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张斌 四川大学法学院 副教授
笔者在《论被告人承担客观证明责任》一文中,论证了刑事诉讼中被告人承担客观证明责任的现象客观存在,它要求被告人针对特定案件的部分事实承担法定的、实质的、具有风险分配机能的证明责任。这种现象与无罪推定原则倡导的———应由控方承担单方的、完全的证明责任理念相矛盾,其根本原因在于刑事诉讼中的证明责任规范具有实体法属性,即刑事诉讼证明责任的分配,需要考虑具体个罪的犯罪构成要件以及蕴含其中的刑事司法政策因素。因而无罪推定原则在刑事诉讼中的实现是有限度的。限于篇幅,笔者在那篇论文中只对被告人承担客观证明责任来源于刑法有关犯罪构成要件的规定以及刑事推定进行了初步说明,并没有探讨被告人在具体的个罪中如何承担客观证明责任,以及由此衍生出来的一个重要问题:刑法中的犯罪构成要件以及蕴含其中的刑事司法政策因素,怎样通过刑事诉讼中证明责任规范的风险分配机能,来实现刑法打击犯罪、保障人权的任务。易言之,被告人承担客观证明责任的刑法原理是什么?鉴于被告人承担客观证明责任的现象,在我国刑法规定的持有型犯罪中得到较为充分的表现,本文以此类刑法规范展开分析,以说明被告人承担客观证明责任的刑法原理,为我国刑事司法实践服务。
一、 持有犯的犯罪构成属性 以及证明问题的主要疑难
持有型犯罪是以行为人持有特定物品或财产的不法状态为基本构成要素的犯罪。本文研究的持有型犯罪包括六种,即我国刑法128条第一款规定的非法持有枪支、弹药罪,第172条规定的持有假币罪,第282条第二款规定的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪,第348条规定的非法持有毒品罪,第352条规定的非法持有毒品原植物种子、幼苖罪,第395条第一款规定127四川大学学报(哲学社会科学版)总第162期的巨额财产来源不明罪。
持有犯的犯罪构成具有三个基本属性。(1)具有补充性,它体现了刑法严密刑事法网、严格刑事责任、强化刑法保护的堵截犯罪功能。从我国规定的六种持有犯来看,非法持有特定物品往往是更为严重的先行犯罪的结果状态(如巨额财产来源不明罪)、续接犯罪的过渡状态(如非法持有毒品罪)、或者目的犯罪的预备状态(如非法持有枪支、弹药罪),在无法通过有效证据证明持有状态的先行犯罪或者续接犯罪,无法证明特定物品的来源或者去向,从而无法认定比持有行为构成更为严重、危害更大的先行犯罪、续接犯罪和目的犯罪的情况下,根据持有特定物品或财产的现状的存在而追究被告人的刑事责任,这无异宣示了特殊情况下一种带有主观主义色彩的刑法理念:行为评价有时比结果评价更符合刑法所保护的法益。(2)具有独立性,它既不要求实害结果,也不要求具体的现实的危险。它的可罚性根据在于,非法持有特定物品具有侵害刑法所保护法益的直接危险,或者具有掩盖已被侵害法益的可能,有必要将非法持有特定物品本身予以犯罪化。这种侵害法益的危险和掩盖已被侵害法益的可能,是刑法直接规定的:持有犯罪质的确立,无需考察具体行为现实的危险性和可能性。因此持有行为是否成就,是该持有型犯罪构成要件的核心要素。换言之,持有犯犯罪构成的补充性,并不影响其犯罪构成的独立存在。(3)具有特殊性,表现在主观罪过和持有物品的不法证明方面要求较低。由于持有犯的立法设计是在难以查清持有特定物品的来源、去向和用途,难于追究比持有行为危害更严重的先行犯罪和续接犯罪的情况下,基于严密刑事法网、强化刑法保护功能的不得已之举,因而在司法实践中只需认定持有行为本身存在,这已表明犯罪嫌疑人具有相应的主观罪过或者不法状态。换言之,证明了持有行为一般意味着证明了持有犯意和不法,除非持有人有证据证明自己对物品的存在、性质并不知情或者具有合法理由持有特定物品。正因为如此,对于持有型犯罪是否要求主观罪过、是否需要证明不法问题,学界有不同的见解。他们的分歧在所不论,控方在这两个方面证明要求比较低,却是大家共同的看法。
