马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
宋世杰 湘潭大学法学院 教授 , 陈志敏 湘潭大学法学院
三、令状主义的理论基础
(一)令状主义是权力制衡理论在侦查程序中的具体应用
权力的制衡模式有以下几种:按制衡者的角色划分，可分为内部制衡和外部制衡;按制衡的属性划分，可分为权力的制衡和权利的制衡。由于人都有利己的本性，所以内部制衡远不及外部制衡公正、有效。由于权力具有天然的不平等性和扩张性，因而权利制衡的效果显然远不及权力的制衡。从政治学的角度来看，权力表现为人与人之间的一种管理与被管理、支配与被支配的关系。人都有征服别人的欲望，人的本性都有利己的一面，以及利益具有可交换性，这些因素决定了权力具有天然的不平等性和扩张性，且权力在行使过程中很容易异化。孟德斯鸿曾言:“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方为止。”“一个拥有绝对权力的人总是试图将其意志毫无拘束地强加于那些为他所控制的人。”因此，权力制衡应作为制度创建者进行制度设置时必须考虑的一项基本原则。侦查权是国家权力的一种，其运行同样遵循权力运行的客观规律，同样受权力本质属性的限制。以内部制衡为主的侦查权制衡体系是十分脆弱的。虽然侦查权的内部制衡的确为侦查权制衡体系中一个不可或缺的组成部分，但由于侦查机关是行政机关，往往实行首长负责制，内部实行行政领导体制。搜查等强制侦查措施的决定权和执行权虽属于不同的部门，但同属一个行政首长的领导，其制衡主要是依靠自律，而自律性的制衡受法外因素干扰较多，有时难以抵御利益的诱惑和上级部门或其他权力部门的压力，难以保证其制衡行为的中立和公正。其次，内部制衡的操作程序缺乏公开性和透明度，缺乏诉讼程序应当具备的公开性、中立性、自治性，难以获得当事人的尊重和信赖。所以内部制衡的手段缺乏权威性，制衡的结果缺乏稳定性。其制衡的效果自然是值得怀疑的。
以权利制衡权力也是权力制衡的一个重要手段。博登海默认为:“一个发达的法律制度经常试图阻碍压制性权力结构的出现，其依赖的一个重要手段更是通过在个人和群体中广泛分配权力机构以达到权力的分散与平衡。”按照卢梭的社会契约论，人民把属于自己的一部分权利让渡给主权者行使，从而使这一部分权利转换为主权者手中的权力，因而权利是权力的惟一合法来源，也是权力行使的目的和界限。如果权力的行使侵害了人民的权利，人民则有权收回主权者手中的权力。这一学说为权利制衡权力提供了最为充分的理论依据，也无疑是最为有效的权力制衡手段(假如人民随时可以收回主权者手中的权力)。但这种虚拟的理论在权力制衡体系中所起的作用是十分有限的，因为权力具有天然的不平等性和扩张性，作为持有权利的公民个人无法与掌握权力的主权者—国家相抗衡。即使在权力制衡体系十分发达的西方国家，权利对权力的制衡在权力制衡体系中也至多起到补充作用。
因此，最为有效的制衡应当是外部的制衡、权力的制衡，即检察机关的制衡或法院的制衡。但由于检察机关与侦查机关同属追诉机关，检察权对侦查权的制衡属于广义的权力内部制衡的范畴。而法院的司法审查权是独立于侦查权的，其超然、中立的地位使其对侦查权的制衡更具有公正性。因此，对侦查权制衡的具体的制度设计就是法院的制衡，由法院的司法审查权制衡侦查机关的侦查权。其次，司法审查程序所具有的公开性和参与性使审查结论易于被当事人接受;法院的裁判一般具有终局性，因而这种制衡结果具有权威性、有效性和稳定性。所以，侦查程序中由法院的司法审查权来制衡侦查机关的侦查权是十分必要的，也是十分有效的。
(二)令状主义是正当程序理论在侦查程序中的体现
在现代法治社会，任何一项司法制度的设置都必须具有内在的正当性，即符合正当程序的要求。正当程序源于古罗马的自然正义论。在当时，为了实现自然正义，审判程序上有两项基本要求:①任何人不得作自己案件的法官;②应当听取双方当事人的意见。正当法律程序的概念最早出现在1354年爱德华三世颁布的一项法令中，“任何人无论其身份、地位状况如何，未经正当法律程序不得予以逮捕、监禁、没收财产或者处死”。第二次世界大战以后，随着比较法学的发展，正当程序的观念不但在全世界广泛传播，而且也扩大了其适用范围，意味着在广义上剥夺某种个人利益时必须保障他享有被告知和陈述自己的意见并得到倾听的权利，从而成为英美法中人权保障的根本原则。
由于国家机关在侦查程序中的行为最容易侵犯人权，因此正当程序的适用范围也逐渐扩大到侦查程序中，而侦查程序的正当化必然要求司法审查对侦查程序的介人。正当程序首先应当是公正的程序，在侦查程序中，仅仅只有追诉犯罪的控方和犯罪嫌疑人的辩方是不够的，而应具备控辩审三方，各自承担相应的职能，才能保持程序的公正。刑事诉讼中，检察机关、侦查机关承担控诉职能，是国家追诉犯罪的专门机关，并为此从事着收集犯罪证据，查获犯罪嫌疑人的活动。而犯罪嫌疑人在刑事诉讼中属于被追诉的角色，一定程度上行使着辩护职能，他总是力图避免受到刑事追究。而侦查机关一旦裁定适用搜查、逮捕等强制侦查措施，就会设定相应的诉讼权利和诉讼义务。不但会严重影响犯罪嫌疑人的各种合法权益，也与刑事诉讼的目的能否正确实施密切相关。因此，搜查、逮捕等强制措施的适用决定权，本质上属于司法裁判权。所以，如果承担侦查控诉职能的侦查机关、检察机关享有上述侦查措施的决定权，就违背了“任何人不能审理自己或与自己有利害关系的案件”的正当程序之最低标准。
