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肖建华 中国政法大学 教授 , 唐玉富
市场经济是以鼓励个人和企业组织进行经济创新为基础的。国家一方面要通过立法保障市场主体的经济利益，并确立个人利益和国家利益的边界，以防止国家对市场主体的过度干预；另一方面，国家还承担着保护社会公益的职能，对市场主体的不当行为进行矫正。公益诉讼则是实现后一职能的司法方式之一，它是特定的主体基于法律授权可以就侵犯社会公共利益的行为向法院提起诉讼。在很多情况下，公益问题涉及到群体性利益，特别是弱势群体的利益；它往往具有受害人数量众多并且不特定的特点，这类案件如果通过司法予以救济，则有助于形成公共政策并保障社会安定。值得一提的是，公益诉讼在西方市场经济国家已经逐步制度化和法律化。
尽管我国有许多关于公益的法律，如环境保护法、未成年人和妇女权利保障法、婚姻法、消费者权益保护法等单行法律都涉及公益问题，但是，一旦有人违反了这些法律，却无法确认和纠正这些违法现象，更无法通过有关的诉讼程序实现对公益的保护。主要原因是这一问题在实体规范上无法自己解决，必须在诉讼立法上确立公益诉讼的提起者、提起的方式以及程序，还要对该类诉讼判决的效力范围进行规范。实践中，国有资产严重流失、环境公害大量出现、消费者权利受到损害等公共性违法行为大量存在着；这些案件涉及当事人人数众多，而且往往属于小额纠纷，由于公益诉讼制度的缺乏，最终导致当事人的权益和公共利益无法获得救济。可见，建构公益诉讼制度已经成为我国制度和实践的迫切需要。为实现公益诉讼的制度化，本文将从可诉范围、诉讼主体资格、公益诉讼的特殊规则、公益诉讼判决效力的特殊性等方面予以分析。
一、公益的范围
“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源自一种目的，即一种实际的动机”。公益诉讼的目的在于保护公共利益，因此，公益诉讼的可诉范围应限定在有关涉及公共利益的案件。明晰了公益的范围，首先为法院审理案件确立了制度依据，为当事人提供了参与司法、接近正义的机会，同时，也确立了国家通过司法程序干预社会生活的限度。
公共利益具有公共性、整体性和不确定性。公共性昭示其关涉到社会全体成员的利益；整体性表明利益共同体的不可分割性；不确定性则是因为公益诉讼涉及的受害人人数众多，有关利益主体和内容是不特定的。同时，公共利益不只是抽象的理论性词汇，其还具有权利实在的意蕴。耶林说，“公共利益在由个人接近权利实现的情形下，就不再仅仅是法律主张其自身的权威、威严这样一种单纯的概念上的利益，而同时也是一种谁都能感受得到，谁都能理解得到的非常现实、极为实际的利益……即一种能够保证和维持个人所关注的交易性生活的安定秩序的利益”。因此，公共利益可以转化为现实，是可以通过诉讼加以保护的利益。
公益诉讼的受案范围应当尽量明晰化。公民有获得司法救济的权利，因此应当放宽对公益纠纷的诉讼要件的限制而使其尽可能地纳入诉讼，以实现其对权利的期待和正义的追求。由于公共利益具有不确定性，我国公益诉讼的范围可以采取列举式和概括性相结合的方式。同时应当注意，纳入法官视野的公益纠纷不应当限于既已发生损害后果的纠纷，还应当考虑到潜在的可能发生损害后果的纠纷。换言之，公益诉讼请求既包括损害赔偿请求，也包括确认请求和不作为的诉讼请求（禁令）。
就类型化而言，公益诉讼的范围包括以下纠纷：
第一，国有资产流失案件。具体包括未经法定程序低价变卖；转制过程中的流失；未经法定程序破产；利用无效合同造成国有资产流失等。
第二，大量的现代型纷争。这主要包括环境公害污染诉讼、消费者诉讼、社会福利关系诉讼、产品质量诉讼、医疗损害诉讼、公厕收费诉讼等。这些案件往往关涉到公共利益，而且人数众多，应当赋予特定的人诉讼主体资格，这对传统的成文法所定的权利、法律规则的原则化以及法律概念的不确定性，都造成严峻的挑战和突破。事实上，现代型纷争中，法官早已超越了事实判断的个别化衡量而兼具价值判断深化意蕴的双重功能。
