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傅郁林 北京大学法学院 教授
一、 中国问题:确定制度转型思路的基础和背景
我国社会正处于剧烈转型时期,多元价值和多种需求的繁杂交织和剧烈冲突正在打破传统的力量均势,社会各阶层、公权与私权、国家权力结构中各部门之间都在通过显在或潜在的博弈重新调整自己的角色和地位。与此同时,中国这个以比较研究为法学研究的重要方法、以移植西方法律制度为立法的重要渊源的国度,迎来了西方社会基于对现代性带来的社会问题的反思而进行的逆向改革浪潮,加剧了我国改革在目标和价值取向上的冲突。这种剧烈的冲突直接体现在十几年来轰轰烈烈的民事司法改革过程之中,法院调解的地位的反反复复,证据失权制度面临的尴尬,对司法角色的过高社会期待与其过低的政治地位之间的反差所加剧的司法信任危机等无不给当下讨论的民事诉讼法修订和民事诉讼制度改革提出反思和警醒。因此,准确地把握中国问题和改革的背景应当成为首要任务。
从历史的视角看,中国正处于从“前现代”的农业社会走向现代工商业社会的这个进程之中。在这个所谓现代化(“化”是一种过程)的进程中,对于民事诉讼制度影响最为突出的社会转型体现在三个方面:
其一,传统多元社会中日益苏醒的多元需求对单一结构模式的挑战。中国地域辽阔,人口和民族众多,经济、文化发展极不平衡,城市与乡村之间、东部与西部之间、发达地区与落后地区之间的差异,超过了作为我国改革“样本”的任何国家,因而对于解决纠纷机制、司法层次、法律服务的多样性要求也更为迫切。然而,我国从意识形态到控制机制、从政府组织形式到司法审级制度、从宏观政策立法到微观改革方案,都采取了单一化模式。这种一元化的供给与多元化的需求之间形成的剧烈冲突,在传统上受制于中央行政集权的强大力量隐而未发,而在日益复杂的转型社会中却迅速浮出水面。
其二,社会自治和地方分权对中央集权模式的冲击。在经历长达40年公有制政府收缴一切私权、包揽一切私人事务之后,政府权力对于中国基层社会的控制深度和广度都已超过了任何国家和中国历史上的任何朝代,社会对政府权力的依赖程度日益加深,社会自治能力渐渐萎缩。因此,当国家的资源和力量无力再支撑社会发生的每一个琐碎的纠纷时,当国家权力从社会控制中逐步撤退时,社会冲突却已失去了自我疗治和自我复元的能力,当事人在一种感觉被剥夺之后又被遗弃的情绪中无处发泄不满。民事纠纷一方面在传统惯性中(包括需求者的思维惯性和供给者的渠道设置)大量涌入并依赖于政府机构特别是法院,另一方面日益苏醒的自治意识和日益成熟的市场机制又促成对公权机构的某种排斥和对其他途径的欲求。
其三,法律向熟人社会的或速或缓的渗透与权威资源的衰落和分化。法律是陌生人世界的产物。社会对法律的需求以及司法制度、律师职业的发展层次,在很大程度上依赖于由传统的熟人社会向流动的现代社会转型的程度。司法专业化既是这个过程的结果,又反过来成为推动这个过程的原因。在这个转型的过程中,一方面,在转向陌生人社会的司法体制中,信任资源的缺乏需要更多程序保障,因而也增加了纠纷解决的成本;另一方面,在尚未完成转型的熟人社会中,现代的专业化司法所需要的相对隔离和超脱尚未成熟,难以摆脱人情影响和平民化色彩。因此,在如此辽阔的国度、如此复杂的背景下,依据单向的改革目标和单一的价值取向设计的单一诉讼模式更是顾此失彼。
基于对国情的上述判断和定位,笔者认为,我国民事诉讼制度改革的基本目标和总体方向仍然应当是司法现代化和司法专业化,完成从“前现代”向“现代化”的转型。然而,这种转型不是采取任何单一的价值取向或矫枉过正措施,而是要以社会分工的专业化程度为标志实现社会进化,通过精密的分流装置,体现权限分界、职能分层、案件分流、程序分类的基本思路,权限分界与职能分层通过对民事诉讼主体及其他相关主体之间的权力/权利配置,构建民事程序的内部关系和外部关系;案件分流和程序分类则通过对民事诉讼客体及其相应程序的安排,构建诉讼内多元程序和协调诉讼内外纠纷解决途径之间的关系,从而在价值冲突中系统地重构我国现代化的民事诉讼程序。
二、 权限分界与职能分层:以民事诉讼主体为核心的程序内外和纵横关系的架构
职能分层是权限分界的组成部分。权限分界包含三层含义:在民事程序的内部的横向关系中,亦即在作为民事程序核心内容的民事诉讼法律关系中,要划定当事人处分权与法官审判权(公权与私权)的界限,在此基础上形成处分权与审判权之间“相互”制约的机制;在程序内部的纵向关系中,亦即在审级关系中,要划定上下级法院之间的职能范围,在此基础上建立以一审程序功能为重心、以上级法院与下级法院之间“相互”(双向)制约、以维护司法统一为目标的机制;在程序的外部关系中,亦即在民事审判监督关系中,要划定审判权与其他公权力(公权与公权)的界限,建立民事审判权边界明晰、以司法独立为前提、以宪法和法律划定的权限为基准的“相互”制约的机制。
1. 民事程序内部的横向关系:以处分权主义为核心的权利权力制约
