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高一飞 西南政法大学 教授 , 陈小利 湖南省常德市人民检察院
三、记者拒证权的具体内容
由于我国对记者拒证权的法制及研究的匮乏，要对其作进一步分析，必须借助外国已有的规范与研究，因此本章关于记者拒证权内容的探讨，也将借助外国既有规范和研究。考虑到不同国家对于同一问题的不同诠释，我们选择记者拒证权研究最为发达的美国以及大陆法系的代表德国，作为论述的主要依据。
（一）拒绝公开信息来源的身份秘密
从我们目前掌握的资料看，记者拒证权最初始的内容就是新闻记者有权拒绝公开信息来源的身份秘密。在国外所有关于记者拒证权的论述中，允许新闻记者拒绝公开信息来源的身份都是必不可少的内容。即使对是否应给予新闻记者拒绝作证的权利持有疑虑的人也认为，要求新闻记者公开信息来源身份秘密将带来一系列不利后果，应当审慎。信息来源的身份秘密之所以得到如此特别关注，在于因为信息来源的披露行为而处于不利状态的单位或者个人可以直接采取对信息来源不利的行动，给信息来源的工作、生活甚至生命安全带来极度危险。
在这一点上，德美两国的态度是一样的。《德国刑事诉讼法》第53条规定：“以下人员，也有权拒绝作证：……(5)因职业原因参与或曾参与定期刊物或无线电广播的准备、制作或发行的人员，对刊物或无线电广播文稿与资料的作者、投稿人或提供消息人的个人情况以及这些人的工作内情，以这些情况涉及编辑部分的文稿、资料和报道为限。”(18)美国联邦第二巡回法院在1972年的Baker v. F & F Investment案中认定，新闻记者享有拒绝披露信息来源的宪法权利。(19)1979年，位于华盛顿州的联邦地区法院在U.S. v. Hubbard案中也裁定不要求新闻记者公开他的信息来源。而宾夕法尼亚州最高法院另有裁定，主张秘密信息来源应受保护。(20)此外美国很多州也制定了盾牌法，普遍规定新闻记者有权拒绝公开信息来源身份。这些法律分为两类，一类主张新闻记者可以拒绝公开信息来源身份，无论该身份是否已经公开，以加利福尼亚州为代表；一类主张新闻记者只能拒绝公开秘密信息来源，以宾夕法尼亚州为代表。
（二）拒绝开示可能导致提供消息者曝光的信息
除了要求新闻记者直接披露信息来源的身份秘密，司法程序还经常要求新闻记者开示从信息来源处获得的信息。在这方面，德美两国具有明显的可比性。
在德国，对“就其职务原因所提供之信息”，而这些信息只要是有关编辑的文稿、资料或报道时，新闻记者拥有广泛的拒绝证言权。并且“如果自己所研析找出的事实与获得的信息自由有不可谓分的关系时，以至如果公开该事实即可能使提供消息者曝光时，则此时应允许拒绝证言权”。(21)在美国，由于司法系统原因，出现不同特点。联邦虽无制定法，但法院通过判例对此做出了规范。联邦第三巡回上诉法院在U.S. v. Cuthbertson中裁定，新闻记者有权拒绝开示未发表的材料；(22)联邦最高法院在划时代的Branzburg v. Hayes一案中，投关键一票的鲍威尔大法官认为，宪法第一修正案为新闻记者在个案中拒绝开示秘密信息作出了辩解，其余四位大法官也认为应当授予新闻记者持有秘密信息的有限权利。(23)
（三）拒绝接受询问的权利
从1973年起，美国联邦总检察长就遵循了一套指南，对任何联邦司法部的代表或者雇员，包括联邦检察官和联邦调查局特工，向新闻媒体成员发出传票或者就新闻工作者从第三方获取的电话记录发出传票做出限制。(24)
依照该指南，检察官和特工在向新闻媒体成员发出传票之前必须获得总检察长的批准。一般而言，在此之前他们必须穷尽一切信息来源。该准则鼓励与新闻媒体进行协商避免不必要的冲突，明确规定传票不能被用来获取“外围性、非重要或者推测性”的信息。
另外，没有总检察长的批准，司法部雇员不能询问或者逮捕新闻工作者（除非“紧急情况排除了事先批准”）；未得到同样的批准，特工也被禁止寻求一项对新闻工作者的逮捕令或者将证据出示给大陪审团用以反对新闻工作者。
违反这些指南的雇员可能受到惩戒，但是违反行为本身不会自动导致传票失效，也没有给予新闻工作者起诉联邦司法部的权利。该指南并不适用于非联邦司法部组成部分的政府机构。因此像美国劳资关系委员会这样的机构在向新闻媒体成员送达传票之前并不要求获得总检察长的准许。联邦司法部指出，从1991年至2001年9月6日，司法部一共授权向新闻媒体送达了88份传票，包括17份搜集信息的传票，这些信息能够分辨出记者的信息来源身份或信息材料。(25)
（四）拒绝接受搜查、扣押的权利
传票并不是从新闻媒体获取信息的唯一工具。有时警方和检察官使用搜查令，允许调查员进入新闻室，直接搜集证据而不仅仅要求新闻工作者披露该证据。美国联邦最高法院认为，这些搜查并没有违反联邦宪法第一修正案。(26)1980年国会通过了《联邦秘密保护法》作为回应。(27)
一般来说，该法禁止联邦和州政府官员及雇员搜集或扣押新闻工作者持有的“工作成果”或者“档案材料”。该法也规定了限制性的例外，允许政府搜集一些国家安全、儿童色情种类的信息，或者新闻工作者自身被控犯罪的证据，以及必须立即扣押以防止死亡或严重身体伤害的材料。假如有理由相信，使用传票获取它们之前可能被销毁，或者法庭已经命令将此公开而新闻机构拒绝，并且所有其他补救措施已经耗尽，那么“档案材料”也可能被扣押。
