什么是正当法律程序

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刘东亮  浙江工商大学法学院  副教授
   自从上世纪90年代初有学者提出“法制程序化”的论题之后，法律程序已经成为当下中国法制建设和学术研究的焦点问题。随着人们对法律程序的意义的认识逐步深化，正当法律程序问题开始浮出水面，日益为学界所关注，司法实践中甚至已经出现了运用正当法律程序的精神判案的先例。
   然而，究竟什么是“正当法律程序”？对此，并无统一的认识。——由于“正当性”涉及到价值判断，主观色彩相当浓厚，“正当法律程序”也就成为一个人言人殊的“罗生门”式的问题。——虽然如此，如果不能形成一种超越各个自我的有效共识，正当法律程序原则的适用本身就会失去“正当性”。因此，研究什么是“正当法律程序”，其意义不言而喻。
   一、正当法律程序的历史嬗变
   当我们谈起正当法律程序，通常首先会想到美国宪法上的正当程序条款（Due Process Clause）。美国宪法上的正当程序条款，如同美国法的其他制度一样，亦由英国法继受而来。准确地说，正当法律程序的概念来源于英国成文法，其内涵则受到英国普通法上的自然正义原则的影响。
   （一）自然正义原则
   自然正义原则（Natural Justice）是英国普通法上一个古老的原则。在1723年的一个案件中，法官说，自然正义原则来源于发生在伊甸园中的人类历史上的第一次审判。这听起来似乎有些荒唐可笑，但自然正义原则可以追溯到中世纪的判例是毫无疑问的（甚至在古代它也并非不为人所知）。在中世纪，自然正义原则被视为世界永恒秩序的一部分。在理论上，即使是立法机关的权力也不能改变它。这一观念一直持续到17、18世纪，尽管它和正在兴起的现代议会主权理论不相协调。
   自然正义究竟是什么含义呢？在最广泛的意义上，自然正义意味着“天然的是非观”。有人认为自然正义的含义过于模糊，没什么实际意义；也有人说，“自然”这个浪漫的词汇除了有点怀旧的色彩外不增加任何意义，而且，正义根本不是一个“自然”的观念——离自然状态越近，就越少正义。自然正义本身究竟是什么含义，没有人给出过一个能够完全令人信服的答案。但是，在英国行政法上，经过法院解释的自然正义原则有着确定的内涵，它包含了两项基本的程序规则：①任何人不能作为自己案件的法官；②人们的辩护必须公平地听取。在法院和行政裁判所，可以理所当然地认为这两项规则必须得到遵守。
   1.任何人不能作为自己案件的法官（排除偏见）
   古老的拉丁法谚“Nemo judex in re sua”，意谓任何人不能作为自己案件的法官（No man a judge inhis own cause）。这项规则的意思是说，法官没有资格裁决对于其自身有利害关系的案件。因为在这样的案件中，裁判者难免会出现偏私和偏见。“任何人不能作为自己案件的法官”，是对裁决主体资格的要求，意在排除偏见或者任何可能存在的偏见。所以，这项规则又被称为“排除偏见”，它构成了回避制度的基础。在司法实践中，裁决主体是否存在偏见的判断标准主要有两个：一是偏见的确实可能性（reallikelihood of bias）；二是偏见的合理怀疑（reasonable suspicion of bias）。
   2.人们的辩护必须公平地听取（听取意见）
   在司法程序中，任何人不能未经审讯就受到处罚，法官必须在听取当事人的意见之后才能作出判决，这是一个公正审判的最低要求。不论判决的内容是否公正，首先在判决的程序上必须保证公正。这个原则同样适用于行政机关的活动。
   从裁决主体一方来说，任何人在行使权力可能使他人受到不利影响时，必须听取对方的意见。听取对方意见，英美法系的术语称为“听证”（hearing）。听证，是自然正义原则的最核心内容。
   自然正义原则在英国普通法上最初仅适用于司法程序，后来被移植到行政程序之中（甚至在私法领域它也要求得到遵守，比如雇主解雇雇员或者俱乐部开除其成员等）。在英国法长期的历史发展过程中，虽然自然正义原则的确切内容不时出现难题，但它的普遍适用性却从未受到怀疑。
   （二）正当法律程序：自然正义原则的成文法表达
   在英国普通法发展出自然正义原则的同时，英国的成文法也很早就开始使用“The due process oflaw”（正当法律程序，或译为法律的正当程序）的表达方法。根据著名法官丹宁勋爵（Alfred ThompsonDenning）的考察，“正当法律程序”的概念第一次在成文法上出现，可能是1354年爱德华三世第二十八号法令第三章的规定：
   “未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命。”
   之后，英国1628年《权利请愿书》规定：
   “非经国会同意，（陛下臣民）得有不被强迫缴纳任何租税、特种地产税、捐献及其他各种非法捐税之自由。……任何人非经依正当法律程序之审判，不论其身份与环境状况如何，均不得将其驱逐出国，或强使离开所居住之采邑，亦不得予以逮捕、拘禁，或取消其继承权，或剥夺其生存之权利。”
   上述立法中的“正当法律程序”之规定及其所蕴含的法律理念经北美殖民地人民的继受与传承，后来载入美利坚合众国宪法：
   “非经大陪审团提出公诉，人民不受死罪或不名誉罪的宣告……，受同一犯罪处罚的，不得令其受两次生命或身体上的危险。在任何刑事案件中不得强迫任何人自证其罪，未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；凡私有财产，非有公正补偿，不得征为公用。”（《美国宪法修正案》第5条）
   “……，各州不得制定或施行剥夺合众国公民特权与特免的法律，也不得未经正当法律程序，剥夺任何人的生命、自由或财产。并在其辖境内，不得否认任何人享有法律上的同等保护。”（《美国宪法修正案》第14条）
   “正当法律程序”经美国宪法修正案确立以后，该条款作为人权保障的基石，成为现代西方立宪主义的核心。自美国以后，许多国家的宪法或者宪法性法律都对正当法律程序作出了规定。尤为重要的是，世界贸易组织（WTO）的有关协定也蕴含了正当法律程序的精神。由自然正义原则演化而来的正当法律程序原则，对世界各国都产生了并且正在产生着广泛而深远的影响。
   二、正当法律程序的判断标准问题
   “未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”，这是美国宪法关于正当法律程序的经典表达。然而，美国宪法本身并没有对正当法律程序的确切含义作出规定。正当法律程序的含义是通过一系列判例和学说逐步得以明确的。