因此，侦查程序的正当化必然要求司法审查对侦查程序的介人，使侦查结构具有控辩审三方的组合，即侦查机关与嫌疑人作为平等的当事人，法官作为中立的第三方处于三方组合的顶点，对控辩双方有争议的事项做出裁决。法院在必要时，还应通过听审程序做出决定，从而体现了正当程序所应有的公开性、参与性和自治性。这一点，在刑事诉讼中彻底实行当事人主义的英美法系国家体现尤为明显，他们大都将搜查、逮捕、窃听等强制侦查措施的适用决定权从侦检机构剥离出来，交给中立的不承担追诉任务的法院或法官，由后者进行裁决。如英国《治安法院法》第1条规定:“签发逮捕证的权力属于治安法官。”在美国，逮捕由治安法官根据控告或者侦查人员提交的经宣誓的提请签发令状申请书，由警察或其他执法人员执行。侦查机关在法定的情况下，也可以无令状实施强制侦查行为，但必须马上报告治安法官，由后者对它的合法性进行裁决。
(三)令状主义是保护公民基本权利的需要
不论刑事诉讼的目的是惩罚犯罪还是保障人权，也不论刑事诉讼的价值观是出于个人本位还是国家本位，刑事诉讼的一个重要作用是保护公民的基本权利。如果满足人类最基本生活需求的生命、自由、财产得不到保障，不要说个人的利益无法实现，社会的稳定、经济的发展等这些国家的根本利益更无从谈起。因此，国家无疑应承担保护公民基本权利的义务。国家对公民基本权利的保护在刑事司法活动中应得到重要体现，尤其应体现在刑事司法活动之一的侦查程序中。因为追诉机关在刑事侦查中的主要任务是查明犯罪事实，查获犯罪嫌疑人。而侦查权的行使往往意味着对公民自由、财产、隐私等权利的限制和剥夺，涉及强制侦查措施时尤其如此。作为一个个体存在的、处于被追诉地位的犯罪嫌疑人，凭借其自身的力量根本无法与代表国家行使侦查权的侦查机关相抗衡。我们不能幼稚地把保护被追诉人权利的希望寄托在以追究犯罪为目的的侦查机关身上。“同一官署忽而忙于维护国家利益，忽而又将国家利益弃置一边，忙于维护正义，显然极不协调”。而侦查机关出于打击犯罪的思维定式的影响，很容易对被追诉人实施非法侵害，“因为发生了一件非常事件，他就会自然想到那也许就是一件犯罪案件;查获了一个嫌疑犯，他会努力去证明那就是罪犯;查明了一个犯罪事实，他会推测还会有其他罪行;查明了一个轻罪，他会估计还会有其他重罪;查明一个罪犯，他会努力去挖可能存在的同案犯等等”。基于以上认识，西方各国都强调司法(法院或法官)对侦查程序的介人。通过确立令状主义，使侦查机关的搜查、扣押、逮捕等涉及公民重大权益的强制侦查行为都纳人司法权的控制领域，以保护公民的基本权利不受侵犯。
(四)令状主义是“司法最终裁决原则”在刑事诉讼中的体现
司法权往往直接称为司法裁判权。“司法裁判是指按照事先颁行的法律规则，做出一项具有法律约束力的结论，从而以权威的方式解决争议各方业已发生的利益争执的活动。”在法治国家，司法权具有很大的权威性。虽然争端各方可以选择和解的方式自行解决争端，也可以选择仲裁、调解或申诉等途径解决争端。但是，这些争端解决方式都不具有最终的效力，有关各方可继续寻求司法保护，即由行使国家司法裁判权的法院以国家的名义对争端各方的权利义务做出权威的裁判。这种裁判一旦生效，往往具有最终的效力。争端各方都受到裁判的约束，都必须按照该裁判的规定履行。其他任何组织、个人都不得推翻法院所做出的生效裁判。其次，“就司法裁判的内容来看，司法活动总体上表现为两种方式:一是实体性裁判;二是程序性裁判。程序性裁判是司法机关就诉讼中所涉及的事项是否合乎程序规则所进行的裁判活动”。在刑事诉讼中，公诉案件一般要经过侦查、起诉、审判三个阶段才得到最终处理。但是，人民法院的审判权并不仅仅存在于审判阶段，审判的内容也不仅仅限于被告是否有罪及是否应负刑事责任的问题。因为侦查机关在侦查阶段为追诉犯罪所采取的搜查、逮捕、扣押等强制侦查行为必然会在一定程度上限制或剥夺公民的人身自由、财产权、隐私权等权利，同时在二者之间设定了一定的权利和义务。作为被追诉人不但会力求避免在审判阶段被判定有罪和承担刑事责任，在侦查阶段也会力求避免人身自由、财产权、隐私权遭到限制或剥夺，因而侦查机关和被追诉人之间在侦查阶段就存在不同的诉讼利益，二者发生激烈的冲突和对抗势所难免。这些权利和义务、不同的诉讼利益而导致的冲突和对抗为审判权在侦查程序中的存在提供了基础。因为二者需要一个中立的法官和对他们的权利、义务做出公正的裁判。为使这种对抗和冲突的解决符合法治原则，西方各国普遍在侦查程序中设立了司法授权和司法审查制度。要求侦查机关在采取涉及公民重大权益的强制侦查行为前必须获得法官的授权，即由一个不承担侦查职能的中立法官对侦查机关所采取的强制侦查行为进行合法性审查，即进行程序性裁判后签发许可令状。为了打击日益猖撅的犯罪，在紧急情况下侦查机关可以自行决定采取强制侦查行为，但这些程序性决定没有最终的效力，假如有关公民对此持有异议，他也可以就该程序性争端向法院提起诉讼，由法院通过法定的程序做出最终裁决，使采取非法侦查行为的侦查机关承担其相应的后果，合法权利受到不法侵犯的犯罪嫌疑人及时获得救济。
四、我国令状主义规则的构建
(一)构建我国令状主义规则的必要性
根据我国刑事诉讼法的规定，侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件的过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。按照我国刑事诉讼法教材的通常解释，所谓专门调查工作，是指讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定、通缉等诉讼活动。所谓强制性措施是指公安机关、人民检察院在侦查过程中所采取的拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等限制或剥夺犯罪嫌疑人人身自由的强制措施。从我国刑事诉讼法关于侦查程序的规定来看，侦查机关采取的所有专门调查工作均由侦查机关自行决定并执行。此外，我国刑事司法实践中大量使用包括窃听、卧底等极易侵犯人权的秘密侦查手段，刑事诉讼法都没有对其做出任何规范性的规定，更别说司法审查。