从刑事诉讼证明角度来看,持有犯的证明具有疑难之处,主要表现在基于严密刑事法网和强化刑法保护目的考虑、具有堵截犯罪功能的持有犯刑事立法设计,有可能由于控方取证的现实困难以及控方证明责任范围的不当认识,不能达致相应的刑事立法目的。拿主观罪过的证明问题来说,持有型犯罪一般都是在控诉机关难以证明犯罪嫌疑人持有的特定物品或者财产的来源、去向和用途的情况下,无法对可能的更为严重的先行犯罪或续接犯罪进行追诉,单纯根据犯罪嫌疑人对特定物品或财产具有事实或者法律上的支配关系的证据,认定持有犯犯罪构成的成立。因而,持有犯的证明是一种“现时性”证明,即从持有人处查获特定物品或者财产这一事实本身,一般情况下均已表明持有人对特定物品或者财产具有持有故意的主观罪过,以此完成对持有犯罪构成的证明,这就与非法制造、买卖、运输犯罪中需要证据单独证明犯罪嫌疑人主观罪过的“历时性”证明具有明显区别。这种证明方式,有利于体现持有犯的刑事立法意图,但是其做法本身,具有不问犯罪嫌疑人主观罪过即对嫌疑人定罪之虞(这也是有的学者主张持有型犯罪是严格责任犯罪的根本原因所在),有可能由于对刑法刑事保护功能的片面强调,而忽视刑法还应具有的保障人权功能。试想一毒品贩子在嫌疑人毫不知情的情况下,将毒品藏在他的住处,是否可以因为警察的查获而认定嫌疑人犯有非法持有毒品罪,显然不行。这样在持有犯主观罪过的证明问题上,就会产生如下悖论:如果需要控方独立证明持有犯的持有故意,基于取证的现实困难,无法实现刑法需要的刑事保障功能,有可能放纵犯罪;反过来,如果不需要控方证明持有犯的持有故意,基于刑事立法的宗旨,无法实现刑法的保障人权功能,有可能殃及无辜。
二、 学界对持有型犯罪证明责任分配的主要观点
学界在持有型犯罪的主观罪过证明问题上,归纳起来存在三种观点。
第一种认为持有型犯罪的主观罪过不需要证明。控方只需证明被告实施了持有特定物品或财产的行为即达到证明要求,完成对持有犯罪质的认定。至于被告人的主观罪过方面的情况,如是否明知及有无明知能力,是否预见及有无预见能力,无须考虑。这种观点可称为“无罪过责任”,其实质是将犯罪主观要件置于犯罪构成之外。
第二种认为持有型犯罪的主观罪过需要证明,证明责任在控方。被告人可以提起抗辩而不负有证明责任。在控方证明了被告人持有特定物品或者财产的情况下,被告人对控方的证明可以抗辩。即使刑法规定了被告人具有说明义务,完成说明义务的标志也仅仅是能够使法官对控方有关主观罪过的证明产生合理怀疑为限,并不需要承担相应的证明责任。这种观点可称为“有罪过责任”,其实质是将犯罪主观要件的证明责任交由控方承担,辩方的抗辩达到合理怀疑即可。
第三种认为持有型犯罪的主观罪过需要证明,证明责任在辩方。控方证明了被告人持有特定物品或者财产的情况,实际上也就一并证明了被告人具有持有特定物品或者财产的主观罪过,其根本原因在于持有行为与持有犯意之间的高度关联性,因而在持有行为证明与持有犯意证明之间实际上存在着罪过推定。在控方完成持有行为证明的情况下,被告如不能举出确实充分的证据证明其所持有的特定物品或财产具备合法来源或去向,证明其主观并无过错,那么他将承担不利法律后果,被判有罪。这种观点可称为“罪过推定责任”,其实质在于将犯罪主观要件的证明交由辩方来承担。
三、 三种观点辩析以及被告人在持有型犯罪中承担客观证明责任的刑法根据
