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疑罪不诉证据问题课题组
一般认为,公诉证明标准为“犯罪事实清楚,证据确实、充分”。这是根据《刑事诉讼法》第141条的规定推论而来。但《刑事诉讼法》第129条还规定,“公安机关侦查终结的案件,应当做到犯罪事实清楚,证据确实、充分”;第162条也规定,“人民法院对案件事实清楚,证据确实、充分,依照法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决”。据此不难推论:《刑事诉讼法》对移送起诉、提起公诉、有罪判决的证明要求是相同的,即采用了一元化的证明标准(都必须要达到证据确实、充分的程度)。那么,这种一元化的证明标准是否合理,由此而来的公诉证明标准是否符合刑事诉讼的价值理念,又是否能满足司法实践的需要,这些都值得我们深入思考。
一、 刑事证明标准在不同诉讼阶段中应有层次差别
我们认为,在刑事诉讼的不同阶段采用一元化的证明标准存在着许多弊端,缺乏理论上的正当性和实践中的可行性。
第一,根据马克思主义的认识论,人们对客观世界的认识必须建立在实践的基础上,经历实践、认识、再实践、再认识的过程。侦查、起诉、审判分别处于不同的诉讼阶段,是一个渐进的过程,不能也不应该以同一的标准来衡量,否则将与人类认识客观事物的规律不符。
第二,一元化证据标准对移送起诉、提起公诉的证明标准提出了过高的要求,脱离了现实要求。以提起公诉为例,检察机关认为被告人构成犯罪向法院提起公诉,只是“追诉犯罪的请求权”。因此,检察机关提起公诉决定,并不意味着本案的证据已经达到了定罪的要求,而只是一种“可能”。检察机关提起公诉后又撤回起诉、要求延期审理也从某种程度上说明了这一点。
第三,这种统一的证明标准没有体现公、检、法三机关的职权分工,不利于妥善处理公、检、法三机关的关系。如果刑事案件在侦查阶段的证明标准已经达到了人民检察院提起公诉的标准,那么检察机关就不需再进行审查;同样,如果检察机关提起公诉的标准到达了人民法院有罪判决的程度,人民法院也不需要再进行严格的控辩庭审。
第四,一元化证明标准也与控辩式庭审方式相矛盾。1996年《刑事诉讼法》修改后确定的庭审方式规定了证据材料只有经过控辩双方质证后才能作为定案的依据,如果公诉人举证、质证不力,证人作证不理想,公诉人提供的这些证据材料就不能作为定案依据,从而也谈不上证据确实、充分。反过来看,如果要求提起公诉时证据真正达到了确实、充分的程度,与法院有罪判决的要求完全一样,设立辩护人就似乎没有太多的意义。
最后,设置一元化证明标准也容易诱发司法实践中违法现象的发生。由于移送起诉、提起公诉的证据标准都是确实、充分,有的办案人员为了及时审结案件,在收集证据过程中不惜采取诱供甚至刑讯逼供等违法行为。在有些证据一时难以收集的情况下,由于未达到确实、充分的程度,案件便往往久拖不决,对犯罪嫌疑人实行超期羁押。
因此,我们认为,从理论和现实的角度考虑,在诉讼程序中证明标准应当有层次。
二、 提起公诉的基本证明标准
我们认为,在起诉阶段,审查起诉的标准更应强调“基本事实清楚,基本证据确实、充分”的因素,虽然不一定绝对强调控方的指控能够做到确定无疑地、清楚地证明被追诉人实施了犯罪事实,但根据其收集的证据应当能够证明被追诉人构成犯罪具有“高度可能性”,即有些类似于美国的“高度盖然性证据标准”。反映在疑罪不诉环节,这种“证据不足”的表现就是:不能证明被追诉人成立犯罪具有高度可能性,即如果现有证据能够证明被追诉人构成犯罪具有一定的可能性,但没有达到高度可能性的程度,就应当按照“证据不足”不起诉作出不起诉决定;反之,如果控方的现有证据可以证明被追诉人可能构成了犯罪,且这种可能达到较高的程度,虽然现有证据有一定的矛盾、有些怀疑还不能解释,但仍可以提起公诉。我们建议将这种标准称之为“高度可能性的证明标准”,这应当成为疑罪不诉案件的基本证明标准要求。
“高度可能性证明标准”对现行公诉案件证明标准的变动并不是很大。那么在具体的司法实践中,又该如何把握这个标准呢?