尽管《秘密保护法》适用于州执法者和联邦当局，八个州——加利福尼亚、康涅狄格、伊利诺伊斯、内布拉斯加、新泽西、俄勒冈、得克萨斯和华盛顿——拥有自己的与此相似或者甚至保护更有力的法律。其他州，例如威斯康星州，要求文件搜查令只是针对那些被怀疑与“犯罪”有关，而该犯罪基本与新闻工作者无关的当事人。
如果执法官手持搜查令威胁，倘若你不移交材料他们将搜查你的新闻室，请立即与所在新闻机构的律师取得联系。要求执法官停止搜查直到你有机会与你的律师交换意见。如果搜查程序继续进行，摄影师或摄像师应当记录该过程。
虽然新闻机构雇员不能妨碍搜查，但他们也没有被要求协助搜查。应当牢记搜查令可能列举的、应当扣押的特定事项，你应当认定，交出特定的材料较之允许警方彻底搜查书桌、文件柜或者扣押电脑更为适宜。
与要求新闻记者公开信息来源身份秘密、开示信息内容相比，搜查、扣押新闻记者办公室、处所进而扣押相关资料的行为具有更大的强制性，对信息来源造成的心理震撼更大，对新闻自由的戕害程度也更为深远。新闻记者在此过程中的权利自然也就更需要得到保障。在这一方面，德美两国做了相似的规定。
《德国刑事诉讼法》赋予了新闻记者在搜查、扣押时特殊的地位。该法第97条规定：“在属于第53条第1款第5项所称人员拒绝作证权范围内，对该人员、该编辑部、该出版社、该印刷厂或该广播电视台所保管的文书、录音载体、录像载体、数据载体、图片以及其他资料不准许扣押。”(28)并且规定，针对新闻媒体的搜查、扣押只能由法官决定，明显区别于一般的搜查扣押行为，后者可以由检察官或其辅助官员决定。不过，《德国刑事诉讼法》也规定，新闻记者拒绝接受搜查、扣押的权利并不是绝对的，在一定条件下，新闻记者无权拒绝，这些条件即是第97条第2项：“当有权拒绝作证人具有共犯或者庇护、藏匿犯人、赃物罪嫌疑，或者物品是以犯罪行为获得的、实施犯罪行为时使用的、计划用来实施犯罪的或者来自于某犯罪行为时候，不适用扣押限制规定”。另外，德国联邦法院在1966年6月公布的“明镜周刊案”中对搜查、扣押新闻媒体的行为作出了原则宣示：(1)任何搜查媒体的举动要绝对地遵循比例原则，不能有丝毫的权力滥用情形；(2)新闻媒体应当具有拒绝提供信息来源的权力与义务，保障“编辑秘密”方能向大众提供真相，从而防止沦入专制、独裁。(29)
在美国，宪法第四修正案规定：“人们有保护其身体、住所、文件与财产免受不合理搜查与扣押的权利，此项权利不可侵犯，除非有可信的理由，加上宗教或法律式宣誓保证并且具体地制定了应予搜查的地点、拘捕之人或扣押的物品外，一概不得签发搜查令。”不过，美国联邦宪法并没有对新闻媒体免受搜查、扣押作出特别规定。1979年的Zurcher v. Stanford Daily案，因为缺少特别规定从而导致了一番争论。该案源于示威游行引发警民冲突，Stanford Daily报纸刊登了该新闻和相关照片。于是警察向法院申请令状，要求搜查扣押该报社可辨袭警者的底片及相片。法官签发了搜查令，但未发现任何证据，该报遂请法院宣告搜查行为违反第四修正案禁止不合理搜查扣押的规定。联邦最高法院判决该案合法，认为宪法对搜查、扣押的一般原理已经足以保护新闻自由，但同时认为修正案并不禁止立法及行政机构设立更加严格的规定，以保障新闻自由或防止滥权。此后，美国国会制定了《隐私保护法》(Privacy Protect Act)，其中对新闻媒体等的搜查、扣押行为做了特殊规定。该法将新闻媒体人员持有的材料分为工作成果（如笔记、草稿、新闻稿等）与非工作成果（如他人寄存的政府文书或资料），第42篇第21章A第一分章A部分规定，“无论按照何种法律，政府官员因为刑事犯罪调查或起诉的原因而搜查或扣押有理由相信是基于通过报纸、书籍、广播或其他相似的公共媒体向公众传播信息的目的的人持有的有关州、州际或国际活动的工作成果都是非法的。”(30)另外，该条对非工作成果也作了相似规定，只是在例外规定时略有不同。对于工作成果，该条规定，下列情形下新闻记者将无权拒绝：(1)有理由相信该新闻媒体人员已犯或正在进行该文书有关的犯罪；(2)有理由相信立即搜查、扣押是防止死亡或重伤害的必须。对于非工作成果，则规定满足以下条件新闻记者不得拒绝搜查扣押：(1)有理由相信该新闻媒体人员已犯或正在进行与该文书有关的犯罪；(2)有理由相信立即搜查、扣押是防止死亡或重伤害的必须；(3)有理由相信以命令形式要求新闻记者提交会导致资料的灭失、变造或隐匿；(4)经法院提出命令仍拒不交出，且用尽司法程序仍不遵守，或再对其提出命令将危及司法正义。
可以看出，一般情况下，德美两国都赋予新闻记者拒绝接受搜查、扣押的权利，只有特定情形下新闻记者才无权拒绝；其次，两国的做法也均是通过列明新闻记者不得拒绝的事项而规定权利的大小。不同之处在于美国进一步细化了信息的内涵。这种反向界定权利的方法在此是可取的，避免了直接界定可能带来的不全面。