第三，涉及公共利益的人身关系案件。这类案件主要包括确认婚姻无效案件、亲子案件、隐私权案件等。
第四，其他涉及公共利益，应予纳入公益诉讼的纠纷。
二、公益诉讼原告主体资格的多元化
传统的正当当事人学说以管理权为适格当事人的判断基准：当事人要么对自己的实体权利具有管理权，要么对他人的实体权利具有管理权，总之要以现实存在的实体权利为前提。管理权说依托于旧诉讼标的理论。但是公益诉讼涉及到的利益主体不确定，而且个体受到的侵害较小，但是人数众多，如果一味遵循管理权说，很多的公益纠纷都无法进入审判进程。为克服管理权说的弊端，诉的利益理论受到学者的青睐。“诉的利益乃原告谋求判决时的利益，即诉讼追行利益。这种诉讼追行利益与成为诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性利益以及原告的胜诉利益是有区别的，它是原告所主张的利益（原告认为这种利益存在而作为主张）面临危险和不安，为了祛除这些危险和不安而诉诸于法的手段即诉讼，从而谋求判决的利益及必要，这种利益由于原告主张的实体利益现实地陷入危险和不安时才得以产生”。简言之，诉的利益是指，当事人所提起的诉求应当具有法院对当事人的诉讼请求作出判断的必要性和实效性。诉的利益理论极大地扩大了当事人适格的范围。可以说，诉的利益理论满足了公益诉讼主体资格多元化的需要，公益诉讼也为诉的利益理论提供了很好的注解。
正是由于建构在管理权说和诉的利益理论基础上，公益诉讼的原告主体资格应当是多元化的，既包括代表国家提起公益诉讼的检察机关，也包括代表不特定多数人提起诉讼的公益团体和公民个人。
第一，公民个人有权提起公益诉讼。公民个人可就侵害公共利益的行为提起诉讼是世界各国的普遍做法，如美国的集团诉讼，日本的选定当事人制度以及我国的代表人诉讼。鉴于对方当事人往往是实力强大的企业或者团体、机关等，所以不应对公民个人起诉苛以过多的限制，与诉讼是否有法律上的利害关系与诉讼主体资格无必然的联系。
第二，公益团体有权提起公益诉讼。个人作为诉讼主体往往无法与强大的对方对抗，应赋予公益团体特别是消费者保护和环境保护等团体诉权，以达致诉讼两造的平等对抗。但是公益团体提起公益诉讼应受到严格的限制。这些限制条件有：“（1）具有权利能力；（2）为实现法定的保护利益，该诉讼的目的属于该团体章程所定的目的；（3）为担保团体有进行诉讼的充分经济能力，还应具有一定的资金；（4）团体应当具有一定数目的成员，其所能代表的观念有普遍性”。公益团体可在授权限度内提起确认之诉和不作为之诉，当然这不妨碍其基于成员的授权提起损害赔偿诉讼。
第三，检察机关有权提起公益诉讼。检察机关提起公益诉讼是两大法系国家的普遍做法。《法国新民事诉讼法典》第421条规定：“检察院得作为主当事人进行诉讼，或者作为从当事人参加诉讼，于法律规定情形，检察院代表社会。”第422条规定：“在法律有特别规定之情形下，检察院依职权进行诉讼。”第423条规定：“除法律有特别规定之情形外，在事实妨害公共秩序时，检察院为维护公共秩序，进行诉讼。”受法国影响，德国和日本的《民事诉讼法》也都赋予检察机关依职权提起公益诉讼的权力。在美国，检察官有权对涉及政府利益或公共利益的案件，提起并参加诉讼。《美国联邦地区法院民事诉讼规则》第17条明确规定，“在制定法另有规定的情况下，对于保护他人利益的案件，可以以美国政府的名义提起诉讼”。但是在这些法治发达国家中，检察机关实质上都是作为政府组成部门（行政机关）的一部分。在我国，检察机关是专门的法律监督机关，行使司法权。正是如此，很多学者主张我国的检察机关不能提起公益诉讼。笔者对这种观点不敢苟同。恰恰相反，正是由于行使司法权，我国的检察机关更应该提起公益诉讼。