第一种观点的不合理之处显而易见,不问罪过即对嫌疑人定罪,显然有可能扩大刑法的刑事打击面,殃及无辜,不符合持有犯的刑事立法本意。
值得重视的是第二种观点,它认为尽管持有型犯罪的主观罪过证明要求有所降低,但是仍然需要控方予以证明。“在控方证明了持有行为的前提下,持有人仍然可以提出必要的证据合理地怀疑由持有事实至持有犯意的立法推定。这时举证责任就倒置给持有人一方,但证明责任并不随之转移给持有人一方。持有人并不需要排除合理怀疑地证明自己没有持有故意,而只需对控方由持有行为至持有故意的推定提出合理怀疑。一旦持有人提出了这样的合理怀疑,公诉机关仍然应当就持有人提出的合理怀疑举出确实充分的证据加以反驳,以达到排除合理怀疑的证明的程度。”这种观点实际上坚持:在持有型犯罪主观罪过的证明问题上,控方应当承担客观证明责任,辩方只需对控方的证明提出合理怀疑即可阻却控方的证明目的,辩方在此并没有客观证明责任。
这种观点具有一定的代表性,表面上它既符合刑事诉讼法中无罪推定原则要求控方承担单方、完全的证明责任的要求,也能够部分解释主观罪过在持有型犯罪中为什么需要证明以及怎么进行证明,因而得到不少学者支持。但是这种观点描绘的持有型犯罪中证明责任“分配”及承担的图景,同第一种观点一样,也不符合持有犯的刑事立法本意。如果说第一种观点有可能扩大刑事打击面,那么这种观点则有可能轻纵犯罪。设想如下案例:警察通过线报得知甲携带500克毒品将在某时某地与乙进行交易,经过周密布控抓获了正在交接毒品的甲与乙。交货人甲构成贩卖毒品罪没有异议。关键是乙,他辩称自己并不知道送来的“货”是毒品,而甲只知道有人来接货,此前并不认识乙。在没有其他情况印证乙说法的情况下,司法实践中,一般认为证明乙“明知毒品”的证据不足,因而按照持有毒品罪“降格处理”,以此来严密毒品犯罪刑事法网。这种做法在司法实践中很常见,也是合理的。绝大多数毒品持有型犯罪都是这样处理的。但是按照第二种观点,乙既不可能构成贩卖毒品罪,也不可能构成持有毒品罪。这是因为,对乙是否贩卖毒品主观罪过的“合理怀疑”,同样适用于乙是否持有毒品。因为“明知”证据不足这一事实,不会因为两个刑事法律评价———“贩卖毒品”或者“持有毒品”,而有丝毫改变。如果认为乙的说法即“不知道送来的‘货’是毒品”构成“合理怀疑”,从而不能以“持有毒品罪”对其进行刑事处罚,很显然会轻纵乙的行为。笔者认为在这个案例中较为合理的做法是,乙对“明知”的否认如果让法官认为存在有“不知”的可能,也就是对控方主观罪过“明知”证明具有“合理怀疑”的情况下,不能以贩卖毒品罪对乙进行定罪处罚。但是乙要消除法律对其“持有毒品”的不利刑事评价,那么他就必须提供充分的、令人信服的证据来证明他的确不知道交接的货物是毒品。
因而,在持有型犯罪主观罪过证明问题上,笔者认同第三种观点。根据犯罪嫌疑人对特定物品或财产具有事实或者法律上的支配关系的证据,在无法认定或证明犯罪嫌疑人具有先行犯罪、续接犯罪、目的犯罪的主观罪过的情况下,可以认定持有人对特定物品或者财产具有持有故意的主观罪过。如果嫌疑人能够证明没有持有的故意,那么就不构成持有型犯罪。这种观点与第一种观点不同,它要追问犯罪嫌疑人持有的主观罪过,而不是不追问;与第二种观点也不同,为了达到持有型犯罪的刑事立法目的,充分发挥刑事立法的堵截型功能,不能仅凭犯罪嫌疑人提出的“合理怀疑”,就免除对他的刑事处罚。他必须提供充分的、令人信服的证据。换言之,在持有型犯罪主观罪过证明问题上,被告人要承担“罪过推定”责任。