我们以为，借鉴德美两国的做法，考虑到其严厉的强制性。新闻记者因职务原因获得的文件、物品等，一般应不得扣押；存放上述文件、物品的处所应不得被搜查，这是普遍的、一般的规定。法官对于此类作证要求应不予赞同，不得签发搜查、扣押令，新闻记者对于此类行为有拒绝接受的权利。只有在极少数特定情形下，法官才可应允针对新闻记者的搜查扣押行为，新闻记者才无权拒绝。这些特殊情形，可以是：
(1)有理由相信该新闻媒体人员已犯或正在进行与该文书有关的犯罪，或者庇护、藏匿犯人、赃物罪嫌疑；(2)该文书或物品是一犯罪行为获得的、实施犯罪时使用的、计划用来实施犯罪的；(3)有理由相信立即搜查、扣押是防止死亡或重伤害的必须。
（五）权利限制
权利的求利性和人趋利避害的本性决定了不受限制的权利必然导致滥权，损害其他权利的实现。记者拒证权也是如此。具体来说，权利限制主要通过权利行使的时空范围限制以及权利内容限制来实现。通观国外对记者拒证权内容的限制无外乎通过两个方面来实现：一是明文规定新闻记者无权行使拒证权的范围；二是即使新闻记者享有拒证权，法官依据多方利益考量依然裁定不得行使。我们下面主要探讨法官如何通过自由裁量权限制新闻记者权利。
英国《藐视法庭法》第10条对新闻记者相当重要，因为它允许记者对自己的消息来源保密，“除非为了司法公平、国家安全或制止违法犯罪行为而必须披露这些来源”。与第5条不同之处在于，该条实际属于犯罪行为的例外条款。
《德国刑事诉讼法》第53条规定了新闻记者拒绝作证的范围，第97条第5项规定了新闻记者拒绝接受搜查、扣押的范围，新闻记者在此范围之内可以自由行使拒证权。然而德国法院判定，即使属于上述范围，当新闻传播者（包含新闻记者）就恐怖暴力组织有关承认犯罪的通知已向检察机关全部转达时，“将不再具有拒绝证言权”。(31)另外，在紧急状况出现时，法院也可以搜查、扣押新闻记者在内的所有媒体人员的处所。(32)
美国联邦最高法院在Branzburg v. Hayes案中，四位大法官确立了一个后来被称为“three-part test”的标准，(33)在检控机关满足这个标准时，新闻记者将不能行使拒证权。这个标准是：Stewart的意见，他认为记者虽然享有拒绝证言权，但为了侦查犯罪之所需，政府在证明有下列的条件下，仍得强迫取得证言：(1)关联性，有相当理由相信新闻从业人保有与本案明显有关的讯息；(2)最后手段，无法以其他比侵害新闻自由更轻微之方式来取得证言；(3)迫切重大利益，取得此讯息比对之保护有迫切及更重大的利益。(34)
该标准尽管在反对判决的意见中出现，但此后被下级联邦法院以及州法院大量运用和借鉴，一些州还发展了自己的标准，如墨西哥州。在法院规则中确立了这样的标准：
(1)该信息与一起待决案件相关；(2)该信息无法通过其他途径获取；(3)该信息对寻求披露方的正当利益维护是至关重要的；(4)该信息公开的重要性大于保护新闻媒体秘密信息与信息来源身份秘密的公共利益。
从上可知，德国虽然也有通过法官裁量限制记者拒证权行使的判例，但是标准是模糊的；美国与之不同，确立了比较清晰的标准，便于法官操作。
联系上文对记者拒证权内容的分析，我们以为，在权利限制方面，可以重点借鉴美国的做法，同时采纳德国有益经验。确立一个限制新闻记者权利行使的具体标准，该标准可以表述为：
(1)信息与案件重要事实密切相关；(2)用尽其他方法仍不能获得该信息；(3)该信息对案件审理极其重要，以至于缺少该信息将会直接导致较新闻自由更大利益的严重损害。关于搜查扣押，则可以借鉴德国经验，在情况紧急时法官可签发搜查扣押令，直接从新闻记者处获取该文书或物品。这些紧急情况应是：(1)有理由相信立即搜查、扣押是防止重伤害的必须；(2)有理由相信以命令形式指令新闻记者提交极可能导致文书、物品的灭失、变造或隐匿。此种情形下，新闻记者无权拒绝接受。
四、记者拒证权在中国的发展趋势
通过以上的研究，我们大致了解了记者拒证权需要研究的基本问题：
记者拒证权的含义是，在司法活动中，新闻记者拒绝作证提供消息来源的权利。这种权利意味着，记者在要求作证说明提供消息的来源时，公民作证义务被免除，不作证不构成违法，也不构成藐视法庭罪。
拒证权是记者的权利。在立法实践中，美国纽约州的法律也认为保护的对象不涉及提供者而只针对记者。证据法上的记者应当包括“出版者、编者、记者、或其他与报社、杂志社或其他周期性刊物社相联系，或受雇于报社，杂志社或其他周期性刊物社，或受雇于广播电台或电视台的人。”包括：全职记者和业余记者、编辑；新闻从业人员中的新闻是指“通过书面、口头、影像或者电子工具记录与当地、全国或者世界事件有关的、与公共利益有关的信息”；“记者”还应包括影像制作人员、媒体和新闻组织自身、非传统媒体的新闻收集者，后者如自由撰稿人。
记者拒证权的目的是为了保护信息来源，而不是信息本身。因此，一个新闻记者不能拒绝出席法院的审判活动且不能拒绝提供被要求提供的信息，否则将被视为藐视法庭；但他可以拒绝揭露信息的来源，而不被认为是藐视法庭，在这方面他享有特权。
拒证权的内容分为四个方面：(1)拒绝公开信息来源身份；(2)拒绝开示信息内容；(3)拒绝接受询问；(4)拒绝接受搜查、扣押。作为程序权利的记者拒证权，包括：(1)向法庭申请适用拒证权的权利；(2)反驳他人履行作证义务要求的权利；(3)新闻记者在搜查、扣押时的特殊权利。