作为法律监督机关，检察院有责任保护公共利益不受非法侵害，而且其独立行使司法权，更为提起公益诉讼提供了制度保障和便利。至于学者所担心的诉权与法律监督权的冲突以及角色的重叠，都是对检察机关提起公益诉讼的一种误读。实际上，检察机关提起公益诉讼正是其行使法律监督权的表现。而且，一旦提起公益诉讼，检察机关就转为诉讼当事人，与法律监督权形成断裂，因此也不会造成所谓的角色冲突。另外，笔者认为，由于还肩负着刑事公诉的职责，检察机关提起公益诉讼应有一定限度，而且只能提起确认之诉或者不作为之诉（停止侵害的禁令）。
三、公益诉讼程序的特殊性
公益诉讼涉及的利益主体不确定，每个人又都具有获得正当司法审判的权利，因此我国法律设计出“权利登记”程序来保障其权利的实现以及判决的顺利执行。但是这一程序过于刚性，其负面作用也相当突出，“代表人诉讼最重要的功能是在‘小额多数’情况下，给予受害者群体以救济，如果有关权利人不来登记，并且以后也不主张权利，违法者受到判决确定的赔偿额大大低于其违法所得利益，不但不能起到最大限度地救济受害者的作用，这反而放纵了违法行为人。在不作为之诉的情况下，更不宜采用登记程序”。我国实行的“权利登记”程序类似于美国1938年联邦民事诉讼规则集团诉讼的“申报加入”程序，实质上都采取“权利主张”的方式。为克服当事人不能在公告期及时申报权利的弊端，1966年联邦民事诉讼规则转而采取“申报退出”程序，即凡是未在公告期内提出退出申请的都是集团诉讼的当事人，判决的效力拘束所有未提出退出申请的当事人。这种方法与“申报加入”完全相反，其采取的是“风险排除”方式。尽管这也可能造成当事人不知权利的不公平情况，但是与“权利登记”制度相比，其利远大于弊。因此，我国代表人诉讼可借鉴“申报退出”程序，而且为保障代表人资格的充分性，可以赋予所有当事人“代表人资格异议权”，这样可充分尊重当事人的程序性主体地位，同时代表人资格的充分性也为代表人诉讼判决扩及到所有的当事人创造了前提条件。
在公益诉讼中，被告一方往往是掌握着专门的知识，实力雄厚的大型企业、团体或者机关，其处于明显的优势地位；而原告一方则大多是单独的个体，诉讼两方的实力天平天然倾斜。为尽量达致双方的平等，法律对处于优势地位的一方苛以无过错责任和证明责任倒置等较重的责任，处于弱势地位的一方则摆脱了过多的责任，从而法律人为地改变双方的力量对比。因此，原告只要能证明公共利益遭受或者可能遭受损害的事实，证明诉的利益需要采用司法途径的合理性、迫切性即可，而由被告对法律规定的免责事由以及行为与结果之间不存在因果关系承担证明责任。
四、公益诉讼判决的效力
公益诉讼判决是由掌握国家司法权力的法官作出的，应具有极强的稳定性和权威性。但由于公益诉讼涉及的利益主体不确定，很多的利害关系人未出庭参加诉讼，更由于原告诉讼主体资格权源获得的不同，使公益诉讼的判决效力具有多层次性。
公民个人可就涉及到不特定多数人的公共利益的纠纷提起损害赔偿诉讼，也可以提起确认之诉或者不作为之诉，其可以不特定多数人的名义诉讼，代表人资格异议权可充分保障权利的明晰化和当事人的诉讼参与权。如当事人未在法定的公告期内向法院主张退出公益诉讼，公益诉讼拘束所有的利害关系人。但是，公益诉讼的代表人并非必然与诉讼有着直接的利害关系，而且很多利害关系人未参加诉讼，公益诉讼判决对未出庭参与诉讼的利害关系人不存在执行力。简言之，公益诉讼判决的拘束力和执行力存在着分离。
公益团体如消费者保护协会等可基于法律授权提起公益诉讼，该公益诉讼判决效力应当及于公益团体及授权的团体成员，未授权的团体成员不受判决的约束。公益诉讼判决也不及于未参加诉讼程序的公益团体及其成员，即使判决对其有利。当然，其他团体可就同一被告另行起诉主张其有利判决对其生效。在公益团体基于任意的诉讼担当理论提起损害赔偿的公益诉讼中，判决的效力及于所有的团体成员。在此情形下，公益团体不是利害关系人，无法承担法律责任，因而判决的拘束力与执行力也发生效力上的分离。