下面,我们从落实“基本事实清楚,基本证据确实、充分”的要求,以及反证法详释“证据不足”的角度(解决了“证据不足”的问题,也就解决了证据“足”的问题),结合对《人民检察院刑事诉讼规则》的完善,对此进行详细阐述。
第一,指控犯罪的依据必须是适格的证据。控方用以指控犯罪的依据必须是适格的证据,这是对“高度可能性证明标准”展开讨论的首要前提,也是办理疑罪不诉案件的第一个应当解决的问题。在证据的可采性上,控辩双方都没有任何回旋的余地,只有符合证据资格的证据资料才能作为分析是否达到证明标准的依据。证据资格有问题的证据材料如果运用在审查起诉中,则必然会导致所谓“疑案”、“疑罪”,其实这并不是“证据不足”的问题,而是“不是证据”的问题。所以,在证明标准中我们必须坚持证据的可采性。我们建议,针对《人民检察院刑事诉讼规则》第286条,增加“据以指控犯罪嫌疑人有罪的证据(材料)不具备证据资格的,不符合起诉条件”的内容。
第二,在不能查证属实的情况下,证据如能有较高的证明力也可以提起公诉。《人民检察院刑事诉讼规则》第286条要求,“据以定罪的证据存在疑问,无法查证属实的”不符合起诉条件。我们认为,定罪的证据虽存在疑问,但并不必然排除起诉的可能。在审查起诉阶段,定罪的证据虽然无法查证属实,但如果具有较高证明力的,仍可以提起公诉。我们建议,将《人民检察院刑事诉讼规则》第286条“据以定罪的证据存在疑问,无法查证属实的”的表述修正为“据以定罪的证据存在疑问,且对案件情况不具备较高证明力的”,不符合起诉条件。
第三,证据组合形成体系。证据组合形成体系的首要要求是,证据之间能够互相印证,主要定罪证据之间的矛盾要得以合理排除。即各证据、各事实要素之间环环相扣,形成一个闭合的证据链,能够查明整个案情。这一点,我们认为《人民检察院刑事诉讼规则》“据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除”的规定是恰当的。
证据组合形成体系的另一个要求是,各种证据的收集、调查和审查判断,最终结果必须达到《刑法》各个罪名构成要件的要求和标准。因此,能否证明案件的犯罪基本构成要件事实,是证据组合是否形成体系的标准,也是评价证据在量上是否达到充分的重要标志。如果有再多的证据,且无论其是多么详尽地证实了案件的社会危害性,如果不能完整地证实犯罪构成要件,都不能称其为形成体系和充分完备。因此,我们建议将《人民检察院刑事诉讼规则》第286条“犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的”修正为“全案的证据形成的体系不能对基本犯罪构成事实予以高度(充分)证明的”。
第四,结论具有高度可能性。结论的高度可能性并不是证据指向的唯一性或者说绝对排他性。证据指向的唯一性要求综合运用证据所得出的结论只能有一个,其他的结论都必须予以绝对排除。在传统的“犯罪事实清楚,证据确实、充分”的证明标准中,是以结论的绝对排他性作为衡量是否起诉的标准的,《人民检察院刑事诉讼规则》第286条就明确规定“根据证据得出的结论具有其他可能性的”不符合起诉条件。这无疑对于审查起诉的证明标准提出了比较高的要求。
我们认为,审查起诉中,在结论多元化的情况下,还是可以通过合理权衡各种结论的可能性,实现对这些结论的取舍的。当某一结论可以达到高度的可能性时,则可以忽略其他结论对起诉的影响。因此,我们建议将《人民检察院刑事诉讼规则》第286条“根据证据得出的结论具有其他可能性的”修正为“根据证据得出的结论不能达到指控有罪的高度可能性的”。 三、不同性质案件的证明标准也应有差异