擅自向新闻记者取证或者恶意向新闻记者取证造成信息来源利益遭受生成性损害的，必须承担由此带来的法律后果。这里的法律后果，我们以为包括三个方面：一是财产罚，当事人必须承担新闻记者向信息来源赔付的所有损失，并接受罚款；二是自由罚；三是申戒罚，即受到诸如警告、严重警告等类别的申戒罚。
这些内容，是世界各国关于记者拒证权的基本内容，也是我国将来“记者拒证权”立法应当规定的主要内容。
我国古代关于证人拒绝作证的法律规定集中体现在亲属之间的容隐制度上。早在春秋时期，便出现了容隐制度的萌芽和相关的法律思想。孔子在《论语·子路》中便提出“子为父隐，父为子隐，直在其中矣”，汉宣帝地节四年诏令首次从人类亲情的本性出发解释了容隐制度，首次用允许隐匿的形式肯定了妻、子、孙为夫、父、祖隐在法律上的正当性。到了唐朝，亲属容隐制度进一步完备和发展，容隐的范围超出了父子、夫妻、祖孙之间，而扩大至所有同居的亲属以及大功以上的亲属。从清末变法到民国初期，亲属相隐制度仍然在法律中得以继承，亲属之间拒绝作证的权利在当时的法律中得到了充分的体现。新中国成立后废除六法全书，有关亲属相隐的制度也未能幸免。之后大规模移植前苏联法律以建立社会主义法律体系，但是，非常意外的是，关于拒证权方面的苏联法律规范却弃而不用。直至现在，我国依然未确立任何一项具体的拒证权。相反，1997年《刑事诉讼法》第48条规定，凡是知道案件情况的人都有作证的义务，否定证人享有任何形式的拒绝作证权利，更不用说记者拒证权了。
由此我们以为，建立记者拒证权的时机仍远未达到。这主要体现在：首先，我国目前缺少有关拒证权的法律规范，在公众对一些国外早已确立几十年、几百年的拒证权形式尚缺乏理解的前提下，确立一项全世界都对此怀有疑虑的新形式拒证权是不明智的；其次，新闻自由在我国还是一个需要实现的目标，公众虽然知道新闻自由是个好东西，但究竟新闻自由为何物、应当如何来享有，公众对此还模棱两可，更何况目前官方对新闻媒体还存在诸多的管制。在这种情况下，即使确立记者拒证权，公众也是满腹狐疑，新闻记者还是不敢行使。
我们以为，在我国确立记者拒证权，首先要对司法重新定位，让公众，包括立法者理解司法不仅在于解决纠纷，更在于利益平衡；其次，要宣传新闻自由对于整个社会，包括对政府的重要性，培养崇尚新闻自由的习惯；再次，在确立的时间上，可以采取首先确立其他形式的拒证权（如律师拒证权）再确立记者拒证权的步骤；最后，在确立的方式上，可以采用司法解释与人大立法相结合原则，采取循序渐进的方式。具体而言，我们认为可以采取以下方案：
(1)确立其他形式的拒证权（如律师拒证权），以达到阐释并传播拒证权理论的目的。
(2)通过司法解释扩大拒证权的适用范围，将新闻记者拒绝公开信息来源身份秘密的内容包含其中。
(3)通过人大立法正式确认新闻记者有权拒绝公开信息来源身份秘密，并扩大到新闻记者有权拒绝开示未发表信息，同时规定新闻记者不得行使拒证权的内容，即对信息来源的利益不构成生成性损害的信息新闻记者无权拒绝开示。通过司法解释延伸到新闻记者拒绝接受搜查、扣押相关信息。
(4)人大立法确认新闻记者拒绝接受搜查扣押因职务原因获取的信息的权利，同时规定新闻记者不得拒绝接受的情形。 注释:
(18)李昌柯译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995版，第14～16页。
(19)Baker v.F & F Investment, 470 F.2d 778.
(20)Supra note 17.
(21)［德］克劳思?罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版2003年版，第248页
(22)U. S. v. Cuthbertson, 630 F. 2d 139, 1980.
(23)Branzburg v. Hayes, 408 U.S. 665 (1972).
(24)28 C.F.R. 50.10
(25)The Reporter's Privilege Compendium, http://www.rcfp.org/privilege/item.php?pg=intro, Last visited date: 2008-8-21.
(26)Zurcher v. Stanford Daily, 436 U.S. 547 (1978).
(27)42 U.S.C. 2000aa.
(28)前引(18),第18页。
(29)林孟皇：《新闻自由与媒体特权（上）——以新闻记者的刑事诉讼上特权为中心》，《台湾本土法学杂志》2007年6月号。 (30)http://www.law.cornell.edu/uscode/html/uscode42/usc_sec_42_00002000--aa000-.html,Last visited date:2008-8-21.
(31)前引(21)，第247页。
(32)前引(21)，第331页。
(33)Supra note 23.