在我国现行民事诉讼法中,诉讼程序内法官权力与当事人权利的配置模式是,法官居于民事诉讼关系的核心和绝对控制地位;作为程序主体的双方当事人之间的直接对抗关系则不在民事诉讼法典的调整范围,他们的关系是通过法官(法院)来调整的,而不能构成对法庭权力的当事人权利的有效制约。具体表现在: (1)在实体权利范畴内,当事人的处分不足以形成对法官权利的制约,相反却合法地受制于法官所掌握的广泛的国家干预权力; (2)在证明责任范畴内,当事人及其律师在主观证明责任(提出证据的行为责任)和客观证明责任(证明不能的结果责任)———及其相应权利———两个方面均受到职权探知主义的庭审模式的控制,当事人双方不能自主地形成诉讼结果并对法官的权力构成制约;(3)在推动程序进展方面,职权进行主义模式几乎完全否定了当事人双方积极参与程序事务并决定程序进度的权利,当事人对于程序事项几乎完全听命于法院和法官的程序控制权,而不能对之构成任何制约。
民事诉讼法制度的转型应当首先改变民事诉讼法律关系的理论基础和制度格局,采用以处分权主义理念为基础的三面关系说(或两类关系说)替代两面关系说理论,具体程序规则不仅调整法院与当事人之间的关系,而且直接调整双方当事人之间的关系,使之符合诉权与审判权之间的对立统一关系,由此解决两面关系的制度结构在平衡法官与当事人、当事人与当事人之间相互制约关系时面临的诸多困境。
2. 民事程序内部的纵向关系:以职能分层为基础的上下审级相互制约
职能分层的含义是,在审级制度中,亦即在上下级法院之间的关系上,通过法律明确各自的职能配置和由此划定的上下级法院之间的权力界限,建立以一审程序为重心、上下级法院之间“相互”制约的机制。其意义至少在于两个层面:
在权力结构层面上,其意义在于构成程序内的权力分立和权力制约,消除外部“监督”的契机和借口。通过对不同审级职能的明确定位,将下级法院和上级法院的权限限定在法律明确授权的职能范围内,构成上下级法院之间权力双向制约,特别是下级法院对上级法院的权力制约,改变上级有权“指导”和监督下级法院而自身权力不受程序制约的司法行政化模式,实现下级法院独立于上级法院并在法律授权范围内独立行使审判权不受包括上级法院在内的任何其他个人和团体干预的真正意义上的“两审”(或“三审”)终审制,杜绝变相的一审制,在司法行政管理方面铲除请示汇报制度的土壤。
在程序技术层面上,其意义在于层层分解压力和最终实现司法统一。亦即通过法律对不同审级法院在处理事实问题、法律问题和裁量问题上的权限及运作方式的不同期许,使一审法院在解决事实问题特别是证据的可信性问题方面的职能和决定裁量问题的权力得到上级法院的充分尊重,从而将事实问题和大量事实性纠纷在一审法院获得终局性;在此基础上,上诉法院(特别是省级法院)得以主要精力集中在有助于形成和/或完善规则(包括证据规则、程序规则和政策性规则)的案件上;在下级法院分流了大量案件、分解了事实压力的前提下,最高法院得以在涉及司法冲突和法律发展的案件(包括跨省的案件、提出新型法律问题的案件、涉及不同群体利益配置的政策性案件等)中有所作为,实现其统一法律的特殊职能。而上诉职能和审查范围的确定,也体现了“程序不可逆转性”或“禁反言”的理念,对于下级法院、上级法院和当事人都形成有效约束,避免了由于制度对上诉法院的倚重和对一审角色的偏废而导致的事实重心上移和当事人对下级法院权威的漠视,有助于发挥下级法院的应有功能,减少和抑制对上诉和再审的需求,实现司法的权威、法律的安定性与诉讼效率的统一。
3. 民事程序的外部关系:以审判权独立为前提的权力权力制约
我国现行法确立的审判监督体制主要是通过审判监督程序实现外部监督和事后监督,而通过上诉程序对未生效裁判的监督却基于上述职能分层和上下级法院审判独立的欠缺而未能充分实现。审判监督体制的形成过程是一种各公权机构和利益主体之间的博弈过程,它取决于宪法和法律对公权力的配置模式。健康的权利与权力配置模式和由此形成的良性监督机制或模式有助于在维护司法独立的前提下保障司法公正,反之则破坏司法独立并最终妨碍司法公正。然而,基于我国宪政结构对权力和权利资源的配置,现行民事诉讼程序的内、外关系模式呈现出如下特征: (1)来自于诉讼程序内部的监督机制严重缺乏,因而依赖于诉讼程序之外的监督; (2)来自于(私)权利对于(公)权力的监督机制严重缺乏,因而依赖于(公)权力对(公)权力的监督; (3)监督者(人/机构)的权力没有边界,被监督者(人/机构)在权力结构中没有获得独立,因而监督机制为单向结构而非制衡结构; (4)宪法和法律事先确定的私权保护程序与救济手段严重欠缺,因而形成以宪法保障的申诉权为契机、以“具体案件具体分析”个案救济为目的的事后监督模式。这种监督模式在转型社会正在形成一种“审判监督压制司法独立并最终破坏司法公正”的状况。
因此,民事诉讼制度的转型要通过资源的重新配置,由内而外,由下而上,亦即强化程序内部的当事人权利对审判权力、下级独立审判对上级审判监督、指导权的制约,从而在程序内部抵御权力对权利的侵害和上级对下级的不当干预,在程序外部抵御以“监督”为名瓜分司法权和破坏司法权的完整性、独立性和终局性的各种势力。
