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谢进杰 中山大学法学院 讲师
三、诉讼构造发展与审判对象范畴的张力
在一套相对合理的诉讼构造中，审判对象由控诉方提示，这是数千年来经验证成的诉讼定律，只有因循这一点，才可能是一场“诉讼”，而不是“纠问”与“治罪”，这是审判对象生成最为基本的机理。这已是不言而喻，然而当中的问题似乎尚未引起深刻思考：由代表国家利益的控诉机关积极主动提出旨在追究被告人刑事责任的审判对象，这是否已经达到完美、合理和完全符合人类对司法制度的价值追求了呢？我们注意到，这是审判对象的一种单向性的运动，这种以犯罪追诉权力为驱动的审判对象发生机理，至少无助于国家与个人间的平等及诉讼结构的均衡。实质上，这个古老的审判对象生成机理依然没有错，但是，决不应为此忽略刑事诉讼发展所提出来的“新”问题：在国家与个人间，在权力与权利间，刑事追诉权力如何合法化？这本不是什么新问题，却值得探讨，笔者认为，在趋于理性的诉讼构造中，侦查权力的合法性问题应当自然被纳入审判对象而接受司法的审查，这对于刑事诉讼运作具有实质意义。为此，我们需要重新理解刑事诉讼的性质与使命，阐释诉讼构造发展的方向。
背负着人类认真对待犯罪与刑罚问题的理想，刑事诉讼从远古走到了现在，在这个历程中，它曾经呈现人类社会解决纠纷的单纯面孔，也一度戴上通过国家审判实现惩罚犯罪的权力面具，也曾经披着通过刑事程序实现人权保障的神圣面纱。或许在犯罪仅仅被视为一种私利冲突的时代，刑事诉讼只不过是用来解决纠纷的一种独特方式，它要求原告将被告诉诸裁判者面前，在这种三角构造中寻求对纷争的一个了结，即便最终为求得所以然采取决斗而两败俱伤，结果对他们来说也是公平的。因此，在个人与个人之间，国家提供一个聆听与见证的平台，让争论在公平竞技中有一个所以然，这便是早期刑事诉讼的本质。然而，随着犯罪成为一个“共同问题”，(23)原本发生于个人间的纷争实质上已经演化为国家与个人的利益矛盾，刑事诉讼便成为国家用来捍卫公共安全、实现社会正义的一种重要手段。到了今天，人们依然坚信这样一个目标，即在程序内惩罚有罪的人和保护无辜者，是刑事诉讼实现正义的最完美的追求，“如果无辜者受到惩罚而有罪者逍遥法外，程序就落空了”。(24)也许是在这种追求背后压抑不住惩罚犯罪的冲动，实际运行中刑事诉讼却往往难以摆脱作为犯罪控制工具的命运。我们不得不承认，不管国家抱持着何等公正的姿态在操控刑事诉讼的运行，基于国家利益的驱动和实体正义的偏好，具有实在意义的首先总是发现犯罪与实现刑罚的问题，而不是什么个人权利保障的问题，所谓的个人权利保障或许只不过是为了保证准确惩罚犯罪的一种附属产品。甚至可以夸张地说，只要惩罚了犯罪、保障了秩序，受刑罚者是谁并不重要，对国家而言，只要恢复了犯罪所破坏的秩序，树立了国家权力的权威，这场刑事诉讼就已经发挥了功效，因此，在这场由国家组织起来的程序中，具体的个人常常显得微不足道。可以说，在相当长一段时期里，刑事诉讼扮演的就是这样一种角色，不管它如何地去发现事实真相，追求刑罚正义，不管它如何去尊重被告人的程序权利，防止错误追究，它总是笼罩着犯罪控制的阴影，无法摆脱神圣背后的乏力。这是因为，刑事诉讼从一诞生，便与犯罪与刑罚结缘，更是与国家权力紧密联系，它由国家组织起来并支持运作，然而，它却用来解决国家与个人之间的冲突，这使其天然地隐含了一个自身无法解脱的不平等的悖论。今天我们不乏对控辩平等、保护人权的呼吁，然而极少反思这一刑事诉讼的深层矛盾，真正理解刑事诉讼的性质及其当代使命。然而，要合理界定审判对象，探索合理的审判对象生成原理，就不能仅仅满足于由代表国家行使追诉权力的控诉方提示审判对象这一点，而应该寻求认识一种反思性的刑事诉讼，探索诉讼构造不断走向合理的方向，进而获取更深一层的结论。
在笔者看来，认识一种反思性的刑事诉讼，对于我们科学探索审判对象的生成原理，意义十分重大。它主要表现为如下五项维度上的内涵，其蕴涵了刑事诉讼构造理性发展的方向和主要特征，预示着审判对象构造完善的趋向：
其一，“在国家与个人之间：一个有血有肉的个体”。在刑事诉讼场域，控诉方与被告人发生的讼争，实质是发生在国家与个人间的一场矛盾。(25)显然，国家是基于抵御犯罪破坏公共秩序的需要而以国家刑罚权为根据针对被告人发起刑事追诉的，按照启蒙思想的解释，这种权力来源于每个个人所捐赠出来的“那份自由”，因而在国家刑罚权的根据与来源那里，我们首先看到，在国家发起的刑事诉讼中，被告人其实也为了“这种需要”而“割让自己的一部分自由”并希望“这种共同的捐赠足以让别人保护自己”，然而此时却被怀疑成为这种“公共保护”的敌人而受到刑事追诉，因此，国家没有理由不慎重对待被告人的权利问题，用贝卡里亚的话说，“一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权利(力量)”。(26)历史上封建专制时期的纠问程序，在国家面前，一个有血有肉的个体沦为备受压制的对象，个人的权利被牺牲得一干二净。(27)告别了纠问制，近现代控辩式诉讼极力追求控辩平等，在国家与个人间谈论平等，是因为矛盾发生在“诉讼”中，追求平等是诉讼的本性，倘若没有平等可言，就不是刑事诉讼，而是纠问治罪。显然，为了追求平等，就必须尊重刑事诉讼中的个人。然而，仅仅强调这一点还是不够的，而应该走得更远些，刑事诉讼中需要与国家平等的不是抽象的人，而是活生生有血有肉的具体的人。历史传承至今，“抽象的人”随处可见，有血有肉的个体则极容易被抽象成一个符号。(28)在刑事诉讼中，一旦个人被抽象化地看待，司法官员头脑里面有无“人”的观念便已经不是最为关键的，并不会妨碍其对罪与刑的判断，在其眼中的“被告人”，只不过是一种可以在其背上贴上一个刑法条文的“活标本”。(29)然而，此种刑事诉讼的实质已是“目中无人”。因为只有将站立在国家面前的人当作一个有血有肉的个体去尊重，而不是一个在追诉权力面前微不足道的抽象物，才可能更多地避免那种血淋淋的场面，诸如强制羁押、刑讯与酷刑。
其二，“在权力与权利之间：一种界定权力的权利”。刑事诉讼中的国家权力与个人权利始终处于矛盾之中。这不仅因为每一个社会中的个人都不得不以限制权利为代价赋予国家权力以有效打击犯罪，还因为，国家发起的刑事追诉就是以限制特定个人权利为手段和目标的权力行为。其中，始终有个国家权力触角探入个人权利领域的合理限度的实质问题。在实践中，我们几乎无法找到一种对个人权利完全没有施加任何限制的刑事诉讼样板，甚至似乎可做这样一个判断：个人权利的保护与国家权力的运用形成反比关系。(30)国家权力不得不在限制个人权利的条件下发挥作用，正如刑罚对于犯罪而言是一种“必要的恶”，国家追诉权力同样被视为“必要的恶”，否则，便无法发现犯罪事实，无法惩治犯罪。然而，这决不意味着只要是基于查明真相、控制犯罪的需要就可以限制权利，也不意味着国家权力只要控制在“不得不为”就必然具有合法性，而是意味着治理犯罪的国家权力运作必须将可能限制个人权利的程度降到最低点，换言之，要将保障个人权利作为国家权力运作的最高目标。因此，理解刑事诉讼的性质，就是要认识到，个人权利规约国家权力。在更深刻的一个层面，就是个人权利为国家权力设定边界。如果说，在传统的“警察国家”，国家权力是不可能有边界的，(31)个人权利只能作为国家权力的一种施舍，那么，“宪政国家”的觉醒，则已让刑事诉讼中的国家权力从沉醉中惊醒，宪政的精义就是要控制国家权力、保障个人权利。契合于此种权力(利)理念，反思性的刑事诉讼法本质上已经不是集中规范如何控制犯罪的规则，而是一部规范如何防止国家追诉权力侵犯个人权利的控权法、人权法。我们庆幸地看到诸如无罪推定、程序法定、反对强迫自证其罪、非法证据排除、禁止重复追诉此类规则的建立，显示了控权与人权保障的姿态，然而也要看到，今天在规制国家权力方面的成就，很大程度上仅仅是出于发现真实与减少错误归罪的考虑的一个“副产品”，刑事诉讼要完成从“控制犯罪的程序”向“规约国家权力的程序”的“脱胎换骨”，这只是一个开端。但这个方向应当继续坚持：个人权利为国家权力界定。在这里，与其将国家权力与个人权利看作一种“此消彼长”，不如将国家为了保障个人权利而在权力行使方面的自我约束当作一种最大的“善”，并将二者统一于这种反思性的刑事诉讼之中。