(34)牛静：《新闻记者保护消息来源的法律困境——对美国“布莱兹伯格案”的回顾与分析》，《新闻界》2007第5期。
出处:《证据科学》(京)2008年5期 |
240331
高一飞 西南政法大学 教授 , 陈小利 湖南省常德市人民检察院
三、记者拒证权的具体内容
由于我国对记者拒证权的法制及研究的匮乏，要对其作进一步分析，必须借助外国已有的规范与研究，因此本章关于记者拒证权内容的探讨，也将借助外国既有规范和研究。考虑到不同国家对于同一问题的不同诠释，我们选择记者拒证权研究最为发达的美国以及大陆法系的代表德国，作为论述的主要依据。
（一）拒绝公开信息来源的身份秘密
从我们目前掌握的资料看，记者拒证权最初始的内容就是新闻记者有权拒绝公开信息来源的身份秘密。在国外所有关于记者拒证权的论述中，允许新闻记者拒绝公开信息来源的身份都是必不可少的内容。即使对是否应给予新闻记者拒绝作证的权利持有疑虑的人也认为，要求新闻记者公开信息来源身份秘密将带来一系列不利后果，应当审慎。信息来源的身份秘密之所以得到如此特别关注，在于因为信息来源的披露行为而处于不利状态的单位或者个人可以直接采取对信息来源不利的行动，给信息来源的工作、生活甚至生命安全带来极度危险。
在这一点上，德美两国的态度是一样的。《德国刑事诉讼法》第53条规定：“以下人员，也有权拒绝作证：……(5)因职业原因参与或曾参与定期刊物或无线电广播的准备、制作或发行的人员，对刊物或无线电广播文稿与资料的作者、投稿人或提供消息人的个人情况以及这些人的工作内情，以这些情况涉及编辑部分的文稿、资料和报道为限。”(18)美国联邦第二巡回法院在1972年的Baker v. F & F Investment案中认定，新闻记者享有拒绝披露信息来源的宪法权利。(19)1979年，位于华盛顿州的联邦地区法院在U.S. v. Hubbard案中也裁定不要求新闻记者公开他的信息来源。而宾夕法尼亚州最高法院另有裁定，主张秘密信息来源应受保护。(20)此外美国很多州也制定了盾牌法，普遍规定新闻记者有权拒绝公开信息来源身份。这些法律分为两类，一类主张新闻记者可以拒绝公开信息来源身份，无论该身份是否已经公开，以加利福尼亚州为代表；一类主张新闻记者只能拒绝公开秘密信息来源，以宾夕法尼亚州为代表。
（二）拒绝开示可能导致提供消息者曝光的信息
除了要求新闻记者直接披露信息来源的身份秘密，司法程序还经常要求新闻记者开示从信息来源处获得的信息。在这方面，德美两国具有明显的可比性。
在德国，对“就其职务原因所提供之信息”，而这些信息只要是有关编辑的文稿、资料或报道时，新闻记者拥有广泛的拒绝证言权。并且“如果自己所研析找出的事实与获得的信息自由有不可谓分的关系时，以至如果公开该事实即可能使提供消息者曝光时，则此时应允许拒绝证言权”。(21)在美国，由于司法系统原因，出现不同特点。联邦虽无制定法，但法院通过判例对此做出了规范。联邦第三巡回上诉法院在U.S. v. Cuthbertson中裁定，新闻记者有权拒绝开示未发表的材料；(22)联邦最高法院在划时代的Branzburg v. Hayes一案中，投关键一票的鲍威尔大法官认为，宪法第一修正案为新闻记者在个案中拒绝开示秘密信息作出了辩解，其余四位大法官也认为应当授予新闻记者持有秘密信息的有限权利。(23)
（三）拒绝接受询问的权利
从1973年起，美国联邦总检察长就遵循了一套指南，对任何联邦司法部的代表或者雇员，包括联邦检察官和联邦调查局特工，向新闻媒体成员发出传票或者就新闻工作者从第三方获取的电话记录发出传票做出限制。(24)
依照该指南，检察官和特工在向新闻媒体成员发出传票之前必须获得总检察长的批准。一般而言，在此之前他们必须穷尽一切信息来源。该准则鼓励与新闻媒体进行协商避免不必要的冲突，明确规定传票不能被用来获取“外围性、非重要或者推测性”的信息。
另外，没有总检察长的批准，司法部雇员不能询问或者逮捕新闻工作者（除非“紧急情况排除了事先批准”）；未得到同样的批准，特工也被禁止寻求一项对新闻工作者的逮捕令或者将证据出示给大陪审团用以反对新闻工作者。
违反这些指南的雇员可能受到惩戒，但是违反行为本身不会自动导致传票失效，也没有给予新闻工作者起诉联邦司法部的权利。该指南并不适用于非联邦司法部组成部分的政府机构。因此像美国劳资关系委员会这样的机构在向新闻媒体成员送达传票之前并不要求获得总检察长的准许。联邦司法部指出，从1991年至2001年9月6日，司法部一共授权向新闻媒体送达了88份传票，包括17份搜集信息的传票，这些信息能够分辨出记者的信息来源身份或信息材料。(25)
（四）拒绝接受搜查、扣押的权利
传票并不是从新闻媒体获取信息的唯一工具。有时警方和检察官使用搜查令，允许调查员进入新闻室，直接搜集证据而不仅仅要求新闻工作者披露该证据。美国联邦最高法院认为，这些搜查并没有违反联邦宪法第一修正案。(26)1980年国会通过了《联邦秘密保护法》作为回应。(27)
一般来说，该法禁止联邦和州政府官员及雇员搜集或扣押新闻工作者持有的“工作成果”或者“档案材料”。该法也规定了限制性的例外，允许政府搜集一些国家安全、儿童色情种类的信息，或者新闻工作者自身被控犯罪的证据，以及必须立即扣押以防止死亡或严重身体伤害的材料。假如有理由相信，使用传票获取它们之前可能被销毁，或者法庭已经命令将此公开而新闻机构拒绝，并且所有其他补救措施已经耗尽，那么“档案材料”也可能被扣押。
