对《民事审判指导与参考》54期民事信箱中的一篇文章的批 判

最高人民法院民一庭主编的《民事审判指导与参考》54期“民事审判信箱”刊发一篇《二审期间上诉人以双方当事人达成和解协为由撤回上诉，后未履行和解协议，是否执行一审判决》的文章。本博客认为该解答有误，有必要进行批判。
       原文如下，
       “问：二审期间上诉人以双方当事人达成和解协议为由，撤回上诉，后未履行和解协议，是否执行一审判决”
    答：和解协议是双方当事人为了实现利益的最大化所达成的协议，是当事人双方通过诉讼外的途径创设的新的权利义务的协议。从实体法解度而言，和解协议的达成实质变动了一审判决所确定的实体内容，这是和解协议所带来的不争之客观结果，其性质与调解协议有所不同。二审期间双方当事人达成和解协议后，和解协议为双方当事人对于自己实体权利义务的处分，其已经代替了一审判决中所确定的当事人的权利义务。因此，上诉人撤回上诉，一审判决并不生效，在此种情况下，并不能执行一审判决。如果一方当事人不履行和解协议，另一方当事人可以以和解协议为依据，提起一新的诉讼”
    本博客认为该文错误在于，它认为，一、上诉人撤回上诉，一审判决并不生效。
    但是谁都知道，二审期间，上诉人撤回上诉，二审法院作出准予撤诉的裁定后，一审判决即发生法律效力。撤诉意味当事人放弃上诉权利，接受一审判决的结果。
    二、上诉期间，双方达成和解协议是一审判决未生效期间达成的，该协议变更了一审判决确定的结果，固然是双方对民事权利义务的处分，如果以此为由撤诉，人民法院未在随后作出的准予裁定书中对和解协议进行述明，并对加以确认，仅仅是双方达成和解协议为由准许撤回，二审法院的裁定书不能撤销一审的判决。
    三、从效力上看，人民法院的判决效力远远大于和解协议的效力，只有上级人民法院的判决才可以撤销下级人民法院判决，和解协议不能撤销或者让一审法院判决不生效。这同公证遗嘱只能由公证遗嘱撤销，是一样的道理。
    四、从《民事诉讼法》执行程序看，人民法院在执行生效法律文书的过程中，双方达成和解协议之后，法院可以作出执行中止的裁定，但一方不履行和解协议，人民法院将恢复对原生效判决的执行，而不是以双方达成和解协议为由，双方变更了生效法律文书确定的权利义务为由，以和解协议的内容恢复执行，或者要求当事人以和解协议为由，另行提起一起新的诉讼。
      总之，二审期间，双方私下的和解协议不能阻止一审判决的生效。