其三，“在犯罪与刑罚之间：一道不可逾越的诉讼”。溯源至古罗马，诉讼的缘起与国家为避免发生冲突时各行其是的暴力斗争而建立秩序有关，(32)如果说，早期同态复仇盛行的背景下有“犯罪”就有赤裸裸的“刑罚”，罪与刑间几乎没有任何规范可言，那么，被“引导到和平方式解决问题的道路上来”以后，在犯罪与刑罚之间，“诉讼”便是不可或缺的。当然，“国家在最早时代通过其法院而进行干涉，很少是由于国家受到了损害这个观念”，(33)但是，当犯罪被视为“孤立的个人反对统治关系的斗争”(34)时起，国家便真正地介入对罪刑问题的解决，在犯罪与刑罚间架起了一道国家权力的“桥梁”——刑事诉讼，追诉犯罪成为国家实现刑罚的需要，追诉与惩罚成为国家赢得权威的一种方式，就如斯达勒所言，“刑罚公正性在于国家以消灭反抗国家之人或使反抗者痛苦来确立国家的威严”。(35)然而，带着惩罚犯罪的面孔，国家集中了追诉至刑罚的各种权力，置被告人为诉讼客体与合法化刑讯的对象，刑事诉讼实质上成为国家实现刑罚权的工具，但尽管如此，在犯罪与刑罚间的这场“诉讼”仍然虚伪地存在并且是必需的。在此，我们要求重新理解刑事诉讼，不是为了抛弃刑事诉讼，更不是要回到这条老路，而是为了张扬刑事诉讼，要发现刑事诉讼成为必需的真正意义，回归刑事诉讼应有的本质精神。在犯罪与刑罚之间，它就像一道不可逾越的“墙”，因为它主导了从犯罪走向刑罚的“诉讼主义”的道路，所有围绕罪刑问题展开的国家追诉行动，均要放在这个空间进行审阅，一切未经正当程序而对个人权利的限制与剥夺和对犯罪的认定与处置，都将因越“诉讼”之轨而丧失合法性。“诉讼主义”意味着将国家与个人的刑事利益冲突置于相对合理的三角结构中来审视，意味着要在正当程序空间里处理权力与权利的矛盾，意味着一个既为被害人遭受犯罪侵害提供公力救济也为被告人遭遇国家追诉权力侵犯提供司法救济的动作过程，在此意义上我们才说，犯罪与刑罚间是一道不可逾越的“诉讼”。
其四，“在实体与程序之间：通过程序引导正义”。庞德曾指出，法律程序是在诉讼中实现实体法的手段。(36)无疑，建立一套推动实体法实施的刑事程序，在其中，完成侦查、逮捕、起诉、审判和科处刑罚，这种需要具有普遍性，它不仅基于国家有效控制犯罪的需求，也基于刑事诉讼与生俱来的程序特质。没有实体目的，程序就会空洞无物、迷失方向，惩罚犯罪和保护无辜同样是刑事诉讼所要实现的目标，有学者这样表述：“所有的刑事司法制度都面临着两难境地：它们同时要尽力保护可能无辜者和惩罚可能有罪者。”(37)强调这一点丝毫没有错，刑事诉讼过程的诸多要素正是旨在推进实体真实的发现，诸如侦查程序、证据开示程序、交叉询问程序、再审程序。然而，无论如何去发现真实，刑事诉讼所要评价的都是一种发生在过去的“事实”，只能让残存的“历史碎片”来说明，因此，这种对实体真实的终极追求注定永远只能是一种无限的接近，而没有回归于事实本身。这样，发现事实真相的刑事诉讼追求就面临着一种尴尬：不择手段、不惜代价还是有所节制、有所顾忌地去发现真实？前者显示出对实体正义的无限忠诚，后者则将对正义的追求诉诸程序理性。传统刑事诉讼怀着对实体正义的无限忠诚，却付出了巨大代价，这种追求走到了极端，便是“宁可冤枉一千个无辜，也不放纵一个罪犯”，此种代价不但由被告人承担，例如遭受刑讯和精神压迫，而且由刑事诉讼制度乃至整个法律制度承担，因为它“毁坏了法律”、“污染了水源”。(38)再者，经验表明，无论国家如何对实体正义的追求表现忠诚，也不可能获得尽善尽美的事实与裁判，无辜者受到惩罚而有罪者逍遥法外的情形仍然可能发生。因此，反思刑事诉讼就是要走出“伪正义的圈套”，不再放纵对牺牲个人权利毫不计较的刑事追诉，让程序为正义引路。趋于理性的刑事诉讼，不但应当是善于发现事实真相的，还应当能够为发现事实提供正确的姿态和提供容纳误差的空间。罗尔斯说，即便法律被仔细地遵循，过程被公正恰当地引导，还是有可能达到错误的结果。(39)在这个程序空间，理应保持一种宽容，何况，不惜牺牲个人权利为代价的刑事追诉，无论结果如何，已经是一种错误，自然应当受到程序的“惩罚”。“犯罪”本是一种“恶”，然而，在刑事诉讼中，国家为了以恶治恶而放任追诉权力对个人权利的不法侵犯，则是另一种更大的“恶”。通往正义的道路上，这种侵犯个人权利的国家权力行为就应当受到程序的规约，刑事诉讼不能为了某种实体追求而牺牲了程序正义，否则，便会导致一种如像达玛什卡所揭示的“程序法的陪衬性”。(40)刑事诉讼的程序特质，早在古罗马时期《十二铜表法》那里就隐约呈现，用意大利学者的话说，“《十二铜表法》规定诉讼程序这一事实本身就是在对擅断加以限制”，(41)而今这个以权力制约与人权保障为主题的程序法治时代，更应该彰显这一特质。
其五，“在目的与手段之间：通过控权保障人权”。如果只是为了惩罚犯罪，实际上国家根本不需要刑事诉讼法，甚至根本不需要刑法。毕竟，在国家强制力面前，“反对统治关系”的“孤立的个人”显得如此渺小，有学者就说，“刑事案件的调查者查明真相根本不需要任何程序上的设置，没有程序上的障碍，他更便宜行事，也更富实效”。(42)因此，刑事诉讼法实质并不是为了方便国家惩罚犯罪而存在的。法治国家秉持罪刑法定与无罪推定的原理，没有刑法，就没有“犯罪”，没有刑事诉讼法，就没有“刑罚”，背离于此，国家惩罚犯罪的权力行为就不具有合法性。当然，这绝不是说，刑法与刑事诉讼法存在的目的就是为了给国家惩罚犯罪提供合法性，而是要将国家惩罚犯罪的权力运作框定在合法的制度空间。因此，摆脱规范罪刑问题的刑事法律，国家照样能够控制犯罪，甚至更为随心所欲、得心应手。故此可断言，刑事法律的存在，绝不是手段，而是目的。实质上，自从有刑法存在，国家就承担着双重责任，不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，刑法的目的不仅在于设立国家刑罚权，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的缘由，也是它的界限，而成为公民反对司法专横和错误的“大宪章”。(43)这才是刑法的本质，只有当真正昭示了规范与限制国家刑罚权力的品格，刑法才有了真正存在的必要。同样，只有当刑事诉讼法彰显控制国家追诉权力的品格，它才成为一种真正的必要。(44)否则，不但对个人生活没有一点好处，对国家来说也是一种奢侈品。刑事诉讼法的存在，就是为了规范国家权力与个人权利间在罪刑问题上矛盾的解决，“一旦国家为了发现刑事案件的真相应禁止实施哪些行为，这一问题被提出，刑事诉讼法就作为一种建议之上的事物应运而生了”。(45)更进一步说，刑事诉讼法存在的真正实质，就是为了限制国家权力、保障个人权利。否则，如果被告人必须自证其罪或者有义务证明自己无罪，如果对被告人的刑讯逼供可用来证明被告人有罪，如果对被告人的同一行为可进行重复追诉，那么，在这背后，国家暴力与治罪才是实质，刑事诉讼只是虚伪的“幌子”。马里旦说，权力总倾向于增加权力，它喜欢自己是一个目的而不是手段；(46)阿克顿则说，权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败，围绕着集权还是限权和分权所展开的斗争是人类历史发展的动力，这是现代社会一种伟大的律动，正是从这个意义上讲，在对暴力的坚持不懈的抵抗中，自由发挥了战斗的威力，自由获得了拯救并得到了发展。(47)为此，为了权利，就必须控制权力。《世界人权宣言》宣称，鉴于对人权的无视和侮蔑已发展为野蛮暴行，这些暴行玷污了人类的良心，鉴于为使人类不致迫不得已铤而走险对暴政和压迫进行反叛，有必要使人权受法治的保护，为此，人人有权享有生命、自由和人身安全，任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐，凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。(48)这都为了表明，人权作为一种目的，控权是手段，通过控权保障人权，正是反思性刑事诉讼所要秉持的立场。