三、 案件分流与程序分类:以民事诉讼客体为核心的程序内外关系的架构
案件分流,是为了满足当事人不同价值取向和不同层次的需求,设置、维护和发展包括诉讼在内、但不以诉讼为限的多元纠纷解决途径,通过合理划定司法管辖权(主管)和司法审查权的界限,形成对司法权的制约和自我克制,从而培育和强化社会自治能力,促进和充分发挥每一种纠纷解决途径机制各自的优势,使案件按照纠纷主体的愿望和客观事物的个性分流到不同的纠纷解决渠道。程序分类,是基于公共司法资源在兼顾解决私人纠纷和维护公共利益方面进行公平合理分配的原则,按照进入司法领域的案件的类型和性质,设计不同的程序模式,区别对待诉讼事项与非诉讼事项、金钱纠纷与非金钱纠纷、私权诉讼与公益诉讼、家事诉讼与普通民商事诉讼以及诉讼程序与执行程序,使每一种程序体现和实现各自的理念和价值取向。
1. 案件分流:民事诉讼与诉讼外纠纷解决途径
民事诉讼制度的首要功能是解决纠纷,但并非所有的民事纠纷都进入民事诉讼。司法救济就其所解决的个案数量而言,可能不到全部民事纠纷的千万分之一,绝大多数民事纠纷都通过自力救济(如自行和解或亲友调停)和社会救济(如人民调解和第三者仲裁)消化了。然而,民事诉讼是民事纠纷的最后和最高层次的救济。当我们宣称“司法是社会冲突的最后一道防线”时,我们仅仅强调了司法在社会生活中的重大影响、责任和风险,以及由此对司法职业在伦理和能力方面的特殊要求,但我们忽略了司法最终救济原则的另外几层含义:
其一,司法救济与其他救济途径并存,并且有相对确定的界限划分,亦即必须划定民事审判权介入社会纠纷的权限。这包括: (1)在民事纠纷处理中政府干预与社会自治之间的界限。纠纷本身有“适合于审判和不适合于审判”之分;适于审判的纠纷也可能基于司法资源有限性和在全社会合理配置资源的考虑而暂时被排除在司法管辖之外;被纳入司法管辖范围的纠纷,也不排除其他途径并存,留待纠纷各方根据各自的客观需求和主观取向择优适用。(2)审判机关与其他国家机构(亦即公权力与公权力)之间处理民事纠纷的界限。当第一层次的权利界定之后,为避免由于公权力之间的争夺或推诿导致权利损害或落空,并使各项权力在各自的界限内保持最大权威,分权制衡的技术进一步划定国家机构之间在管辖具体事项上的职能界限。司法权在这一国家权力结构中的具体份额则取决于政府和社会对司法权的依赖程度及其愿意或能够为之提供的资源支持,并反过来决定着审判权在承担社会冲突解决方面的能力。这两个层次的界限定义了民事案件的可诉性或可司法性。然而,我国宪法和民事诉讼法均未确定概括性条件和具体审查标准,因此,对于“公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系”引起的纠纷,哪些可以提起民事诉讼,主要信赖于最高法院颇受争议的司法解释作出排除性规定,或由各级法院利用备受抨击的立案实质审查制对许多案件裁量决定不予立案或不予受理。
上述缺陷是由于两个方面的转型尚未完成所致:一方面,在公权力与私权利之间关系层面上,基于公有制国家对权力和资源的垄断,不承认私权,国家权力相对于公民权利而言是没有边界的,公权可及于所有事项,所以政府“主管”事项并没有具体条件限制;其次,在司法权与其他公权力之间关系的层面上,基于行政化的国家权力一元化(权力一体)的理念,国家机构之间只有职责的相对分工,而没有分权。于是,当国家由全面干预逊位于社会有限自治,当司法权面对诉讼爆炸、信任危机、实体法滞后等多重困境而从司法能动主义向司法消极主义撤退时,强势一方总是在有利于自己的方面过分行使权力,而对自己不利或不便时就从责任中撤退。在法院相对于当事人居于强势而在国家权力结构中居于弱势的背景下,在百姓和政府不信任法院的背景下,在以诉讼费用依然成为法院生存的主要来源的动机驱动下,法院如果收取高额受理费用并将社会冲突纳入自己怀中而最终却又没有具体的立法依据作为尚方宝剑,往往会以自己没有“主管”权限为由驳回起诉,导致司法危机出现。正如美国法官万斯庭所言:“独立的法官受制于有界定功能的法律,政府向司法机关提供推行法律所需要的手段或工具而不是试图逼迫司法机关成为推行其他机关意志的工具。”民事诉讼法的修改应当通过对民事纠纷的“可司法性”标准明确界定,完成这一转型。
其二,提供在寻求司法解决之前可以择优选择的其他救济途径。既然司法是社会冲突的最后救济,那么,这一救济即不能成为轻易动用的手段,在司法救济途径之前或之外,应当另有其他途径可供选择。当设有其他救济途径作为司法的前置程序时,当事人在动用司法救济之前必先穷尽其他途径;当其他救济途径与司法并存时,当事人可自由地优先考虑其他途径,比如自力救济(和解)和社会救济(如调解和仲裁)。法律通过允许、认可、设置、鼓励、发展和引导多元纠纷解决途径,激励或/和保障不同途径各自的个性差异和相应优势,改变一元化的控制思路和单一的纠纷解决模式,使司法审查权受到分界的制约并逐步形成自我克制,从而使当事人得以真正根据自己的意愿和价值取向自由地“择优”。这应当成为我国民事诉讼制度完成转型、回应当代社会多层次需求的重要思路。