尽管《秘密保护法》适用于州执法者和联邦当局，八个州——加利福尼亚、康涅狄格、伊利诺伊斯、内布拉斯加、新泽西、俄勒冈、得克萨斯和华盛顿——拥有自己的与此相似或者甚至保护更有力的法律。其他州，例如威斯康星州，要求文件搜查令只是针对那些被怀疑与“犯罪”有关，而该犯罪基本与新闻工作者无关的当事人。
如果执法官手持搜查令威胁，倘若你不移交材料他们将搜查你的新闻室，请立即与所在新闻机构的律师取得联系。要求执法官停止搜查直到你有机会与你的律师交换意见。如果搜查程序继续进行，摄影师或摄像师应当记录该过程。
虽然新闻机构雇员不能妨碍搜查，但他们也没有被要求协助搜查。应当牢记搜查令可能列举的、应当扣押的特定事项，你应当认定，交出特定的材料较之允许警方彻底搜查书桌、文件柜或者扣押电脑更为适宜。
与要求新闻记者公开信息来源身份秘密、开示信息内容相比，搜查、扣押新闻记者办公室、处所进而扣押相关资料的行为具有更大的强制性，对信息来源造成的心理震撼更大，对新闻自由的戕害程度也更为深远。新闻记者在此过程中的权利自然也就更需要得到保障。在这一方面，德美两国做了相似的规定。
《德国刑事诉讼法》赋予了新闻记者在搜查、扣押时特殊的地位。该法第97条规定：“在属于第53条第1款第5项所称人员拒绝作证权范围内，对该人员、该编辑部、该出版社、该印刷厂或该广播电视台所保管的文书、录音载体、录像载体、数据载体、图片以及其他资料不准许扣押。”(28)并且规定，针对新闻媒体的搜查、扣押只能由法官决定，明显区别于一般的搜查扣押行为，后者可以由检察官或其辅助官员决定。不过，《德国刑事诉讼法》也规定，新闻记者拒绝接受搜查、扣押的权利并不是绝对的，在一定条件下，新闻记者无权拒绝，这些条件即是第97条第2项：“当有权拒绝作证人具有共犯或者庇护、藏匿犯人、赃物罪嫌疑，或者物品是以犯罪行为获得的、实施犯罪行为时使用的、计划用来实施犯罪的或者来自于某犯罪行为时候，不适用扣押限制规定”。另外，德国联邦法院在1966年6月公布的“明镜周刊案”中对搜查、扣押新闻媒体的行为作出了原则宣示：(1)任何搜查媒体的举动要绝对地遵循比例原则，不能有丝毫的权力滥用情形；(2)新闻媒体应当具有拒绝提供信息来源的权力与义务，保障“编辑秘密”方能向大众提供真相，从而防止沦入专制、独裁。(29)
在美国，宪法第四修正案规定：“人们有保护其身体、住所、文件与财产免受不合理搜查与扣押的权利，此项权利不可侵犯，除非有可信的理由，加上宗教或法律式宣誓保证并且具体地制定了应予搜查的地点、拘捕之人或扣押的物品外，一概不得签发搜查令。”不过，美国联邦宪法并没有对新闻媒体免受搜查、扣押作出特别规定。1979年的Zurcher v. Stanford Daily案，因为缺少特别规定从而导致了一番争论。该案源于示威游行引发警民冲突，Stanford Daily报纸刊登了该新闻和相关照片。于是警察向法院申请令状，要求搜查扣押该报社可辨袭警者的底片及相片。法官签发了搜查令，但未发现任何证据，该报遂请法院宣告搜查行为违反第四修正案禁止不合理搜查扣押的规定。联邦最高法院判决该案合法，认为宪法对搜查、扣押的一般原理已经足以保护新闻自由，但同时认为修正案并不禁止立法及行政机构设立更加严格的规定，以保障新闻自由或防止滥权。此后，美国国会制定了《隐私保护法》(Privacy Protect Act)，其中对新闻媒体等的搜查、扣押行为做了特殊规定。该法将新闻媒体人员持有的材料分为工作成果（如笔记、草稿、新闻稿等）与非工作成果（如他人寄存的政府文书或资料），第42篇第21章A第一分章A部分规定，“无论按照何种法律，政府官员因为刑事犯罪调查或起诉的原因而搜查或扣押有理由相信是基于通过报纸、书籍、广播或其他相似的公共媒体向公众传播信息的目的的人持有的有关州、州际或国际活动的工作成果都是非法的。”(30)另外，该条对非工作成果也作了相似规定，只是在例外规定时略有不同。对于工作成果，该条规定，下列情形下新闻记者将无权拒绝：(1)有理由相信该新闻媒体人员已犯或正在进行该文书有关的犯罪；(2)有理由相信立即搜查、扣押是防止死亡或重伤害的必须。对于非工作成果，则规定满足以下条件新闻记者不得拒绝搜查扣押：(1)有理由相信该新闻媒体人员已犯或正在进行与该文书有关的犯罪；(2)有理由相信立即搜查、扣押是防止死亡或重伤害的必须；(3)有理由相信以命令形式要求新闻记者提交会导致资料的灭失、变造或隐匿；(4)经法院提出命令仍拒不交出，且用尽司法程序仍不遵守，或再对其提出命令将危及司法正义。
可以看出，一般情况下，德美两国都赋予新闻记者拒绝接受搜查、扣押的权利，只有特定情形下新闻记者才无权拒绝；其次，两国的做法也均是通过列明新闻记者不得拒绝的事项而规定权利的大小。不同之处在于美国进一步细化了信息的内涵。这种反向界定权利的方法在此是可取的，避免了直接界定可能带来的不全面。