综上，笔者不惜笔墨寻求认识和阐释一种反思性的刑事诉讼，探索诉讼构造发展的方向，就是要真正理解刑事诉讼的实质及其当代使命，将刑事诉讼定位为通过规约国家追诉权力保障个人权利的制度装置，而不是传统的实现国家刑罚权的程序。强大的国家与具体的个人发生了一场“诉讼”，国家对犯罪的追究被纳入了“法治”轨道，在犯罪与刑罚间被设置了“程序”的空间，刑事诉讼的运作，就是要限制国家追诉权力的恣意和保障被追诉者的权利，在权力与权利之间，在目的与手段之间，由个人权利为国家权力设定边界，通过控权实现人权保障。不断走向合理的刑事诉讼构造，自然要对此做出回应，而将侦查行为合法性问题自然地纳入审判对象不是不可能的。
在刑事诉讼过程中，将侦查行为合法性自然地纳入审判对象的范畴，这一问题，已经远远超越前面关于“不告不理，诉审同一”的讨论。它改变了传统诉讼构造下审判对象只能由控诉方单向提示的格局，确立起一种真正体现被告人与控诉方平等对抗的审判对象双向提示格局，使被告人亦可能针对控诉方将审前个人权利受到国家追诉权力不法侵犯的情况提示为审判对象，而且，它矫正了传统刑事诉讼中审判对象只是以追诉被告人刑事责任为单一内容的构造，确立了一种体现控权与人权保障使命的审判对象的自觉发生机制，因而，充实并完善了审判对象的生成机理。将国家为向被告人发起刑事追诉而侦查犯罪过程的权力行为的合法性问题纳入审判对象，意味着一切违反正当程序侵犯权利的侦查行为都将自然要受到法院的审查并在刑事审判中受到否定的评价。它修正了将刑事诉讼作为实现国家刑罚权力手段的传统观点，确立刑事诉讼作为权力控制与人权救济机制的观点，修正传统的侦查本位主义的刑事程序模式，确立审判中心主义的诉讼构造模式，使刑事审判真正成为规约权力与保障权利的机制。毋庸置疑，我们对刑事诉讼性质与使命的反思与重构，探索了一种使刑事诉讼构造走向更加合理的方向，对于刑事诉讼作为制约国家追诉权力、保障个人权利之制度装置的定位，使得将侦查行为合法性纳入审判对象的原理获得一种根本理念的支撑，在这里面，就显示了审判对象范畴在不断趋于理性的刑事诉讼构造中所表现出来的一种张力。
当然，在这背后，有一个问题需要得到合理解释，即侦查行为合法性问题未经起诉而成为审判对象，这是否已经对神圣的“不告不理”提出了挑战，意味着法院擅自扩张审判范围，而破坏了刑事诉讼的合理构造与程序原理呢？为此，还需要从不告不理的实质及其对于诉讼构造的意义说起。随着诉讼文明的发展，刑事诉讼的结构安排逐渐趋向于合理，在这个解决国家与被告间矛盾的程序空间里，国家权力被分化为控诉权力与审判权力并相互制衡，“不告不理”实质就是为了维系一种合理的诉讼构造，避免由于控审合力而伤害被告的权利。归结到这个根本点上，“不告不理”与“审判对象范畴的张力”可谓异曲同工、殊途同归，二者在走向合理的刑事诉讼构造中可谓相互契合、并行不悖。趋于理性的刑事诉讼构造，必定有两种因素备受强调，一是作为价值目标的人权保障理念，二是作为技术理性的权力分化制衡原理。前者强调以人权保障作为刑事诉讼的本质属性和终极价值追求，国家追究犯罪的终极目标在于保障人权，而且，国家追究犯罪的过程也必须以是否有利于人权保障为标准来衡量它的正当性，一切超越人权保障界限的刑事追究行为都不具有合法性，因此，独立而中立的刑事审判必须发挥审查国家刑事追究机关权力行为合法性和保障被告人权利的职责，通过刑事审判实现人权保障的使命。后者强调国家刑事追究职能应当进行合理分化，履行不同诉讼职能的国家机关在机构和功能上分立，并通过彼此间有效的制衡达到整体结构的均衡与合理，为此，除了通过“不告不理”来实现追诉权对审判权的制约，还要求基于中立性的司法审查来实现审判权对追诉权的制约。历史经验表明，刑事诉讼合理构造的实质，就是要妥当解决权力与权利的配置，只有存在必要的分权与有效的制衡，只有当控权得到实现而人权得到保障，刑事诉讼才可能是构造合理而运行有效的。因此，将侦查行为合法性问题自然纳入审判对象的制度设计，与“不告不理”一样，均显示了刑事诉讼构造不断走向合理的一种努力。
结语：面对中国的刑事诉讼
综上可见，关于“审判对象为何被需要”的问题，实质就蕴含了一个刑事诉讼合理构造的深层次命题，探讨审判对象为何被需要、揭示审判对象如何生成，亦是对刑事诉讼合理构造的一种诠释与探索。随着诉讼构造不断走向合理，审判对象逐渐得到合理的规定，逐渐发挥有效的功能，同样，审判对象被合理规定与其有效发生作用的过程，亦是推动着诉讼构造不断走向合理的过程。这个结论，对发展中的我国刑事诉讼显然具有十分重要的启示意义。
在我国，“审判对象”似乎还是一个尤为陌生的概念，我们刑事诉讼的学术、立法与实践缺乏一种问题意识，这一问题及其内在原理尚未为立法者、司法者乃至研究者们所充分关注、理解和运用。例如，我国刑事诉讼法规定，第二审法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或抗诉范围所限制；上级法院对下级法院已经发生法律效力的裁判，如果发现确有错误，有权提审或者指令再审。(49)这其实是将确立审判对象的实质权力交给了法官，诉与审的界限变得模糊。又如，在诉讼实践中，控辩双方在庭审过程中紧紧围绕起诉书控诉罪名进行举证和辩论，法院却以另一未经指控、未经审理、未经辩护的罪名对被告人作出有罪判决，这种现象在我国极为常见，甚至已经成为一种制度化的做法。实际上，中国当下刑事司法的理念与实践存在的诸多困惑是与审判对象问题密切相关的：控诉方应否在起诉书中记载对法官具有约束力的控诉罪名，应否在审判过程变更控诉事实；法官应否将其在审判过程发现的罪行纳入审判范围，应否主动变更罪名；法院应否超越上诉与抗诉范围就未生效判决认定的事实和适用法律进行全面审查，应否自主对发现认定事实或适用法律确有错误的生效判决启动再审；被告人应否就未经控诉的罪行进行防御，应否在控诉机关撤诉或法院宣告无罪后由于同一罪行再次受到控诉等等，诸如此类问题的澄清与解决，就有待于对审判对象进行合理界定，对诉讼构造进行合理规范。再如，习惯上将刑事审判通称为“审犯人”以及将审判对象界定为“刑事案件”或者“被告人及其犯罪事实”的主流观点，其实均是有失偏颇的。如果将被告人界定为审判对象，就极易导致被告人地位客体化，导致一切可能出现的针对被告人而实施的非法讯问、暴力取证等侵犯人权的现象，而且，一旦法官将被告人定位为审判对象，就极容易偏离客观中立而带着被告人有罪的偏见，造成任意扩展审理范围、实施庭外调查、变更指控罪名甚至把所有关涉被告人的“犯罪事实”均纳入审判视野进行“犯罪治理”的危险。这种现象，历史上并非没有发生过，如众所周知的纠问制程序，被告人沦为诉讼客体，是被拷问的对象，后果可想而知；即便在当代，我们仍然存在一种审判对象界定模糊的倾向，将侦查中确立的整个“刑事案件”界定为审判对象，这样，审判的范围就极其宽泛并有不受限制而扩大化的潜在趋向，审判权力较少受到控诉范围的限制和被告人防御利益的牵制，法官为了查明“案件事实”可以讯问被告人、调查核实证据甚至直接变更罪名做出有罪判决，整个“审案”过程充斥着浓厚的治罪色彩，诉讼构造极为不合理。
立足于现行诉讼构造，概括地讲，规范审判对象生成的制度存在如下特点：其一，实行不告不理，审判程序由控诉方起诉来启动，没有起诉便没有审判对象，但也存在例外，如法院自主决定启动再审；其二，实行诉审同一，审判对象受起诉范围限制，但也存在例外，如第二审法院不受上诉与抗诉范围所限制进行全面审查；其三，审判对象基本被界定为控诉事实，但可能扩展至整个案件事实，而且控诉罪名不被纳入审判对象范畴。从现行法律的有关表述看，可将审判对象理解为起诉书记载的控诉事实是显在的审判对象、整个案件事实是潜在的审判对象，由此导致法官直接变更罪名甚至扩张审判范围以及控诉方任意变更和追加起诉的诉讼现象频频发生；其四，现行法律对审判对象被不当重复提起的防范明显不力，审判对象可通过上诉、抗诉、申诉、提审、再审、发回重审等方式被重复提起，由此造成诸多有悖于诉讼法理的重复追诉现象；其五，现行诉讼构造下诉审关系主要被界定为分工与配合，不是实质的分权制衡，控辩有失均衡，尚缺乏一种将侦查过程中国家追诉权力对被告人权利实施不法侵犯的情况提示为审判对象的有效与自觉的机制。面对这一系列问题，当务之急正是要好好地把握和运用审判对象在诉讼构造中如何生成的原理，合理改造我们的诉讼构造，有效规范审判对象存在与发生作用的程序问题。(50) 注释:
①[古罗马]奥古斯丁：《忏悔录》，周士良译，商务印书馆1963年版，第242页。
②Oliver Wendell Holmes, The Path of the Law, Harvard L. Rev. Vol. 10, p.466.