其三,强化民事司法的权威优势和规则功能。无论在实然或应然意义上,在所有民事纠纷的救济途径中,司法救济成本都是最高的。因此,如果把成本如此之昂贵的民事诉讼制度的功能仅仅定位于解决个案纠纷,并且按照这唯一功能来建构具体的程序规则,那么无论从当事人选择还是社会(全体纳税人)评价的意义上,民事司法制度就失去了优势和特别价值。民事诉讼制度相对于其他解决纠纷途径的优势,一方面在于其以复杂、规范、高成本的程序所保障的公正性、强制性和权威性,另一方面体现在它所独具的特殊功能,即维护和创制规则。司法程序在解决个案纠纷的过程中,以正统的司法过程和统一的司法结果为其他救济途径提供可资参照的规则和参数(此所谓“法律阴影下的谈判”),并预防潜在的社会纠纷。因此,司法在效率和秩序方面的优势主要是远期利益,亦即通过维护和创制规则而批量地解决纠纷,而主要不是个案效能。我国诉讼程序制度的转型,需要转变“头痛医头,脚痛医脚”的思路,强化规则意识、统一意识、权威意识,不以解决个案纠纷为唯一目的,特别是在上诉程序、再审程序和审级制度中,要防止司法冲突的增加及其对司法权威的破坏。
2. 程序分类:多元民事程序及其相互关系
我国的民事诉讼制度建构思路,无论过去的非专业化还是现在所追求的专业化,都没有脱离单一的思路和模式,“简单”是一种原始和粗糙意义上的简单,“复杂”则是一种混沌和零乱意义上的复杂。程序制度的设计没有按照程序多样性和价值多元的意识有意/自觉地为不同案件留下可选择的空间,因此,程序在具体运作中只能根据具体案件具体分析的思路,自发地形成一些没有确定规则和适用标准的、看似多样化实为各行其是的程序。一审程序与二审程序之间、原审程序和监督程序之间、普通程序和简易程序之间、诉讼程序和特别程序之间、审判程序与执行程序之间,主要是概念上和形式上的区分,在技术层面上并未真正体现和实现不同程序在功能上的明显差异,而家事案件与商事案件、金钱案件与非金钱案件、私权纠纷与公益诉讼之间的区分,更是付之阙如。社会分工的细化是社会进步程度的重要标志,我国民事诉讼制度的转型在这方面还有很长的路要走。
总而言之,在这个空前剧烈的转型时期,民事诉讼法的修订实现从理念到技术的制度转型,对于重新配置当事人、法院、法律职业乃至整个政府权力结构中的权利、权限、职能、责任,都将产生深远的影响,而它所肩负的历史使命又恰恰可能成为其转型过程中障碍重重的原因,学术的使命在于为完成这一使命提供正确的信息、精准的判断、深透的分析和睿智的方案。在如此复杂的国度,面临如此复杂的背景,民事诉讼制度设定统一的价值目标或使用统一的技术方案,无异于给不同年龄、不同性别、不同需求的人提供同一型号、同一款式、同一风格的鞋,在实务中不可避免出现削足适履的现象。实现民事诉讼制度的转型,必须首先改变“大一统”的支配欲和非此即彼的思维定势,形成以回应社会需求为重心的开明的控制模式,并通过细致的技术建构,形成多元、多层次的体现权力分界、职能分层、案件分流和程序分类的民事纠纷解决体系。
注释:
关于诉讼模式的定义方法,请参见汤维建:“两大法系民事诉讼制度研究”,陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》第1卷;张卫平:《诉讼构架与程式———民事诉讼的法理分析》,清华大学出版社2000年;傅郁林在北京大学的授课讲义:“现代民事诉讼模式与民事诉讼法律关系”。
在此再次强调,三审程序的特殊功能和三级司法结构的意义,既不是为了给当事人多提供一次救济机会,也不能替代再审程序而成为错误救济程序,其意义在于使这种职能分层、审级制约、司法统一成为可能。详见傅郁林:“审级制度的建构原理”,《中国社会科学》2002年第4期;“论最高法院的职能”,《中外法学》2003年第5期;另参见AndrewLe Sueur(ed. ), Building theUK sNewSupreme Court———National and Comparative Perspectives, Oxford University Press, 2004; Ian Greene, ect., FinalApplea,l Decisionmaking in Canadian Courts ofAppea,l James Lorimer& Company Ltd., Publishers Toronto, 1998; Tony Blackshield, etc. (ed. ) HigCourt ofAustralia, OxfordUniversity Press, 2001; Appellate Courts in theUnited States and England, by Lord Evershed andW illiam J.Brennan, Jr. The Lawbook Exchange, Ltd., Clark, New Jersey, 2004.