我们以为，借鉴德美两国的做法，考虑到其严厉的强制性。新闻记者因职务原因获得的文件、物品等，一般应不得扣押；存放上述文件、物品的处所应不得被搜查，这是普遍的、一般的规定。法官对于此类作证要求应不予赞同，不得签发搜查、扣押令，新闻记者对于此类行为有拒绝接受的权利。只有在极少数特定情形下，法官才可应允针对新闻记者的搜查扣押行为，新闻记者才无权拒绝。这些特殊情形，可以是：
(1)有理由相信该新闻媒体人员已犯或正在进行与该文书有关的犯罪，或者庇护、藏匿犯人、赃物罪嫌疑；(2)该文书或物品是一犯罪行为获得的、实施犯罪时使用的、计划用来实施犯罪的；(3)有理由相信立即搜查、扣押是防止死亡或重伤害的必须。
（五）权利限制
权利的求利性和人趋利避害的本性决定了不受限制的权利必然导致滥权，损害其他权利的实现。记者拒证权也是如此。具体来说，权利限制主要通过权利行使的时空范围限制以及权利内容限制来实现。通观国外对记者拒证权内容的限制无外乎通过两个方面来实现：一是明文规定新闻记者无权行使拒证权的范围；二是即使新闻记者享有拒证权，法官依据多方利益考量依然裁定不得行使。我们下面主要探讨法官如何通过自由裁量权限制新闻记者权利。
英国《藐视法庭法》第10条对新闻记者相当重要，因为它允许记者对自己的消息来源保密，“除非为了司法公平、国家安全或制止违法犯罪行为而必须披露这些来源”。与第5条不同之处在于，该条实际属于犯罪行为的例外条款。
《德国刑事诉讼法》第53条规定了新闻记者拒绝作证的范围，第97条第5项规定了新闻记者拒绝接受搜查、扣押的范围，新闻记者在此范围之内可以自由行使拒证权。然而德国法院判定，即使属于上述范围，当新闻传播者（包含新闻记者）就恐怖暴力组织有关承认犯罪的通知已向检察机关全部转达时，“将不再具有拒绝证言权”。(31)另外，在紧急状况出现时，法院也可以搜查、扣押新闻记者在内的所有媒体人员的处所。(32)
美国联邦最高法院在Branzburg v. Hayes案中，四位大法官确立了一个后来被称为“three-part test”的标准，(33)在检控机关满足这个标准时，新闻记者将不能行使拒证权。这个标准是：Stewart的意见，他认为记者虽然享有拒绝证言权，但为了侦查犯罪之所需，政府在证明有下列的条件下，仍得强迫取得证言：(1)关联性，有相当理由相信新闻从业人保有与本案明显有关的讯息；(2)最后手段，无法以其他比侵害新闻自由更轻微之方式来取得证言；(3)迫切重大利益，取得此讯息比对之保护有迫切及更重大的利益。(34)
该标准尽管在反对判决的意见中出现，但此后被下级联邦法院以及州法院大量运用和借鉴，一些州还发展了自己的标准，如墨西哥州。在法院规则中确立了这样的标准：
(1)该信息与一起待决案件相关；(2)该信息无法通过其他途径获取；(3)该信息对寻求披露方的正当利益维护是至关重要的；(4)该信息公开的重要性大于保护新闻媒体秘密信息与信息来源身份秘密的公共利益。
从上可知，德国虽然也有通过法官裁量限制记者拒证权行使的判例，但是标准是模糊的；美国与之不同，确立了比较清晰的标准，便于法官操作。
联系上文对记者拒证权内容的分析，我们以为，在权利限制方面，可以重点借鉴美国的做法，同时采纳德国有益经验。确立一个限制新闻记者权利行使的具体标准，该标准可以表述为：
(1)信息与案件重要事实密切相关；(2)用尽其他方法仍不能获得该信息；(3)该信息对案件审理极其重要，以至于缺少该信息将会直接导致较新闻自由更大利益的严重损害。关于搜查扣押，则可以借鉴德国经验，在情况紧急时法官可签发搜查扣押令，直接从新闻记者处获取该文书或物品。这些紧急情况应是：(1)有理由相信立即搜查、扣押是防止重伤害的必须；(2)有理由相信以命令形式指令新闻记者提交极可能导致文书、物品的灭失、变造或隐匿。此种情形下，新闻记者无权拒绝接受。
四、记者拒证权在中国的发展趋势
通过以上的研究，我们大致了解了记者拒证权需要研究的基本问题：
记者拒证权的含义是，在司法活动中，新闻记者拒绝作证提供消息来源的权利。这种权利意味着，记者在要求作证说明提供消息的来源时，公民作证义务被免除，不作证不构成违法，也不构成藐视法庭罪。
拒证权是记者的权利。在立法实践中，美国纽约州的法律也认为保护的对象不涉及提供者而只针对记者。证据法上的记者应当包括“出版者、编者、记者、或其他与报社、杂志社或其他周期性刊物社相联系，或受雇于报社，杂志社或其他周期性刊物社，或受雇于广播电台或电视台的人。”包括：全职记者和业余记者、编辑；新闻从业人员中的新闻是指“通过书面、口头、影像或者电子工具记录与当地、全国或者世界事件有关的、与公共利益有关的信息”；“记者”还应包括影像制作人员、媒体和新闻组织自身、非传统媒体的新闻收集者，后者如自由撰稿人。
记者拒证权的目的是为了保护信息来源，而不是信息本身。因此，一个新闻记者不能拒绝出席法院的审判活动且不能拒绝提供被要求提供的信息，否则将被视为藐视法庭；但他可以拒绝揭露信息的来源，而不被认为是藐视法庭，在这方面他享有特权。
拒证权的内容分为四个方面：(1)拒绝公开信息来源身份；(2)拒绝开示信息内容；(3)拒绝接受询问；(4)拒绝接受搜查、扣押。作为程序权利的记者拒证权，包括：(1)向法庭申请适用拒证权的权利；(2)反驳他人履行作证义务要求的权利；(3)新闻记者在搜查、扣押时的特殊权利。