③[法]卡斯东?斯特法尼、乔治?勒瓦索、贝尔纳?布洛克：《法国刑事诉讼法精义》(上卷)，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第1页。
④在纠问式诉讼模式下，只要发生犯罪事件或者存在犯罪嫌疑，法官便可以主动予以追查，启动诉讼，进行审判予以追究，因此，审判对象是由法官自行确立的，而且，诉讼过程中审判对象的范围往往并不固定，常常随着法官对犯罪侦查的情况而发生变化，审判对象的确定与变更的权力仅仅掌握在追诉犯罪的法官手中，对被告人来说，审判对象并不是显在的和确切的。
⑤徐友军：《比较刑事程序结构》，现代出版社1992年版，第9页。
⑥左卫民等：《简易刑事程序研究》，法律出版社2005年版，第10页。
⑦例如《十二铜表法》第1表第1条5和第2条规定：“原告传被告出庭，如被告拒绝，原告可邀请第三者作证，强制前往。如被告托词不去或企图逃避，原告有权拘捕。”由于“传唤的手续较为粗暴”，就很容易侵犯被告人的权利，导致一种倾向，即将被告人本身作为审判程序的客体。参见周枏：《罗马法原论》(下册)，商务印书馆1994年版，第935页。
⑧参见[美]孟罗?斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社1999年版，第47—48页。例如《汉穆拉比王法典》第2条规定：“倘自由民控自由民犯巫蛊之罪而不能证实，则被控犯巫蛊之罪者应行至于河而投入之，倘彼为河所占有，则控告者可以占领其房屋；倘河为之洗白而彼仍无恙，则控彼巫蛊者应处死；投河者取得控告者之房屋。”
⑨参见刘秉均：《论刑事诉讼之突袭性裁判》，载《罪与刑——林山田教授六十岁生日祝贺论文集》，五南图书出版公司1998年版，第521—526页。
⑩谢进杰：《审判对象的运行规律》，载《法学研究》2007年第4期，第98页。
(11)这里受启发于王亚新教授关于“结构”的概念的界定和分析方法。参见王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第56页。
(12)前引(11)王亚新书，第56页。
(13)转引自[英]罗杰?科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松、刘丽君、林燕萍、刘海善译，华夏出版社1989年版，第238页。
(14)参见龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第99—103页。
(15)[法]托克维尔：《论美国的民主》(上卷)，董果良译，商务印书馆1988年版，第110页。
(16)林钰雄：《刑事诉讼法》(上册)，中国人民大学出版社2005年版，第42—43页。
(17)陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第235页。
(18)前引(16)，第44页。
(19)比较而言，对抗制诉讼倾向于把诉审同一性作严格解释，认为诉审同一应当是将起诉指控的事实与罪名作为一个整体的同一性，因而法官的审判范围应当受起诉书指控的犯罪事实及罪名所限制；职权主义诉讼则倾向于把诉审同一性作宽泛解释，认为诉审同一仅仅是犯罪事实方面的同一性，而不包括犯罪事实的法律评价方面的同一性，因此法官审判应当在起诉书指控的犯罪事实范围之内进行，但在此范围内可以不受指控罪名的约束而自由进行法律评价。参见谢进杰：《论审判对象的变更及其控制》，载《中山大学学报(社会科学版)》2007年第3期，第114页。
(20)参见[美]约翰?亨利?梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社1984年版，第149—150页。
(21)前引(16)，第8页。
(22)有关论述，参见前引(11)王亚新书，第56—116页。王亚新教授以日本民事诉讼程序为视角，挖掘了存在于诉讼程序最根本的层次上并直接或间接地规定了整个程序结构性质的两个基本要素：“对抗”与“判定”，并精辟论述了对抗与判定的诉讼结构原理。这种“对抗?判定”结构原理不仅适合于日本民事诉讼，同样在很大范围内适合于现代诉讼程序，对我们认识刑事诉讼程序的构造原理同样具有深刻的启发和借鉴意义。事实上，近现代以来的刑事诉讼，无论英美法的对抗制诉讼，还是大陆法的职权主义诉讼，抑或混合模式的诉讼，均没有回避控辩对抗以及法官判定这样的设计原理，虽然在对抗程度以及判定的中立姿态上可能存在差别，但是“对抗?判定”的结构设计基本成为绝大多数刑事诉讼程序的共同原理，并被视为一种趋于合理的诉讼构造方式。
(23)[意]朱塞佩?格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第141页。
(24)[美]伟恩?R?拉费弗、杰罗德?H?伊斯雷尔、南西?J?金：《刑事诉讼法》(上册)，卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第30页。
(25)当然这里专门针对当惩罚犯罪成为一个国家组织起来的共同问题时公力救济性质的刑事诉讼而论，而不是远古时期私力救济型的刑事诉讼，传统的私人追诉主义向国家追诉主义的演变有其历史必然与合理性。
(26)参见[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第8—9页。
(27)根据法国学者的描述，在纠问程序中，个人可以在其本人不知道的情况下受到侦查，个人所面对的证据本人不可能提出异议，直至出庭之时才可能组织所谓的辩护，然而，个人仍然可能受到极其残酷的拷打与刑讯，并且，审判不公开进行，即使承认提出的证据不足，个人仍然处于官方的怀疑之下，并有可能再次受到追诉。参见前引③，第82页。
(28)例如罗马法中，第一次构建了“法律人”，使法律上的“人”与生活中的“人”泾渭分明，然而，“人”成为一个符号，“除了一张法律人格面具外，里面什么也没有，‘人’丰富多彩的属性几乎被法律掏空了”。在那里，我们看到国家很早就在为一种抽象的、普遍的目的而经营，而个人已经湮灭在人的抽象世界里，具体的个人必须牺牲自己来为一个抽象的存在服务，只能在普遍的目的下去寻求实现属于个人自己的目的。参见周光权：《刑法学的向度》，中国政法大学出版社2004年版，第32—33页。
(29)[意]菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社1987年版，第2页。
(30)左卫民教授就提出这样一个问题：“国家权力能否在不限制、剥夺个人权利的基础上有效运作”，进而推论：一般而言对个人权利的限制越多，国家权力更能有效运转，反之，对个人权利的限制越少，国家权力的运作效率就会越低。因而，在不限制个人权利的假定条件下，国家权力的运作效率必然很低甚至完全为零。参见左卫民：《价值与结构：刑事程序的双重分析》，法律出版社2003年版，第24—25页。
(31)[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第37页。
(32)诚如意大利学者所说，诉讼的起点产生于各行其是，产生于强力行为和随后导致的斗争，在最初阶段，权利享有者正是通过这种方式来实现自己的权利，这种斗争受到限制，执法官把私人行动引导到和平方式解决问题的道路上来。参见前引(23)，第121—123页。
(33)[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第211页。
(34)参见《马克思恩格斯全集》(第3卷)，人民出版社1960年版，第379页。
(35)转引自前引(31)，第86页。
(36)转引自前引(24)，第30页。
(37)[意]戴维?奈尔肯编：《比较刑事司法论》，张明楷等译，清华大学出版社2004年版，第101页。
(38)参见[英]弗兰西斯?培根：《培根人生论》，何新译，陕西师范大学出版社2002年版，第216—220页。
(39)[美]约翰?罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第86页。
(40)按照达玛什卡的描述：“程序法像影子一样忠实地追随着相关的实体法”，“如果有罪被告已经被定罪并且判处了恰当的刑罚，这项判决不会因为事后发现定罪的根据乃是非法取得的口供而自动被推翻”，“偶尔浮现出来的导致实体性正确结果之获得受阻的附带价值就像是一条汹涌澎湃的河流中的漩涡：它们无法阻止程序之流朝着实体性正确结果的方向奔涌而去”。参见[美]米尔伊安?R?达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第220—222页。