   根据法院的解释，正当法律程序有两方面的含义，它既是一个实体法规则，称为“实质性”（substan-tive）正当法律程序，同时也是一个程序法规则，称为“程序性”（procedural）正当法律程序。在讨论正当法律程序问题时，如果没有特别说明，一般多是指“程序性”正当法律程序，即，行政行为（本文主要讨论行政行为）所采取的方式、步骤、顺序和时限等等是否满足“正当性”的要求。
   行政行为所采取的程序是否满足正当法律程序的要求？换句话说，问题是，什么样的行政程序才是正当的？由于正当法律程序（自然正义）的核心是当事人的听证权利，所以，这个问题可以归结为：正当法律程序要求什么样的听证。
   （一）正当法律程序所要求的听证
   在20世纪70年代以前，美国法院的判例认为正当法律程序要求的听证应当是正式的听证，也就是说，只有正式的听证才符合宪法规定的正当法律程序。正式的听证，是具有司法审判程序特征的听证。在标准的“审判型”（trial－type）听证程序中，当事人具有下列权利：
   ①由无偏见的官员作为听证主持人；
   ②得到通知的权利。通知必须适当地说明听证所涉及的主要事项和问题；
   ③提出证据（包括人证和书证）和进行辩护的权利；
   ④通过交叉询问和其他适当形式反驳不利证据的权利；
   ⑤请律师陪同出席的权利；
   ⑥获得全部案卷副本的权利，等等。
   在审判型听证程序的基础上，法院建立起了一座正式听证程序的宏伟大厦，结果导致行政程序的司法化，行政程序取得了很多司法程序的特征。
   要求正当法律程序全部采取正式的听证，既无必要，事实上也不可能。正式的听证不仅影响行政效率，而且加重财政负担。虽然当事人的利益在正式听证程序中可以得到充分的保障，但是不能因此断言在当事人的利益受到损害时，全部都需要正式的听证。问题的迅速解决可能既符合行政利益也符合当事人的利益。良好的行政程序不仅需要公正，而且也需要效率，必须同时兼顾行政利益和当事人利益，有时甚至还需要兼顾第三者的利益。因此，正当法律程序必须具有一定的灵活性。弗兰德利法官（Judge Friendly）指出：“如果把正当程序理解为机械的标尺，无论时间、地点、条件如何，一律不能变通，这将使政府无法工作。……宪法并不要求所有的案件全部司法化。”
   1970年的“戈德伯格诉凯利案”（Goldberg v．Kelly）被誉为是“正当法律程序的革命”。在这一案件中，美国联邦最高法院在认为终止福利津贴必须进行事先听证的同时，又认为事先的听证不必都采取正式的听证形式。——另一方面，正当法律程序也禁止对当事人作出某种不利的决定而不给予任何形式的听证。最高法院在1975年的“戈斯诉洛伯兹案”（Goss v．Lopez）中明白表示了这一观点。本案的事实是，一个中学生受到停学10天的处分，校方根据一项法律的规定，没有进行任何形式的听证。法院认为，该学生的求学利益受宪法正当法律程序条款的保护，在作出停学处分前必须给予听证的机会。由于案件涉及的个人利益轻微，法院认为不必采取正式的听证，只要求给予最低程度的听证。校方必须事先通知学生受指控的事实和学校所根据的证据，并应允许学生提出自己的观点和证据。同时，法院明确拒绝学生有请律师出席的权利、要求传唤证人的权利以及质问证人的权利。法院认为，学校可以和学生进行非正式的会谈，听取对方的意见。法院指出，如果被停学的时间更长一些的话，学生则可以具有更多的程序保障的权利。
   从上述两个判例以及其他关于正当法律程序的案件可以看出，正当法律程序并不是不问时间、地点、情况如何，只能采取正式的听证形式。正当法律程序要求采取适合具体案件的听证形式。根据具体案件的性质，听证的形式可以从正式的听证到非正式的会谈，以及介于二者之间的各种形式。因此，正当法律程序是一个灵活适用的程序，它只要求某种形式的听证（some kind of hearing），而不要求固定形式的听证。
   （二）正当法律程序的利益衡量标准
   既然正当法律程序具有高度的灵活性，在每一具体案件中它的表现形式可能都不一样，那么，如何判断行政机关所采取的这些千姿百态的程序是否具有实际的正当性呢？1976年，联邦最高法院在“马修斯诉埃德里奇案”（Mathews v．Eldridge）中提出了正当法律程序的“利益衡量标准”（a balancing test）。
   在马修斯案件中，最高法院声称，正当程序是灵活适用的，判断本案中的行政程序是否符合宪法的要求，必须考虑三个因素：①受行政行为影响的私人利益；②由于行政机关所使用的程序，这些利益可能被错误剥夺的危险，以及采取增加的或者替代的程序保障可能得到的价值；③政府的利益，包括增加的或者替代的程序可能带来的财政和行政负担。
   对于第一个因素，被政府剥夺的私人利益越重要，就越要求采取较多的程序保障。例如，在戈德伯格诉凯利案中，由于福利津贴涉及到当事人的生存问题，正当法律程序要求在终止福利补助之前必须举行口头听证。与之相比，在马修斯案件中，终止伤残津贴当然也会给受益人带来很大的困难，但是困难的程度和戈德伯格诉凯利案终止福利津贴不同。福利津贴的领取人是没有财产的穷人，他们除了领取福利津贴以外，一般没有其他收入。而大部分伤残津贴的领取人，除了领取伤残津贴以外，还有其他收入来源。由于伤残津贴不涉及生存问题，所以，在决定终止之前不要求必须举行口头的听证。
   对于第二个因素，当事人的利益被错误剥夺的危险越大，就越要求增加程序保障。在戈德伯格诉凯利案中，要求口头听证的一个理由是福利津贴的领取人可能无法以书面形式有效地陈述他们的意见，从而增加其利益被错误剥夺的危险（福利津贴所争论的事实大都取决于判断受益人自己所提供的证言以及有关证人针对受益人的情况提供的证言是否可靠；另外，福利津贴的领取人大都受教育水平较低，利用书面程序存在困难）。而马修斯案件中的事实问题可以根据医学检查证明进行判断，由于存在客观的标准，不需要通过当事人和证人之间的交叉盘问就能够有效避免事实判断错误，当事人的利益被错误剥夺的危险很低，因此法院裁决不需要举行口头听证。
   第三，就政府利益而言，如果终止伤残津贴的决定只有在举行正式听证以后才能作出，政府必须增加两项开支：正式听证的费用，以及在举行正式听证作出决定以前必须继续支付受益人的津贴。政府不可能收回这两项费用。法院认为这种事前的正式听证，使政府的负担过重，因为政府的财政和行政资源总量是有限的。政府如果节省这两项开支，这些费用可以用来增加或者改善其他伤残津贴受益人的待遇。