就强制措施而言，除了逮捕之外，公安机关可以自行决定对犯罪嫌疑人采取何种强制措施。根据刑事诉讼法规定，公安机关要逮捕犯罪嫌疑人，必须报请人民检察院审查批准。表面看来，人民检察院对公安机关报请批准逮捕的案件的审查是一种司法审查，但检察机关在刑事诉讼中承担控诉职能，尽管法律要求其作为法律监督机关应全面顾及有利和不利于犯罪嫌疑人两方面的证据，但作为行使追诉权主体的角色，必然促使其更多地关注控诉证据而不是辩护证据的收集。行使控诉权的检察机关同时又必须客观地作为裁判者来决定逮捕措施的适用是否合适，这两种互相冲突的诉讼角色很难协调。所以检察机关在审查批捕时难以保持中立的地位，对公安机关逮捕权的制约极易流于形式。而人民检察院办理自侦案件时，所有的专门调查工作和强制性措施，均由检察机关自行决定，我国侦查程序中仅有的一种“司法审查”形式也不存在了。
所以，严格来说，我国的刑事诉讼法没有规定令状主义规则，而将强制侦查行为的决定权交由侦查人员自行行使。我国的刑事程序之所以不存在令状主义，主要有以下几个原因:
第一， 我国的侦查机关警力严重鳞乏、装备落后，治安形势严峻，犯罪率持续增长。这些客观现实要求侦查机关在决定采用强制侦查行为时有更大的自主权，以充分发挥公安机关打击犯罪的主观能动性和灵活性，以协调我国刑事犯罪的复杂性、多发性与侦查技术、侦查力量有限性之间的矛盾。
第二， 我国的立法理念一直认为，警察实施扣押、搜查等强制侦查行为主要是收集证据，查获犯罪人。如我国刑事诉讼法第109条规定:“为了收集犯罪证据，查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯和犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜查。”而实施这些侦查行为所伴随的强制性，则认为是无关紧要的。
第三，“重实体，轻程序”的观念长期以来影响着我国的刑事诉讼法，立法指导思想过分偏重于对犯罪的惩罚和社会整体利益维护，忽视了对个人权益的保护，对可能侵犯公民人身权利、财产权利、隐私权的侦查行为的程序制约不够重视。
第三， 公、检、法三机关之间的关系没有理顺。我国宪法和刑事诉讼法规定了公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则和检察监督原则。使公安机关、检察院、法院成为平起平坐的三大司法机关，法院没有至上的地位，法宫没有至上的权威，缺乏法官对公安机关的侦查行为进行司法审查的理论基础。
由于以上原因，我国的侦查程序中基本上不存在令状主义。这造成了许多严重的后果，使侦查程序成为犯罪嫌疑人最为可怕的程序。在我国这种缺乏制约、封闭式的侦查程序中，侦查机关拥有广泛的侦查权，且缺乏必要的制约和监督。代表国家利益的侦查机关在侦查程序中很难兼顾到被追诉人的权利。为了提高打击犯罪的效率，侦查机关可能会滥用逮捕、拘留等强制措施，使犯罪嫌疑人在未被依法判决有罪之前便丧失了正常的社会生活。在采取强制措施错误时，为了掩盖错误而坚持将犯罪嫌疑人移送起诉，或本应作绝对不起诉处理的作存疑不起诉处理。这些都极大地损害了法律的严肃性、司法的权威性和公众对司法机关的信任感。
因此，我国应制定一系列刑事程序规则，既保障无辜的人不受刑事追究，也要保障犯罪嫌疑人受到正当的追究。而西方各国为防止公民的自由、财产、隐私等权利受到侦查机关无理限制和剥夺，所建立的由中立的法院对强制侦查行为进行事先审查的司法控制机制—令状主义，应当成为我国侦查程序改革的借鉴方向。
(二)我国令状主义制度的具体设计
1.令状的申请
首先，在刑事诉讼法中要明确规定，依照刑事诉讼法行使侦查权的一切机关，包括公安机关、国家安全机关、走私犯罪机关、监狱、军队保卫机关及办理自侦案件的检察机关，在实施涉及公民重大利益的强制侦查行为前，必须向法院申请令状。所有的上述侦查机关及其派出机构(如派出所)，都有权向法院申请令状。不必像台湾地区和日本那样，限制最低级别的侦查人员某些令状的申请权。因为我国警力不足，治安形势严峻，如果作类似限制，将不利于及时、有效地打击犯罪。
其次，刑事诉讼法应规定涉及公民重大利益的强制侦查行为的内容。该具体内容应当包括涉及自由权、财产权、隐私权的强制侦查手段(如扣押、逮捕等)及技术侦查手段(如监听、邮检等)。但考虑到我国打击犯罪紧迫性之现状，可以如学者在刑事证据法草案第一稿所提出的，对涉及公民财产权的强制侦查行为，可暂缓实行令状主义。
最后，侦查人员必须以书面形式申请令状，不得以口头或电话方式申请，以此杜绝侦查人员以口头形式为借口的规避行为。并且应以个人名义提出申请，以免出现申请书弄虚作假时无法追究责任的情形。至于英美等国普遍要求的令状申请时的宣誓行为，我国可不作要求。因为我国的法律文化没有宣誓的传统，宣誓对申请人而言没有多少心理强制力。此外，侦查人员申请令状时应当向法官提交相应的证据材料，以说明申请的合理根据。该证据材料可以包括传闻证据、品德证据等，但不能单纯以传闻证据、品德证据作为申请时的证据材料向法官提交。
2.令状的签发
由于检察机关职能上的缺陷，令状不宜由检察官签发，而应由法官签发，但紧急情况下可由检察官签发。检察官签发的令状应提交法官认可，法官在三日内不予认可的，检察官签发的令状无效。为了防止法官因提前介人而先人为主地形成预断，可以在侦查机关所在地的基层法院设立专职的令状法官，法官应以“一般人是否也会这样认为”的标准作为判断合理根据存在与否的标准。法官签发令状时必须明确、具体说明侦查行为实施的对象(物品、场所、人身等)以及令状的执行时间、期间、有效期等，禁止签发一般令状。
3． 令状的执行
令状一旦被批准，执行人员就必须在令状指定的时间、期间内执行，并向被执行人出示令状，告知其相关的权利和义务。执行完毕后，应当将执行记录迅速送达签发令状的法院，被执行人羁押的情况也要迅速告知法院。因特殊情况不能在规定时间执行的，此令状失去效力，并应将此令状交回原签发令状的法院。如果需要再次采取有关强制措施的，须重新申请令状。
4。令状的例外情形