检察机关是国家的法律监督机关，除对损害国家利益如国有资产流失案件可以提出赔偿请求外，对其他涉及个人或多数人受害的案件，因其对被告不存在赔偿请求权，即使赋予其赔偿请求权，因利益归属无法判断，法院也无法将判决中的利益加意分配。所以，检察机关不应当对涉及公共利益的案件提起给付之诉，而只能提起不作为之诉（停止侵害的诉讼禁令）。
可以预见，即使赋予检察机关提起公益诉讼的权力，但是由于检察机关人力和目前其民事诉讼、行政诉讼的专业化不强等原因，也不可能对其提起公益诉讼的数量予以很高的期待。西方国家也是如此，“人们广泛承认的事实是：检察官太少用于其广泛的权力，以致不能有效保护新兴的超个人利益，诸如少数族彝、政治和宗教少数派的基本自由，自然资源的保护，以及消费者权利”，因此，法律应当规定在检察机关未提起公益诉讼或者意欲索取赔偿时，不影响公益团体或公民个人提起公益诉讼。
注释:
作者简介：肖建华（1966～），男，河南信阳人，中国政法大学诉讼法研究中心教授，博士生导师，法学博士，主要从事民事诉讼法、证据法和破产法研究。
E?博登海默．法理学：法律哲学与法律方法[M]．邓正来译．北京：中国政法大学出版社，2004．115－116．
莫诺?卡佩莱蒂．福利国家与接近正义[M]．刘俊祥，等译．北京：法律出版社，2000．67．
谷口安平．程序的正义和诉讼[M]．王亚新、刘荣军译．北京：中国政法大学出版社，1996．159．
肖建华．民事诉讼当事人研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2002．372．389．
莫诺?卡佩莱蒂．比较法视野中的司法程序[M]．徐昕，等译．北京：清华大学出版社，2005．381．
出处:《安徽商贸职业技术学院学报》2006年第1期 第5卷总第17期 |
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肖建华 中国政法大学 教授 , 唐玉富
市场经济是以鼓励个人和企业组织进行经济创新为基础的。国家一方面要通过立法保障市场主体的经济利益，并确立个人利益和国家利益的边界，以防止国家对市场主体的过度干预；另一方面，国家还承担着保护社会公益的职能，对市场主体的不当行为进行矫正。公益诉讼则是实现后一职能的司法方式之一，它是特定的主体基于法律授权可以就侵犯社会公共利益的行为向法院提起诉讼。在很多情况下，公益问题涉及到群体性利益，特别是弱势群体的利益；它往往具有受害人数量众多并且不特定的特点，这类案件如果通过司法予以救济，则有助于形成公共政策并保障社会安定。值得一提的是，公益诉讼在西方市场经济国家已经逐步制度化和法律化。
尽管我国有许多关于公益的法律，如环境保护法、未成年人和妇女权利保障法、婚姻法、消费者权益保护法等单行法律都涉及公益问题，但是，一旦有人违反了这些法律，却无法确认和纠正这些违法现象，更无法通过有关的诉讼程序实现对公益的保护。主要原因是这一问题在实体规范上无法自己解决，必须在诉讼立法上确立公益诉讼的提起者、提起的方式以及程序，还要对该类诉讼判决的效力范围进行规范。实践中，国有资产严重流失、环境公害大量出现、消费者权利受到损害等公共性违法行为大量存在着；这些案件涉及当事人人数众多，而且往往属于小额纠纷，由于公益诉讼制度的缺乏，最终导致当事人的权益和公共利益无法获得救济。可见，建构公益诉讼制度已经成为我国制度和实践的迫切需要。为实现公益诉讼的制度化，本文将从可诉范围、诉讼主体资格、公益诉讼的特殊规则、公益诉讼判决效力的特殊性等方面予以分析。
一、公益的范围