(41)前引(23)，第83页。
(42)参见[斯]卜思天?M?儒攀基奇：《刑法理念的批判》，丁后盾译，中国政法大学出版社2000年版，第121页。
(43)前引(31)，第96页。
(44)陈瑞华教授就指出：“刑法是‘犯罪人的大宪章’，刑事诉讼法则是‘被告人的大宪章’。”参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第15页。
(45)前引(42)，第122页。
(46)[法]马里旦：《人和国家》，霍宗彦译，商务印书馆1964年版，第10页。
(47)[英]阿克顿：《自由与权力》，侯健、范亚峰译，商务印书馆2001年版，第342—344页。
(48)参见《世界人权宣言》序言、第3条及第11条的规定。
(49)参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第186条及第205条规定。
(50)更详细的论述请参见笔者另文《审判对象的运行规律》(载《法学研究》2007年第4期)和《中国刑事审判对象的实践与制度》(载《北大法律评论》第10卷第2辑)。
出处:《北方法学》(哈尔滨)2009年2期 |
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谢进杰 中山大学法学院 讲师
三、诉讼构造发展与审判对象范畴的张力
在一套相对合理的诉讼构造中，审判对象由控诉方提示，这是数千年来经验证成的诉讼定律，只有因循这一点，才可能是一场“诉讼”，而不是“纠问”与“治罪”，这是审判对象生成最为基本的机理。这已是不言而喻，然而当中的问题似乎尚未引起深刻思考：由代表国家利益的控诉机关积极主动提出旨在追究被告人刑事责任的审判对象，这是否已经达到完美、合理和完全符合人类对司法制度的价值追求了呢？我们注意到，这是审判对象的一种单向性的运动，这种以犯罪追诉权力为驱动的审判对象发生机理，至少无助于国家与个人间的平等及诉讼结构的均衡。实质上，这个古老的审判对象生成机理依然没有错，但是，决不应为此忽略刑事诉讼发展所提出来的“新”问题：在国家与个人间，在权力与权利间，刑事追诉权力如何合法化？这本不是什么新问题，却值得探讨，笔者认为，在趋于理性的诉讼构造中，侦查权力的合法性问题应当自然被纳入审判对象而接受司法的审查，这对于刑事诉讼运作具有实质意义。为此，我们需要重新理解刑事诉讼的性质与使命，阐释诉讼构造发展的方向。
背负着人类认真对待犯罪与刑罚问题的理想，刑事诉讼从远古走到了现在，在这个历程中，它曾经呈现人类社会解决纠纷的单纯面孔，也一度戴上通过国家审判实现惩罚犯罪的权力面具，也曾经披着通过刑事程序实现人权保障的神圣面纱。或许在犯罪仅仅被视为一种私利冲突的时代，刑事诉讼只不过是用来解决纠纷的一种独特方式，它要求原告将被告诉诸裁判者面前，在这种三角构造中寻求对纷争的一个了结，即便最终为求得所以然采取决斗而两败俱伤，结果对他们来说也是公平的。因此，在个人与个人之间，国家提供一个聆听与见证的平台，让争论在公平竞技中有一个所以然，这便是早期刑事诉讼的本质。然而，随着犯罪成为一个“共同问题”，(23)原本发生于个人间的纷争实质上已经演化为国家与个人的利益矛盾，刑事诉讼便成为国家用来捍卫公共安全、实现社会正义的一种重要手段。到了今天，人们依然坚信这样一个目标，即在程序内惩罚有罪的人和保护无辜者，是刑事诉讼实现正义的最完美的追求，“如果无辜者受到惩罚而有罪者逍遥法外，程序就落空了”。(24)也许是在这种追求背后压抑不住惩罚犯罪的冲动，实际运行中刑事诉讼却往往难以摆脱作为犯罪控制工具的命运。我们不得不承认，不管国家抱持着何等公正的姿态在操控刑事诉讼的运行，基于国家利益的驱动和实体正义的偏好，具有实在意义的首先总是发现犯罪与实现刑罚的问题，而不是什么个人权利保障的问题，所谓的个人权利保障或许只不过是为了保证准确惩罚犯罪的一种附属产品。甚至可以夸张地说，只要惩罚了犯罪、保障了秩序，受刑罚者是谁并不重要，对国家而言，只要恢复了犯罪所破坏的秩序，树立了国家权力的权威，这场刑事诉讼就已经发挥了功效，因此，在这场由国家组织起来的程序中，具体的个人常常显得微不足道。可以说，在相当长一段时期里，刑事诉讼扮演的就是这样一种角色，不管它如何地去发现事实真相，追求刑罚正义，不管它如何去尊重被告人的程序权利，防止错误追究，它总是笼罩着犯罪控制的阴影，无法摆脱神圣背后的乏力。这是因为，刑事诉讼从一诞生，便与犯罪与刑罚结缘，更是与国家权力紧密联系，它由国家组织起来并支持运作，然而，它却用来解决国家与个人之间的冲突，这使其天然地隐含了一个自身无法解脱的不平等的悖论。今天我们不乏对控辩平等、保护人权的呼吁，然而极少反思这一刑事诉讼的深层矛盾，真正理解刑事诉讼的性质及其当代使命。然而，要合理界定审判对象，探索合理的审判对象生成原理，就不能仅仅满足于由代表国家行使追诉权力的控诉方提示审判对象这一点，而应该寻求认识一种反思性的刑事诉讼，探索诉讼构造不断走向合理的方向，进而获取更深一层的结论。
在笔者看来，认识一种反思性的刑事诉讼，对于我们科学探索审判对象的生成原理，意义十分重大。它主要表现为如下五项维度上的内涵，其蕴涵了刑事诉讼构造理性发展的方向和主要特征，预示着审判对象构造完善的趋向：
其一，“在国家与个人之间：一个有血有肉的个体”。在刑事诉讼场域，控诉方与被告人发生的讼争，实质是发生在国家与个人间的一场矛盾。(25)显然，国家是基于抵御犯罪破坏公共秩序的需要而以国家刑罚权为根据针对被告人发起刑事追诉的，按照启蒙思想的解释，这种权力来源于每个个人所捐赠出来的“那份自由”，因而在国家刑罚权的根据与来源那里，我们首先看到，在国家发起的刑事诉讼中，被告人其实也为了“这种需要”而“割让自己的一部分自由”并希望“这种共同的捐赠足以让别人保护自己”，然而此时却被怀疑成为这种“公共保护”的敌人而受到刑事追诉，因此，国家没有理由不慎重对待被告人的权利问题，用贝卡里亚的话说，“一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权利(力量)”。(26)历史上封建专制时期的纠问程序，在国家面前，一个有血有肉的个体沦为备受压制的对象，个人的权利被牺牲得一干二净。(27)告别了纠问制，近现代控辩式诉讼极力追求控辩平等，在国家与个人间谈论平等，是因为矛盾发生在“诉讼”中，追求平等是诉讼的本性，倘若没有平等可言，就不是刑事诉讼，而是纠问治罪。显然，为了追求平等，就必须尊重刑事诉讼中的个人。然而，仅仅强调这一点还是不够的，而应该走得更远些，刑事诉讼中需要与国家平等的不是抽象的人，而是活生生有血有肉的具体的人。历史传承至今，“抽象的人”随处可见，有血有肉的个体则极容易被抽象成一个符号。(28)在刑事诉讼中，一旦个人被抽象化地看待，司法官员头脑里面有无“人”的观念便已经不是最为关键的，并不会妨碍其对罪与刑的判断，在其眼中的“被告人”，只不过是一种可以在其背上贴上一个刑法条文的“活标本”。(29)然而，此种刑事诉讼的实质已是“目中无人”。因为只有将站立在国家面前的人当作一个有血有肉的个体去尊重，而不是一个在追诉权力面前微不足道的抽象物，才可能更多地避免那种血淋淋的场面，诸如强制羁押、刑讯与酷刑。
其二，“在权力与权利之间：一种界定权力的权利”。刑事诉讼中的国家权力与个人权利始终处于矛盾之中。这不仅因为每一个社会中的个人都不得不以限制权利为代价赋予国家权力以有效打击犯罪，还因为，国家发起的刑事追诉就是以限制特定个人权利为手段和目标的权力行为。其中，始终有个国家权力触角探入个人权利领域的合理限度的实质问题。在实践中，我们几乎无法找到一种对个人权利完全没有施加任何限制的刑事诉讼样板，甚至似乎可做这样一个判断：个人权利的保护与国家权力的运用形成反比关系。(30)国家权力不得不在限制个人权利的条件下发挥作用，正如刑罚对于犯罪而言是一种“必要的恶”，国家追诉权力同样被视为“必要的恶”，否则，便无法发现犯罪事实，无法惩治犯罪。然而，这决不意味着只要是基于查明真相、控制犯罪的需要就可以限制权利，也不意味着国家权力只要控制在“不得不为”就必然具有合法性，而是意味着治理犯罪的国家权力运作必须将可能限制个人权利的程度降到最低点，换言之，要将保障个人权利作为国家权力运作的最高目标。因此，理解刑事诉讼的性质，就是要认识到，个人权利规约国家权力。在更深刻的一个层面，就是个人权利为国家权力设定边界。如果说，在传统的“警察国家”，国家权力是不可能有边界的，(31)个人权利只能作为国家权力的一种施舍，那么，“宪政国家”的觉醒，则已让刑事诉讼中的国家权力从沉醉中惊醒，宪政的精义就是要控制国家权力、保障个人权利。契合于此种权力(利)理念，反思性的刑事诉讼法本质上已经不是集中规范如何控制犯罪的规则，而是一部规范如何防止国家追诉权力侵犯个人权利的控权法、人权法。我们庆幸地看到诸如无罪推定、程序法定、反对强迫自证其罪、非法证据排除、禁止重复追诉此类规则的建立，显示了控权与人权保障的姿态，然而也要看到，今天在规制国家权力方面的成就，很大程度上仅仅是出于发现真实与减少错误归罪的考虑的一个“副产品”，刑事诉讼要完成从“控制犯罪的程序”向“规约国家权力的程序”的“脱胎换骨”，这只是一个开端。但这个方向应当继续坚持：个人权利为国家权力界定。在这里，与其将国家权力与个人权利看作一种“此消彼长”，不如将国家为了保障个人权利而在权力行使方面的自我约束当作一种最大的“善”，并将二者统一于这种反思性的刑事诉讼之中。