侦查机关在侦查过程中，如遇有紧急情况，在来不及申请令状的情况下，可以不事先申请令状，直接实施相应的侦查措施。但在采取措施后，该机关必须三日内请求有关法院予以确认。如果法院不予确认，则应立即解除该侦查措施，以该侦查措施取得的证据也就不具有证据能力。关于“紧急情况”，可以参照我国刑事诉讼法目前关于先行拘留的基本规定执行，以后在司法实践中逐步加以完善。
(三)我国令状主义制度的保障措施
令状主义不能孤立地存在侦查程序中，必须设置其他的保障措施以真正发挥它制约侦查权、保护公民权利的作用。这些保障措施有:
1. 赋予当事人异议权
当事人可对令状的合法性、令状执行的合法性及令状执行过程中收集到的证据提出异议。当事人可以在执行人员执行令状时提出其异议，也可在执行后的一定时间内向执行人员所在机关或其上一级机关提出。当事人对异议的处理结果不服的，可向签发令状的法官所属的法院或其上一级法院申诉，受理申诉的法院应当在收到申诉书后的一定时间内组织听审程序进行听审。听审的处理结果可以是撤销或变更侦查措施，或驳回申诉，申诉以一次为限。
2. 非法证据排除规则
违反令状主义的直接后果就是证据排除，因而世界上设立令状主义的国家在设立令状主义的同时也制定了非法证据排除规则。美国排除规则的适用对象非常广泛，包括不自愿的供述和非法逮捕、搜查、扣押所取得的证据。根据日本宪法第35条的规定，违反令状主义进行搜查、扣押所取得的证据必须予以排除。但如果官员的违法行为同证据之间的因果关系不密切的，可以认定其有证据能力。
我国刑诉法第43条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法的方法收集证据。最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第61条规定:“严禁以非法的方法收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述、不能作为定案的根据。”由此可见，我国已确立了非法证据规则，但不完善，表现在对非法取得的证据的排除只限于言词证据，对非法逮捕、搜查、扣押所获得的实物证据并未予以排除。
对此，我们可以借鉴西方非法证据排除的规定，对违反令状主义进行的搜查、扣押等强制侦查行为所获得的证据予以排除。但如果违法行为与取得证据之间的因果关系不密切的，可以不予排除。
3. 民事赔偿
对受非法侦查行为侵害的公民予以赔偿也是令状主义的应有之义。我国《国家赔偿法》第16条规定，行使侦查权的机关及其工作人员违法对公民财产采取扣押措施的，受害人有取得国家赔偿的权利。也就是说，公民只有在遭受非法扣押时才有获得国家赔偿的权利，即国家只对公民的财产权予以救济。但是关系到公民切身利益的权利并非只有财产权一种，受非法侦查行为侵害的公民权也不止财产权一种。所以我国赔偿法对公民遭受非法侦查行为侵害的赔偿的规定还很不完善，还应当明确违反令状主义的强制侦查行为侵犯公民的自由权、隐私权时予以赔偿的法律依据，以实现公民个人权益在受到国家侦查权侵害后的全面救济。
4. 处罚违法的侦查人员
仅有非法证据排除规则和民事赔偿，还不足以威慑违反令状主义的侦查人员。对违反令状主义的侦查人员还应予以处罚。这种处罚包括刑法上的惩罚、行政上的处分、纪律上的惩戒等。例如，对在申请书上伪造证据的侦查人员予以伪证罪的刑事处罚，对故意违法搜查的须承担非法搜查罪的刑事责任。对因违法行为轻微、不予刑事处罚的违法人员，也应予以行政处分(如降级、撤职等)或纪律上的惩戒。
五、结语
在刑事诉讼中，侦查程序历来是各国理论界和实务界关注的焦点之一。侦查程序是打击犯罪最为重要的程序，也是最易侵犯人权的程序。而令状主义作为对侦查权的制衡的一个重要手段，已是各国侦查程序中一项不可或缺的制度。但是，由于各国的犯罪形势普遍十分严峻，恐怖犯罪、毒品犯罪等严重危害国家安全和社会秩序的犯罪层出不穷，这一社会现实客观上要求增强警察的犯罪控制能力。
从立法趋势来看，有的国家的立法在加强令状主义(如俄罗斯)，也有一些国家越来越普遍地承认无令状强制侦查行为的合法性。如英国《1967年刑事法》确立可捕罪后，大多数严重犯罪的逮捕决定权已经由治安法官转移给了具体实施逮捕的警察。但从总体来看，令状主义在各国的适用范围不断扩大，适用频率不断增高。
其次，令状主义也有很多局限性。为了提高打击犯罪的效率，各国的令状主义普遍只要求法官对警察的令状申请书作书面审查，和对警察进行简单的询问就可签发令状。但是司法实践中的犯罪情形往往十分复杂，仅仅通过“书面审查”和“简单的询问”如何保证法官签发令状的正确性?并且警察为了使他们容易获得令状，往往倾向于与个别法官发展长远的合作性的关系，并且“依赖于例行合作使任务变得轻松”，“偶尔，这种合作关系会使法官不加询问就签发搜查令”。因此，在司法实践中，令状主义的存在价值是有限的。人们普遍怀疑令状的签发只是形式而已。
最后，以我国目前的司法制度来说，即使推行令状主义也不能完全发挥它的作用。令状主义是一项保证司法权对侦查权进行制衡的制度，西方国家的法学理论认为政府是“恶”的，为防止行政权的滥用需要独立的法官对其进行监督。因此令状主义存在的前提是法官是公正且独立的。对于实行司法独立和法官精英化的西方国家来说，此假说尚具一定的合理性。然我国的法官并没有独立，政府干预法院办案的事时有发生。且我国司法腐败严重，法官来历、背景都十分复杂。因此，在目前，即使我国设立令状主义制度，也难以完全发挥它对侦查权的制衡作用。
但是，虽然令状主义存在着种种缺馅和局限性，但它仍是各国侦查程序中一项不可或缺的制度，应当成为我国侦查程序改革的一个借鉴方向。
注释:
孟德斯鸿著:《论法的精神》，商务印书馆1982年版，第154页。
[美」E博登海狱著:《法理学—法哲学及法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第358页。