   自马修斯诉埃德里奇案以后，法院在判断行政行为的程序是否符合正当程序的要求时，一般考虑上述三个因素作为指导。这个指导原则的主要精神是衡量各方面的利益，即，衡量私人利益和政府利益，衡量行政机关所使用的程序和增加程序保障或者采取其他替代程序可能带来的效益和所花费的费用是否相当。
   后来，有人把这一三段式利益衡量标准化约为一个公式：P×V≥C。P代表因采用额外程序而提高的决策正确机率，V表示系争个人利益的价值，C则为行政机关采用额外程序所增加的成本。依照上述公式，仅于P×V≥C时，在现行程序外采取额外程序，方属正当。
   上述利益衡量及成本－效益分析（cost－benefit analysis）标准为正当法律程序的判断提供了一种新的视角和方法。然而，过高估计经济分析的作用无异于莱布尼兹（G．W．Leibniz）寄希望于“万能算学”（Characteristica Universalis）。精致的数学模型理论上似乎非常完美，但其结果却建立在沙滩之上——经济学研究中使用的数学模型，很多参数都依靠前提假设。如果初始假设是错误的，那么，无论在假设和结果之间使用了多少和多复杂的数学，结果也不能作为正确的而被接受。即使标榜“客观”、“精确”的计量经济学也是如此。很多计量经济学的初学者都会发现，数据或者方法的微小变化会使得检验结果大不相同。上述“P×V≥C”公式中的P（因采用额外程序而提高的决策正确机率）就是一个很不确定的数值。不同的人，采取不同的计量方法，完全可能得出不同的检验结果。对于这些不同的计量检验结果，计量者本人拥有很大的解释权。只要结果是显著的，他便总能找到“合理”的解释。这意味着，利益衡量原则仍然难以避免一定的主观色彩。不同的法官对于不同的利益可能作出不同的评价，对于效益的大小可能有不同的认识。因此，涉及正当法律程序的案件其判决在一定程度上仍然缺乏可预见性。
   三、正当法律程序判断标准的共识问题
   （一）问题一：有无形成共识的可能
   正当法律程序是一个具有高度灵活性的概念。与某些法律规则不同，正当法律程序并非具有固定的内涵，它和时间、地点、场合等因素有关。此外，正当法律程序还是一项不断进化的概念，过去的原则将在未来的经验下重新受到评判（J．Harlan）。
   正当法律程序的灵活性和可变性，使得它恰如一张博登海默（E．Bodenheimer）所说的“普洛透斯之脸”（a protean face）。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏在其表面之后的秘密时，我们往往会深感迷惑。
   从语义上分析，“正当”（due），通常指人的行为、要求、愿望等的合法性和合理性。由于正当法律程序主要适用于没有法定程序的情形（否则即适用法定程序标准），所以，正当法律程序实际上指的是某种程序是否“合理”的问题。而对于某种程序是否“合理”，不同主体间难免产生认识和理解上的差异。这正是人们对“正当法律程序”的内涵及其判断标准常常发生争议的原因——从某一种观点来看是“合理”的东西，换一种观点来看完全有可能是“不合理”的。“公说公有理，婆说婆有理”，说的就是这个道理。
   那么，在正当法律程序的正当性或者合理性问题上，究竟有无达成共识的可能？换句话说，是否存在一个具有普遍有效性的标准，或者说能被普遍认可的标准，来判断行政程序的正当性呢？
   毫无疑问，答案是肯定的，因为世界是客观的。对于具有言语能力和行为能力的主体所组成的共同体而言，世界永远都是同一个世界。行政程序也是如此。任何一个特定的行政程序，对于任何主体来说，它也都是同一的——不承认这一点，正当法律程序的判断标准就会滑向相对主义的泥潭——所谓“仁者见仁、智者见智”，对同一事物的不同认识，只不过揭示了在认识问题上可能存在的个体差异，而不能因之否认世界的客观性和同一性。
   （二）问题二：形成共识的前提条件
   在正当法律程序的判断标准问题上要形成共识，首先需要满足一定的前提条件。否则，公说公理，婆说婆理，各说各话，就不可能形成关于有效共识的交集。
   1.最低限度的程序正义
   程序的正当性或者说合理性有一个“度”的问题。这个“合理度”，从基本合理可以到尽善尽美的合理（比如说前述审判型听证程序，就是高度完善的合理）。
   正当法律程序的判断标准，只能是符合最低限度的程序正义标准。只有把判断标准设置在最低限度的程序正义，才能在满足程序正当要求的同时，在不同主体间找到最大的认同公约数，从而形成关于正当法律程序的共识。至于这个最低限度的程序正义以外的程序条件（增加的程序保障），则可以看作是对正当法律程序的进一步完善。
   2.判断标准不能过于复杂
   正当法律程序的判断标准如果非常复杂，只有具备某种高度专业化技术知识的人才能加以运用，比如象前述“P×V≥C”公式中P值的确定，需要择取多组参数，经过精密测量和计算，并反复进行试验、检定，就会给“正当性”的判断带来很大困难。
   笔者认为，正当法律程序的判断标准最好是一个形式标准，具有直观性，从程序的外观上就可以判断其是否具有正当性，这样才能最大限度地消除人们的认识分歧。
   3.一个理性人能够接受的标准
   正当法律程序的判断标准，应当是一个正常的理性人（a reasonable person）能够接受的标准。这是对判断主体的要求，评判要以理性为依据。如果某一判断主体基于某种特殊利益的考虑，故意指鹿为马、颠倒黑白，就无法与之进行正常的对话，也就不可能达成关于程序正当性的共识。
   某一行政行为的程序正当性，不仅要获得行政行为的参与双方——行政主体和相对人的坚持或者认同，更为重要的是，要获得“广大观众”或者说“评判性公民”（critical citizens）的赞同。这一“评判性公民”（普通公民），就是一个正常的“理性人”。只有坚持一个正常的理性人所能接受的标准，才能避免在正当程序的判断标准问题上，“一千个人就有一千个哈姆雷特”。
   四、什么是正当法律程序——以哈贝马斯“交往行为理论”为视角的分析
   解决问题需要从分析问题入手，而分析问题，借助于恰当的分析工具非常重要。在正当法律程序的判断标准问题上，当代德国著名哲学家哈贝马斯的交往行为理论很有启发意义。
   （一）哈贝马斯交往行为理论
