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江必新 中南大学法学院 , 李广宇 最高人民法院 副庭长
二、受案范围
(一)受理政府信息公开行政案件是否超出了法定的受案范围
有一种观点认为，法院受理与政府信息公开有关的行政案件，是基于行政机关的邀约，实际上超出了法定的受案范围。本文认为，这种理解是不准确的。在《行政诉讼法》第十一条第一款所列举的可诉行政行为的种类中，确实找不到与政府信息公开案件相匹配的内容。但是，第十一条第一款并不是受案范围的全部。《行政诉讼法》关于受案范围的完整规定，应该是既概括，又列举，又排除；另外，还规定可以通过具体法律法规补充。关于后者，体现在第十一条第二款：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”作出这种规定，意在对受案范围循序渐进、逐步扩大。至于作出哪些扩大，则取决于单行法的规定。条例就属于这种单行法。条例关于起诉权的规定事实上使《行政诉讼法》的这一“休眠条款”得以激活。所以，人民法院受理政府信息公开行政案件，不仅有条例的规定，而且有《行政诉讼法》的授权，并未超出法定的受案范围。
(二)受案范围的列举
本文认为，对于政府信息公开行政案件受案范围进行确定，应当把握以下几个方面：一是要考虑现行《行政诉讼法》的规定，分析政府信息公开工作中的行政行为的性质，只有那些直接针对特定的行政管理相对人作出的具体行政行为才具有可诉性；二是既要为公民、法人或者其他组织依法获取政府信息提供尽可能广泛和充分的救济，又要照顾政府信息公开制度实行伊始的现实情况，口子开得太小或者开得太大，都不是明智的选择。人民法院可以受理公民、法人或者其他组织对下列政府信息公开工作中的具体行政行为(下称信息公开行为)不服提起的诉讼。
第一，向行政机关申请获取政府信息，行政机关拒绝提供或者不予答复的。
根据条例的规定，除了行政机关主动公开政府信息之外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。属于公开范围的，行政机关应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径。如果行政机关对申请予以拒绝或者不予答复，公民、法人或者其他组织就有权提起行政诉讼。这是因为，申请获取政府信息是条例赋予公民、法人或者其他组织的权利，行政机关应当及时、准确地公开政府信息是条例为行政机关设定的义务。向行政机关申请获取政府信息，就在申请人和行政机关之间形成了一种申请和被申请的关系，同时也形成了行政法上的权利和义务关系。由于法规的授权，公民、法人或者其他组织对政府信息的获取已经不是一个愿望，而是一个具有司法保障的权利。如果行政机关对于属于公开范围的政府信息拒绝提供或者不予答复，既是对合法权益的侵犯，也是没有履行法规规定的义务。明确的拒绝提供当然属于一种依申请作出的具体行政行为，不予答复则属于不作为。这是政府信息公开行政诉讼中最典型、最常见的一种。应当指出的是，“拒绝提供”不仅包括完全拒绝，也包括部分拒绝。
第二，认为行政机关公开政府信息不符合其在申请中描述的内容、要求的获取方式或者载体形式的。
行政机关对于政府信息公开申请予以拒绝、不予答复可能引发诉讼，行政机关对于政府信息予以公开了，同样可能引发诉讼。条例规定，申请人可以在申请中对申请公开的政府信息的内容进行描述，行政机关应当准确地公开；申请人还可以对申请公开的政府信息的形式提出要求，行政机关在可能的情况下应当按照申请人要求的形式予以提供。如果公民、法人或者其他组织认为行政机关公开政府信息不符合其在申请中描述的内容、要求的获取方式或者载体形式，就可以提起行政诉讼。当然，也有同志对此持不同意见，主张申请人应当先向行政机关提出，再次拒绝后方可提起行政诉讼。实践中可以对此继续加以论证。
第三，认为行政机关依申请公开的政府信息侵犯其商业秘密、个人隐私的。
行政机关在满足了申请人获取政府信息的要求的同时，还有可能侵犯第三方的合法权益。条例规定，行政机关不得公开涉及商业秘密、个人隐私的政府信息。行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。如果第三方认为行政机关依申请公开的政府信息涉及其商业秘密、个人隐私，但行政机关没有书面征求其意见，或者在其明确不同意公开的情况下仍然决定公开，就有可能提起行政诉讼。这种诉讼被称作反信息公开诉讼，是一种反向诉讼。因为与一般的要求公开政府信息的诉讼相反，这类诉讼是要求人民法院阻止行政机关公开政府信息。
第四，认为行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确，要求行政机关予以更正，行政机关拒绝更正、不予答复或者不予转送有权机关处理的。