被告人在持有型犯罪中承担的“罪过推定”责任,是客观证明责任。被告人在持有型犯罪中存在客观证明责任,从刑法看是由持有犯立法设计的刑事政策功能定位所决定的。刑事政策是指国家与社会整体以合理而有效地组织对犯罪的反应为目标而提出的有组织地反犯罪斗争的战略、方针、策略、方法以及行动的艺术、谋略和智慧的系统整体。正如有的学者所论述的,持有犯的立法设计主要存在两种情况:一种是作为实质预备犯规定的持有特定犯罪工具或凶器的独立犯罪构成,如非法持有枪支、弹药罪;还有一种是持有特定物品的行为可能具有直接危害重大法益的危险,或者可能掩饰、隐藏重大犯罪行为,或者违反了国家规定的特定刑事义务,如非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪,非法持有毒品罪,巨额财产来源不明罪。在这两种情况下,持有犯的立法设计所发挥的刑事政策功能是:国家出于对侵害特定法益会造成重大社会危害的考虑,不仅把侵害特定法益所造成的现实结果予以犯罪化,同时把侵害特定法益的可能结果也予以犯罪化。这种可能结果包括侵害特定法益的危险性(持有犯的第一种情况):实质预备犯,以及可能产生的侵害结果(持有犯的第二种情况):国家认为产生了犯罪结果而实际可能没有产生。很显然,这与传统的刑法理论“无实害结果不处罚”是相矛盾的。因而,在特定法益保护上,国家是想尽可能的周延,尽可能的严密,尽可能的严格。
从侵害特定法益的证明逻辑来看,侵害特定法益所产生的可能结果,是在控方无法证明侵害特定法益的现实结果的情况下产生的。例如,被告人持有枪支、弹药,是在无法证明持有枪支、弹药想要从事什么样的犯罪行为或者通过什么方式获取的情况下产生的;被告人持有的大量毒品,是在无法证明通过走私、制造、贩卖、运输的情况下产生的;被告人拥有的巨额财产,是在无法证明通过贪污、受贿获取的情况下产生的……这里特别需要指出的是,侵害特定法益的可能结果,只存在有与无的区别,并没有程度的区分。换言之,在特定法益的保护上,如果控方无法证明侵害特定法益的现实结果,根据持有的事实状态,控方已经完成了被告人存在侵害特定法益可能结果的证明。这种可能结果的认定,并不会因为我们对持有特定物品的“明知”状态有“合理怀疑”而消除。“合理怀疑”只能减小认定侵害特定法益的可能结果的程度,并不能消除侵害特定法益的可能结果。只要国家为周延特定法益的保护,将侵害特定法益的可能结果予以犯罪化,那么并不会因为侵害特定法益产生可能结果的程度不同而区别对待。换言之,只有在侵害特定法益可能结果不存在这一种情况下,国家才会认为持有特定物品的行为不具有可罚性根据。而可能结果的消除,需要有相反的充分的证据证明。因而,从证明角度来看,要真正体现持有犯需要的周延特定法益保护、严密刑事法网和严格刑事责任的刑事政策功能定位,只能由被告人证明持有特定物品行为并不会对特定法益造成可能的侵害结果,这就是被告人在持有型犯罪中要承担客观证明责任的刑法根据。
注释:
作者简介:张斌(1969-),男,四川江油人。四川大学法学院副教授,法学博士,美国加州大学伯克利分校高级访问学者。
张斌.论被告人承担客观证明责任[J].中国刑事法杂志, 2007, (5).
有的学者认为,非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪,非法携带武器、管制刀具、爆
炸物参加集会、游行、示威罪,非法储存枪支、弹药、爆炸物罪,窝藏赃物罪,走私制毒物品罪都包含有持有的内容,应看作不典型的持有犯。(邓斌.持有犯研究[M].长春:吉林人民出版社, 2004: 16-19)。
梁根林.持有型犯罪的刑事政策分析[J].现代法学, 2004, (1).
梁根林.持有型犯罪的刑事政策分析[J].现代法学, 2004, (1).
梁根林.持有型犯罪的刑事政策分析[J].现代法学, 2004, (1).
梁根林.持有型犯罪的刑事政策分析[J].现代法学, 2004, (1).