   尤尔根·哈贝马斯（Jürgen Habermas）是当代德国最负盛名的哲学家和社会学家，法兰克福学派第二代最重要的代表人物。针对20世纪60年代以来晚期资本主义的社会弊病和合法性危机，在德国理性主义哲学和社会学传统的基础上，他综合运用当代语言哲学和批判理论，提出了“交往行为理论”（Theorie des kommunikativen Handelns），希望以交往理性取代工具理性，通过交往行为的合理化来构建合理化的社会。哈贝马斯的这一思想在当代西方社会产生了广泛而深远的影响。
   人为什么要交往？哈贝马斯的回答是，作为一种高级社会动物，人并不是想要交往，而是必须相互交往。所谓“交往行为”（kommunikatives Handeln），指的是至少两个以上具有言语和行为能力的主体之间的互动，这些主体使用口头的或者口头之外的手段，建立起一种人际关系。行为者通过行为语境寻求沟通，以便在相互谅解的基础上把他们的行为计划和行为协调起来。
   在交往过程当中，不同的交往参与者如何克服掉他们最初的那些纯粹主观的观念，为了共同的合理信念而确立起客观世界的同一性呢？哈贝马斯的回答是，要通过“交往理性”（kommunikativeRationalitat），通过人类语言和行为当中内在的交往理性促使参与者就世界中的存在达成沟通。
   根据交往行为理论，行政行为可以看作是一种典型的“交往实践”（kommunikative Praxis）/“交往行为”（kommunikatives Handeln）。行政行为作出的过程，也就是行政主体和相对人双方的交往过程。这一交往过程是否充分体现了“交往理性”，是我们判断行政行为的程序是否“正当”的根据。
   （二）自然正义两项原则的缺失
   前文指出，正当法律程序起源于英国普通法上的自然正义原则。我们分析行政程序的正当性，不妨仍从自然正义原则入手。
   自然正义是自然法精神和人类理性的集中体现。“任何人不能作为自己案件的法官；任何人在行使权力可能使他人受到不利影响时必须听取对方意见”。这一近乎神话般的法哲学命题以其形而上学特有的逻辑力量，推导出曾经且现在仍然在指导着西方国家法治实践的一个法治知识体系。自然正义的两项原则，特别是第二项“公平听证（听取意见）”原则，在英国被认为是“任何人在做任何事情时都负有的义务”（Lord Loreburn）。自然正义取得了某种类似于人的基本权利（fundamental right）的地位。
   一个体现了自然正义两项原则的行政行为的程序可以图示为：

   根据交往行为理论，行政行为应当是一个理性的交往与沟通的行为。而上图所示的行政行为的程序却没有体现出完全意义上的沟通。
   哈贝马斯指出，所谓交往行为，是一些以语言为中介的互动。只有当允许互动——主宰这种互动的不是靠强制所达成的共识，而是直接或间接靠交往达成的沟通——存在的时候，参与者相互之间的关系才是合理的。交往行为理论看重的是这样一个问题，即：如何才能借助于沟通机制把不同行为主体的行为联系起来，也就是说，使这些行为在社会空间和历史时间范围内组成一个网络。
   如上图所示，仅仅体现自然正义两项原则的行政行为在程序上存在明显的缺失：这样的行政行为是一个单向行为，行政主体和相对人之间是单线联系，而非双向的互动与沟通。因而，这样的行政行为尚不完全具备程序上的“正当性”。
   （三）正当法律程序的三项核心要素
   1.交往行为理论：合理性需要证明
   从某种意义上说，行政行为的过程也是一个寻求共识的过程。行政主体和相对人双方通过交往与沟通，在确定的事实根据与法律根据的基础上，形成行政决定。除非出于某种非法利益的考虑，行政主体和相对人双方都希望最终的结果是一个合法、合理的行政决定。
   行政行为不仅应当完全合法，而且应当合理。对于相对人，以及对“广大观众”而言，一个完全合法、合理的行政行为才具有可接受性。问题是，行政行为的合法性与合理性怎样才能得到相对人以及社会的承认呢？
   哈贝马斯认为，“一种表达的合理性可以通过批判和论证加以还原。……对于断言和目的行为而言，它们所提出的命题的真实性要求或有效性要求越是能够得到很好地证明，它们就越是具有合理性。交往实践内在的合理性表现为，通过交往所达成的共识最终必须具有充分的理由。衡量交往实践参与者的合理性标准也在于，他们是否能够在适当的情况下对其表达加以证明。”
   根据交往行为理论，合理性是可以证明的，而且是需要进行证明的。哈贝马斯指出，交往行为始终要求得到一种合理的解释。应当根据解释的理由，而且仅仅根据理由来检验正方所维护的要求是否合理。从参与者的角度来看，沟通与其说是一个带来实际共识的经验过程，不如说是一个相互说服的过程，它把众多参与者的行为在动机的基础上用充足的理由协调起来。
   任何一种要求或者主张，必须说明理由才符合交往理性（kommunikative Rationalitat）。因为说明理由（论证）使得沟通过程中的行为主体能够通过反思进行自我控制。正是在这个意义上，我们说，程序并不等同于形式。程序的基础是过程，其实质则是反思理性。
   可以说，前述自然正义原则所缺失的，正是这一体现反思理性的要素：说明行政行为的理由。在自然正义两项原则的基础上，一个附具理由的行政行为其程序可以图示为：

   由上图可以看出，在行政主体无偏见（主体适格）的基础上，具备听取意见和说明理由程序要素的行政行为构成一个完整的沟通行为。根据交往行为理论，这样的行政行为才具备交往理性（程序合理性），才符合“正当法律程序”的要求。
   2.行政行为说明理由制度的发展
   在英国，说明行政行为的理由从未成为自然正义的一项原则。行政机关在作出行政决定时没有必须说明理由的义务。缺乏说明理由的一般义务，被认为是英国行政法在程序保障方面最显著、最重大的缺憾。因为行政行为说明理由是任何一个普通人最起码的正义感的要求。用国内学者的话来说，行政行为不仅应以“力”服人，还应当以“理”服人。虽然有人认为要求说明理由可能会束缚行政自由裁量权的行使并加重行政机关的负担，但是，有更充分的理由认为，说明理由是程序正义的一个基本要素。司法审查的实际需要尖锐地提出了这一要求。许多行政决定因为不正当的目的、不相关的考虑以及其他各种各样的法律错误的理由而被撤销，除非公民能够发现这些行政决定背后的推理，否则他就不能够知道它们是不是可以被复审（review），这样他就可能被剥夺了法律保护的机会。因此，了解行政决定的理由是一个健全的司法审查制度不可缺少的部分。