条例规定，公民、法人或者其他组织有证据证明行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确的，有权要求该行政机关予以更正。要求更正行政机关提供的与其自身相关的不准确的政府信息记录，其实属于个人信息保护的范畴。由于我国尚没有制定个人信息保护法律，考虑到个人信息保护问题日益迫切，又与政府信息公开密切相关，在制定条例时就增加了这样一个“搭车条款”。既然公民、法人或者其他组织在有证据证明行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确的情况下，有权要求该行政机关予以更正，行政机关也有更正的义务，那么在遭到拒绝或者不予答复时，就可以提起行政诉讼。此外，条例还规定，该行政机关无权更正的，应当转送有权更正的行政机关处理，并告知申请人。因此，行政机关在无权更正时不予转送有权更正的行政机关处理，也属于不履行法定义务，也是可以提起诉讼的。
第五，法律、法规规定可以提起诉讼的其他政府信息公开行政案件。
前列四类是可诉性政府信息公开行政行为的主要类型。如果法律、法规对可以提起诉讼的其他政府信息公开行政案件作出规定，人民法院应当受理。这里包含两层含义。
一是在条例的现有规定下，如果还有其他依法可以提起行政诉讼的案件，人民法院应当受理。究竟还有哪些行为可以起诉，学术界和实务界还存在一些争议。譬如对于政府信息公开的收费能否提起诉讼，就有两种认识。赞同者认为，受理这类诉讼很有必要，可以防止行政机关违法收取过高的费用，以阻挠民众的信息公开申请。这类诉讼在其他国家也是可以受理的。但反对者认为，对于收费问题还是不宜单独提起诉讼，应当通过向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报的途径解决。
二是在条例之外，其他法律、法规规定了可以提起诉讼的其他政府信息公开行政案件，也应当受理。在政府信息公开的范围以及司法审查的范围方面，许多国家均选择了循序渐进、逐步扩大的路径。我们在实施这一全新的制度之初，口子亦不宜一下子开得过大，否则很有可能遭遇看起来非常美丽、实际上难以兑现的尴尬困境。但随着社会的进步与实践的成熟，法律、法规对于受案范围的规定肯定会有发展。譬如公益诉讼问题，如果《行政诉讼法》的修改能够确立这一制度，也会丰富政府信息公开行政诉讼的种类。
(三)受案范围的排除
就哪些事项提起的诉讼应当排除在受案范围之外的问题，目前争议较多。
第一，主动公开政府信息的行为。
从一些国家的做法来看，任何人请求公开政府信息遭到拒绝，都可以提起诉讼。但对于主动公开政府信息的行为，公众请求公开起诉时，则限于受到不利影响的人。在我国，对于主动公开政府信息的行为能否起诉，学术界和实务界存在不同意见。第一种意见：能够起诉。认为无论是主动公开，还是依申请公开，都是条例赋予行政机关的义务。条例关于提起诉讼的规定也并没有将主动公开行为排除。如果将主动公开行为排除在受案范围之外，不利于监督，也无从救济。第二种意见：能够起诉，但要参考其他国家的做法，在原告资格上限定一定条件。有的主张应当限于侵犯其合法权益；但也有人认为限于侵犯其合法权益与依申请公开无从区别，应当限于侵犯其人身权、财产权。第三种意见：直接排除在受案范围之外。理由是，首先，主动公开政府信息的行为针对的是不特定的对象，具有抽象行政行为的某种特征；其次，原告与主动公开政府信息的行为没有诉的利益，个人要求行政机关向社会公开政府信息，具有公益诉讼的性质；再次，不能提起诉讼也还有其他救济渠道，例如依照条例第三十三条第一款的规定，向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报，还可以依申请程序要求行政机关提供，行政机关拒绝申请的，当然就可以提起诉讼了。本文倾向于第二种意见。
第二，行政机关对于同一申请人就同一内容反复提出公开申请的重复处理行为以及不重复答复行为。
实践中，少数当事人滥用信息公开申请权、滥用诉权的现象比较突出。主要表现是，同一申请人就同一内容或相似内容反复提出公开申请，如果行政机关拒绝公开或者不予答复，就提起行政诉讼。导致行政机关和人民法院不堪重负，极大地浪费了行政资源和司法资源。对于这个问题，国务院办公厅《关于施行〈中华人民共和国政府信息公开条例〉若干问题的意见》规定：“对于同一申请人向同一行政机关就同一内容反复提出公开申请的，行政机关可以不重复答复。”重复处理行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围，见于《若干解释》第一条第二款第(五)项。之所以这样规定，是因为重复处理行为没有重新作出实质性审查，对申请没有作出新的实质决定，对当事人的权利义务没有产生新的影响。值得注意的是，国务院办公厅的意见规定行政机关可以不重复答复，这种不重复答复实质上就是一种肯定原来所作答复的充分处理，因此，无论是重复处理行为还是不重复答复行为，均应排除在受案范围之外。
第三，历史信息问题。