关于确定“可司法性”的标准,参见爱德华兹:《美国联邦法院的权力和法院命令的执行》,载于宋冰编:《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社1998年,第213页。
出处:《江苏行政学院学报》2007年第1期 总第31期 |
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傅郁林 北京大学法学院 教授
一、 中国问题:确定制度转型思路的基础和背景
我国社会正处于剧烈转型时期,多元价值和多种需求的繁杂交织和剧烈冲突正在打破传统的力量均势,社会各阶层、公权与私权、国家权力结构中各部门之间都在通过显在或潜在的博弈重新调整自己的角色和地位。与此同时,中国这个以比较研究为法学研究的重要方法、以移植西方法律制度为立法的重要渊源的国度,迎来了西方社会基于对现代性带来的社会问题的反思而进行的逆向改革浪潮,加剧了我国改革在目标和价值取向上的冲突。这种剧烈的冲突直接体现在十几年来轰轰烈烈的民事司法改革过程之中,法院调解的地位的反反复复,证据失权制度面临的尴尬,对司法角色的过高社会期待与其过低的政治地位之间的反差所加剧的司法信任危机等无不给当下讨论的民事诉讼法修订和民事诉讼制度改革提出反思和警醒。因此,准确地把握中国问题和改革的背景应当成为首要任务。
从历史的视角看,中国正处于从“前现代”的农业社会走向现代工商业社会的这个进程之中。在这个所谓现代化(“化”是一种过程)的进程中,对于民事诉讼制度影响最为突出的社会转型体现在三个方面:
其一,传统多元社会中日益苏醒的多元需求对单一结构模式的挑战。中国地域辽阔,人口和民族众多,经济、文化发展极不平衡,城市与乡村之间、东部与西部之间、发达地区与落后地区之间的差异,超过了作为我国改革“样本”的任何国家,因而对于解决纠纷机制、司法层次、法律服务的多样性要求也更为迫切。然而,我国从意识形态到控制机制、从政府组织形式到司法审级制度、从宏观政策立法到微观改革方案,都采取了单一化模式。这种一元化的供给与多元化的需求之间形成的剧烈冲突,在传统上受制于中央行政集权的强大力量隐而未发,而在日益复杂的转型社会中却迅速浮出水面。
其二,社会自治和地方分权对中央集权模式的冲击。在经历长达40年公有制政府收缴一切私权、包揽一切私人事务之后,政府权力对于中国基层社会的控制深度和广度都已超过了任何国家和中国历史上的任何朝代,社会对政府权力的依赖程度日益加深,社会自治能力渐渐萎缩。因此,当国家的资源和力量无力再支撑社会发生的每一个琐碎的纠纷时,当国家权力从社会控制中逐步撤退时,社会冲突却已失去了自我疗治和自我复元的能力,当事人在一种感觉被剥夺之后又被遗弃的情绪中无处发泄不满。民事纠纷一方面在传统惯性中(包括需求者的思维惯性和供给者的渠道设置)大量涌入并依赖于政府机构特别是法院,另一方面日益苏醒的自治意识和日益成熟的市场机制又促成对公权机构的某种排斥和对其他途径的欲求。
其三,法律向熟人社会的或速或缓的渗透与权威资源的衰落和分化。法律是陌生人世界的产物。社会对法律的需求以及司法制度、律师职业的发展层次,在很大程度上依赖于由传统的熟人社会向流动的现代社会转型的程度。司法专业化既是这个过程的结果,又反过来成为推动这个过程的原因。在这个转型的过程中,一方面,在转向陌生人社会的司法体制中,信任资源的缺乏需要更多程序保障,因而也增加了纠纷解决的成本;另一方面,在尚未完成转型的熟人社会中,现代的专业化司法所需要的相对隔离和超脱尚未成熟,难以摆脱人情影响和平民化色彩。因此,在如此辽阔的国度、如此复杂的背景下,依据单向的改革目标和单一的价值取向设计的单一诉讼模式更是顾此失彼。
基于对国情的上述判断和定位,笔者认为,我国民事诉讼制度改革的基本目标和总体方向仍然应当是司法现代化和司法专业化,完成从“前现代”向“现代化”的转型。然而,这种转型不是采取任何单一的价值取向或矫枉过正措施,而是要以社会分工的专业化程度为标志实现社会进化,通过精密的分流装置,体现权限分界、职能分层、案件分流、程序分类的基本思路,权限分界与职能分层通过对民事诉讼主体及其他相关主体之间的权力/权利配置,构建民事程序的内部关系和外部关系;案件分流和程序分类则通过对民事诉讼客体及其相应程序的安排,构建诉讼内多元程序和协调诉讼内外纠纷解决途径之间的关系,从而在价值冲突中系统地重构我国现代化的民事诉讼程序。
二、 权限分界与职能分层:以民事诉讼主体为核心的程序内外和纵横关系的架构
职能分层是权限分界的组成部分。权限分界包含三层含义:在民事程序的内部的横向关系中,亦即在作为民事程序核心内容的民事诉讼法律关系中,要划定当事人处分权与法官审判权(公权与私权)的界限,在此基础上形成处分权与审判权之间“相互”制约的机制;在程序内部的纵向关系中,亦即在审级关系中,要划定上下级法院之间的职能范围,在此基础上建立以一审程序功能为重心、以上级法院与下级法院之间“相互”(双向)制约、以维护司法统一为目标的机制;在程序的外部关系中,亦即在民事审判监督关系中,要划定审判权与其他公权力(公权与公权)的界限,建立民事审判权边界明晰、以司法独立为前提、以宪法和法律划定的权限为基准的“相互”制约的机制。