出处:《诉讼法论丛》第10卷 |
240331
宋世杰 湘潭大学法学院 教授 , 陈志敏 湘潭大学法学院
三、令状主义的理论基础
(一)令状主义是权力制衡理论在侦查程序中的具体应用
权力的制衡模式有以下几种:按制衡者的角色划分，可分为内部制衡和外部制衡;按制衡的属性划分，可分为权力的制衡和权利的制衡。由于人都有利己的本性，所以内部制衡远不及外部制衡公正、有效。由于权力具有天然的不平等性和扩张性，因而权利制衡的效果显然远不及权力的制衡。从政治学的角度来看，权力表现为人与人之间的一种管理与被管理、支配与被支配的关系。人都有征服别人的欲望，人的本性都有利己的一面，以及利益具有可交换性，这些因素决定了权力具有天然的不平等性和扩张性，且权力在行使过程中很容易异化。孟德斯鸿曾言:“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方为止。”“一个拥有绝对权力的人总是试图将其意志毫无拘束地强加于那些为他所控制的人。”因此，权力制衡应作为制度创建者进行制度设置时必须考虑的一项基本原则。侦查权是国家权力的一种，其运行同样遵循权力运行的客观规律，同样受权力本质属性的限制。以内部制衡为主的侦查权制衡体系是十分脆弱的。虽然侦查权的内部制衡的确为侦查权制衡体系中一个不可或缺的组成部分，但由于侦查机关是行政机关，往往实行首长负责制，内部实行行政领导体制。搜查等强制侦查措施的决定权和执行权虽属于不同的部门，但同属一个行政首长的领导，其制衡主要是依靠自律，而自律性的制衡受法外因素干扰较多，有时难以抵御利益的诱惑和上级部门或其他权力部门的压力，难以保证其制衡行为的中立和公正。其次，内部制衡的操作程序缺乏公开性和透明度，缺乏诉讼程序应当具备的公开性、中立性、自治性，难以获得当事人的尊重和信赖。所以内部制衡的手段缺乏权威性，制衡的结果缺乏稳定性。其制衡的效果自然是值得怀疑的。
以权利制衡权力也是权力制衡的一个重要手段。博登海默认为:“一个发达的法律制度经常试图阻碍压制性权力结构的出现，其依赖的一个重要手段更是通过在个人和群体中广泛分配权力机构以达到权力的分散与平衡。”按照卢梭的社会契约论，人民把属于自己的一部分权利让渡给主权者行使，从而使这一部分权利转换为主权者手中的权力，因而权利是权力的惟一合法来源，也是权力行使的目的和界限。如果权力的行使侵害了人民的权利，人民则有权收回主权者手中的权力。这一学说为权利制衡权力提供了最为充分的理论依据，也无疑是最为有效的权力制衡手段(假如人民随时可以收回主权者手中的权力)。但这种虚拟的理论在权力制衡体系中所起的作用是十分有限的，因为权力具有天然的不平等性和扩张性，作为持有权利的公民个人无法与掌握权力的主权者—国家相抗衡。即使在权力制衡体系十分发达的西方国家，权利对权力的制衡在权力制衡体系中也至多起到补充作用。
因此，最为有效的制衡应当是外部的制衡、权力的制衡，即检察机关的制衡或法院的制衡。但由于检察机关与侦查机关同属追诉机关，检察权对侦查权的制衡属于广义的权力内部制衡的范畴。而法院的司法审查权是独立于侦查权的，其超然、中立的地位使其对侦查权的制衡更具有公正性。因此，对侦查权制衡的具体的制度设计就是法院的制衡，由法院的司法审查权制衡侦查机关的侦查权。其次，司法审查程序所具有的公开性和参与性使审查结论易于被当事人接受;法院的裁判一般具有终局性，因而这种制衡结果具有权威性、有效性和稳定性。所以，侦查程序中由法院的司法审查权来制衡侦查机关的侦查权是十分必要的，也是十分有效的。
(二)令状主义是正当程序理论在侦查程序中的体现
在现代法治社会，任何一项司法制度的设置都必须具有内在的正当性，即符合正当程序的要求。正当程序源于古罗马的自然正义论。在当时，为了实现自然正义，审判程序上有两项基本要求:①任何人不得作自己案件的法官;②应当听取双方当事人的意见。正当法律程序的概念最早出现在1354年爱德华三世颁布的一项法令中，“任何人无论其身份、地位状况如何，未经正当法律程序不得予以逮捕、监禁、没收财产或者处死”。第二次世界大战以后，随着比较法学的发展，正当程序的观念不但在全世界广泛传播，而且也扩大了其适用范围，意味着在广义上剥夺某种个人利益时必须保障他享有被告知和陈述自己的意见并得到倾听的权利，从而成为英美法中人权保障的根本原则。
由于国家机关在侦查程序中的行为最容易侵犯人权，因此正当程序的适用范围也逐渐扩大到侦查程序中，而侦查程序的正当化必然要求司法审查对侦查程序的介人。正当程序首先应当是公正的程序，在侦查程序中，仅仅只有追诉犯罪的控方和犯罪嫌疑人的辩方是不够的，而应具备控辩审三方，各自承担相应的职能，才能保持程序的公正。刑事诉讼中，检察机关、侦查机关承担控诉职能，是国家追诉犯罪的专门机关，并为此从事着收集犯罪证据，查获犯罪嫌疑人的活动。而犯罪嫌疑人在刑事诉讼中属于被追诉的角色，一定程度上行使着辩护职能，他总是力图避免受到刑事追究。而侦查机关一旦裁定适用搜查、逮捕等强制侦查措施，就会设定相应的诉讼权利和诉讼义务。不但会严重影响犯罪嫌疑人的各种合法权益，也与刑事诉讼的目的能否正确实施密切相关。因此，搜查、逮捕等强制措施的适用决定权，本质上属于司法裁判权。所以，如果承担侦查控诉职能的侦查机关、检察机关享有上述侦查措施的决定权，就违背了“任何人不能审理自己或与自己有利害关系的案件”的正当程序之最低标准。
因此，侦查程序的正当化必然要求司法审查对侦查程序的介人，使侦查结构具有控辩审三方的组合，即侦查机关与嫌疑人作为平等的当事人，法官作为中立的第三方处于三方组合的顶点，对控辩双方有争议的事项做出裁决。法院在必要时，还应通过听审程序做出决定，从而体现了正当程序所应有的公开性、参与性和自治性。这一点，在刑事诉讼中彻底实行当事人主义的英美法系国家体现尤为明显，他们大都将搜查、逮捕、窃听等强制侦查措施的适用决定权从侦检机构剥离出来，交给中立的不承担追诉任务的法院或法官，由后者进行裁决。如英国《治安法院法》第1条规定:“签发逮捕证的权力属于治安法官。”在美国，逮捕由治安法官根据控告或者侦查人员提交的经宣誓的提请签发令状申请书，由警察或其他执法人员执行。侦查机关在法定的情况下，也可以无令状实施强制侦查行为，但必须马上报告治安法官，由后者对它的合法性进行裁决。