所谓历史信息，指的是条例施行之前形成的政府信息。历史信息可不可以公开？换句话说，是不是只能申请条例施行之后才形成的政府信息？实践中有不同的看法。我们以媒体热炒的所谓条例施行后政府信息不公开第一案为例。简要案情是，黄由俭、邓柏松等五位退休职工在条例实施后的第一个工作日，来到汝城县政府，递交了《政府信息公开申请书》，申请汝城县政府公开县政府有关部门对原自来水公司改制情况出具的调查报告，遭当场拒绝。据《法制日报》2008年5月8日《究竟什么样的政府信息应公开》一文报道：汝城县政府有关负责人认为，有关原自来水公司改制情况的调查报告是在2007年做出来的，而条例是2008年5月1日才实施的，按照法不溯及以往的原则，此调查报告不受条例的约束。可见，汝城县政府主张调查报告不受条例约束的理由是法不溯及既往。
法不溯及既往原则，反对的是以明天的法律来调整人们今天的行为。其内涵是：法律文件的规定仅适用于法律文件生效以后的事件和行为，对于法律文件生效以前的事件和行为不适用。根据这个原则，人民法院当然不能依据现行条例认定行政机关在该法施行前未公开政府信息的行为违法。但是，公民、法人或者其他组织在新法施行后才申请公开此前产生的政府信息的，人民法院应当依照现行法律规定审查被诉信息公开行为的合法性。换言之，条例对于行政行为的溯及力与对于新法施行前已经形成的政府信息的溯及力是两回事。既然被诉具体行政行为是汝城县政府拒绝公开调查报告的行为，原告的申请以及被告的拒绝都发生在条例施行后，当然要受其调整，谈不上法溯及既往的问题。至于调查报告形成于条例施行前，实质上涉及历史信息的公开问题。
条例制定过程中，一些机关和官员希望政府信息公开能够不溯及既往，将历史信息排除在适用范围之外。这主要出于几个方面的考虑：一是担心历史信息浩如烟海，都去公开负担太重；二是担心翻历史旧账，“拍醒睡熟的孩子”；三是担心在以往不重视依法行政的年代制作的政府信息大多很不规范，公开出去丢人现眼。条例正式出台时回避了这一问题。但回避并不说明历史信息就被排除公开了。根据现行规定，如果历史信息构成条例所称的“政府信息”，仍然应当依法公开。这一点从国务院办公厅《关于做好实施〈中华人民共和国政府信息公开条例〉准备工作的通知》可以得到佐证。为了做好政府信息公开工作，方便公众依法获取政府信息，通知要求行政机关抓紧编制或修订政府信息公开指南和公开目录，其中就要求“要按照由近及远的原则，重点对本届政府以来的政府信息，特别是涉及人民群众切身利益的政府信息进行全面清理。凡属于应当公开的必须按规定纳入公开目录。”道理很明白，如果只公开条例施行后形成的政府信息，就用不着“清理”，也谈不上“由近及远”。
三、特殊的证据规则
被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。这是《行政诉讼法》规定的行政诉讼举证责任分配的基本原则，在政府信息公开行政诉讼中亦应适用。同时，由于此类案件有许多不同于普通行政诉讼案件的特殊性，在证据问题上还要适用一些特殊的规则。
(一)涉及国家秘密信息的举证
由于政府信息公开行政诉讼所要解决的主要问题是政府信息应当不应当公开的问题，因此，涉诉政府信息当然成为此类诉讼中最主要的证据。按照《行政诉讼法》关于被告“应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”的一般规定，当然要向人民法院提供。但是，对于涉及国家秘密的政府信息，由于其固有的保密性和专业性，应当采取较为特殊的举证规则。即被告能够提供书面证据材料，证明其拒绝公开的政府信息已经依照法定程序确定为国家秘密，或者能够提供有关主管部门、同级保密工作部门出具的政府信息公开保密审查结论的，人民法院可以不要求其提供该政府信息，但有下列情形之一的除外：(1)人民法院认为相关证据材料不充分的；(2)人民法院认为需要对政府信息中含有的不应当公开的内容与可以公开的内容作区分处理的。人民法院可以准许被告在诉讼过程中补充证据，以证明政府信息涉及国家秘密。
人民法院可以不要求被告提供涉及国家秘密的政府信息，基于以下考虑：第一，国家秘密的定密问题涉及特定机关的特别权力需要专门的经验、知识和判断能力，法院是缺乏这方面的条件的，所以在大多数国家，法院一般都尊重行政机关在国家秘密定密问题上的判断，一般不对其作出实质方面的审查。第二，国家秘密往往事关重大的国家利益，如果在诉讼过程中提供就面临着泄密问题。因此，只要被告能够提供书面证据材料，证明其拒绝公开的政府信息已经依照法定程序确定为国家秘密，或者能够提供有关主管部门、同级保密工作部门出具的政府信息公开保密审查结论，就可以不要求其提供该政府信息。但是，并不是说法院在对待国家秘密信息方面就毫无作为，行政机关还是应当提供能够证明涉诉政府信息属于国家秘密的外围证据，以供法院据此进行程序方面的审查。当然，在例外的情形下，人民法院仍然可以要求被告提供秘密文件。首先，如果人民法院经过审查认为这些外围证据不能充分证明涉诉政府信息属于国家秘密，就可以要求被告提供秘密文件以便进行审查；其次，如果人民法院认为涉诉政府信息尽管含有秘密内容，但可以依照条例的规定对政府信息作出区分处理，也需要被告方提供相关文件，以便审查确定能不能把不应当公开的内容与可以公开的内容区分开来。