需要强调的是,“高度可能性证明标准”只是审查起诉过程中案件证明的一般原则。就一些特殊的案件,还要区分不同的性质,采用不同的证明标准。
在死刑案件的证明标准方面,我们认为死刑案件审查起诉中应当把握的证明标准应为:不具可采性的证据材料不得作为定罪的证据;全案证据形成一个体系,这个体系对犯罪构成的所有要件都能进行证实;据以定案的证据之间可以相互印证,证据之间的矛盾得到合理排除;全案证据形成的结论可以使人产生有罪的确信或者说是相信有罪结论的确定性;总体而言,根据有关证据得出的有罪结论必须是已经合理地排除了无罪的怀疑,而且这种怀疑是每一个合理的假设。
在被追诉人负举证责任情况下的优势证明标准方面,我们认为在一些举证责任倒置的情况下,被追诉方承担举证责任,由于控辩双方承担的举证责任的目的和功能不同以及控辩双方在举证能力上的差异,使得其证明标准必然不能与控方的证明标准相提并论。辩方承担举证责任的证明标准应当低于控方。
那么,这种标准具体又该如何呢?我们认为,被追诉方承担举证责任时,只要其主张的无罪辩解或者证据在证明程度上略超过控方的有罪证明程度,即可以完成其抗辩任务。换言之,被追诉方的证明标准是达到一种优势证明程度,这种优势证明足以使司法机关对有罪认定产生合理的怀疑。再具体点说,在审查起诉中,控辩双方都各自提供自己的证据进行证明。但是双方的证明结果仍然是较为模糊的,既不能排除控方指控的可能,也不能排除辩方主张的可能。在双方所证明的主张都有可能成立的前提下,如果根据辩方的证明,其辩解成立的可能性略高于控方指控的可能性,虽然中立裁判者会认为控辩双方的主张都有瑕疵,但这种情况则必然会使中立的裁判者内心形成一种倾向:对控方指控的怀疑加大,对辩方辩解的怀疑减少。我们说,这就是辩方形成了优势证明。此时,应当认为辩方已经成功地完成了其举证任务。
四、非法取证的证明责任与证明标准
在非法取证证明责任的分担方面,我们认为判断非法取证问题如何分配证明责任方面,在目前刑讯逼供时有出现,搜查、扣押程序不严格且未建立司法令状和司法审查程序,被告人易受司法权力侵犯的情况下,确有让控方负担非法证据的证明责任的必要性和现实性。否则,有悖社会公平和正义原则。然而,随着我国民主法制进程的发展,公安司法人员人权保障观念的提高,搜查、扣押程序的逐步严格化,如果不论违法程度和具体情况如何,一律让控方负担所有的非法证据证明责任似有绝对化之嫌,理由有三。一是对于控方提出的证据,如果只要辩方提出异议,认为其是“非法证据”,就要由控方承担证据系合法取得的证明责任,不仅对控方而言是极大的证明负担,而且也难以避免辩方制造诉讼障碍的可能,不利于诉讼的正常进行和诉讼效率目标的实现。二是在少数情况下,由辩方负担部分证明责任是完全可行的。如对于警方的搜查、扣押或获取口供等方面的行为,辩方如认为存在非法因素的,可以由辩方先行证明刑讯逼供、非法搜查、扣押等行为的实际发生和可能存在的非法性因素(如出示刑讯逼供后身上形成的伤痕,申请调取同监室羁押人的证明等)。三是从司法成本的角度出发,证明收集证据合法比证明其非法要困难得多。根据司法成本的原理和证明责任应当由最方便证明的一方负担,因为证明非法比证明合法容易,所以证明责任不应当绝对排除辩方负担的可能。
我们可以借鉴《刑法》中巨额财产来源不明罪的规定,探索一下解决问题的新思路:巨额财产来源不明罪要求控方先承担举证责任(证明被追诉人家庭财产或支出明显超过其收入),而后举证责任发生转移,再由辩方承担举证责任(证明超过部分来源合法)。非法收集证据问题同样适用举证责任转移,不过是先由辩方举证而后由控方举证。