其三，“在犯罪与刑罚之间：一道不可逾越的诉讼”。溯源至古罗马，诉讼的缘起与国家为避免发生冲突时各行其是的暴力斗争而建立秩序有关，(32)如果说，早期同态复仇盛行的背景下有“犯罪”就有赤裸裸的“刑罚”，罪与刑间几乎没有任何规范可言，那么，被“引导到和平方式解决问题的道路上来”以后，在犯罪与刑罚之间，“诉讼”便是不可或缺的。当然，“国家在最早时代通过其法院而进行干涉，很少是由于国家受到了损害这个观念”，(33)但是，当犯罪被视为“孤立的个人反对统治关系的斗争”(34)时起，国家便真正地介入对罪刑问题的解决，在犯罪与刑罚间架起了一道国家权力的“桥梁”——刑事诉讼，追诉犯罪成为国家实现刑罚的需要，追诉与惩罚成为国家赢得权威的一种方式，就如斯达勒所言，“刑罚公正性在于国家以消灭反抗国家之人或使反抗者痛苦来确立国家的威严”。(35)然而，带着惩罚犯罪的面孔，国家集中了追诉至刑罚的各种权力，置被告人为诉讼客体与合法化刑讯的对象，刑事诉讼实质上成为国家实现刑罚权的工具，但尽管如此，在犯罪与刑罚间的这场“诉讼”仍然虚伪地存在并且是必需的。在此，我们要求重新理解刑事诉讼，不是为了抛弃刑事诉讼，更不是要回到这条老路，而是为了张扬刑事诉讼，要发现刑事诉讼成为必需的真正意义，回归刑事诉讼应有的本质精神。在犯罪与刑罚之间，它就像一道不可逾越的“墙”，因为它主导了从犯罪走向刑罚的“诉讼主义”的道路，所有围绕罪刑问题展开的国家追诉行动，均要放在这个空间进行审阅，一切未经正当程序而对个人权利的限制与剥夺和对犯罪的认定与处置，都将因越“诉讼”之轨而丧失合法性。“诉讼主义”意味着将国家与个人的刑事利益冲突置于相对合理的三角结构中来审视，意味着要在正当程序空间里处理权力与权利的矛盾，意味着一个既为被害人遭受犯罪侵害提供公力救济也为被告人遭遇国家追诉权力侵犯提供司法救济的动作过程，在此意义上我们才说，犯罪与刑罚间是一道不可逾越的“诉讼”。
其四，“在实体与程序之间：通过程序引导正义”。庞德曾指出，法律程序是在诉讼中实现实体法的手段。(36)无疑，建立一套推动实体法实施的刑事程序，在其中，完成侦查、逮捕、起诉、审判和科处刑罚，这种需要具有普遍性，它不仅基于国家有效控制犯罪的需求，也基于刑事诉讼与生俱来的程序特质。没有实体目的，程序就会空洞无物、迷失方向，惩罚犯罪和保护无辜同样是刑事诉讼所要实现的目标，有学者这样表述：“所有的刑事司法制度都面临着两难境地：它们同时要尽力保护可能无辜者和惩罚可能有罪者。”(37)强调这一点丝毫没有错，刑事诉讼过程的诸多要素正是旨在推进实体真实的发现，诸如侦查程序、证据开示程序、交叉询问程序、再审程序。然而，无论如何去发现真实，刑事诉讼所要评价的都是一种发生在过去的“事实”，只能让残存的“历史碎片”来说明，因此，这种对实体真实的终极追求注定永远只能是一种无限的接近，而没有回归于事实本身。这样，发现事实真相的刑事诉讼追求就面临着一种尴尬：不择手段、不惜代价还是有所节制、有所顾忌地去发现真实？前者显示出对实体正义的无限忠诚，后者则将对正义的追求诉诸程序理性。传统刑事诉讼怀着对实体正义的无限忠诚，却付出了巨大代价，这种追求走到了极端，便是“宁可冤枉一千个无辜，也不放纵一个罪犯”，此种代价不但由被告人承担，例如遭受刑讯和精神压迫，而且由刑事诉讼制度乃至整个法律制度承担，因为它“毁坏了法律”、“污染了水源”。(38)再者，经验表明，无论国家如何对实体正义的追求表现忠诚，也不可能获得尽善尽美的事实与裁判，无辜者受到惩罚而有罪者逍遥法外的情形仍然可能发生。因此，反思刑事诉讼就是要走出“伪正义的圈套”，不再放纵对牺牲个人权利毫不计较的刑事追诉，让程序为正义引路。趋于理性的刑事诉讼，不但应当是善于发现事实真相的，还应当能够为发现事实提供正确的姿态和提供容纳误差的空间。罗尔斯说，即便法律被仔细地遵循，过程被公正恰当地引导，还是有可能达到错误的结果。(39)在这个程序空间，理应保持一种宽容，何况，不惜牺牲个人权利为代价的刑事追诉，无论结果如何，已经是一种错误，自然应当受到程序的“惩罚”。“犯罪”本是一种“恶”，然而，在刑事诉讼中，国家为了以恶治恶而放任追诉权力对个人权利的不法侵犯，则是另一种更大的“恶”。通往正义的道路上，这种侵犯个人权利的国家权力行为就应当受到程序的规约，刑事诉讼不能为了某种实体追求而牺牲了程序正义，否则，便会导致一种如像达玛什卡所揭示的“程序法的陪衬性”。(40)刑事诉讼的程序特质，早在古罗马时期《十二铜表法》那里就隐约呈现，用意大利学者的话说，“《十二铜表法》规定诉讼程序这一事实本身就是在对擅断加以限制”，(41)而今这个以权力制约与人权保障为主题的程序法治时代，更应该彰显这一特质。
其五，“在目的与手段之间：通过控权保障人权”。如果只是为了惩罚犯罪，实际上国家根本不需要刑事诉讼法，甚至根本不需要刑法。毕竟，在国家强制力面前，“反对统治关系”的“孤立的个人”显得如此渺小，有学者就说，“刑事案件的调查者查明真相根本不需要任何程序上的设置，没有程序上的障碍，他更便宜行事，也更富实效”。(42)因此，刑事诉讼法实质并不是为了方便国家惩罚犯罪而存在的。法治国家秉持罪刑法定与无罪推定的原理，没有刑法，就没有“犯罪”，没有刑事诉讼法，就没有“刑罚”，背离于此，国家惩罚犯罪的权力行为就不具有合法性。当然，这绝不是说，刑法与刑事诉讼法存在的目的就是为了给国家惩罚犯罪提供合法性，而是要将国家惩罚犯罪的权力运作框定在合法的制度空间。因此，摆脱规范罪刑问题的刑事法律，国家照样能够控制犯罪，甚至更为随心所欲、得心应手。故此可断言，刑事法律的存在，绝不是手段，而是目的。实质上，自从有刑法存在，国家就承担着双重责任，不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，刑法的目的不仅在于设立国家刑罚权，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的缘由，也是它的界限，而成为公民反对司法专横和错误的“大宪章”。(43)这才是刑法的本质，只有当真正昭示了规范与限制国家刑罚权力的品格，刑法才有了真正存在的必要。同样，只有当刑事诉讼法彰显控制国家追诉权力的品格，它才成为一种真正的必要。(44)否则，不但对个人生活没有一点好处，对国家来说也是一种奢侈品。刑事诉讼法的存在，就是为了规范国家权力与个人权利间在罪刑问题上矛盾的解决，“一旦国家为了发现刑事案件的真相应禁止实施哪些行为，这一问题被提出，刑事诉讼法就作为一种建议之上的事物应运而生了”。(45)更进一步说，刑事诉讼法存在的真正实质，就是为了限制国家权力、保障个人权利。否则，如果被告人必须自证其罪或者有义务证明自己无罪，如果对被告人的刑讯逼供可用来证明被告人有罪，如果对被告人的同一行为可进行重复追诉，那么，在这背后，国家暴力与治罪才是实质，刑事诉讼只是虚伪的“幌子”。马里旦说，权力总倾向于增加权力，它喜欢自己是一个目的而不是手段；(46)阿克顿则说，权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败，围绕着集权还是限权和分权所展开的斗争是人类历史发展的动力，这是现代社会一种伟大的律动，正是从这个意义上讲，在对暴力的坚持不懈的抵抗中，自由发挥了战斗的威力，自由获得了拯救并得到了发展。(47)为此，为了权利，就必须控制权力。《世界人权宣言》宣称，鉴于对人权的无视和侮蔑已发展为野蛮暴行，这些暴行玷污了人类的良心，鉴于为使人类不致迫不得已铤而走险对暴政和压迫进行反叛，有必要使人权受法治的保护，为此，人人有权享有生命、自由和人身安全，任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐，凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。(48)这都为了表明，人权作为一种目的，控权是手段，通过控权保障人权，正是反思性刑事诉讼所要秉持的立场。