   说明行政决定的理由，无论是对公民、对法院以及对行政机关自身都具有显著的意义。英国的立法机关和法院逐渐认识到确立这一义务的必要。1958年的《行政裁判所与调查法》率先规定了行政裁判所和部长在进行法定调查之后，应当根据当事人的请求说明理由。在司法审查中，法院有时裁定行政机关不说明理由是因为它没有正当的理由而撤销行政机关的决定。例如，在1968年的帕德菲尔德诉农业、渔业和食品部长（Padfield v．Minister of Agriculture，Fisheries and Food）案中，上议院指出，如果部长对行政决定没有作出令人满意的解释，那么，它就是专断和不合理的。——不过，英国至今还没有一部统一的法律规定行政机关负有说明理由的义务。行政行为说明理由的义务作为一项普遍原则要引入普通法，尚存在需要法院努力去填平的鸿沟（gap）。
   在美国，在《联邦行政程序法》制定以前，行政机关在作出裁决时常常不附事实裁定或者仅仅重述法律的语言，而不说明裁决的理由。法院对这种作法感到不满。法院认为，行政机关仅仅作出“不予许可”、“吊销执照”诸如此类的赤裸裸的（bare）决定是不够的，裁决书上必须附有裁决所依据的事实裁定并说明法律根据。
   要求行政机关说明事实和法律根据的原因有很多：首先是政府不得秘密活动的原则。行政机关的活动必须公开，必须接受评论和批评。如果对裁决不予说明，公众就完全不知道这样做的道理。更为重要的是，如果允许没有理由的裁决，就是公开鼓励专断的行为。不说明任何理由的行政裁决，就是“行政独裁”。而说明裁决理由的义务，则构成对行政机关滥用权力的重要制约。因为，根据详细的事实所作的裁决不大可能是随随便便、马马虎虎考虑的结果。要求清楚地说明裁决理由能够促使裁决人认真仔细地工作。其次，败诉人一方有权知道他为何败诉。附具理由能够满足受到行政行为不利影响的当事人希望知道“为何原因”这一基本要求。事实裁定和法律依据可以向当事人解释行政行为的根据是什么。再一个原因，也是最为人们重视的原因，是行政行为附具理由便于司法审查（关于这一点，前文已经指出）。行政行为的理由给司法审查提供了基础。如果没有事实裁定和法律解释，法院就不能充分行使审查职能。“在我们有责任说明某项行政裁决是正确还是错误之前，我们必须知道这一裁决的含义是什么。”如果没有事实裁定，用萨姆纳阁下（Lord Sumner）的话来说，那么案卷就成了“猜不透的斯芬克司之谜”（inscrutable face of a sphinx）。在这种情况下，如果案卷“沉默不语”，法院就无法履行审查职责。行政机关的事实裁定和法律解释在行政裁决与笨重的案卷之间提供了一条连结的纽带。据此，法院得以判明，事实以及法律依据是否能够说明行政裁决的成立。
   行政行为不说明理由的弊端常常表现为行政机关惯于使用晦涩、模糊的语言。法院在很多案件中判决，行政机关不得仅仅用公共便利、公共利益或者公共需要（public convenience，interest，or necessity）等等空洞的术语佐证某项裁决。行政机关必须把法律上的语言与案件的事实联系起来。如果没有充分、清楚地把法律上的语言与案件的基本事实相联，法院就撤销行政机关这类“没有血肉”（skeleton－type）的裁决。大法官杰克逊（Justice Jackson）指出，对行政裁决的细节进行详细说明是案件的核心问题。
   1946年美国《联邦行政程序法》的制定部分地解决了行政行为说明理由的问题。该法第557条第3款规定：“……所有裁决，包括初步的、建议性的和临时性的裁决，都是案卷的组成部分。这些裁决应包括关于下列事项的说明：根据案卷中记载的所有实质性事实问题、法律问题、自由裁量权等问题所作的裁定和结论，以及其理由或者根据；……”但是，《联邦行政程序法》的上述规定只具有有限的效用，因为它仅适用于正式行政程序。对于大量适用非正式程序作出的行政裁决，其说明理由问题仍然有待解决。
   事实上，在《联邦行政程序法》制定以前，法院已经要求行政机关的决定必须说明理由。例如在1941年的一个判例中，法院要求国家劳动关系委员会必须说明裁决的理由，在裁决中仅仅重复法律的规定“实现法律所规定的政策”是远远不够的。不过，法院并没有一贯坚持这种主张。例如在1952年的一个案件中，最高法院的多数派甚至认为不应该指责联邦贸易委员会命令的含糊性。但是，从20世纪70年代开始，越来越多的判例开始要求行政机关对裁决给予合理的说明。1973年，最高法院把州际商业委员会的一个案件发回重审，因为该委员会没有充分、清楚地说明它所作出的一项命令的理由。这项命令背离了州际商业委员会关于对运输途中的谷物收取检验费用的长期存在的规则。最高法院要求，当行政机关偏离长期遵循的既定政策时，不能仅仅作出裁决了事，而必须充分地说明为什么要这样做的理由。因为至少可以假定，如果行政机关坚持既定的原则，有关的法律会得到更好的执行。“从这个假定可以推出，行政机关负有解释它为什么偏离过去的原则的义务。”哥伦比亚特区上诉法院更是明确宣布，“行政机关必须说明行政决定的理由，……这是行政法的一项基本原则。”在同年的另一个案件中，哥伦比亚特区上诉法院指出，说明理由的义务不应局限于正式行政程序，而应当适用于所有的行政决定。
   如今，大多数美国联邦行政机关以法院的裁判书为蓝本发布附有理由的裁决书。这些裁决书通常在发布之后以案例汇编的方式装订成册。在很多案件中，行政机关写出非常详细的意见，包括批注（headnote）或者裁决的扼要说明（syllabus）、案情介绍、较长的论证性的裁决意见以及权威的广泛引证。如果行政机关的成员意见不一，还可能附上赞同或者反对的意见。这些意见跟法院发布的判决书差不多，它们的出版使裁决书发挥了跟法院案例汇编相似的作用。裁决书汇编不但告知了利害关系人行政决定的理由，而且也使有关利害关系人和他们的律师得到了指导其未来行为的指南。
   美国行政法上的行政行为说明理由制度对WTO有关协定产生了直接影响。例如：
   TRIPS第41条第3款规定：“对案件实质问题的决定，最好采取书面形式并说明理由（shall prefera-bly be in writing and reasoned），……”
   《海关估价协定》第11条第3款规定：“关于上诉决定的通知应送达上诉人，并且做出该决定的理由应以书面形式提供（the reasons for such decision shall be provided in writing），……”
   结合WTO协定其他条款可以看出，WTO法律规则要求，一个合理的（reasonable）行政行为，最起码应该附具“理由”（reason）。WTO争端解决机构（DSB）专家组在“巴西诉阿根廷家禽反倾销措施案”中更是明确指出，行政决定应当具备理由说明该决定的合理性，并且其理由应当是作出决定时的理由，事后的解释是无效的。WTO对行政行为说明理由制度的发展，进一步丰富了“正当法律程序”的内容。