首先,应当由辩方承担举证责任。辩方应当先行承担举证责任,证明控方可能存在非法收集证据的行为发生。如对于指控有刑讯逼供行为发生,应当证明如下事实:一是被追诉人的人身权利受到损害的事实;二是被追诉人的人身权利受到侵害的事实是由于刑讯逼供的行为造成的;三是被追诉人曾接受被指控的侦查机关的讯问。
接下来,应当由控方承担举证责任。控方举证责任的产生是基于辩方举证达到了一定的证明程度,从而发生了举证责任的转移。如果辩方虽然提出了非法取证的抗辩理由,但其举证不充分(例如仅口头上提出遭受了刑讯逼供,却没有提供其他证据),没有达到所要求的证明标准,则举证责任并不能够发生转移,控方并不需要承担举证责任。只有在辩方的举证达到了证明标准的要求,举证责任发生转移后,侦查机关才应当提供证据证明没有发生违法取证的行为,对辩方的指控进行有效反驳。
在非法取证的有关证明标准方面,由于在非法取证方面,辩方和控方都承担一定的证明责任,根据证明标准层次性的理论,控、辩双方承担证明责任时,有关证明标准也应当有所不同。
在考虑辩方承担举证责任时应当具备的证明标准时应该注意到,辩方有义务首先证明有非法采集证据的行为发生,但这个证明标准不能要求过高。这是因为:其一,非法取证,尤其是涉嫌刑讯逼供的非法采集证据的行为一般过程是比较隐蔽的;其二,非法取证行为的痕迹物证容易灭失;其三,被追诉人处于羁押状态以及辩方处于刑事诉讼的弱势地位,都使其难以充分地收集有关证据。因此,我们认为,审查起诉中,辩方就侦查机关非法取证的证明标准,仅是使检察人员产生合理的怀疑即可,就是使检察机关通过对辩方提出证据的审查,足以令人怀疑有发生非法取证行为的可能,但并不要求证明程度达到让检察机关确定无疑的地步。
在考虑控方承担举证责任时应当具备的证明标准时也应认识到,在刑事诉讼中,侦查机关承担着协助检察机关查明案件事实的重要职责。查明案件事实,既包括案件的实体事实,也包括案件的程序事实。因此,控方(侦查机关)在检察机关查明取证行为是否合法时,其应当承担更加严格的举证责任。具体地说,这种证明标准不能采用优势证明标准。因为,非法取证不但严重侵害了有关诉讼当事人的合法权益,而且还对程序公正产生严重的威胁。如果无法消除公众对国家机关行为正当性的怀疑,就会造成社会对司法的质疑,丧失司法的公信力。所以,即便侦查机关证明合法取证的可能要高于非法取证的可能,也不能达到使公众确信司法公正的程度。放任低度证明程度下证据的使用,不但与刑事诉讼在公正的基础上实现社会正义的基本原则相违,也可能潜在地侵害诉讼当事人的合法权利,与《宪法》“保障人权”的基本原则相违。因此,我们认为,控方此时的证明标准应当是“排除合理怀疑”,即根据侦查机关所提供的证据,检察机关可以排除对取证是否合法的合理怀疑,形成比较强的内心确认。
注释:
课题组成员:李培龙,上海市人民检察院第一分院检察长;许佩琴,上海市人民检察院第一分院副检察长;曹坚,上海市人民检察院第一分院研究室主任助理;张震,上海市人大常委会法工委干部。执笔:张震。
出处:《华东政法大学学报》2008年第1期，总第56期 |
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疑罪不诉证据问题课题组