出处:《四川大学学报(哲学社会科学版) 》2009年第3期 |
240331
张斌 四川大学法学院 副教授
笔者在《论被告人承担客观证明责任》一文中,论证了刑事诉讼中被告人承担客观证明责任的现象客观存在,它要求被告人针对特定案件的部分事实承担法定的、实质的、具有风险分配机能的证明责任。这种现象与无罪推定原则倡导的———应由控方承担单方的、完全的证明责任理念相矛盾,其根本原因在于刑事诉讼中的证明责任规范具有实体法属性,即刑事诉讼证明责任的分配,需要考虑具体个罪的犯罪构成要件以及蕴含其中的刑事司法政策因素。因而无罪推定原则在刑事诉讼中的实现是有限度的。限于篇幅,笔者在那篇论文中只对被告人承担客观证明责任来源于刑法有关犯罪构成要件的规定以及刑事推定进行了初步说明,并没有探讨被告人在具体的个罪中如何承担客观证明责任,以及由此衍生出来的一个重要问题:刑法中的犯罪构成要件以及蕴含其中的刑事司法政策因素,怎样通过刑事诉讼中证明责任规范的风险分配机能,来实现刑法打击犯罪、保障人权的任务。易言之,被告人承担客观证明责任的刑法原理是什么?鉴于被告人承担客观证明责任的现象,在我国刑法规定的持有型犯罪中得到较为充分的表现,本文以此类刑法规范展开分析,以说明被告人承担客观证明责任的刑法原理,为我国刑事司法实践服务。
一、 持有犯的犯罪构成属性 以及证明问题的主要疑难
持有型犯罪是以行为人持有特定物品或财产的不法状态为基本构成要素的犯罪。本文研究的持有型犯罪包括六种,即我国刑法128条第一款规定的非法持有枪支、弹药罪,第172条规定的持有假币罪,第282条第二款规定的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪,第348条规定的非法持有毒品罪,第352条规定的非法持有毒品原植物种子、幼苖罪,第395条第一款规定127四川大学学报(哲学社会科学版)总第162期的巨额财产来源不明罪。
持有犯的犯罪构成具有三个基本属性。(1)具有补充性,它体现了刑法严密刑事法网、严格刑事责任、强化刑法保护的堵截犯罪功能。从我国规定的六种持有犯来看,非法持有特定物品往往是更为严重的先行犯罪的结果状态(如巨额财产来源不明罪)、续接犯罪的过渡状态(如非法持有毒品罪)、或者目的犯罪的预备状态(如非法持有枪支、弹药罪),在无法通过有效证据证明持有状态的先行犯罪或者续接犯罪,无法证明特定物品的来源或者去向,从而无法认定比持有行为构成更为严重、危害更大的先行犯罪、续接犯罪和目的犯罪的情况下,根据持有特定物品或财产的现状的存在而追究被告人的刑事责任,这无异宣示了特殊情况下一种带有主观主义色彩的刑法理念:行为评价有时比结果评价更符合刑法所保护的法益。(2)具有独立性,它既不要求实害结果,也不要求具体的现实的危险。它的可罚性根据在于,非法持有特定物品具有侵害刑法所保护法益的直接危险,或者具有掩盖已被侵害法益的可能,有必要将非法持有特定物品本身予以犯罪化。这种侵害法益的危险和掩盖已被侵害法益的可能,是刑法直接规定的:持有犯罪质的确立,无需考察具体行为现实的危险性和可能性。因此持有行为是否成就,是该持有型犯罪构成要件的核心要素。换言之,持有犯犯罪构成的补充性,并不影响其犯罪构成的独立存在。(3)具有特殊性,表现在主观罪过和持有物品的不法证明方面要求较低。由于持有犯的立法设计是在难以查清持有特定物品的来源、去向和用途,难于追究比持有行为危害更严重的先行犯罪和续接犯罪的情况下,基于严密刑事法网、强化刑法保护功能的不得已之举,因而在司法实践中只需认定持有行为本身存在,这已表明犯罪嫌疑人具有相应的主观罪过或者不法状态。换言之,证明了持有行为一般意味着证明了持有犯意和不法,除非持有人有证据证明自己对物品的存在、性质并不知情或者具有合法理由持有特定物品。正因为如此,对于持有型犯罪是否要求主观罪过、是否需要证明不法问题,学界有不同的见解。他们的分歧在所不论,控方在这两个方面证明要求比较低,却是大家共同的看法。