   3.正当法律程序的三项核心要素
   在长期的历史发展过程中，“正当法律程序”的内涵经诸多判例、学说的阐释与发扬，不断得到丰富和完善。正当法律程序最初的形式主要是听取申辩和公职人员与所处理的事务有利害关系时必须回避，以及说明理由、告知权利等等。20世纪中期以后，公开、透明、公众参与等等，在正当法律程序中越来越占有重要地位。WTO有关协定更将程序公平、不应当不必要的繁琐和费用高昂、不应当限定不合理的时限或者造成不合理的迟延等等，都纳入了正当法律程序的要求之中。——正当法律程序的内涵非常丰富，它包含了多项程序要素。也正是其程序要素的多项性，造成了人们在正当法律程序的判断标准问题上难以形成共识。
   笔者认为，从交往行为理论“交往合理性”的视角，并从前述“一个理性人能够接受的标准、判断标准不能过于复杂、符合最低限度的程序正义”这几项要求出发，正当法律程序的判断标准应当确定为“排除偏见、听取意见和说明理由”这三项核心要素。——对于任何行政行为的程序来说，排除偏见、听取意见和说明理由，这三项要素都缺一不可，“增之一分则太长，减之一分则太短”，是谓“核心要素”。——任何一个行政行为，在没有法定程序的明确规定时，都可以看其是否具备这三项程序要素，并以此判断其程序是否“正当”。这一标准的显著优点在于，由于它是一个简单的形式标准，具有直观性，“我一看便知”，因而可以最大限度地消除人们的认识分歧。
   五、结语：正当法律程序与我国行政程序立法
   目前，我国尚无一部统一的行政程序法典，各单行法律有关行政程序的规定也并非尽如人意。这使得《行政诉讼法》中“违反法定程序”的审查常常成为具文。对于我国的行政法治建设而言，制定一部统一的行政程序法典可谓当务之急。而在未来的《行政程序法》中，如何给“正当法律程序”找到一个恰当的位置，是需要我们认真思考的问题。
   （一）正当程序与法定程序的关系
   给“正当法律程序”找到恰当的位置，首先需要明确正当程序和法定程序的关系。
   正当程序和法定程序在适用范围上具有互补性。正当程序主要适用于没有法律程序的明确规定（即法定程序）的情形。如果成文法没有作出详细规定，或者根本没有关于行政程序的规定时，行政机关不能因此认为自己不受任何程序的限制，而应遵守“正当法律程序”。这意味着，当没有法律程序的明确规定时，甚或根本没有任何法律的规定时，程序的正当性就成为行政行为“合法”的根基。
   同时，正当程序还是检验、衡量法定程序是否“合法”的准据。如果没有特别情形，立法不可能被设想为允许行政机关可以不遵守最起码的“正当程序”。正当程序是一种“高级法”（the highest law）。当行政程序法上的有关规定存在疑问时，正当程序就是正确解释法定程序的最好向导。
   （二）正当程序立法中的几个问题
   笔者认为，在制定《行政程序法》时，不仅应当把正当法律程序的精神融入到行政程序法各个条款之中，而且，对“正当法律程序”本身还应当加以明确规定，其内容至少应包括：
   （1）正当法律程序的含义。特别要说明其三项核心要素：排除偏见、听取意见和说明理由。这三项要素是判断行政程序是否“正当”的根据。
   （2）正当法律程序的效力。违反正当法律程序的行政行为因为是重大违法，属于无效行政行为，即自始、当然、确定的无效（绝对无效），不因事后的程序补正而化“非法”为“合法”。这一点与轻微的程序瑕疵之情形不同。
   （3）正当法律程序的例外。有原则就有例外，正当法律程序原则也是如此。例如，在某人的公正性可能有问题，但是，只有他是唯一有权做出某一行为的人的情况下，排除偏见原则就被必要性原则所取代。在某些紧急情况下，听取意见和说明理由的要求也存在特例。这些例外情形都需要在法律上加以明确规定，才能避免将来适用中可能发生的纷扰。
                                                                                                                              注释:
         本文系浙江省高校人文社会科学重点研究基地重点项目“行政诉讼程序的改革与完善”（项目批准号：2010B002）的阶段性研究成果。
参见季卫东：《法律程序的意义》，载《中国社会科学》1993年第1期。
参见“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证书、学位证书案”，北京市海淀区人民法院行政判决书（1998）海行初字第142号；北京市第一中级人民法院行政判决书（1999）一中行终字第73号，载《最高人民法院公报》1999年第4期，第139－143页。
R．v．University of Cambridge（1723）1 Str．557（Fortescue J）．——法官说：“我记得一个非常博学的人说过，即使是上帝，也是在召唤亚当进行辩护之后，才作出判决。‘上帝说，亚当，你在哪里？你没有吃过我告诫过你不能吃的那棵树上的果子吗？’同样的问题也问过夏娃。”See H．W．R．Wade，Administrative Law，Oxford University Press，1988，p．499．
在1610年的博纳姆医生案（Dr．Bonham’s case）中，首席大法官科克（Chief Justice Coke）甚至说，如果议会法律让某人作为自己案件的法官，或者以其他方式违反公认的权利和理性，法院可以宣布其无效。1701年，首席大法官霍特（Chief Justice Holt）在另一个案件中也表达过类似的观点。See H．W．R．Wade，Administrative Law，Oxford University Press，1988，pp．469－470．
See H．W．R．Wade，Administrative Law，Oxford University Press，1988，pp．466－469．
See H．W．R．Wade，Administrative Law，Oxford University Press，1988，p．466．
P．P．Craig，Administrative Law，Sweet＆Maxwell，London，1983，p．294．
H．W．R．Wade，Administrative Law，Oxford University Press，1988，p．468．