(三)令状主义是保护公民基本权利的需要
不论刑事诉讼的目的是惩罚犯罪还是保障人权，也不论刑事诉讼的价值观是出于个人本位还是国家本位，刑事诉讼的一个重要作用是保护公民的基本权利。如果满足人类最基本生活需求的生命、自由、财产得不到保障，不要说个人的利益无法实现，社会的稳定、经济的发展等这些国家的根本利益更无从谈起。因此，国家无疑应承担保护公民基本权利的义务。国家对公民基本权利的保护在刑事司法活动中应得到重要体现，尤其应体现在刑事司法活动之一的侦查程序中。因为追诉机关在刑事侦查中的主要任务是查明犯罪事实，查获犯罪嫌疑人。而侦查权的行使往往意味着对公民自由、财产、隐私等权利的限制和剥夺，涉及强制侦查措施时尤其如此。作为一个个体存在的、处于被追诉地位的犯罪嫌疑人，凭借其自身的力量根本无法与代表国家行使侦查权的侦查机关相抗衡。我们不能幼稚地把保护被追诉人权利的希望寄托在以追究犯罪为目的的侦查机关身上。“同一官署忽而忙于维护国家利益，忽而又将国家利益弃置一边，忙于维护正义，显然极不协调”。而侦查机关出于打击犯罪的思维定式的影响，很容易对被追诉人实施非法侵害，“因为发生了一件非常事件，他就会自然想到那也许就是一件犯罪案件;查获了一个嫌疑犯，他会努力去证明那就是罪犯;查明了一个犯罪事实，他会推测还会有其他罪行;查明了一个轻罪，他会估计还会有其他重罪;查明一个罪犯，他会努力去挖可能存在的同案犯等等”。基于以上认识，西方各国都强调司法(法院或法官)对侦查程序的介人。通过确立令状主义，使侦查机关的搜查、扣押、逮捕等涉及公民重大权益的强制侦查行为都纳人司法权的控制领域，以保护公民的基本权利不受侵犯。
(四)令状主义是“司法最终裁决原则”在刑事诉讼中的体现
司法权往往直接称为司法裁判权。“司法裁判是指按照事先颁行的法律规则，做出一项具有法律约束力的结论，从而以权威的方式解决争议各方业已发生的利益争执的活动。”在法治国家，司法权具有很大的权威性。虽然争端各方可以选择和解的方式自行解决争端，也可以选择仲裁、调解或申诉等途径解决争端。但是，这些争端解决方式都不具有最终的效力，有关各方可继续寻求司法保护，即由行使国家司法裁判权的法院以国家的名义对争端各方的权利义务做出权威的裁判。这种裁判一旦生效，往往具有最终的效力。争端各方都受到裁判的约束，都必须按照该裁判的规定履行。其他任何组织、个人都不得推翻法院所做出的生效裁判。其次，“就司法裁判的内容来看，司法活动总体上表现为两种方式:一是实体性裁判;二是程序性裁判。程序性裁判是司法机关就诉讼中所涉及的事项是否合乎程序规则所进行的裁判活动”。在刑事诉讼中，公诉案件一般要经过侦查、起诉、审判三个阶段才得到最终处理。但是，人民法院的审判权并不仅仅存在于审判阶段，审判的内容也不仅仅限于被告是否有罪及是否应负刑事责任的问题。因为侦查机关在侦查阶段为追诉犯罪所采取的搜查、逮捕、扣押等强制侦查行为必然会在一定程度上限制或剥夺公民的人身自由、财产权、隐私权等权利，同时在二者之间设定了一定的权利和义务。作为被追诉人不但会力求避免在审判阶段被判定有罪和承担刑事责任，在侦查阶段也会力求避免人身自由、财产权、隐私权遭到限制或剥夺，因而侦查机关和被追诉人之间在侦查阶段就存在不同的诉讼利益，二者发生激烈的冲突和对抗势所难免。这些权利和义务、不同的诉讼利益而导致的冲突和对抗为审判权在侦查程序中的存在提供了基础。因为二者需要一个中立的法官和对他们的权利、义务做出公正的裁判。为使这种对抗和冲突的解决符合法治原则，西方各国普遍在侦查程序中设立了司法授权和司法审查制度。要求侦查机关在采取涉及公民重大权益的强制侦查行为前必须获得法官的授权，即由一个不承担侦查职能的中立法官对侦查机关所采取的强制侦查行为进行合法性审查，即进行程序性裁判后签发许可令状。为了打击日益猖撅的犯罪，在紧急情况下侦查机关可以自行决定采取强制侦查行为，但这些程序性决定没有最终的效力，假如有关公民对此持有异议，他也可以就该程序性争端向法院提起诉讼，由法院通过法定的程序做出最终裁决，使采取非法侦查行为的侦查机关承担其相应的后果，合法权利受到不法侵犯的犯罪嫌疑人及时获得救济。
四、我国令状主义规则的构建
(一)构建我国令状主义规则的必要性
根据我国刑事诉讼法的规定，侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件的过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。按照我国刑事诉讼法教材的通常解释，所谓专门调查工作，是指讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定、通缉等诉讼活动。所谓强制性措施是指公安机关、人民检察院在侦查过程中所采取的拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等限制或剥夺犯罪嫌疑人人身自由的强制措施。从我国刑事诉讼法关于侦查程序的规定来看，侦查机关采取的所有专门调查工作均由侦查机关自行决定并执行。此外，我国刑事司法实践中大量使用包括窃听、卧底等极易侵犯人权的秘密侦查手段，刑事诉讼法都没有对其做出任何规范性的规定，更别说司法审查。