一般认为,公诉证明标准为“犯罪事实清楚,证据确实、充分”。这是根据《刑事诉讼法》第141条的规定推论而来。但《刑事诉讼法》第129条还规定,“公安机关侦查终结的案件,应当做到犯罪事实清楚,证据确实、充分”;第162条也规定,“人民法院对案件事实清楚,证据确实、充分,依照法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决”。据此不难推论:《刑事诉讼法》对移送起诉、提起公诉、有罪判决的证明要求是相同的,即采用了一元化的证明标准(都必须要达到证据确实、充分的程度)。那么,这种一元化的证明标准是否合理,由此而来的公诉证明标准是否符合刑事诉讼的价值理念,又是否能满足司法实践的需要,这些都值得我们深入思考。
一、 刑事证明标准在不同诉讼阶段中应有层次差别
我们认为,在刑事诉讼的不同阶段采用一元化的证明标准存在着许多弊端,缺乏理论上的正当性和实践中的可行性。
第一,根据马克思主义的认识论,人们对客观世界的认识必须建立在实践的基础上,经历实践、认识、再实践、再认识的过程。侦查、起诉、审判分别处于不同的诉讼阶段,是一个渐进的过程,不能也不应该以同一的标准来衡量,否则将与人类认识客观事物的规律不符。
第二,一元化证据标准对移送起诉、提起公诉的证明标准提出了过高的要求,脱离了现实要求。以提起公诉为例,检察机关认为被告人构成犯罪向法院提起公诉,只是“追诉犯罪的请求权”。因此,检察机关提起公诉决定,并不意味着本案的证据已经达到了定罪的要求,而只是一种“可能”。检察机关提起公诉后又撤回起诉、要求延期审理也从某种程度上说明了这一点。
第三,这种统一的证明标准没有体现公、检、法三机关的职权分工,不利于妥善处理公、检、法三机关的关系。如果刑事案件在侦查阶段的证明标准已经达到了人民检察院提起公诉的标准,那么检察机关就不需再进行审查;同样,如果检察机关提起公诉的标准到达了人民法院有罪判决的程度,人民法院也不需要再进行严格的控辩庭审。
第四,一元化证明标准也与控辩式庭审方式相矛盾。1996年《刑事诉讼法》修改后确定的庭审方式规定了证据材料只有经过控辩双方质证后才能作为定案的依据,如果公诉人举证、质证不力,证人作证不理想,公诉人提供的这些证据材料就不能作为定案依据,从而也谈不上证据确实、充分。反过来看,如果要求提起公诉时证据真正达到了确实、充分的程度,与法院有罪判决的要求完全一样,设立辩护人就似乎没有太多的意义。
最后,设置一元化证明标准也容易诱发司法实践中违法现象的发生。由于移送起诉、提起公诉的证据标准都是确实、充分,有的办案人员为了及时审结案件,在收集证据过程中不惜采取诱供甚至刑讯逼供等违法行为。在有些证据一时难以收集的情况下,由于未达到确实、充分的程度,案件便往往久拖不决,对犯罪嫌疑人实行超期羁押。
因此,我们认为,从理论和现实的角度考虑,在诉讼程序中证明标准应当有层次。
二、 提起公诉的基本证明标准
我们认为,在起诉阶段,审查起诉的标准更应强调“基本事实清楚,基本证据确实、充分”的因素,虽然不一定绝对强调控方的指控能够做到确定无疑地、清楚地证明被追诉人实施了犯罪事实,但根据其收集的证据应当能够证明被追诉人构成犯罪具有“高度可能性”,即有些类似于美国的“高度盖然性证据标准”。反映在疑罪不诉环节,这种“证据不足”的表现就是:不能证明被追诉人成立犯罪具有高度可能性,即如果现有证据能够证明被追诉人构成犯罪具有一定的可能性,但没有达到高度可能性的程度,就应当按照“证据不足”不起诉作出不起诉决定;反之,如果控方的现有证据可以证明被追诉人可能构成了犯罪,且这种可能达到较高的程度,虽然现有证据有一定的矛盾、有些怀疑还不能解释,但仍可以提起公诉。我们建议将这种标准称之为“高度可能性的证明标准”,这应当成为疑罪不诉案件的基本证明标准要求。
“高度可能性证明标准”对现行公诉案件证明标准的变动并不是很大。那么在具体的司法实践中,又该如何把握这个标准呢?