1. 民事程序内部的横向关系:以处分权主义为核心的权利权力制约
在我国现行民事诉讼法中,诉讼程序内法官权力与当事人权利的配置模式是,法官居于民事诉讼关系的核心和绝对控制地位;作为程序主体的双方当事人之间的直接对抗关系则不在民事诉讼法典的调整范围,他们的关系是通过法官(法院)来调整的,而不能构成对法庭权力的当事人权利的有效制约。具体表现在: (1)在实体权利范畴内,当事人的处分不足以形成对法官权利的制约,相反却合法地受制于法官所掌握的广泛的国家干预权力; (2)在证明责任范畴内,当事人及其律师在主观证明责任(提出证据的行为责任)和客观证明责任(证明不能的结果责任)———及其相应权利———两个方面均受到职权探知主义的庭审模式的控制,当事人双方不能自主地形成诉讼结果并对法官的权力构成制约;(3)在推动程序进展方面,职权进行主义模式几乎完全否定了当事人双方积极参与程序事务并决定程序进度的权利,当事人对于程序事项几乎完全听命于法院和法官的程序控制权,而不能对之构成任何制约。
民事诉讼法制度的转型应当首先改变民事诉讼法律关系的理论基础和制度格局,采用以处分权主义理念为基础的三面关系说(或两类关系说)替代两面关系说理论,具体程序规则不仅调整法院与当事人之间的关系,而且直接调整双方当事人之间的关系,使之符合诉权与审判权之间的对立统一关系,由此解决两面关系的制度结构在平衡法官与当事人、当事人与当事人之间相互制约关系时面临的诸多困境。
2. 民事程序内部的纵向关系:以职能分层为基础的上下审级相互制约
职能分层的含义是,在审级制度中,亦即在上下级法院之间的关系上,通过法律明确各自的职能配置和由此划定的上下级法院之间的权力界限,建立以一审程序为重心、上下级法院之间“相互”制约的机制。其意义至少在于两个层面:
在权力结构层面上,其意义在于构成程序内的权力分立和权力制约,消除外部“监督”的契机和借口。通过对不同审级职能的明确定位,将下级法院和上级法院的权限限定在法律明确授权的职能范围内,构成上下级法院之间权力双向制约,特别是下级法院对上级法院的权力制约,改变上级有权“指导”和监督下级法院而自身权力不受程序制约的司法行政化模式,实现下级法院独立于上级法院并在法律授权范围内独立行使审判权不受包括上级法院在内的任何其他个人和团体干预的真正意义上的“两审”(或“三审”)终审制,杜绝变相的一审制,在司法行政管理方面铲除请示汇报制度的土壤。
在程序技术层面上,其意义在于层层分解压力和最终实现司法统一。亦即通过法律对不同审级法院在处理事实问题、法律问题和裁量问题上的权限及运作方式的不同期许,使一审法院在解决事实问题特别是证据的可信性问题方面的职能和决定裁量问题的权力得到上级法院的充分尊重,从而将事实问题和大量事实性纠纷在一审法院获得终局性;在此基础上,上诉法院(特别是省级法院)得以主要精力集中在有助于形成和/或完善规则(包括证据规则、程序规则和政策性规则)的案件上;在下级法院分流了大量案件、分解了事实压力的前提下,最高法院得以在涉及司法冲突和法律发展的案件(包括跨省的案件、提出新型法律问题的案件、涉及不同群体利益配置的政策性案件等)中有所作为,实现其统一法律的特殊职能。而上诉职能和审查范围的确定,也体现了“程序不可逆转性”或“禁反言”的理念,对于下级法院、上级法院和当事人都形成有效约束,避免了由于制度对上诉法院的倚重和对一审角色的偏废而导致的事实重心上移和当事人对下级法院权威的漠视,有助于发挥下级法院的应有功能,减少和抑制对上诉和再审的需求,实现司法的权威、法律的安定性与诉讼效率的统一。
3. 民事程序的外部关系:以审判权独立为前提的权力权力制约
我国现行法确立的审判监督体制主要是通过审判监督程序实现外部监督和事后监督,而通过上诉程序对未生效裁判的监督却基于上述职能分层和上下级法院审判独立的欠缺而未能充分实现。审判监督体制的形成过程是一种各公权机构和利益主体之间的博弈过程,它取决于宪法和法律对公权力的配置模式。健康的权利与权力配置模式和由此形成的良性监督机制或模式有助于在维护司法独立的前提下保障司法公正,反之则破坏司法独立并最终妨碍司法公正。然而,基于我国宪政结构对权力和权利资源的配置,现行民事诉讼程序的内、外关系模式呈现出如下特征: (1)来自于诉讼程序内部的监督机制严重缺乏,因而依赖于诉讼程序之外的监督; (2)来自于(私)权利对于(公)权力的监督机制严重缺乏,因而依赖于(公)权力对(公)权力的监督; (3)监督者(人/机构)的权力没有边界,被监督者(人/机构)在权力结构中没有获得独立,因而监督机制为单向结构而非制衡结构; (4)宪法和法律事先确定的私权保护程序与救济手段严重欠缺,因而形成以宪法保障的申诉权为契机、以“具体案件具体分析”个案救济为目的的事后监督模式。这种监督模式在转型社会正在形成一种“审判监督压制司法独立并最终破坏司法公正”的状况。
因此,民事诉讼制度的转型要通过资源的重新配置,由内而外,由下而上,亦即强化程序内部的当事人权利对审判权力、下级独立审判对上级审判监督、指导权的制约,从而在程序内部抵御权力对权利的侵害和上级对下级的不当干预,在程序外部抵御以“监督”为名瓜分司法权和破坏司法权的完整性、独立性和终局性的各种势力。