［英］丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社1999年版，第1页。
肖蔚云等编：《宪法学参考资料》（下册），北京大学出版社2003年版，第937页。
前引。
WTO秘书处在解释TRIPS协定时指出，所有的执法程序都必须符合正当程序的基本要求。参见世界贸易组织秘书处编：《乌拉圭回合协议导读》，索必成、胡盈之译，法律出版社2000年版，第302页。
实质性正当法律程序，是要求国会所制定的法律必须符合公平与正义的观念。如果国会制定的法律剥夺个人的生命、自由或者财产，不符合公平与正义的标准时，法院将宣告这个法律无效。所以，实质性正当法律程序是违宪审查的重要标准。它实质上是法院掌握的一个立法原则，用以屏蔽国会制定的形式上合法但实质内容违宪的法律。罗斯福新政时期，最高法院多次运用这一原则宣告国会的法律违反宪法。实质性正当法律程序后来遭到广泛批评。新政以后，实质性正当法律程序理论趋于衰落。关于实质性正当法律程序，参见张千帆：《西方宪政体系》（上册?美国宪法），中国政法大学出版社2000年版，第227页以下。
Jack M．Beermann，Administrative Law，Aspen Law＆Business，2000，p．123．；王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第408页。
See Bernard Schwartz，Administrative Law，Little，Brown＆Company，1976，p．192．；Jack M．Beermann，Administrative Law，Aspen Law＆Business，2000，p．124．
Bernard Schwartz，Administrative Law，Little，Brown＆Company，1976，p．192．
Bernard Schwartz，Administrative Law，Little，Brown＆Company，1976，p．258．
Goldberg v．Kelly，397 U．S．254（1970）．——该案争议的问题是纽约州关于终止福利补助的规章所规定的听证形式，是否达到了宪法规定的正当法律程序的要求。纽约州社会保障局事先未经听证，即终止对抚育幼儿家庭的津贴。纽约州的规章确实规定的是事后听证和司法审查，并规定一旦发现终止决定有误，就应立即补发津贴。然而，最高法院认为事后听证和审查是不够的。最高法院认为，根据宪法正当法律程序的要求，必须在决定终止福利津贴之前就进行正式听证，而不是在作出终止决定之后再进行听证。最高法院声称：“福利津贴对于有资格领取的人来说是一种法定的请求权，它的终止是州政府裁定重要权利的行为。宪法的要求不能以享受公共补助的利益是‘特权’（privilege）而不是‘权利’（right）作为理由来回答。”法院又说明了为什么必须在作出决定之前就应当举行正式的听证。法院指出：“虽然事后的听证也能适用，但是本案受一个压倒一切的事实支配，即领取福利津贴的人是没有财产的穷人，在极端困难的情况下，没有任何事先的正式听证而取消福利津贴会剥夺他们的生计来源。”——“戈德伯格诉凯利案”的重要意义，在于它推翻了英美法的传统观念，即认为福利津贴是“特权”（privilege）而不是“权利”（right），因而不受宪法正当法律程序保护的理论。该判例认为福利津贴是有资格领取人的法定请求权，其性质类似财产权，同样受宪法正当法律程序的保护，从而扩大了正当法律程序的适用范围。自“戈德伯格诉凯利案”以后，除了外国人的入境利益不受宪法保护以外，当代社会个人和组织的一切财产和自由利益，几乎都成为法律上可以主张的权利对象（legal entitlements），而不同程度地受到正当法律程序条款的保护。正当法律程序的适用范围呈现出爆炸性的扩张，不再局限于宪法规定的“生命、自由或财产”。See Bernard Schwartz，Administrative Law，Little，Brown＆Company，1976，pp．213－233．；Jack M．Beermann，Administrative Law，Aspen Law＆Business，2000，pp．119－123．
Goss v．Lopez，419 U．S．565（1975）．
参见前引王名扬书，第409－410页。
Mathews v．Eldridge，424 U．S．319（1976）．——本案的案情是：被告人埃尔德里奇是一位伤残津贴领取人，他不服社会保障署没有经过事先的正式听证而终止津贴的决定而向法院提起诉讼，主张行政决定违反宪法规定的正当法律程序的保护。地区法院和上诉法院都认为，根据戈德伯格诉凯利案判例，按照宪法正当法律程序的要求，社会保障署在终止伤残津贴以前，必须给与当事人事先的正式听证机会。最高法院推翻了下级法院的判决，认为本案不需要事先的正式听证。
参见汤德宗：《行政程序》，载岳翁生编：《行政法》（下册），台湾翰芦图书出版公司1998年版，第869页。
莱布尼兹毕生心怀希望，想发现一种普遍化的数学，能用计算代替思考。他说：“有了这种东西，我们对形而上学和道德问题就能够几乎像在几何学和数学分析中一样进行推论。万一发生争执，正像两个会计员之间无须乎有辩论，两个哲学家也不需要辩论，他们只要拿起石笔，在石板前坐下来，彼此说一声：我们来算算，也就行了。”［英］罗素：《西方哲学史》（下卷），马元德译，商务印书馆1976年版，第119页。
参见贺振华：《思想背后的利益：经济学是否客观》，载《中国经济时报》2006年4月13日。
参见前引张千帆书，第221、226页。
参见［美］E?博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。
参见《现代汉语词典》，中国社会科学院语言研究所词典编辑室编，商务印书馆2005年版，第1738页。
参见［德］尤尔根?哈贝马斯：《交往行为理论：行为合理性与社会合理化》，曹卫东译，上海人民出版社2004年版，第13页。
包括交往行为理论在内的突出学术贡献使哈贝马斯获得了“当代黑格尔”之誉。交往行为理论主要体现在他的两卷本著作“Theoriedes kommunikativen Handelns”之中，中文译本可参见［德］尤尔根?哈贝马斯：《交往行为理论：行为合理性与社会合理化》，曹卫东译，上海人民出版社2004年版。
参见前引，第84页。
参见前引，第10－11页。