从刑事诉讼证明角度来看,持有犯的证明具有疑难之处,主要表现在基于严密刑事法网和强化刑法保护目的考虑、具有堵截犯罪功能的持有犯刑事立法设计,有可能由于控方取证的现实困难以及控方证明责任范围的不当认识,不能达致相应的刑事立法目的。拿主观罪过的证明问题来说,持有型犯罪一般都是在控诉机关难以证明犯罪嫌疑人持有的特定物品或者财产的来源、去向和用途的情况下,无法对可能的更为严重的先行犯罪或续接犯罪进行追诉,单纯根据犯罪嫌疑人对特定物品或财产具有事实或者法律上的支配关系的证据,认定持有犯犯罪构成的成立。因而,持有犯的证明是一种“现时性”证明,即从持有人处查获特定物品或者财产这一事实本身,一般情况下均已表明持有人对特定物品或者财产具有持有故意的主观罪过,以此完成对持有犯罪构成的证明,这就与非法制造、买卖、运输犯罪中需要证据单独证明犯罪嫌疑人主观罪过的“历时性”证明具有明显区别。这种证明方式,有利于体现持有犯的刑事立法意图,但是其做法本身,具有不问犯罪嫌疑人主观罪过即对嫌疑人定罪之虞(这也是有的学者主张持有型犯罪是严格责任犯罪的根本原因所在),有可能由于对刑法刑事保护功能的片面强调,而忽视刑法还应具有的保障人权功能。试想一毒品贩子在嫌疑人毫不知情的情况下,将毒品藏在他的住处,是否可以因为警察的查获而认定嫌疑人犯有非法持有毒品罪,显然不行。这样在持有犯主观罪过的证明问题上,就会产生如下悖论:如果需要控方独立证明持有犯的持有故意,基于取证的现实困难,无法实现刑法需要的刑事保障功能,有可能放纵犯罪;反过来,如果不需要控方证明持有犯的持有故意,基于刑事立法的宗旨,无法实现刑法的保障人权功能,有可能殃及无辜。
二、 学界对持有型犯罪证明责任分配的主要观点
学界在持有型犯罪的主观罪过证明问题上,归纳起来存在三种观点。
第一种认为持有型犯罪的主观罪过不需要证明。控方只需证明被告实施了持有特定物品或财产的行为即达到证明要求,完成对持有犯罪质的认定。至于被告人的主观罪过方面的情况,如是否明知及有无明知能力,是否预见及有无预见能力,无须考虑。这种观点可称为“无罪过责任”,其实质是将犯罪主观要件置于犯罪构成之外。
第二种认为持有型犯罪的主观罪过需要证明,证明责任在控方。被告人可以提起抗辩而不负有证明责任。在控方证明了被告人持有特定物品或者财产的情况下,被告人对控方的证明可以抗辩。即使刑法规定了被告人具有说明义务,完成说明义务的标志也仅仅是能够使法官对控方有关主观罪过的证明产生合理怀疑为限,并不需要承担相应的证明责任。这种观点可称为“有罪过责任”,其实质是将犯罪主观要件的证明责任交由控方承担,辩方的抗辩达到合理怀疑即可。
第三种认为持有型犯罪的主观罪过需要证明,证明责任在辩方。控方证明了被告人持有特定物品或者财产的情况,实际上也就一并证明了被告人具有持有特定物品或者财产的主观罪过,其根本原因在于持有行为与持有犯意之间的高度关联性,因而在持有行为证明与持有犯意证明之间实际上存在着罪过推定。在控方完成持有行为证明的情况下,被告如不能举出确实充分的证据证明其所持有的特定物品或财产具备合法来源或去向,证明其主观并无过错,那么他将承担不利法律后果,被判有罪。这种观点可称为“罪过推定责任”,其实质在于将犯罪主观要件的证明交由辩方来承担。
三、 三种观点辩析以及被告人在持有型犯罪中承担客观证明责任的刑法根据
第一种观点的不合理之处显而易见,不问罪过即对嫌疑人定罪,显然有可能扩大刑法的刑事打击面,殃及无辜,不符合持有犯的刑事立法本意。