就强制措施而言，除了逮捕之外，公安机关可以自行决定对犯罪嫌疑人采取何种强制措施。根据刑事诉讼法规定，公安机关要逮捕犯罪嫌疑人，必须报请人民检察院审查批准。表面看来，人民检察院对公安机关报请批准逮捕的案件的审查是一种司法审查，但检察机关在刑事诉讼中承担控诉职能，尽管法律要求其作为法律监督机关应全面顾及有利和不利于犯罪嫌疑人两方面的证据，但作为行使追诉权主体的角色，必然促使其更多地关注控诉证据而不是辩护证据的收集。行使控诉权的检察机关同时又必须客观地作为裁判者来决定逮捕措施的适用是否合适，这两种互相冲突的诉讼角色很难协调。所以检察机关在审查批捕时难以保持中立的地位，对公安机关逮捕权的制约极易流于形式。而人民检察院办理自侦案件时，所有的专门调查工作和强制性措施，均由检察机关自行决定，我国侦查程序中仅有的一种“司法审查”形式也不存在了。
所以，严格来说，我国的刑事诉讼法没有规定令状主义规则，而将强制侦查行为的决定权交由侦查人员自行行使。我国的刑事程序之所以不存在令状主义，主要有以下几个原因:
第一， 我国的侦查机关警力严重鳞乏、装备落后，治安形势严峻，犯罪率持续增长。这些客观现实要求侦查机关在决定采用强制侦查行为时有更大的自主权，以充分发挥公安机关打击犯罪的主观能动性和灵活性，以协调我国刑事犯罪的复杂性、多发性与侦查技术、侦查力量有限性之间的矛盾。
第二， 我国的立法理念一直认为，警察实施扣押、搜查等强制侦查行为主要是收集证据，查获犯罪人。如我国刑事诉讼法第109条规定:“为了收集犯罪证据，查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯和犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜查。”而实施这些侦查行为所伴随的强制性，则认为是无关紧要的。
第三，“重实体，轻程序”的观念长期以来影响着我国的刑事诉讼法，立法指导思想过分偏重于对犯罪的惩罚和社会整体利益维护，忽视了对个人权益的保护，对可能侵犯公民人身权利、财产权利、隐私权的侦查行为的程序制约不够重视。
第三， 公、检、法三机关之间的关系没有理顺。我国宪法和刑事诉讼法规定了公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则和检察监督原则。使公安机关、检察院、法院成为平起平坐的三大司法机关，法院没有至上的地位，法宫没有至上的权威，缺乏法官对公安机关的侦查行为进行司法审查的理论基础。
由于以上原因，我国的侦查程序中基本上不存在令状主义。这造成了许多严重的后果，使侦查程序成为犯罪嫌疑人最为可怕的程序。在我国这种缺乏制约、封闭式的侦查程序中，侦查机关拥有广泛的侦查权，且缺乏必要的制约和监督。代表国家利益的侦查机关在侦查程序中很难兼顾到被追诉人的权利。为了提高打击犯罪的效率，侦查机关可能会滥用逮捕、拘留等强制措施，使犯罪嫌疑人在未被依法判决有罪之前便丧失了正常的社会生活。在采取强制措施错误时，为了掩盖错误而坚持将犯罪嫌疑人移送起诉，或本应作绝对不起诉处理的作存疑不起诉处理。这些都极大地损害了法律的严肃性、司法的权威性和公众对司法机关的信任感。
因此，我国应制定一系列刑事程序规则，既保障无辜的人不受刑事追究，也要保障犯罪嫌疑人受到正当的追究。而西方各国为防止公民的自由、财产、隐私等权利受到侦查机关无理限制和剥夺，所建立的由中立的法院对强制侦查行为进行事先审查的司法控制机制—令状主义，应当成为我国侦查程序改革的借鉴方向。
(二)我国令状主义制度的具体设计
1.令状的申请
首先，在刑事诉讼法中要明确规定，依照刑事诉讼法行使侦查权的一切机关，包括公安机关、国家安全机关、走私犯罪机关、监狱、军队保卫机关及办理自侦案件的检察机关，在实施涉及公民重大利益的强制侦查行为前，必须向法院申请令状。所有的上述侦查机关及其派出机构(如派出所)，都有权向法院申请令状。不必像台湾地区和日本那样，限制最低级别的侦查人员某些令状的申请权。因为我国警力不足，治安形势严峻，如果作类似限制，将不利于及时、有效地打击犯罪。
其次，刑事诉讼法应规定涉及公民重大利益的强制侦查行为的内容。该具体内容应当包括涉及自由权、财产权、隐私权的强制侦查手段(如扣押、逮捕等)及技术侦查手段(如监听、邮检等)。但考虑到我国打击犯罪紧迫性之现状，可以如学者在刑事证据法草案第一稿所提出的，对涉及公民财产权的强制侦查行为，可暂缓实行令状主义。
最后，侦查人员必须以书面形式申请令状，不得以口头或电话方式申请，以此杜绝侦查人员以口头形式为借口的规避行为。并且应以个人名义提出申请，以免出现申请书弄虚作假时无法追究责任的情形。至于英美等国普遍要求的令状申请时的宣誓行为，我国可不作要求。因为我国的法律文化没有宣誓的传统，宣誓对申请人而言没有多少心理强制力。此外，侦查人员申请令状时应当向法官提交相应的证据材料，以说明申请的合理根据。该证据材料可以包括传闻证据、品德证据等，但不能单纯以传闻证据、品德证据作为申请时的证据材料向法官提交。
2.令状的签发
由于检察机关职能上的缺陷，令状不宜由检察官签发，而应由法官签发，但紧急情况下可由检察官签发。检察官签发的令状应提交法官认可，法官在三日内不予认可的，检察官签发的令状无效。为了防止法官因提前介人而先人为主地形成预断，可以在侦查机关所在地的基层法院设立专职的令状法官，法官应以“一般人是否也会这样认为”的标准作为判断合理根据存在与否的标准。法官签发令状时必须明确、具体说明侦查行为实施的对象(物品、场所、人身等)以及令状的执行时间、期间、有效期等，禁止签发一般令状。
3． 令状的执行
令状一旦被批准，执行人员就必须在令状指定的时间、期间内执行，并向被执行人出示令状，告知其相关的权利和义务。执行完毕后，应当将执行记录迅速送达签发令状的法院，被执行人羁押的情况也要迅速告知法院。因特殊情况不能在规定时间执行的，此令状失去效力，并应将此令状交回原签发令状的法院。如果需要再次采取有关强制措施的，须重新申请令状。
4。令状的例外情形