综上，笔者不惜笔墨寻求认识和阐释一种反思性的刑事诉讼，探索诉讼构造发展的方向，就是要真正理解刑事诉讼的实质及其当代使命，将刑事诉讼定位为通过规约国家追诉权力保障个人权利的制度装置，而不是传统的实现国家刑罚权的程序。强大的国家与具体的个人发生了一场“诉讼”，国家对犯罪的追究被纳入了“法治”轨道，在犯罪与刑罚间被设置了“程序”的空间，刑事诉讼的运作，就是要限制国家追诉权力的恣意和保障被追诉者的权利，在权力与权利之间，在目的与手段之间，由个人权利为国家权力设定边界，通过控权实现人权保障。不断走向合理的刑事诉讼构造，自然要对此做出回应，而将侦查行为合法性问题自然地纳入审判对象不是不可能的。
在刑事诉讼过程中，将侦查行为合法性自然地纳入审判对象的范畴，这一问题，已经远远超越前面关于“不告不理，诉审同一”的讨论。它改变了传统诉讼构造下审判对象只能由控诉方单向提示的格局，确立起一种真正体现被告人与控诉方平等对抗的审判对象双向提示格局，使被告人亦可能针对控诉方将审前个人权利受到国家追诉权力不法侵犯的情况提示为审判对象，而且，它矫正了传统刑事诉讼中审判对象只是以追诉被告人刑事责任为单一内容的构造，确立了一种体现控权与人权保障使命的审判对象的自觉发生机制，因而，充实并完善了审判对象的生成机理。将国家为向被告人发起刑事追诉而侦查犯罪过程的权力行为的合法性问题纳入审判对象，意味着一切违反正当程序侵犯权利的侦查行为都将自然要受到法院的审查并在刑事审判中受到否定的评价。它修正了将刑事诉讼作为实现国家刑罚权力手段的传统观点，确立刑事诉讼作为权力控制与人权救济机制的观点，修正传统的侦查本位主义的刑事程序模式，确立审判中心主义的诉讼构造模式，使刑事审判真正成为规约权力与保障权利的机制。毋庸置疑，我们对刑事诉讼性质与使命的反思与重构，探索了一种使刑事诉讼构造走向更加合理的方向，对于刑事诉讼作为制约国家追诉权力、保障个人权利之制度装置的定位，使得将侦查行为合法性纳入审判对象的原理获得一种根本理念的支撑，在这里面，就显示了审判对象范畴在不断趋于理性的刑事诉讼构造中所表现出来的一种张力。
当然，在这背后，有一个问题需要得到合理解释，即侦查行为合法性问题未经起诉而成为审判对象，这是否已经对神圣的“不告不理”提出了挑战，意味着法院擅自扩张审判范围，而破坏了刑事诉讼的合理构造与程序原理呢？为此，还需要从不告不理的实质及其对于诉讼构造的意义说起。随着诉讼文明的发展，刑事诉讼的结构安排逐渐趋向于合理，在这个解决国家与被告间矛盾的程序空间里，国家权力被分化为控诉权力与审判权力并相互制衡，“不告不理”实质就是为了维系一种合理的诉讼构造，避免由于控审合力而伤害被告的权利。归结到这个根本点上，“不告不理”与“审判对象范畴的张力”可谓异曲同工、殊途同归，二者在走向合理的刑事诉讼构造中可谓相互契合、并行不悖。趋于理性的刑事诉讼构造，必定有两种因素备受强调，一是作为价值目标的人权保障理念，二是作为技术理性的权力分化制衡原理。前者强调以人权保障作为刑事诉讼的本质属性和终极价值追求，国家追究犯罪的终极目标在于保障人权，而且，国家追究犯罪的过程也必须以是否有利于人权保障为标准来衡量它的正当性，一切超越人权保障界限的刑事追究行为都不具有合法性，因此，独立而中立的刑事审判必须发挥审查国家刑事追究机关权力行为合法性和保障被告人权利的职责，通过刑事审判实现人权保障的使命。后者强调国家刑事追究职能应当进行合理分化，履行不同诉讼职能的国家机关在机构和功能上分立，并通过彼此间有效的制衡达到整体结构的均衡与合理，为此，除了通过“不告不理”来实现追诉权对审判权的制约，还要求基于中立性的司法审查来实现审判权对追诉权的制约。历史经验表明，刑事诉讼合理构造的实质，就是要妥当解决权力与权利的配置，只有存在必要的分权与有效的制衡，只有当控权得到实现而人权得到保障，刑事诉讼才可能是构造合理而运行有效的。因此，将侦查行为合法性问题自然纳入审判对象的制度设计，与“不告不理”一样，均显示了刑事诉讼构造不断走向合理的一种努力。
结语：面对中国的刑事诉讼
综上可见，关于“审判对象为何被需要”的问题，实质就蕴含了一个刑事诉讼合理构造的深层次命题，探讨审判对象为何被需要、揭示审判对象如何生成，亦是对刑事诉讼合理构造的一种诠释与探索。随着诉讼构造不断走向合理，审判对象逐渐得到合理的规定，逐渐发挥有效的功能，同样，审判对象被合理规定与其有效发生作用的过程，亦是推动着诉讼构造不断走向合理的过程。这个结论，对发展中的我国刑事诉讼显然具有十分重要的启示意义。
在我国，“审判对象”似乎还是一个尤为陌生的概念，我们刑事诉讼的学术、立法与实践缺乏一种问题意识，这一问题及其内在原理尚未为立法者、司法者乃至研究者们所充分关注、理解和运用。例如，我国刑事诉讼法规定，第二审法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或抗诉范围所限制；上级法院对下级法院已经发生法律效力的裁判，如果发现确有错误，有权提审或者指令再审。(49)这其实是将确立审判对象的实质权力交给了法官，诉与审的界限变得模糊。又如，在诉讼实践中，控辩双方在庭审过程中紧紧围绕起诉书控诉罪名进行举证和辩论，法院却以另一未经指控、未经审理、未经辩护的罪名对被告人作出有罪判决，这种现象在我国极为常见，甚至已经成为一种制度化的做法。实际上，中国当下刑事司法的理念与实践存在的诸多困惑是与审判对象问题密切相关的：控诉方应否在起诉书中记载对法官具有约束力的控诉罪名，应否在审判过程变更控诉事实；法官应否将其在审判过程发现的罪行纳入审判范围，应否主动变更罪名；法院应否超越上诉与抗诉范围就未生效判决认定的事实和适用法律进行全面审查，应否自主对发现认定事实或适用法律确有错误的生效判决启动再审；被告人应否就未经控诉的罪行进行防御，应否在控诉机关撤诉或法院宣告无罪后由于同一罪行再次受到控诉等等，诸如此类问题的澄清与解决，就有待于对审判对象进行合理界定，对诉讼构造进行合理规范。再如，习惯上将刑事审判通称为“审犯人”以及将审判对象界定为“刑事案件”或者“被告人及其犯罪事实”的主流观点，其实均是有失偏颇的。如果将被告人界定为审判对象，就极易导致被告人地位客体化，导致一切可能出现的针对被告人而实施的非法讯问、暴力取证等侵犯人权的现象，而且，一旦法官将被告人定位为审判对象，就极容易偏离客观中立而带着被告人有罪的偏见，造成任意扩展审理范围、实施庭外调查、变更指控罪名甚至把所有关涉被告人的“犯罪事实”均纳入审判视野进行“犯罪治理”的危险。这种现象，历史上并非没有发生过，如众所周知的纠问制程序，被告人沦为诉讼客体，是被拷问的对象，后果可想而知；即便在当代，我们仍然存在一种审判对象界定模糊的倾向，将侦查中确立的整个“刑事案件”界定为审判对象，这样，审判的范围就极其宽泛并有不受限制而扩大化的潜在趋向，审判权力较少受到控诉范围的限制和被告人防御利益的牵制，法官为了查明“案件事实”可以讯问被告人、调查核实证据甚至直接变更罪名做出有罪判决，整个“审案”过程充斥着浓厚的治罪色彩，诉讼构造极为不合理。
立足于现行诉讼构造，概括地讲，规范审判对象生成的制度存在如下特点：其一，实行不告不理，审判程序由控诉方起诉来启动，没有起诉便没有审判对象，但也存在例外，如法院自主决定启动再审；其二，实行诉审同一，审判对象受起诉范围限制，但也存在例外，如第二审法院不受上诉与抗诉范围所限制进行全面审查；其三，审判对象基本被界定为控诉事实，但可能扩展至整个案件事实，而且控诉罪名不被纳入审判对象范畴。从现行法律的有关表述看，可将审判对象理解为起诉书记载的控诉事实是显在的审判对象、整个案件事实是潜在的审判对象，由此导致法官直接变更罪名甚至扩张审判范围以及控诉方任意变更和追加起诉的诉讼现象频频发生；其四，现行法律对审判对象被不当重复提起的防范明显不力，审判对象可通过上诉、抗诉、申诉、提审、再审、发回重审等方式被重复提起，由此造成诸多有悖于诉讼法理的重复追诉现象；其五，现行诉讼构造下诉审关系主要被界定为分工与配合，不是实质的分权制衡，控辩有失均衡，尚缺乏一种将侦查过程中国家追诉权力对被告人权利实施不法侵犯的情况提示为审判对象的有效与自觉的机制。面对这一系列问题，当务之急正是要好好地把握和运用审判对象在诉讼构造中如何生成的原理，合理改造我们的诉讼构造，有效规范审判对象存在与发生作用的程序问题。(50) 注释:
①[古罗马]奥古斯丁：《忏悔录》，周士良译，商务印书馆1963年版，第242页。
②Oliver Wendell Holmes, The Path of the Law, Harvard L. Rev. Vol. 10, p.466.