“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源自一种目的，即一种实际的动机”。公益诉讼的目的在于保护公共利益，因此，公益诉讼的可诉范围应限定在有关涉及公共利益的案件。明晰了公益的范围，首先为法院审理案件确立了制度依据，为当事人提供了参与司法、接近正义的机会，同时，也确立了国家通过司法程序干预社会生活的限度。
公共利益具有公共性、整体性和不确定性。公共性昭示其关涉到社会全体成员的利益；整体性表明利益共同体的不可分割性；不确定性则是因为公益诉讼涉及的受害人人数众多，有关利益主体和内容是不特定的。同时，公共利益不只是抽象的理论性词汇，其还具有权利实在的意蕴。耶林说，“公共利益在由个人接近权利实现的情形下，就不再仅仅是法律主张其自身的权威、威严这样一种单纯的概念上的利益，而同时也是一种谁都能感受得到，谁都能理解得到的非常现实、极为实际的利益……即一种能够保证和维持个人所关注的交易性生活的安定秩序的利益”。因此，公共利益可以转化为现实，是可以通过诉讼加以保护的利益。
公益诉讼的受案范围应当尽量明晰化。公民有获得司法救济的权利，因此应当放宽对公益纠纷的诉讼要件的限制而使其尽可能地纳入诉讼，以实现其对权利的期待和正义的追求。由于公共利益具有不确定性，我国公益诉讼的范围可以采取列举式和概括性相结合的方式。同时应当注意，纳入法官视野的公益纠纷不应当限于既已发生损害后果的纠纷，还应当考虑到潜在的可能发生损害后果的纠纷。换言之，公益诉讼请求既包括损害赔偿请求，也包括确认请求和不作为的诉讼请求（禁令）。
就类型化而言，公益诉讼的范围包括以下纠纷：
第一，国有资产流失案件。具体包括未经法定程序低价变卖；转制过程中的流失；未经法定程序破产；利用无效合同造成国有资产流失等。
第二，大量的现代型纷争。这主要包括环境公害污染诉讼、消费者诉讼、社会福利关系诉讼、产品质量诉讼、医疗损害诉讼、公厕收费诉讼等。这些案件往往关涉到公共利益，而且人数众多，应当赋予特定的人诉讼主体资格，这对传统的成文法所定的权利、法律规则的原则化以及法律概念的不确定性，都造成严峻的挑战和突破。事实上，现代型纷争中，法官早已超越了事实判断的个别化衡量而兼具价值判断深化意蕴的双重功能。
第三，涉及公共利益的人身关系案件。这类案件主要包括确认婚姻无效案件、亲子案件、隐私权案件等。
第四，其他涉及公共利益，应予纳入公益诉讼的纠纷。
二、公益诉讼原告主体资格的多元化
传统的正当当事人学说以管理权为适格当事人的判断基准：当事人要么对自己的实体权利具有管理权，要么对他人的实体权利具有管理权，总之要以现实存在的实体权利为前提。管理权说依托于旧诉讼标的理论。但是公益诉讼涉及到的利益主体不确定，而且个体受到的侵害较小，但是人数众多，如果一味遵循管理权说，很多的公益纠纷都无法进入审判进程。为克服管理权说的弊端，诉的利益理论受到学者的青睐。“诉的利益乃原告谋求判决时的利益，即诉讼追行利益。这种诉讼追行利益与成为诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性利益以及原告的胜诉利益是有区别的，它是原告所主张的利益（原告认为这种利益存在而作为主张）面临危险和不安，为了祛除这些危险和不安而诉诸于法的手段即诉讼，从而谋求判决的利益及必要，这种利益由于原告主张的实体利益现实地陷入危险和不安时才得以产生”。简言之，诉的利益是指，当事人所提起的诉求应当具有法院对当事人的诉讼请求作出判断的必要性和实效性。诉的利益理论极大地扩大了当事人适格的范围。可以说，诉的利益理论满足了公益诉讼主体资格多元化的需要，公益诉讼也为诉的利益理论提供了很好的注解。
正是由于建构在管理权说和诉的利益理论基础上，公益诉讼的原告主体资格应当是多元化的，既包括代表国家提起公益诉讼的检察机关，也包括代表不特定多数人提起诉讼的公益团体和公民个人。