在国家秘密信息的举证方面还有一种特殊规则。按照行政诉讼证据规则的一般规定，除非人民法院依职权要求当事人补充证据，在诉讼过程中被告不得自行向原告和证人收集证据，被告补充相应的证据也是受到严格限制的。但是，由于国家秘密的特殊性，如果被告在诉讼过程中补充证据，以证明政府信息涉及国家秘密，也是应当被准许的，甚至在诉讼开始后才补定为国家秘密，也应当允许被告补充提供这方面的证据，否则，就难以避免使真正的国家秘密遭到泄露。
美国还提供了另外一项制度，即法院可以要求行政机关就被申请公开的政府文件提供一份详细的说明，对每一项不公开信息进行分类和整理，并就不公开该信息说明理由(这被称为Vaughn Index)。这样，法官可以在不必一一审阅相关政府文件的情况下，认定其是否属于不公开信息。如果利用这种方法还不足以作出判断的，法官才会适用非公开审理的方式。也就是说，非公开审理的方式被作为最后的一项手段。⑤在1974年的修正案中，法院被授权可以对“国家秘密”的归类进行法官私人办公室内审查(in camera review)。这一提案曾因总统认为不可行并危及国家安全而遭到否决，但国会又以压倒多数再次通过。但法官私人办公室内审查并非自动进行。在进行审查之前，法院一般允许有关机构提出书面证明，在不披露秘密的前提下证明被归类的材料确实涉及国家机密。在审查过程中，法院一般对行政机构的归类予以高度尊重。在1977年的一个案例中，法院指出“只有在记录模糊，或行政机构的宣称过于笼统或‘有用心不良’的迹象”时，地区法院才应进行庭内审查，以搜寻可分离的非免除材料。在此过程中，地区法院只需决定是否存在“合理依据”，以同意行政机构的归类。即使证据不足，行政机构也被允许在诉讼阶段补证。只要机构的归类合乎逻辑且在表面上诚实，法院就应维持归类。⑥
(二)涉及国家秘密信息的质证和审核认定
按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。如果按照这一规定处理涉及国家秘密的信息，就会面临很大的问题。原告提起行政诉讼的目的，就是为了获知政府信息的内容，如果在确定该政府信息是否可以公开前在法庭上出示和公开质证，就可能会使不得公开的国家秘密事实上得以公开，诉讼的进行也就变得毫无意义。因此，对这类问题必须适用特殊的规则。《行政诉讼法》第四十五条规定：“人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。”但是，适用这一规定难以解决问题。因为这里规定的不公开审理，是对案件当事人以外的旁听人以及新闻媒体等的不公开，并没有将原告或者第三人排除在外。如前所述，其他一些国家的法院，都对秘密文件适用一种特殊的审查程序。例如美国实行法官私人办公室内审查，日本的信息公开救济制度也引入了“秘密审理”方式。我们也有必要采取这种方式，即人民法院审查涉及国家秘密的政府信息应当在被告单方参加下进行。当然，用于证明政府信息涉及国家秘密的相关证据材料，可以公开出示，并由当事人质证。法律、法规另有规定的，从其规定。
(三)涉及商业秘密、个人隐私的政府信息的举证、质证
涉及商业秘密、个人隐私的政府信息同样面临着保密问题，但是，其保密程度毕竟不同于国家秘密，而且，对于是否构成商业秘密、个人隐私，人民法院应当审查。因此，涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，被告应当向人民法院提供，但在作出判决前不得出示、查阅。 注释:
①(18)参见[德]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第181页以下，第145-147页。
②⑤(15)吕艳滨主编：《行政诉讼的新发展》，中国社会科学出版社2008年版，第184-185页，第189页，第189页。
③⑦⑧(12)[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第217页，第222页，第224页，第84-90页，第225页。
④⑥⑩(11)参见张千帆、赵娟、黄建军：《比较行政法》，法律出版社2008年版，第491-492页，第495页，第496页，第500-501页。
⑨(16)[英]A?W?布拉德利、K?D?尤因：《宪法与行政法》(上册)，程洁译，商务印书馆2008年版，第556页。
(13)参见吕艳滨、Megan Patricia Carter：《中欧政府信息公开制度比较研究》，法律出版社2008年版，第130页。
(14)参见莫于川、林鸿潮主编：《政府信息公开条例实施指南》，中国法制出版社2008年版，第64页。
(17)王振宇：《行政裁量与司法审查》，载《行政执法与行政审判》总第20集，法律出版社，第11页。
(19)参见宋小卫编译：《美国〈情报自由法〉的立法历程》，http://www.blogcn.com/user42/jfk04/blog/21326940.html。
出处:《政治与法律》(沪)2009年3期 |