值得重视的是第二种观点,它认为尽管持有型犯罪的主观罪过证明要求有所降低,但是仍然需要控方予以证明。“在控方证明了持有行为的前提下,持有人仍然可以提出必要的证据合理地怀疑由持有事实至持有犯意的立法推定。这时举证责任就倒置给持有人一方,但证明责任并不随之转移给持有人一方。持有人并不需要排除合理怀疑地证明自己没有持有故意,而只需对控方由持有行为至持有故意的推定提出合理怀疑。一旦持有人提出了这样的合理怀疑,公诉机关仍然应当就持有人提出的合理怀疑举出确实充分的证据加以反驳,以达到排除合理怀疑的证明的程度。”这种观点实际上坚持:在持有型犯罪主观罪过的证明问题上,控方应当承担客观证明责任,辩方只需对控方的证明提出合理怀疑即可阻却控方的证明目的,辩方在此并没有客观证明责任。
这种观点具有一定的代表性,表面上它既符合刑事诉讼法中无罪推定原则要求控方承担单方、完全的证明责任的要求,也能够部分解释主观罪过在持有型犯罪中为什么需要证明以及怎么进行证明,因而得到不少学者支持。但是这种观点描绘的持有型犯罪中证明责任“分配”及承担的图景,同第一种观点一样,也不符合持有犯的刑事立法本意。如果说第一种观点有可能扩大刑事打击面,那么这种观点则有可能轻纵犯罪。设想如下案例:警察通过线报得知甲携带500克毒品将在某时某地与乙进行交易,经过周密布控抓获了正在交接毒品的甲与乙。交货人甲构成贩卖毒品罪没有异议。关键是乙,他辩称自己并不知道送来的“货”是毒品,而甲只知道有人来接货,此前并不认识乙。在没有其他情况印证乙说法的情况下,司法实践中,一般认为证明乙“明知毒品”的证据不足,因而按照持有毒品罪“降格处理”,以此来严密毒品犯罪刑事法网。这种做法在司法实践中很常见,也是合理的。绝大多数毒品持有型犯罪都是这样处理的。但是按照第二种观点,乙既不可能构成贩卖毒品罪,也不可能构成持有毒品罪。这是因为,对乙是否贩卖毒品主观罪过的“合理怀疑”,同样适用于乙是否持有毒品。因为“明知”证据不足这一事实,不会因为两个刑事法律评价———“贩卖毒品”或者“持有毒品”,而有丝毫改变。如果认为乙的说法即“不知道送来的‘货’是毒品”构成“合理怀疑”,从而不能以“持有毒品罪”对其进行刑事处罚,很显然会轻纵乙的行为。笔者认为在这个案例中较为合理的做法是,乙对“明知”的否认如果让法官认为存在有“不知”的可能,也就是对控方主观罪过“明知”证明具有“合理怀疑”的情况下,不能以贩卖毒品罪对乙进行定罪处罚。但是乙要消除法律对其“持有毒品”的不利刑事评价,那么他就必须提供充分的、令人信服的证据来证明他的确不知道交接的货物是毒品。
因而,在持有型犯罪主观罪过证明问题上,笔者认同第三种观点。根据犯罪嫌疑人对特定物品或财产具有事实或者法律上的支配关系的证据,在无法认定或证明犯罪嫌疑人具有先行犯罪、续接犯罪、目的犯罪的主观罪过的情况下,可以认定持有人对特定物品或者财产具有持有故意的主观罪过。如果嫌疑人能够证明没有持有的故意,那么就不构成持有型犯罪。这种观点与第一种观点不同,它要追问犯罪嫌疑人持有的主观罪过,而不是不追问;与第二种观点也不同,为了达到持有型犯罪的刑事立法目的,充分发挥刑事立法的堵截型功能,不能仅凭犯罪嫌疑人提出的“合理怀疑”,就免除对他的刑事处罚。他必须提供充分的、令人信服的证据。换言之,在持有型犯罪主观罪过证明问题上,被告人要承担“罪过推定”责任。