下面,我们从落实“基本事实清楚,基本证据确实、充分”的要求,以及反证法详释“证据不足”的角度(解决了“证据不足”的问题,也就解决了证据“足”的问题),结合对《人民检察院刑事诉讼规则》的完善,对此进行详细阐述。
第一,指控犯罪的依据必须是适格的证据。控方用以指控犯罪的依据必须是适格的证据,这是对“高度可能性证明标准”展开讨论的首要前提,也是办理疑罪不诉案件的第一个应当解决的问题。在证据的可采性上,控辩双方都没有任何回旋的余地,只有符合证据资格的证据资料才能作为分析是否达到证明标准的依据。证据资格有问题的证据材料如果运用在审查起诉中,则必然会导致所谓“疑案”、“疑罪”,其实这并不是“证据不足”的问题,而是“不是证据”的问题。所以,在证明标准中我们必须坚持证据的可采性。我们建议,针对《人民检察院刑事诉讼规则》第286条,增加“据以指控犯罪嫌疑人有罪的证据(材料)不具备证据资格的,不符合起诉条件”的内容。
第二,在不能查证属实的情况下,证据如能有较高的证明力也可以提起公诉。《人民检察院刑事诉讼规则》第286条要求,“据以定罪的证据存在疑问,无法查证属实的”不符合起诉条件。我们认为,定罪的证据虽存在疑问,但并不必然排除起诉的可能。在审查起诉阶段,定罪的证据虽然无法查证属实,但如果具有较高证明力的,仍可以提起公诉。我们建议,将《人民检察院刑事诉讼规则》第286条“据以定罪的证据存在疑问,无法查证属实的”的表述修正为“据以定罪的证据存在疑问,且对案件情况不具备较高证明力的”,不符合起诉条件。
第三,证据组合形成体系。证据组合形成体系的首要要求是,证据之间能够互相印证,主要定罪证据之间的矛盾要得以合理排除。即各证据、各事实要素之间环环相扣,形成一个闭合的证据链,能够查明整个案情。这一点,我们认为《人民检察院刑事诉讼规则》“据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除”的规定是恰当的。
证据组合形成体系的另一个要求是,各种证据的收集、调查和审查判断,最终结果必须达到《刑法》各个罪名构成要件的要求和标准。因此,能否证明案件的犯罪基本构成要件事实,是证据组合是否形成体系的标准,也是评价证据在量上是否达到充分的重要标志。如果有再多的证据,且无论其是多么详尽地证实了案件的社会危害性,如果不能完整地证实犯罪构成要件,都不能称其为形成体系和充分完备。因此,我们建议将《人民检察院刑事诉讼规则》第286条“犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的”修正为“全案的证据形成的体系不能对基本犯罪构成事实予以高度(充分)证明的”。
第四,结论具有高度可能性。结论的高度可能性并不是证据指向的唯一性或者说绝对排他性。证据指向的唯一性要求综合运用证据所得出的结论只能有一个,其他的结论都必须予以绝对排除。在传统的“犯罪事实清楚,证据确实、充分”的证明标准中,是以结论的绝对排他性作为衡量是否起诉的标准的,《人民检察院刑事诉讼规则》第286条就明确规定“根据证据得出的结论具有其他可能性的”不符合起诉条件。这无疑对于审查起诉的证明标准提出了比较高的要求。
我们认为,审查起诉中,在结论多元化的情况下,还是可以通过合理权衡各种结论的可能性,实现对这些结论的取舍的。当某一结论可以达到高度的可能性时,则可以忽略其他结论对起诉的影响。因此,我们建议将《人民检察院刑事诉讼规则》第286条“根据证据得出的结论具有其他可能性的”修正为“根据证据得出的结论不能达到指控有罪的高度可能性的”。 三、不同性质案件的证明标准也应有差异