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江必新 中南大学法学院 , 李广宇 最高人民法院 副庭长
二、受案范围
(一)受理政府信息公开行政案件是否超出了法定的受案范围
有一种观点认为，法院受理与政府信息公开有关的行政案件，是基于行政机关的邀约，实际上超出了法定的受案范围。本文认为，这种理解是不准确的。在《行政诉讼法》第十一条第一款所列举的可诉行政行为的种类中，确实找不到与政府信息公开案件相匹配的内容。但是，第十一条第一款并不是受案范围的全部。《行政诉讼法》关于受案范围的完整规定，应该是既概括，又列举，又排除；另外，还规定可以通过具体法律法规补充。关于后者，体现在第十一条第二款：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”作出这种规定，意在对受案范围循序渐进、逐步扩大。至于作出哪些扩大，则取决于单行法的规定。条例就属于这种单行法。条例关于起诉权的规定事实上使《行政诉讼法》的这一“休眠条款”得以激活。所以，人民法院受理政府信息公开行政案件，不仅有条例的规定，而且有《行政诉讼法》的授权，并未超出法定的受案范围。
(二)受案范围的列举
本文认为，对于政府信息公开行政案件受案范围进行确定，应当把握以下几个方面：一是要考虑现行《行政诉讼法》的规定，分析政府信息公开工作中的行政行为的性质，只有那些直接针对特定的行政管理相对人作出的具体行政行为才具有可诉性；二是既要为公民、法人或者其他组织依法获取政府信息提供尽可能广泛和充分的救济，又要照顾政府信息公开制度实行伊始的现实情况，口子开得太小或者开得太大，都不是明智的选择。人民法院可以受理公民、法人或者其他组织对下列政府信息公开工作中的具体行政行为(下称信息公开行为)不服提起的诉讼。
第一，向行政机关申请获取政府信息，行政机关拒绝提供或者不予答复的。
根据条例的规定，除了行政机关主动公开政府信息之外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。属于公开范围的，行政机关应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径。如果行政机关对申请予以拒绝或者不予答复，公民、法人或者其他组织就有权提起行政诉讼。这是因为，申请获取政府信息是条例赋予公民、法人或者其他组织的权利，行政机关应当及时、准确地公开政府信息是条例为行政机关设定的义务。向行政机关申请获取政府信息，就在申请人和行政机关之间形成了一种申请和被申请的关系，同时也形成了行政法上的权利和义务关系。由于法规的授权，公民、法人或者其他组织对政府信息的获取已经不是一个愿望，而是一个具有司法保障的权利。如果行政机关对于属于公开范围的政府信息拒绝提供或者不予答复，既是对合法权益的侵犯，也是没有履行法规规定的义务。明确的拒绝提供当然属于一种依申请作出的具体行政行为，不予答复则属于不作为。这是政府信息公开行政诉讼中最典型、最常见的一种。应当指出的是，“拒绝提供”不仅包括完全拒绝，也包括部分拒绝。
第二，认为行政机关公开政府信息不符合其在申请中描述的内容、要求的获取方式或者载体形式的。
行政机关对于政府信息公开申请予以拒绝、不予答复可能引发诉讼，行政机关对于政府信息予以公开了，同样可能引发诉讼。条例规定，申请人可以在申请中对申请公开的政府信息的内容进行描述，行政机关应当准确地公开；申请人还可以对申请公开的政府信息的形式提出要求，行政机关在可能的情况下应当按照申请人要求的形式予以提供。如果公民、法人或者其他组织认为行政机关公开政府信息不符合其在申请中描述的内容、要求的获取方式或者载体形式，就可以提起行政诉讼。当然，也有同志对此持不同意见，主张申请人应当先向行政机关提出，再次拒绝后方可提起行政诉讼。实践中可以对此继续加以论证。
第三，认为行政机关依申请公开的政府信息侵犯其商业秘密、个人隐私的。
行政机关在满足了申请人获取政府信息的要求的同时，还有可能侵犯第三方的合法权益。条例规定，行政机关不得公开涉及商业秘密、个人隐私的政府信息。行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。如果第三方认为行政机关依申请公开的政府信息涉及其商业秘密、个人隐私，但行政机关没有书面征求其意见，或者在其明确不同意公开的情况下仍然决定公开，就有可能提起行政诉讼。这种诉讼被称作反信息公开诉讼，是一种反向诉讼。因为与一般的要求公开政府信息的诉讼相反，这类诉讼是要求人民法院阻止行政机关公开政府信息。
第四，认为行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确，要求行政机关予以更正，行政机关拒绝更正、不予答复或者不予转送有权机关处理的。