三、 案件分流与程序分类:以民事诉讼客体为核心的程序内外关系的架构
案件分流,是为了满足当事人不同价值取向和不同层次的需求,设置、维护和发展包括诉讼在内、但不以诉讼为限的多元纠纷解决途径,通过合理划定司法管辖权(主管)和司法审查权的界限,形成对司法权的制约和自我克制,从而培育和强化社会自治能力,促进和充分发挥每一种纠纷解决途径机制各自的优势,使案件按照纠纷主体的愿望和客观事物的个性分流到不同的纠纷解决渠道。程序分类,是基于公共司法资源在兼顾解决私人纠纷和维护公共利益方面进行公平合理分配的原则,按照进入司法领域的案件的类型和性质,设计不同的程序模式,区别对待诉讼事项与非诉讼事项、金钱纠纷与非金钱纠纷、私权诉讼与公益诉讼、家事诉讼与普通民商事诉讼以及诉讼程序与执行程序,使每一种程序体现和实现各自的理念和价值取向。
1. 案件分流:民事诉讼与诉讼外纠纷解决途径
民事诉讼制度的首要功能是解决纠纷,但并非所有的民事纠纷都进入民事诉讼。司法救济就其所解决的个案数量而言,可能不到全部民事纠纷的千万分之一,绝大多数民事纠纷都通过自力救济(如自行和解或亲友调停)和社会救济(如人民调解和第三者仲裁)消化了。然而,民事诉讼是民事纠纷的最后和最高层次的救济。当我们宣称“司法是社会冲突的最后一道防线”时,我们仅仅强调了司法在社会生活中的重大影响、责任和风险,以及由此对司法职业在伦理和能力方面的特殊要求,但我们忽略了司法最终救济原则的另外几层含义:
其一,司法救济与其他救济途径并存,并且有相对确定的界限划分,亦即必须划定民事审判权介入社会纠纷的权限。这包括: (1)在民事纠纷处理中政府干预与社会自治之间的界限。纠纷本身有“适合于审判和不适合于审判”之分;适于审判的纠纷也可能基于司法资源有限性和在全社会合理配置资源的考虑而暂时被排除在司法管辖之外;被纳入司法管辖范围的纠纷,也不排除其他途径并存,留待纠纷各方根据各自的客观需求和主观取向择优适用。(2)审判机关与其他国家机构(亦即公权力与公权力)之间处理民事纠纷的界限。当第一层次的权利界定之后,为避免由于公权力之间的争夺或推诿导致权利损害或落空,并使各项权力在各自的界限内保持最大权威,分权制衡的技术进一步划定国家机构之间在管辖具体事项上的职能界限。司法权在这一国家权力结构中的具体份额则取决于政府和社会对司法权的依赖程度及其愿意或能够为之提供的资源支持,并反过来决定着审判权在承担社会冲突解决方面的能力。这两个层次的界限定义了民事案件的可诉性或可司法性。然而,我国宪法和民事诉讼法均未确定概括性条件和具体审查标准,因此,对于“公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系”引起的纠纷,哪些可以提起民事诉讼,主要信赖于最高法院颇受争议的司法解释作出排除性规定,或由各级法院利用备受抨击的立案实质审查制对许多案件裁量决定不予立案或不予受理。
上述缺陷是由于两个方面的转型尚未完成所致:一方面,在公权力与私权利之间关系层面上,基于公有制国家对权力和资源的垄断,不承认私权,国家权力相对于公民权利而言是没有边界的,公权可及于所有事项,所以政府“主管”事项并没有具体条件限制;其次,在司法权与其他公权力之间关系的层面上,基于行政化的国家权力一元化(权力一体)的理念,国家机构之间只有职责的相对分工,而没有分权。于是,当国家由全面干预逊位于社会有限自治,当司法权面对诉讼爆炸、信任危机、实体法滞后等多重困境而从司法能动主义向司法消极主义撤退时,强势一方总是在有利于自己的方面过分行使权力,而对自己不利或不便时就从责任中撤退。在法院相对于当事人居于强势而在国家权力结构中居于弱势的背景下,在百姓和政府不信任法院的背景下,在以诉讼费用依然成为法院生存的主要来源的动机驱动下,法院如果收取高额受理费用并将社会冲突纳入自己怀中而最终却又没有具体的立法依据作为尚方宝剑,往往会以自己没有“主管”权限为由驳回起诉,导致司法危机出现。正如美国法官万斯庭所言:“独立的法官受制于有界定功能的法律,政府向司法机关提供推行法律所需要的手段或工具而不是试图逼迫司法机关成为推行其他机关意志的工具。”民事诉讼法的修改应当通过对民事纠纷的“可司法性”标准明确界定,完成这一转型。
其二,提供在寻求司法解决之前可以择优选择的其他救济途径。既然司法是社会冲突的最后救济,那么,这一救济即不能成为轻易动用的手段,在司法救济途径之前或之外,应当另有其他途径可供选择。当设有其他救济途径作为司法的前置程序时,当事人在动用司法救济之前必先穷尽其他途径;当其他救济途径与司法并存时,当事人可自由地优先考虑其他途径,比如自力救济(和解)和社会救济(如调解和仲裁)。法律通过允许、认可、设置、鼓励、发展和引导多元纠纷解决途径,激励或/和保障不同途径各自的个性差异和相应优势,改变一元化的控制思路和单一的纠纷解决模式,使司法审查权受到分界的制约并逐步形成自我克制,从而使当事人得以真正根据自己的意愿和价值取向自由地“择优”。这应当成为我国民事诉讼制度完成转型、回应当代社会多层次需求的重要思路。