需要强调的是,“高度可能性证明标准”只是审查起诉过程中案件证明的一般原则。就一些特殊的案件,还要区分不同的性质,采用不同的证明标准。
在死刑案件的证明标准方面,我们认为死刑案件审查起诉中应当把握的证明标准应为:不具可采性的证据材料不得作为定罪的证据;全案证据形成一个体系,这个体系对犯罪构成的所有要件都能进行证实;据以定案的证据之间可以相互印证,证据之间的矛盾得到合理排除;全案证据形成的结论可以使人产生有罪的确信或者说是相信有罪结论的确定性;总体而言,根据有关证据得出的有罪结论必须是已经合理地排除了无罪的怀疑,而且这种怀疑是每一个合理的假设。
在被追诉人负举证责任情况下的优势证明标准方面,我们认为在一些举证责任倒置的情况下,被追诉方承担举证责任,由于控辩双方承担的举证责任的目的和功能不同以及控辩双方在举证能力上的差异,使得其证明标准必然不能与控方的证明标准相提并论。辩方承担举证责任的证明标准应当低于控方。
那么,这种标准具体又该如何呢?我们认为,被追诉方承担举证责任时,只要其主张的无罪辩解或者证据在证明程度上略超过控方的有罪证明程度,即可以完成其抗辩任务。换言之,被追诉方的证明标准是达到一种优势证明程度,这种优势证明足以使司法机关对有罪认定产生合理的怀疑。再具体点说,在审查起诉中,控辩双方都各自提供自己的证据进行证明。但是双方的证明结果仍然是较为模糊的,既不能排除控方指控的可能,也不能排除辩方主张的可能。在双方所证明的主张都有可能成立的前提下,如果根据辩方的证明,其辩解成立的可能性略高于控方指控的可能性,虽然中立裁判者会认为控辩双方的主张都有瑕疵,但这种情况则必然会使中立的裁判者内心形成一种倾向:对控方指控的怀疑加大,对辩方辩解的怀疑减少。我们说,这就是辩方形成了优势证明。此时,应当认为辩方已经成功地完成了其举证任务。
四、非法取证的证明责任与证明标准
在非法取证证明责任的分担方面,我们认为判断非法取证问题如何分配证明责任方面,在目前刑讯逼供时有出现,搜查、扣押程序不严格且未建立司法令状和司法审查程序,被告人易受司法权力侵犯的情况下,确有让控方负担非法证据的证明责任的必要性和现实性。否则,有悖社会公平和正义原则。然而,随着我国民主法制进程的发展,公安司法人员人权保障观念的提高,搜查、扣押程序的逐步严格化,如果不论违法程度和具体情况如何,一律让控方负担所有的非法证据证明责任似有绝对化之嫌,理由有三。一是对于控方提出的证据,如果只要辩方提出异议,认为其是“非法证据”,就要由控方承担证据系合法取得的证明责任,不仅对控方而言是极大的证明负担,而且也难以避免辩方制造诉讼障碍的可能,不利于诉讼的正常进行和诉讼效率目标的实现。二是在少数情况下,由辩方负担部分证明责任是完全可行的。如对于警方的搜查、扣押或获取口供等方面的行为,辩方如认为存在非法因素的,可以由辩方先行证明刑讯逼供、非法搜查、扣押等行为的实际发生和可能存在的非法性因素(如出示刑讯逼供后身上形成的伤痕,申请调取同监室羁押人的证明等)。三是从司法成本的角度出发,证明收集证据合法比证明其非法要困难得多。根据司法成本的原理和证明责任应当由最方便证明的一方负担,因为证明非法比证明合法容易,所以证明责任不应当绝对排除辩方负担的可能。