条例规定，公民、法人或者其他组织有证据证明行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确的，有权要求该行政机关予以更正。要求更正行政机关提供的与其自身相关的不准确的政府信息记录，其实属于个人信息保护的范畴。由于我国尚没有制定个人信息保护法律，考虑到个人信息保护问题日益迫切，又与政府信息公开密切相关，在制定条例时就增加了这样一个“搭车条款”。既然公民、法人或者其他组织在有证据证明行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确的情况下，有权要求该行政机关予以更正，行政机关也有更正的义务，那么在遭到拒绝或者不予答复时，就可以提起行政诉讼。此外，条例还规定，该行政机关无权更正的，应当转送有权更正的行政机关处理，并告知申请人。因此，行政机关在无权更正时不予转送有权更正的行政机关处理，也属于不履行法定义务，也是可以提起诉讼的。
第五，法律、法规规定可以提起诉讼的其他政府信息公开行政案件。
前列四类是可诉性政府信息公开行政行为的主要类型。如果法律、法规对可以提起诉讼的其他政府信息公开行政案件作出规定，人民法院应当受理。这里包含两层含义。
一是在条例的现有规定下，如果还有其他依法可以提起行政诉讼的案件，人民法院应当受理。究竟还有哪些行为可以起诉，学术界和实务界还存在一些争议。譬如对于政府信息公开的收费能否提起诉讼，就有两种认识。赞同者认为，受理这类诉讼很有必要，可以防止行政机关违法收取过高的费用，以阻挠民众的信息公开申请。这类诉讼在其他国家也是可以受理的。但反对者认为，对于收费问题还是不宜单独提起诉讼，应当通过向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报的途径解决。
二是在条例之外，其他法律、法规规定了可以提起诉讼的其他政府信息公开行政案件，也应当受理。在政府信息公开的范围以及司法审查的范围方面，许多国家均选择了循序渐进、逐步扩大的路径。我们在实施这一全新的制度之初，口子亦不宜一下子开得过大，否则很有可能遭遇看起来非常美丽、实际上难以兑现的尴尬困境。但随着社会的进步与实践的成熟，法律、法规对于受案范围的规定肯定会有发展。譬如公益诉讼问题，如果《行政诉讼法》的修改能够确立这一制度，也会丰富政府信息公开行政诉讼的种类。
(三)受案范围的排除
就哪些事项提起的诉讼应当排除在受案范围之外的问题，目前争议较多。
第一，主动公开政府信息的行为。
从一些国家的做法来看，任何人请求公开政府信息遭到拒绝，都可以提起诉讼。但对于主动公开政府信息的行为，公众请求公开起诉时，则限于受到不利影响的人。在我国，对于主动公开政府信息的行为能否起诉，学术界和实务界存在不同意见。第一种意见：能够起诉。认为无论是主动公开，还是依申请公开，都是条例赋予行政机关的义务。条例关于提起诉讼的规定也并没有将主动公开行为排除。如果将主动公开行为排除在受案范围之外，不利于监督，也无从救济。第二种意见：能够起诉，但要参考其他国家的做法，在原告资格上限定一定条件。有的主张应当限于侵犯其合法权益；但也有人认为限于侵犯其合法权益与依申请公开无从区别，应当限于侵犯其人身权、财产权。第三种意见：直接排除在受案范围之外。理由是，首先，主动公开政府信息的行为针对的是不特定的对象，具有抽象行政行为的某种特征；其次，原告与主动公开政府信息的行为没有诉的利益，个人要求行政机关向社会公开政府信息，具有公益诉讼的性质；再次，不能提起诉讼也还有其他救济渠道，例如依照条例第三十三条第一款的规定，向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报，还可以依申请程序要求行政机关提供，行政机关拒绝申请的，当然就可以提起诉讼了。本文倾向于第二种意见。
第二，行政机关对于同一申请人就同一内容反复提出公开申请的重复处理行为以及不重复答复行为。
实践中，少数当事人滥用信息公开申请权、滥用诉权的现象比较突出。主要表现是，同一申请人就同一内容或相似内容反复提出公开申请，如果行政机关拒绝公开或者不予答复，就提起行政诉讼。导致行政机关和人民法院不堪重负，极大地浪费了行政资源和司法资源。对于这个问题，国务院办公厅《关于施行〈中华人民共和国政府信息公开条例〉若干问题的意见》规定：“对于同一申请人向同一行政机关就同一内容反复提出公开申请的，行政机关可以不重复答复。”重复处理行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围，见于《若干解释》第一条第二款第(五)项。之所以这样规定，是因为重复处理行为没有重新作出实质性审查，对申请没有作出新的实质决定，对当事人的权利义务没有产生新的影响。值得注意的是，国务院办公厅的意见规定行政机关可以不重复答复，这种不重复答复实质上就是一种肯定原来所作答复的充分处理，因此，无论是重复处理行为还是不重复答复行为，均应排除在受案范围之外。
第三，历史信息问题。