擅自向新闻记者取证或者恶意向新闻记者取证造成信息来源利益遭受生成性损害的，必须承担由此带来的法律后果。这里的法律后果，我们以为包括三个方面：一是财产罚，当事人必须承担新闻记者向信息来源赔付的所有损失，并接受罚款；二是自由罚；三是申戒罚，即受到诸如警告、严重警告等类别的申戒罚。
这些内容，是世界各国关于记者拒证权的基本内容，也是我国将来“记者拒证权”立法应当规定的主要内容。
我国古代关于证人拒绝作证的法律规定集中体现在亲属之间的容隐制度上。早在春秋时期，便出现了容隐制度的萌芽和相关的法律思想。孔子在《论语·子路》中便提出“子为父隐，父为子隐，直在其中矣”，汉宣帝地节四年诏令首次从人类亲情的本性出发解释了容隐制度，首次用允许隐匿的形式肯定了妻、子、孙为夫、父、祖隐在法律上的正当性。到了唐朝，亲属容隐制度进一步完备和发展，容隐的范围超出了父子、夫妻、祖孙之间，而扩大至所有同居的亲属以及大功以上的亲属。从清末变法到民国初期，亲属相隐制度仍然在法律中得以继承，亲属之间拒绝作证的权利在当时的法律中得到了充分的体现。新中国成立后废除六法全书，有关亲属相隐的制度也未能幸免。之后大规模移植前苏联法律以建立社会主义法律体系，但是，非常意外的是，关于拒证权方面的苏联法律规范却弃而不用。直至现在，我国依然未确立任何一项具体的拒证权。相反，1997年《刑事诉讼法》第48条规定，凡是知道案件情况的人都有作证的义务，否定证人享有任何形式的拒绝作证权利，更不用说记者拒证权了。
由此我们以为，建立记者拒证权的时机仍远未达到。这主要体现在：首先，我国目前缺少有关拒证权的法律规范，在公众对一些国外早已确立几十年、几百年的拒证权形式尚缺乏理解的前提下，确立一项全世界都对此怀有疑虑的新形式拒证权是不明智的；其次，新闻自由在我国还是一个需要实现的目标，公众虽然知道新闻自由是个好东西，但究竟新闻自由为何物、应当如何来享有，公众对此还模棱两可，更何况目前官方对新闻媒体还存在诸多的管制。在这种情况下，即使确立记者拒证权，公众也是满腹狐疑，新闻记者还是不敢行使。
我们以为，在我国确立记者拒证权，首先要对司法重新定位，让公众，包括立法者理解司法不仅在于解决纠纷，更在于利益平衡；其次，要宣传新闻自由对于整个社会，包括对政府的重要性，培养崇尚新闻自由的习惯；再次，在确立的时间上，可以采取首先确立其他形式的拒证权（如律师拒证权）再确立记者拒证权的步骤；最后，在确立的方式上，可以采用司法解释与人大立法相结合原则，采取循序渐进的方式。具体而言，我们认为可以采取以下方案：
(1)确立其他形式的拒证权（如律师拒证权），以达到阐释并传播拒证权理论的目的。
(2)通过司法解释扩大拒证权的适用范围，将新闻记者拒绝公开信息来源身份秘密的内容包含其中。
(3)通过人大立法正式确认新闻记者有权拒绝公开信息来源身份秘密，并扩大到新闻记者有权拒绝开示未发表信息，同时规定新闻记者不得行使拒证权的内容，即对信息来源的利益不构成生成性损害的信息新闻记者无权拒绝开示。通过司法解释延伸到新闻记者拒绝接受搜查、扣押相关信息。
(4)人大立法确认新闻记者拒绝接受搜查扣押因职务原因获取的信息的权利，同时规定新闻记者不得拒绝接受的情形。 注释:
(18)李昌柯译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995版，第14～16页。
(19)Baker v.F & F Investment, 470 F.2d 778.
(20)Supra note 17.
(21)［德］克劳思?罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版2003年版，第248页
(22)U. S. v. Cuthbertson, 630 F. 2d 139, 1980.
(23)Branzburg v. Hayes, 408 U.S. 665 (1972).
(24)28 C.F.R. 50.10
(25)The Reporter's Privilege Compendium, http://www.rcfp.org/privilege/item.php?pg=intro, Last visited date: 2008-8-21.
(26)Zurcher v. Stanford Daily, 436 U.S. 547 (1978).
(27)42 U.S.C. 2000aa.
(28)前引(18),第18页。
(29)林孟皇：《新闻自由与媒体特权（上）——以新闻记者的刑事诉讼上特权为中心》，《台湾本土法学杂志》2007年6月号。 (30)http://www.law.cornell.edu/uscode/html/uscode42/usc_sec_42_00002000--aa000-.html,Last visited date:2008-8-21.
(31)前引(21)，第247页。
(32)前引(21)，第331页。
(33)Supra note 23.
(34)牛静：《新闻记者保护消息来源的法律困境——对美国“布莱兹伯格案”的回顾与分析》，《新闻界》2007第5期。
出处:《证据科学》(京)2008年5期
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