③[法]卡斯东?斯特法尼、乔治?勒瓦索、贝尔纳?布洛克：《法国刑事诉讼法精义》(上卷)，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第1页。
④在纠问式诉讼模式下，只要发生犯罪事件或者存在犯罪嫌疑，法官便可以主动予以追查，启动诉讼，进行审判予以追究，因此，审判对象是由法官自行确立的，而且，诉讼过程中审判对象的范围往往并不固定，常常随着法官对犯罪侦查的情况而发生变化，审判对象的确定与变更的权力仅仅掌握在追诉犯罪的法官手中，对被告人来说，审判对象并不是显在的和确切的。
⑤徐友军：《比较刑事程序结构》，现代出版社1992年版，第9页。
⑥左卫民等：《简易刑事程序研究》，法律出版社2005年版，第10页。
⑦例如《十二铜表法》第1表第1条5和第2条规定：“原告传被告出庭，如被告拒绝，原告可邀请第三者作证，强制前往。如被告托词不去或企图逃避，原告有权拘捕。”由于“传唤的手续较为粗暴”，就很容易侵犯被告人的权利，导致一种倾向，即将被告人本身作为审判程序的客体。参见周枏：《罗马法原论》(下册)，商务印书馆1994年版，第935页。
⑧参见[美]孟罗?斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社1999年版，第47—48页。例如《汉穆拉比王法典》第2条规定：“倘自由民控自由民犯巫蛊之罪而不能证实，则被控犯巫蛊之罪者应行至于河而投入之，倘彼为河所占有，则控告者可以占领其房屋；倘河为之洗白而彼仍无恙，则控彼巫蛊者应处死；投河者取得控告者之房屋。”
⑨参见刘秉均：《论刑事诉讼之突袭性裁判》，载《罪与刑——林山田教授六十岁生日祝贺论文集》，五南图书出版公司1998年版，第521—526页。
⑩谢进杰：《审判对象的运行规律》，载《法学研究》2007年第4期，第98页。
(11)这里受启发于王亚新教授关于“结构”的概念的界定和分析方法。参见王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第56页。
(12)前引(11)王亚新书，第56页。
(13)转引自[英]罗杰?科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松、刘丽君、林燕萍、刘海善译，华夏出版社1989年版，第238页。
(14)参见龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第99—103页。
(15)[法]托克维尔：《论美国的民主》(上卷)，董果良译，商务印书馆1988年版，第110页。
(16)林钰雄：《刑事诉讼法》(上册)，中国人民大学出版社2005年版，第42—43页。
(17)陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第235页。
(18)前引(16)，第44页。
(19)比较而言，对抗制诉讼倾向于把诉审同一性作严格解释，认为诉审同一应当是将起诉指控的事实与罪名作为一个整体的同一性，因而法官的审判范围应当受起诉书指控的犯罪事实及罪名所限制；职权主义诉讼则倾向于把诉审同一性作宽泛解释，认为诉审同一仅仅是犯罪事实方面的同一性，而不包括犯罪事实的法律评价方面的同一性，因此法官审判应当在起诉书指控的犯罪事实范围之内进行，但在此范围内可以不受指控罪名的约束而自由进行法律评价。参见谢进杰：《论审判对象的变更及其控制》，载《中山大学学报(社会科学版)》2007年第3期，第114页。
(20)参见[美]约翰?亨利?梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社1984年版，第149—150页。
(21)前引(16)，第8页。
(22)有关论述，参见前引(11)王亚新书，第56—116页。王亚新教授以日本民事诉讼程序为视角，挖掘了存在于诉讼程序最根本的层次上并直接或间接地规定了整个程序结构性质的两个基本要素：“对抗”与“判定”，并精辟论述了对抗与判定的诉讼结构原理。这种“对抗?判定”结构原理不仅适合于日本民事诉讼，同样在很大范围内适合于现代诉讼程序，对我们认识刑事诉讼程序的构造原理同样具有深刻的启发和借鉴意义。事实上，近现代以来的刑事诉讼，无论英美法的对抗制诉讼，还是大陆法的职权主义诉讼，抑或混合模式的诉讼，均没有回避控辩对抗以及法官判定这样的设计原理，虽然在对抗程度以及判定的中立姿态上可能存在差别，但是“对抗?判定”的结构设计基本成为绝大多数刑事诉讼程序的共同原理，并被视为一种趋于合理的诉讼构造方式。
(23)[意]朱塞佩?格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第141页。
(24)[美]伟恩?R?拉费弗、杰罗德?H?伊斯雷尔、南西?J?金：《刑事诉讼法》(上册)，卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第30页。
(25)当然这里专门针对当惩罚犯罪成为一个国家组织起来的共同问题时公力救济性质的刑事诉讼而论，而不是远古时期私力救济型的刑事诉讼，传统的私人追诉主义向国家追诉主义的演变有其历史必然与合理性。
(26)参见[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第8—9页。
(27)根据法国学者的描述，在纠问程序中，个人可以在其本人不知道的情况下受到侦查，个人所面对的证据本人不可能提出异议，直至出庭之时才可能组织所谓的辩护，然而，个人仍然可能受到极其残酷的拷打与刑讯，并且，审判不公开进行，即使承认提出的证据不足，个人仍然处于官方的怀疑之下，并有可能再次受到追诉。参见前引③，第82页。
(28)例如罗马法中，第一次构建了“法律人”，使法律上的“人”与生活中的“人”泾渭分明，然而，“人”成为一个符号，“除了一张法律人格面具外，里面什么也没有，‘人’丰富多彩的属性几乎被法律掏空了”。在那里，我们看到国家很早就在为一种抽象的、普遍的目的而经营，而个人已经湮灭在人的抽象世界里，具体的个人必须牺牲自己来为一个抽象的存在服务，只能在普遍的目的下去寻求实现属于个人自己的目的。参见周光权：《刑法学的向度》，中国政法大学出版社2004年版，第32—33页。
(29)[意]菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社1987年版，第2页。
(30)左卫民教授就提出这样一个问题：“国家权力能否在不限制、剥夺个人权利的基础上有效运作”，进而推论：一般而言对个人权利的限制越多，国家权力更能有效运转，反之，对个人权利的限制越少，国家权力的运作效率就会越低。因而，在不限制个人权利的假定条件下，国家权力的运作效率必然很低甚至完全为零。参见左卫民：《价值与结构：刑事程序的双重分析》，法律出版社2003年版，第24—25页。
(31)[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第37页。
(32)诚如意大利学者所说，诉讼的起点产生于各行其是，产生于强力行为和随后导致的斗争，在最初阶段，权利享有者正是通过这种方式来实现自己的权利，这种斗争受到限制，执法官把私人行动引导到和平方式解决问题的道路上来。参见前引(23)，第121—123页。
(33)[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第211页。
(34)参见《马克思恩格斯全集》(第3卷)，人民出版社1960年版，第379页。
(35)转引自前引(31)，第86页。
(36)转引自前引(24)，第30页。
(37)[意]戴维?奈尔肯编：《比较刑事司法论》，张明楷等译，清华大学出版社2004年版，第101页。
(38)参见[英]弗兰西斯?培根：《培根人生论》，何新译，陕西师范大学出版社2002年版，第216—220页。
(39)[美]约翰?罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第86页。
(40)按照达玛什卡的描述：“程序法像影子一样忠实地追随着相关的实体法”，“如果有罪被告已经被定罪并且判处了恰当的刑罚，这项判决不会因为事后发现定罪的根据乃是非法取得的口供而自动被推翻”，“偶尔浮现出来的导致实体性正确结果之获得受阻的附带价值就像是一条汹涌澎湃的河流中的漩涡：它们无法阻止程序之流朝着实体性正确结果的方向奔涌而去”。参见[美]米尔伊安?R?达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第220—222页。
(41)前引(23)，第83页。
(42)参见[斯]卜思天?M?儒攀基奇：《刑法理念的批判》，丁后盾译，中国政法大学出版社2000年版，第121页。
(43)前引(31)，第96页。
(44)陈瑞华教授就指出：“刑法是‘犯罪人的大宪章’，刑事诉讼法则是‘被告人的大宪章’。”参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第15页。
(45)前引(42)，第122页。
(46)[法]马里旦：《人和国家》，霍宗彦译，商务印书馆1964年版，第10页。
(47)[英]阿克顿：《自由与权力》，侯健、范亚峰译，商务印书馆2001年版，第342—344页。
(48)参见《世界人权宣言》序言、第3条及第11条的规定。
(49)参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第186条及第205条规定。
(50)更详细的论述请参见笔者另文《审判对象的运行规律》(载《法学研究》2007年第4期)和《中国刑事审判对象的实践与制度》(载《北大法律评论》第10卷第2辑)。
出处:《北方法学》(哈尔滨)2009年2期