所谓历史信息，指的是条例施行之前形成的政府信息。历史信息可不可以公开？换句话说，是不是只能申请条例施行之后才形成的政府信息？实践中有不同的看法。我们以媒体热炒的所谓条例施行后政府信息不公开第一案为例。简要案情是，黄由俭、邓柏松等五位退休职工在条例实施后的第一个工作日，来到汝城县政府，递交了《政府信息公开申请书》，申请汝城县政府公开县政府有关部门对原自来水公司改制情况出具的调查报告，遭当场拒绝。据《法制日报》2008年5月8日《究竟什么样的政府信息应公开》一文报道：汝城县政府有关负责人认为，有关原自来水公司改制情况的调查报告是在2007年做出来的，而条例是2008年5月1日才实施的，按照法不溯及以往的原则，此调查报告不受条例的约束。可见，汝城县政府主张调查报告不受条例约束的理由是法不溯及既往。
法不溯及既往原则，反对的是以明天的法律来调整人们今天的行为。其内涵是：法律文件的规定仅适用于法律文件生效以后的事件和行为，对于法律文件生效以前的事件和行为不适用。根据这个原则，人民法院当然不能依据现行条例认定行政机关在该法施行前未公开政府信息的行为违法。但是，公民、法人或者其他组织在新法施行后才申请公开此前产生的政府信息的，人民法院应当依照现行法律规定审查被诉信息公开行为的合法性。换言之，条例对于行政行为的溯及力与对于新法施行前已经形成的政府信息的溯及力是两回事。既然被诉具体行政行为是汝城县政府拒绝公开调查报告的行为，原告的申请以及被告的拒绝都发生在条例施行后，当然要受其调整，谈不上法溯及既往的问题。至于调查报告形成于条例施行前，实质上涉及历史信息的公开问题。
条例制定过程中，一些机关和官员希望政府信息公开能够不溯及既往，将历史信息排除在适用范围之外。这主要出于几个方面的考虑：一是担心历史信息浩如烟海，都去公开负担太重；二是担心翻历史旧账，“拍醒睡熟的孩子”；三是担心在以往不重视依法行政的年代制作的政府信息大多很不规范，公开出去丢人现眼。条例正式出台时回避了这一问题。但回避并不说明历史信息就被排除公开了。根据现行规定，如果历史信息构成条例所称的“政府信息”，仍然应当依法公开。这一点从国务院办公厅《关于做好实施〈中华人民共和国政府信息公开条例〉准备工作的通知》可以得到佐证。为了做好政府信息公开工作，方便公众依法获取政府信息，通知要求行政机关抓紧编制或修订政府信息公开指南和公开目录，其中就要求“要按照由近及远的原则，重点对本届政府以来的政府信息，特别是涉及人民群众切身利益的政府信息进行全面清理。凡属于应当公开的必须按规定纳入公开目录。”道理很明白，如果只公开条例施行后形成的政府信息，就用不着“清理”，也谈不上“由近及远”。
三、特殊的证据规则
被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。这是《行政诉讼法》规定的行政诉讼举证责任分配的基本原则，在政府信息公开行政诉讼中亦应适用。同时，由于此类案件有许多不同于普通行政诉讼案件的特殊性，在证据问题上还要适用一些特殊的规则。
(一)涉及国家秘密信息的举证
由于政府信息公开行政诉讼所要解决的主要问题是政府信息应当不应当公开的问题，因此，涉诉政府信息当然成为此类诉讼中最主要的证据。按照《行政诉讼法》关于被告“应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”的一般规定，当然要向人民法院提供。但是，对于涉及国家秘密的政府信息，由于其固有的保密性和专业性，应当采取较为特殊的举证规则。即被告能够提供书面证据材料，证明其拒绝公开的政府信息已经依照法定程序确定为国家秘密，或者能够提供有关主管部门、同级保密工作部门出具的政府信息公开保密审查结论的，人民法院可以不要求其提供该政府信息，但有下列情形之一的除外：(1)人民法院认为相关证据材料不充分的；(2)人民法院认为需要对政府信息中含有的不应当公开的内容与可以公开的内容作区分处理的。人民法院可以准许被告在诉讼过程中补充证据，以证明政府信息涉及国家秘密。
人民法院可以不要求被告提供涉及国家秘密的政府信息，基于以下考虑：第一，国家秘密的定密问题涉及特定机关的特别权力需要专门的经验、知识和判断能力，法院是缺乏这方面的条件的，所以在大多数国家，法院一般都尊重行政机关在国家秘密定密问题上的判断，一般不对其作出实质方面的审查。第二，国家秘密往往事关重大的国家利益，如果在诉讼过程中提供就面临着泄密问题。因此，只要被告能够提供书面证据材料，证明其拒绝公开的政府信息已经依照法定程序确定为国家秘密，或者能够提供有关主管部门、同级保密工作部门出具的政府信息公开保密审查结论，就可以不要求其提供该政府信息。但是，并不是说法院在对待国家秘密信息方面就毫无作为，行政机关还是应当提供能够证明涉诉政府信息属于国家秘密的外围证据，以供法院据此进行程序方面的审查。当然，在例外的情形下，人民法院仍然可以要求被告提供秘密文件。首先，如果人民法院经过审查认为这些外围证据不能充分证明涉诉政府信息属于国家秘密，就可以要求被告提供秘密文件以便进行审查；其次，如果人民法院认为涉诉政府信息尽管含有秘密内容，但可以依照条例的规定对政府信息作出区分处理，也需要被告方提供相关文件，以便审查确定能不能把不应当公开的内容与可以公开的内容区分开来。