侦查机关在侦查过程中，如遇有紧急情况，在来不及申请令状的情况下，可以不事先申请令状，直接实施相应的侦查措施。但在采取措施后，该机关必须三日内请求有关法院予以确认。如果法院不予确认，则应立即解除该侦查措施，以该侦查措施取得的证据也就不具有证据能力。关于“紧急情况”，可以参照我国刑事诉讼法目前关于先行拘留的基本规定执行，以后在司法实践中逐步加以完善。
(三)我国令状主义制度的保障措施
令状主义不能孤立地存在侦查程序中，必须设置其他的保障措施以真正发挥它制约侦查权、保护公民权利的作用。这些保障措施有:
1. 赋予当事人异议权
当事人可对令状的合法性、令状执行的合法性及令状执行过程中收集到的证据提出异议。当事人可以在执行人员执行令状时提出其异议，也可在执行后的一定时间内向执行人员所在机关或其上一级机关提出。当事人对异议的处理结果不服的，可向签发令状的法官所属的法院或其上一级法院申诉，受理申诉的法院应当在收到申诉书后的一定时间内组织听审程序进行听审。听审的处理结果可以是撤销或变更侦查措施，或驳回申诉，申诉以一次为限。
2. 非法证据排除规则
违反令状主义的直接后果就是证据排除，因而世界上设立令状主义的国家在设立令状主义的同时也制定了非法证据排除规则。美国排除规则的适用对象非常广泛，包括不自愿的供述和非法逮捕、搜查、扣押所取得的证据。根据日本宪法第35条的规定，违反令状主义进行搜查、扣押所取得的证据必须予以排除。但如果官员的违法行为同证据之间的因果关系不密切的，可以认定其有证据能力。
我国刑诉法第43条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法的方法收集证据。最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第61条规定:“严禁以非法的方法收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述、不能作为定案的根据。”由此可见，我国已确立了非法证据规则，但不完善，表现在对非法取得的证据的排除只限于言词证据，对非法逮捕、搜查、扣押所获得的实物证据并未予以排除。
对此，我们可以借鉴西方非法证据排除的规定，对违反令状主义进行的搜查、扣押等强制侦查行为所获得的证据予以排除。但如果违法行为与取得证据之间的因果关系不密切的，可以不予排除。
3. 民事赔偿
对受非法侦查行为侵害的公民予以赔偿也是令状主义的应有之义。我国《国家赔偿法》第16条规定，行使侦查权的机关及其工作人员违法对公民财产采取扣押措施的，受害人有取得国家赔偿的权利。也就是说，公民只有在遭受非法扣押时才有获得国家赔偿的权利，即国家只对公民的财产权予以救济。但是关系到公民切身利益的权利并非只有财产权一种，受非法侦查行为侵害的公民权也不止财产权一种。所以我国赔偿法对公民遭受非法侦查行为侵害的赔偿的规定还很不完善，还应当明确违反令状主义的强制侦查行为侵犯公民的自由权、隐私权时予以赔偿的法律依据，以实现公民个人权益在受到国家侦查权侵害后的全面救济。
4. 处罚违法的侦查人员
仅有非法证据排除规则和民事赔偿，还不足以威慑违反令状主义的侦查人员。对违反令状主义的侦查人员还应予以处罚。这种处罚包括刑法上的惩罚、行政上的处分、纪律上的惩戒等。例如，对在申请书上伪造证据的侦查人员予以伪证罪的刑事处罚，对故意违法搜查的须承担非法搜查罪的刑事责任。对因违法行为轻微、不予刑事处罚的违法人员，也应予以行政处分(如降级、撤职等)或纪律上的惩戒。
五、结语
在刑事诉讼中，侦查程序历来是各国理论界和实务界关注的焦点之一。侦查程序是打击犯罪最为重要的程序，也是最易侵犯人权的程序。而令状主义作为对侦查权的制衡的一个重要手段，已是各国侦查程序中一项不可或缺的制度。但是，由于各国的犯罪形势普遍十分严峻，恐怖犯罪、毒品犯罪等严重危害国家安全和社会秩序的犯罪层出不穷，这一社会现实客观上要求增强警察的犯罪控制能力。
从立法趋势来看，有的国家的立法在加强令状主义(如俄罗斯)，也有一些国家越来越普遍地承认无令状强制侦查行为的合法性。如英国《1967年刑事法》确立可捕罪后，大多数严重犯罪的逮捕决定权已经由治安法官转移给了具体实施逮捕的警察。但从总体来看，令状主义在各国的适用范围不断扩大，适用频率不断增高。
其次，令状主义也有很多局限性。为了提高打击犯罪的效率，各国的令状主义普遍只要求法官对警察的令状申请书作书面审查，和对警察进行简单的询问就可签发令状。但是司法实践中的犯罪情形往往十分复杂，仅仅通过“书面审查”和“简单的询问”如何保证法官签发令状的正确性?并且警察为了使他们容易获得令状，往往倾向于与个别法官发展长远的合作性的关系，并且“依赖于例行合作使任务变得轻松”，“偶尔，这种合作关系会使法官不加询问就签发搜查令”。因此，在司法实践中，令状主义的存在价值是有限的。人们普遍怀疑令状的签发只是形式而已。
最后，以我国目前的司法制度来说，即使推行令状主义也不能完全发挥它的作用。令状主义是一项保证司法权对侦查权进行制衡的制度，西方国家的法学理论认为政府是“恶”的，为防止行政权的滥用需要独立的法官对其进行监督。因此令状主义存在的前提是法官是公正且独立的。对于实行司法独立和法官精英化的西方国家来说，此假说尚具一定的合理性。然我国的法官并没有独立，政府干预法院办案的事时有发生。且我国司法腐败严重，法官来历、背景都十分复杂。因此，在目前，即使我国设立令状主义制度，也难以完全发挥它对侦查权的制衡作用。
但是，虽然令状主义存在着种种缺馅和局限性，但它仍是各国侦查程序中一项不可或缺的制度，应当成为我国侦查程序改革的一个借鉴方向。
注释:
孟德斯鸿著:《论法的精神》，商务印书馆1982年版，第154页。
[美」E博登海狱著:《法理学—法哲学及法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第358页。
出处:《诉讼法论丛》第10卷