第一，公民个人有权提起公益诉讼。公民个人可就侵害公共利益的行为提起诉讼是世界各国的普遍做法，如美国的集团诉讼，日本的选定当事人制度以及我国的代表人诉讼。鉴于对方当事人往往是实力强大的企业或者团体、机关等，所以不应对公民个人起诉苛以过多的限制，与诉讼是否有法律上的利害关系与诉讼主体资格无必然的联系。
第二，公益团体有权提起公益诉讼。个人作为诉讼主体往往无法与强大的对方对抗，应赋予公益团体特别是消费者保护和环境保护等团体诉权，以达致诉讼两造的平等对抗。但是公益团体提起公益诉讼应受到严格的限制。这些限制条件有：“（1）具有权利能力；（2）为实现法定的保护利益，该诉讼的目的属于该团体章程所定的目的；（3）为担保团体有进行诉讼的充分经济能力，还应具有一定的资金；（4）团体应当具有一定数目的成员，其所能代表的观念有普遍性”。公益团体可在授权限度内提起确认之诉和不作为之诉，当然这不妨碍其基于成员的授权提起损害赔偿诉讼。
第三，检察机关有权提起公益诉讼。检察机关提起公益诉讼是两大法系国家的普遍做法。《法国新民事诉讼法典》第421条规定：“检察院得作为主当事人进行诉讼，或者作为从当事人参加诉讼，于法律规定情形，检察院代表社会。”第422条规定：“在法律有特别规定之情形下，检察院依职权进行诉讼。”第423条规定：“除法律有特别规定之情形外，在事实妨害公共秩序时，检察院为维护公共秩序，进行诉讼。”受法国影响，德国和日本的《民事诉讼法》也都赋予检察机关依职权提起公益诉讼的权力。在美国，检察官有权对涉及政府利益或公共利益的案件，提起并参加诉讼。《美国联邦地区法院民事诉讼规则》第17条明确规定，“在制定法另有规定的情况下，对于保护他人利益的案件，可以以美国政府的名义提起诉讼”。但是在这些法治发达国家中，检察机关实质上都是作为政府组成部门（行政机关）的一部分。在我国，检察机关是专门的法律监督机关，行使司法权。正是如此，很多学者主张我国的检察机关不能提起公益诉讼。笔者对这种观点不敢苟同。恰恰相反，正是由于行使司法权，我国的检察机关更应该提起公益诉讼。作为法律监督机关，检察院有责任保护公共利益不受非法侵害，而且其独立行使司法权，更为提起公益诉讼提供了制度保障和便利。至于学者所担心的诉权与法律监督权的冲突以及角色的重叠，都是对检察机关提起公益诉讼的一种误读。实际上，检察机关提起公益诉讼正是其行使法律监督权的表现。而且，一旦提起公益诉讼，检察机关就转为诉讼当事人，与法律监督权形成断裂，因此也不会造成所谓的角色冲突。另外，笔者认为，由于还肩负着刑事公诉的职责，检察机关提起公益诉讼应有一定限度，而且只能提起确认之诉或者不作为之诉（停止侵害的禁令）。
三、公益诉讼程序的特殊性
公益诉讼涉及的利益主体不确定，每个人又都具有获得正当司法审判的权利，因此我国法律设计出“权利登记”程序来保障其权利的实现以及判决的顺利执行。但是这一程序过于刚性，其负面作用也相当突出，“代表人诉讼最重要的功能是在‘小额多数’情况下，给予受害者群体以救济，如果有关权利人不来登记，并且以后也不主张权利，违法者受到判决确定的赔偿额大大低于其违法所得利益，不但不能起到最大限度地救济受害者的作用，这反而放纵了违法行为人。在不作为之诉的情况下，更不宜采用登记程序”。我国实行的“权利登记”程序类似于美国1938年联邦民事诉讼规则集团诉讼的“申报加入”程序，实质上都采取“权利主张”的方式。为克服当事人不能在公告期及时申报权利的弊端，1966年联邦民事诉讼规则转而采取“申报退出”程序，即凡是未在公告期内提出退出申请的都是集团诉讼的当事人，判决的效力拘束所有未提出退出申请的当事人。这种方法与“申报加入”完全相反，其采取的是“风险排除”方式。尽管这也可能造成当事人不知权利的不公平情况，但是与“权利登记”制度相比，其利远大于弊。因此，我国代表人诉讼可借鉴“申报退出”程序，而且为保障代表人资格的充分性，可以赋予所有当事人“代表人资格异议权”，这样可充分尊重当事人的程序性主体地位，同时代表人资格的充分性也为代表人诉讼判决扩及到所有的当事人创造了前提条件。