在国家秘密信息的举证方面还有一种特殊规则。按照行政诉讼证据规则的一般规定，除非人民法院依职权要求当事人补充证据，在诉讼过程中被告不得自行向原告和证人收集证据，被告补充相应的证据也是受到严格限制的。但是，由于国家秘密的特殊性，如果被告在诉讼过程中补充证据，以证明政府信息涉及国家秘密，也是应当被准许的，甚至在诉讼开始后才补定为国家秘密，也应当允许被告补充提供这方面的证据，否则，就难以避免使真正的国家秘密遭到泄露。
美国还提供了另外一项制度，即法院可以要求行政机关就被申请公开的政府文件提供一份详细的说明，对每一项不公开信息进行分类和整理，并就不公开该信息说明理由(这被称为Vaughn Index)。这样，法官可以在不必一一审阅相关政府文件的情况下，认定其是否属于不公开信息。如果利用这种方法还不足以作出判断的，法官才会适用非公开审理的方式。也就是说，非公开审理的方式被作为最后的一项手段。⑤在1974年的修正案中，法院被授权可以对“国家秘密”的归类进行法官私人办公室内审查(in camera review)。这一提案曾因总统认为不可行并危及国家安全而遭到否决，但国会又以压倒多数再次通过。但法官私人办公室内审查并非自动进行。在进行审查之前，法院一般允许有关机构提出书面证明，在不披露秘密的前提下证明被归类的材料确实涉及国家机密。在审查过程中，法院一般对行政机构的归类予以高度尊重。在1977年的一个案例中，法院指出“只有在记录模糊，或行政机构的宣称过于笼统或‘有用心不良’的迹象”时，地区法院才应进行庭内审查，以搜寻可分离的非免除材料。在此过程中，地区法院只需决定是否存在“合理依据”，以同意行政机构的归类。即使证据不足，行政机构也被允许在诉讼阶段补证。只要机构的归类合乎逻辑且在表面上诚实，法院就应维持归类。⑥
(二)涉及国家秘密信息的质证和审核认定
按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。如果按照这一规定处理涉及国家秘密的信息，就会面临很大的问题。原告提起行政诉讼的目的，就是为了获知政府信息的内容，如果在确定该政府信息是否可以公开前在法庭上出示和公开质证，就可能会使不得公开的国家秘密事实上得以公开，诉讼的进行也就变得毫无意义。因此，对这类问题必须适用特殊的规则。《行政诉讼法》第四十五条规定：“人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。”但是，适用这一规定难以解决问题。因为这里规定的不公开审理，是对案件当事人以外的旁听人以及新闻媒体等的不公开，并没有将原告或者第三人排除在外。如前所述，其他一些国家的法院，都对秘密文件适用一种特殊的审查程序。例如美国实行法官私人办公室内审查，日本的信息公开救济制度也引入了“秘密审理”方式。我们也有必要采取这种方式，即人民法院审查涉及国家秘密的政府信息应当在被告单方参加下进行。当然，用于证明政府信息涉及国家秘密的相关证据材料，可以公开出示，并由当事人质证。法律、法规另有规定的，从其规定。
(三)涉及商业秘密、个人隐私的政府信息的举证、质证
涉及商业秘密、个人隐私的政府信息同样面临着保密问题，但是，其保密程度毕竟不同于国家秘密，而且，对于是否构成商业秘密、个人隐私，人民法院应当审查。因此，涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，被告应当向人民法院提供，但在作出判决前不得出示、查阅。 注释:
①(18)参见[德]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第181页以下，第145-147页。
②⑤(15)吕艳滨主编：《行政诉讼的新发展》，中国社会科学出版社2008年版，第184-185页，第189页，第189页。
③⑦⑧(12)[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第217页，第222页，第224页，第84-90页，第225页。
④⑥⑩(11)参见张千帆、赵娟、黄建军：《比较行政法》，法律出版社2008年版，第491-492页，第495页，第496页，第500-501页。
⑨(16)[英]A?W?布拉德利、K?D?尤因：《宪法与行政法》(上册)，程洁译，商务印书馆2008年版，第556页。
(13)参见吕艳滨、Megan Patricia Carter：《中欧政府信息公开制度比较研究》，法律出版社2008年版，第130页。
(14)参见莫于川、林鸿潮主编：《政府信息公开条例实施指南》，中国法制出版社2008年版，第64页。
(17)王振宇：《行政裁量与司法审查》，载《行政执法与行政审判》总第20集，法律出版社，第11页。
(19)参见宋小卫编译：《美国〈情报自由法〉的立法历程》，http://www.blogcn.com/user42/jfk04/blog/21326940.html。
出处:《政治与法律》(沪)2009年3期