我们可以借鉴《刑法》中巨额财产来源不明罪的规定,探索一下解决问题的新思路:巨额财产来源不明罪要求控方先承担举证责任(证明被追诉人家庭财产或支出明显超过其收入),而后举证责任发生转移,再由辩方承担举证责任(证明超过部分来源合法)。非法收集证据问题同样适用举证责任转移,不过是先由辩方举证而后由控方举证。
首先,应当由辩方承担举证责任。辩方应当先行承担举证责任,证明控方可能存在非法收集证据的行为发生。如对于指控有刑讯逼供行为发生,应当证明如下事实:一是被追诉人的人身权利受到损害的事实;二是被追诉人的人身权利受到侵害的事实是由于刑讯逼供的行为造成的;三是被追诉人曾接受被指控的侦查机关的讯问。
接下来,应当由控方承担举证责任。控方举证责任的产生是基于辩方举证达到了一定的证明程度,从而发生了举证责任的转移。如果辩方虽然提出了非法取证的抗辩理由,但其举证不充分(例如仅口头上提出遭受了刑讯逼供,却没有提供其他证据),没有达到所要求的证明标准,则举证责任并不能够发生转移,控方并不需要承担举证责任。只有在辩方的举证达到了证明标准的要求,举证责任发生转移后,侦查机关才应当提供证据证明没有发生违法取证的行为,对辩方的指控进行有效反驳。
在非法取证的有关证明标准方面,由于在非法取证方面,辩方和控方都承担一定的证明责任,根据证明标准层次性的理论,控、辩双方承担证明责任时,有关证明标准也应当有所不同。
在考虑辩方承担举证责任时应当具备的证明标准时应该注意到,辩方有义务首先证明有非法采集证据的行为发生,但这个证明标准不能要求过高。这是因为:其一,非法取证,尤其是涉嫌刑讯逼供的非法采集证据的行为一般过程是比较隐蔽的;其二,非法取证行为的痕迹物证容易灭失;其三,被追诉人处于羁押状态以及辩方处于刑事诉讼的弱势地位,都使其难以充分地收集有关证据。因此,我们认为,审查起诉中,辩方就侦查机关非法取证的证明标准,仅是使检察人员产生合理的怀疑即可,就是使检察机关通过对辩方提出证据的审查,足以令人怀疑有发生非法取证行为的可能,但并不要求证明程度达到让检察机关确定无疑的地步。
在考虑控方承担举证责任时应当具备的证明标准时也应认识到,在刑事诉讼中,侦查机关承担着协助检察机关查明案件事实的重要职责。查明案件事实,既包括案件的实体事实,也包括案件的程序事实。因此,控方(侦查机关)在检察机关查明取证行为是否合法时,其应当承担更加严格的举证责任。具体地说,这种证明标准不能采用优势证明标准。因为,非法取证不但严重侵害了有关诉讼当事人的合法权益,而且还对程序公正产生严重的威胁。如果无法消除公众对国家机关行为正当性的怀疑,就会造成社会对司法的质疑,丧失司法的公信力。所以,即便侦查机关证明合法取证的可能要高于非法取证的可能,也不能达到使公众确信司法公正的程度。放任低度证明程度下证据的使用,不但与刑事诉讼在公正的基础上实现社会正义的基本原则相违,也可能潜在地侵害诉讼当事人的合法权利,与《宪法》“保障人权”的基本原则相违。因此,我们认为,控方此时的证明标准应当是“排除合理怀疑”,即根据侦查机关所提供的证据,检察机关可以排除对取证是否合法的合理怀疑,形成比较强的内心确认。
注释:
课题组成员:李培龙,上海市人民检察院第一分院检察长;许佩琴,上海市人民检察院第一分院副检察长;曹坚,上海市人民检察院第一分院研究室主任助理;张震,上海市人大常委会法工委干部。执笔:张震。
出处:《华东政法大学学报》2008年第1期，总第56期
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