在公益诉讼中，被告一方往往是掌握着专门的知识，实力雄厚的大型企业、团体或者机关，其处于明显的优势地位；而原告一方则大多是单独的个体，诉讼两方的实力天平天然倾斜。为尽量达致双方的平等，法律对处于优势地位的一方苛以无过错责任和证明责任倒置等较重的责任，处于弱势地位的一方则摆脱了过多的责任，从而法律人为地改变双方的力量对比。因此，原告只要能证明公共利益遭受或者可能遭受损害的事实，证明诉的利益需要采用司法途径的合理性、迫切性即可，而由被告对法律规定的免责事由以及行为与结果之间不存在因果关系承担证明责任。
四、公益诉讼判决的效力
公益诉讼判决是由掌握国家司法权力的法官作出的，应具有极强的稳定性和权威性。但由于公益诉讼涉及的利益主体不确定，很多的利害关系人未出庭参加诉讼，更由于原告诉讼主体资格权源获得的不同，使公益诉讼的判决效力具有多层次性。
公民个人可就涉及到不特定多数人的公共利益的纠纷提起损害赔偿诉讼，也可以提起确认之诉或者不作为之诉，其可以不特定多数人的名义诉讼，代表人资格异议权可充分保障权利的明晰化和当事人的诉讼参与权。如当事人未在法定的公告期内向法院主张退出公益诉讼，公益诉讼拘束所有的利害关系人。但是，公益诉讼的代表人并非必然与诉讼有着直接的利害关系，而且很多利害关系人未参加诉讼，公益诉讼判决对未出庭参与诉讼的利害关系人不存在执行力。简言之，公益诉讼判决的拘束力和执行力存在着分离。
公益团体如消费者保护协会等可基于法律授权提起公益诉讼，该公益诉讼判决效力应当及于公益团体及授权的团体成员，未授权的团体成员不受判决的约束。公益诉讼判决也不及于未参加诉讼程序的公益团体及其成员，即使判决对其有利。当然，其他团体可就同一被告另行起诉主张其有利判决对其生效。在公益团体基于任意的诉讼担当理论提起损害赔偿的公益诉讼中，判决的效力及于所有的团体成员。在此情形下，公益团体不是利害关系人，无法承担法律责任，因而判决的拘束力与执行力也发生效力上的分离。
检察机关是国家的法律监督机关，除对损害国家利益如国有资产流失案件可以提出赔偿请求外，对其他涉及个人或多数人受害的案件，因其对被告不存在赔偿请求权，即使赋予其赔偿请求权，因利益归属无法判断，法院也无法将判决中的利益加意分配。所以，检察机关不应当对涉及公共利益的案件提起给付之诉，而只能提起不作为之诉（停止侵害的诉讼禁令）。
可以预见，即使赋予检察机关提起公益诉讼的权力，但是由于检察机关人力和目前其民事诉讼、行政诉讼的专业化不强等原因，也不可能对其提起公益诉讼的数量予以很高的期待。西方国家也是如此，“人们广泛承认的事实是：检察官太少用于其广泛的权力，以致不能有效保护新兴的超个人利益，诸如少数族彝、政治和宗教少数派的基本自由，自然资源的保护，以及消费者权利”，因此，法律应当规定在检察机关未提起公益诉讼或者意欲索取赔偿时，不影响公益团体或公民个人提起公益诉讼。
注释:
作者简介：肖建华（1966～），男，河南信阳人，中国政法大学诉讼法研究中心教授，博士生导师，法学博士，主要从事民事诉讼法、证据法和破产法研究。
E?博登海默．法理学：法律哲学与法律方法[M]．邓正来译．北京：中国政法大学出版社，2004．115－116．
莫诺?卡佩莱蒂．福利国家与接近正义[M]．刘俊祥，等译．北京：法律出版社，2000．67．
谷口安平．程序的正义和诉讼[M]．王亚新、刘荣军译．北京：中国政法大学出版社，1996．159．
肖建华．民事诉讼当事人研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2002．372．389．
莫诺?卡佩莱蒂．比较法视野中的司法程序[M]．徐昕，等译．北京：清华大学出版社，2005．381．
出处:《安徽商贸职业技术学院学报》2006年第1期 第5卷总第17期