自20世纪90年代，哈贝马斯开始有意识地把交往行为理论向政治哲学和法哲学领域推进，通过对自由主义政治要领以及社群主义政治要领的批判，主张建立一种新型的话语政治模式，提倡用程序主义来重建民主制度。关于哈贝马斯在政治哲学和法哲学领域对交往行为理论的论述，可参见［德］尤尔根?哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版；高鸿钧：《走向交往理性的政治哲学和法学理论——哈贝马斯的民主法治思想及对中国的借鉴意义》，载《政法论坛》2008年第4期。
参见章剑生：《从自然正义到正当法律程序——兼论我国行政程序立法中的“法律思想移植”》，载《法学论坛》2006年第5期，第95页。
See H．W．R．Wade，Administrative Law，Oxford University Press，1988，p．529．
前引，第281、322页。
前引，第263页。
行政行为的作出不需要完全取得相对人的同意，因此，传统行政法学认为行政行为的一个重要特征就是“单方性”，行政行为是单方行为。例如最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（1991年颁布实施。本法规已被2000年3月8日发布并实施的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》废止）第1条就规定“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”国内很多行政法学教科书都持这种观点。——笔者认为，行政行为应当是一个理性的互动、沟通行为。行政行为是“单方”但“双向”的行为。
前引，第9页。
前引，第17页。
前引，第105、25、375页。
前引。
H．W．R．Wade，Administrative Law，Oxford University Press，1988，p．548．
沃尔夫法官（Woolf LJ）在1987年的一个案件中说，“没有哪一个单独因素比行政机关说明决定的理由的一般义务的缺乏更阻碍英国行政法的发展了”。See P．P．Craig，Administrative Law，Sweet＆Maxwell，London，1983，p．278．；H．W．R．Wade，AdministrativeLaw，Oxford University Press，1988，p．550．
参见章剑生：《行政行为说明理由判解》，武汉大学出版社2000年版，第51页。
See P．P．Craig，Administrative Law，Sweet＆Maxwell，London，1983，p．277．；H．W．R．Wade，Administrative Law，Oxford UniversityPress，1988，p．548．
1992年修正的《行政裁判所和调查法》第10条规定，如果当事人有请求，行政裁判所和部长必须对其决定说明理由。例外的情形是：在涉及国家安全时可以拒绝说明理由或者限制理由的细节；如果说明理由有违主要利害关系人的利益时，可以拒绝向非主要利害关系人说明决定的理由；如果说明理由是不必要的或者是不切实际的，经大法官或者检察总长同意，可以不说明理由；法律有特别规定的，可以不说明理由。See Tribunals and Inquiries Act 1992，Sec．10．
Padfield v．Minister of Agriculture，Fisheries and Food［1968］AC 997．
新南威尔士上诉法院（New South Wales Court of Appeal）曾经试图将行政机关说明理由的义务作为一项普遍原则引入普通法，澳大利亚高等法院（High Court of Australia）坚决地推翻了它的判决。See H．W．R．Wade，Administrative Law，Oxford University Press，1988，p．548．；P．P．Craig，Administrative Law，Sweet＆Maxwell，London，1983，p．278．
See Bernard Schwartz，Administrative Law，Little，Brown＆Company，1976，pp．417－418．
See Bernard Schwartz，Administrative Law，Little，Brown＆Company，1976，pp．419，420，422．
APA，§557（c）（3）．
Phelps Dedge Corp．v．NLRB，313 U．S．177（1941）．
Federal Trade Commission v．Ruberoid Co．，343 U．S．470（1952）．
Atchison，Topeka＆S．F．R．Co．v．Widhita Board of Trade，412 U．S．800，808（1973）．
Brooks v．AEC，476 F．2d 924，927（D．C．Cir．1973）．
Cifizens Assn．V．Zoning Commn．，477 F．2d 402（D．C．Cir．1973）．
Bernard Schwartz，Administrative Law，Little，Brown＆Company，1976，p．424．
See Argentina–Definitive Anti－Dumping Duties on Poultry from Brazil，WT/DS241/R，Report of the Panel，para．7．187．
参见姜明安：《正当法律程序：扼制腐败的屏障》，载《中国法学》2008年第3期。
参见TRIPS，§41．
正当性之所以能够合法化，参见前引，第253－254页。
See H．W．R．Wade，Administrative Law，Oxford University Press，1988，p．479．；P．P．Craig，Administrative Law，Sweet＆Maxwell，London，1983，p．297．                                                                                                                   出处:《中国法学》2010年第4期

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