其三,强化民事司法的权威优势和规则功能。无论在实然或应然意义上,在所有民事纠纷的救济途径中,司法救济成本都是最高的。因此,如果把成本如此之昂贵的民事诉讼制度的功能仅仅定位于解决个案纠纷,并且按照这唯一功能来建构具体的程序规则,那么无论从当事人选择还是社会(全体纳税人)评价的意义上,民事司法制度就失去了优势和特别价值。民事诉讼制度相对于其他解决纠纷途径的优势,一方面在于其以复杂、规范、高成本的程序所保障的公正性、强制性和权威性,另一方面体现在它所独具的特殊功能,即维护和创制规则。司法程序在解决个案纠纷的过程中,以正统的司法过程和统一的司法结果为其他救济途径提供可资参照的规则和参数(此所谓“法律阴影下的谈判”),并预防潜在的社会纠纷。因此,司法在效率和秩序方面的优势主要是远期利益,亦即通过维护和创制规则而批量地解决纠纷,而主要不是个案效能。我国诉讼程序制度的转型,需要转变“头痛医头,脚痛医脚”的思路,强化规则意识、统一意识、权威意识,不以解决个案纠纷为唯一目的,特别是在上诉程序、再审程序和审级制度中,要防止司法冲突的增加及其对司法权威的破坏。
2. 程序分类:多元民事程序及其相互关系
我国的民事诉讼制度建构思路,无论过去的非专业化还是现在所追求的专业化,都没有脱离单一的思路和模式,“简单”是一种原始和粗糙意义上的简单,“复杂”则是一种混沌和零乱意义上的复杂。程序制度的设计没有按照程序多样性和价值多元的意识有意/自觉地为不同案件留下可选择的空间,因此,程序在具体运作中只能根据具体案件具体分析的思路,自发地形成一些没有确定规则和适用标准的、看似多样化实为各行其是的程序。一审程序与二审程序之间、原审程序和监督程序之间、普通程序和简易程序之间、诉讼程序和特别程序之间、审判程序与执行程序之间,主要是概念上和形式上的区分,在技术层面上并未真正体现和实现不同程序在功能上的明显差异,而家事案件与商事案件、金钱案件与非金钱案件、私权纠纷与公益诉讼之间的区分,更是付之阙如。社会分工的细化是社会进步程度的重要标志,我国民事诉讼制度的转型在这方面还有很长的路要走。
总而言之,在这个空前剧烈的转型时期,民事诉讼法的修订实现从理念到技术的制度转型,对于重新配置当事人、法院、法律职业乃至整个政府权力结构中的权利、权限、职能、责任,都将产生深远的影响,而它所肩负的历史使命又恰恰可能成为其转型过程中障碍重重的原因,学术的使命在于为完成这一使命提供正确的信息、精准的判断、深透的分析和睿智的方案。在如此复杂的国度,面临如此复杂的背景,民事诉讼制度设定统一的价值目标或使用统一的技术方案,无异于给不同年龄、不同性别、不同需求的人提供同一型号、同一款式、同一风格的鞋,在实务中不可避免出现削足适履的现象。实现民事诉讼制度的转型,必须首先改变“大一统”的支配欲和非此即彼的思维定势,形成以回应社会需求为重心的开明的控制模式,并通过细致的技术建构,形成多元、多层次的体现权力分界、职能分层、案件分流和程序分类的民事纠纷解决体系。
注释:
关于诉讼模式的定义方法,请参见汤维建:“两大法系民事诉讼制度研究”,陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》第1卷;张卫平:《诉讼构架与程式———民事诉讼的法理分析》,清华大学出版社2000年;傅郁林在北京大学的授课讲义:“现代民事诉讼模式与民事诉讼法律关系”。
在此再次强调,三审程序的特殊功能和三级司法结构的意义,既不是为了给当事人多提供一次救济机会,也不能替代再审程序而成为错误救济程序,其意义在于使这种职能分层、审级制约、司法统一成为可能。详见傅郁林:“审级制度的建构原理”,《中国社会科学》2002年第4期;“论最高法院的职能”,《中外法学》2003年第5期;另参见AndrewLe Sueur(ed. ), Building theUK sNewSupreme Court———National and Comparative Perspectives, Oxford University Press, 2004; Ian Greene, ect., FinalApplea,l Decisionmaking in Canadian Courts ofAppea,l James Lorimer& Company Ltd., Publishers Toronto, 1998; Tony Blackshield, etc. (ed. ) HigCourt ofAustralia, OxfordUniversity Press, 2001; Appellate Courts in theUnited States and England, by Lord Evershed andW illiam J.Brennan, Jr. The Lawbook Exchange, Ltd., Clark, New Jersey, 2004.
关于确定“可司法性”的标准,参见爱德华兹:《美国联邦法院的权力和法院命令的执行》,载于宋冰编:《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社1998年,第213页。
出处:《江苏行政学院学报》2007年第1期 总第31期
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