被告人在持有型犯罪中承担的“罪过推定”责任,是客观证明责任。被告人在持有型犯罪中存在客观证明责任,从刑法看是由持有犯立法设计的刑事政策功能定位所决定的。刑事政策是指国家与社会整体以合理而有效地组织对犯罪的反应为目标而提出的有组织地反犯罪斗争的战略、方针、策略、方法以及行动的艺术、谋略和智慧的系统整体。正如有的学者所论述的,持有犯的立法设计主要存在两种情况:一种是作为实质预备犯规定的持有特定犯罪工具或凶器的独立犯罪构成,如非法持有枪支、弹药罪;还有一种是持有特定物品的行为可能具有直接危害重大法益的危险,或者可能掩饰、隐藏重大犯罪行为,或者违反了国家规定的特定刑事义务,如非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪,非法持有毒品罪,巨额财产来源不明罪。在这两种情况下,持有犯的立法设计所发挥的刑事政策功能是:国家出于对侵害特定法益会造成重大社会危害的考虑,不仅把侵害特定法益所造成的现实结果予以犯罪化,同时把侵害特定法益的可能结果也予以犯罪化。这种可能结果包括侵害特定法益的危险性(持有犯的第一种情况):实质预备犯,以及可能产生的侵害结果(持有犯的第二种情况):国家认为产生了犯罪结果而实际可能没有产生。很显然,这与传统的刑法理论“无实害结果不处罚”是相矛盾的。因而,在特定法益保护上,国家是想尽可能的周延,尽可能的严密,尽可能的严格。
从侵害特定法益的证明逻辑来看,侵害特定法益所产生的可能结果,是在控方无法证明侵害特定法益的现实结果的情况下产生的。例如,被告人持有枪支、弹药,是在无法证明持有枪支、弹药想要从事什么样的犯罪行为或者通过什么方式获取的情况下产生的;被告人持有的大量毒品,是在无法证明通过走私、制造、贩卖、运输的情况下产生的;被告人拥有的巨额财产,是在无法证明通过贪污、受贿获取的情况下产生的……这里特别需要指出的是,侵害特定法益的可能结果,只存在有与无的区别,并没有程度的区分。换言之,在特定法益的保护上,如果控方无法证明侵害特定法益的现实结果,根据持有的事实状态,控方已经完成了被告人存在侵害特定法益可能结果的证明。这种可能结果的认定,并不会因为我们对持有特定物品的“明知”状态有“合理怀疑”而消除。“合理怀疑”只能减小认定侵害特定法益的可能结果的程度,并不能消除侵害特定法益的可能结果。只要国家为周延特定法益的保护,将侵害特定法益的可能结果予以犯罪化,那么并不会因为侵害特定法益产生可能结果的程度不同而区别对待。换言之,只有在侵害特定法益可能结果不存在这一种情况下,国家才会认为持有特定物品的行为不具有可罚性根据。而可能结果的消除,需要有相反的充分的证据证明。因而,从证明角度来看,要真正体现持有犯需要的周延特定法益保护、严密刑事法网和严格刑事责任的刑事政策功能定位,只能由被告人证明持有特定物品行为并不会对特定法益造成可能的侵害结果,这就是被告人在持有型犯罪中要承担客观证明责任的刑法根据。
注释:
作者简介:张斌(1969-),男,四川江油人。四川大学法学院副教授,法学博士,美国加州大学伯克利分校高级访问学者。
张斌.论被告人承担客观证明责任[J].中国刑事法杂志, 2007, (5).
有的学者认为,非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪,非法携带武器、管制刀具、爆
炸物参加集会、游行、示威罪,非法储存枪支、弹药、爆炸物罪,窝藏赃物罪,走私制毒物品罪都包含有持有的内容,应看作不典型的持有犯。(邓斌.持有犯研究[M].长春:吉林人民出版社, 2004: 16-19)。
梁根林.持有型犯罪的刑事政策分析[J].现代法学, 2004, (1).
梁根林.持有型犯罪的刑事政策分析[J].现代法学, 2004, (1).
梁根林.持有型犯罪的刑事政策分析[J].现代法学, 2004, (1).
梁根林.持有型犯罪的刑事政策分析[J].现代法学, 2004, (1).
出处:《四川大学学报(哲学社会科学版) 》2009年第3期
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