职场性骚扰案件的证明责任研究

曹艳春  燕山大学  教授，硕士生导师 , 刘秀芬  燕山大学文法学院                  
一、受害者雇员的证明责任恒定

(一)无过错推定法则下的受害人证明责任的负担
性骚扰是加害人对受害人性利益的侵犯,属于侵权行为。若抛开雇主责任不谈,职场性骚扰与公共场所性骚扰没有实质差别,二者皆属一般侵权行为,皆应遵循过错责任的归责原则和通常的举证责任分担标准。过错责任归责原则在诉讼中伴随着无过错推定法则的实施,即受害人未就性骚扰行为成立的事实形成令人信服的合理证明或者说性骚扰行为是否成立真伪不明时,则推定加害人未实施性骚扰行为,作为原告的受害人承担败诉风险。从举证责任分担的角度讲就是“谁主张,谁举证”。用罗森贝克的证明责任规范说的基本原理解释即“各方当事人应就其有利之规范要件为主张及举证”。罗森贝克将法律规范分为四类,即权利发生规范、权利妨碍规范、权利消灭规范、权利受制规范,确定了自己的证明负担分配原则:主张权利存在的当事人,应就权利发生的法律要件存在事实为举证;否认权利存在的当事人,应就权利妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利受制法律要件的存在事实为举证。依据证明责任规范说,受害者雇员主张加害者雇员对其实施了性骚扰行为并请求损害赔偿,就应对该损害赔偿权利的发生事实承担证明责任,或者,更确切地说,受害者雇员要承担加害者雇员性骚扰侵权责任成立的证明责任,也即要证明一般侵权责任的四要件:侵权行为、损害后果、侵权行为与损害后果之间存在因果关系、加害人过错。但是,考虑到职场性骚扰案件的特殊性,加害人的证明责任应有所减轻或变通。
职场性骚扰对加害者雇员的可归责性证明上,各国之间存在着差别。多数国家采用“谁主张,谁举证”的证明负担方式,如美国。但也有少数例外,如欧盟国家主张适用举证责任倒置的诉讼证明方式。2002年9月23日欧盟制定的关于性骚扰的统一立法《关于落实男女平等待遇条例》,要求申诉人只对自己遭受的不平等待遇进行举证,而由被诉方证明自己行为的合法性,即申诉人只要列举对方侵害自己的事实即可,由被诉人承担主要的举证责任,被诉人的证据是最终的。
尽管对加害者雇员的可归责性证明上存在着正置、倒置的分歧,但我们不可否认性骚扰受害人的举证困境已得到广泛关注,如何克服性骚扰诉讼的证据瓶颈已是当务之急。关于性骚扰事实的证明应否实行举证责任倒置的问题,我国学者存在争论。有学者认为,实行举证责任倒置可能会引发滥诉的道德危机。虽然此观点值得商榷,然而,由被控骚扰者证明某一消极事实的难度并不亚于由受害人证明某一积极事实的难度。权衡利弊,在对加害者雇员的可归责性证明上,我国应在遵循“谁主张,谁举证”的一般分配原则的同时,借鉴美国有关举证责任移转制度的规定。另外,在责任要件的证明上较通常标准要有所降低,这集中体现在对加害人过错、损害后果、侵权行为与损害后果之间因果关系等证明上的弱化。

(二)受害人证明责任的细化
职场性骚扰雇主责任的承担在诉讼证明上分为两个阶段:第一阶段是性骚扰行为对加害人的可归责性的证明,第二阶段是性骚扰行为对雇主的可归责性的证明。第一阶段的证明是两种类型性骚扰的必经阶段,第二阶段的证明仅存在于受害者雇员主张敌意环境型性骚扰时,因为雇主对交换型性骚扰承担严格的替代责任,这排除了双方举证的必要。
我国对侵权责任要件的证明与美国对基础事实的证明基本相同。在美国对于某一侵犯性身体接触的基础事实证明要包含如下要件: (1)被告人(而非其他人); (2)故意(而非偶然); (3)对被害人; (4)进行了身体接触;(5)这种接触是伤害性或侵犯性的(是讨厌的、不受欢迎的)。④在受害人对上述基础事实证明的基础上,提出证据的责任转移到被告方。但是被告方不承担说服法庭的责任,也即被告的抗辩不成立并不必然导致败诉,被告是否败诉还在于原告对基础事实证明的程度。在我国,我们认为,对加害者雇员的可归责性证明上受害人承担本证的证明责任(包括行为责任和结果责任),而被告承担反证责任(仅包括行为责任)。至于受害人的证明难度,则可以通过降低责任要件标准来调和。
美国法院在综合考虑平等就业机会委员会的指导原则及法律程序的基础上,得出如下结论,即受害人主张敌意环境型性骚扰时必须证明如下事实: (1)受害者雇员属于被保护群体成员; (2)该雇员遭受了不受欢迎的性行为、性要求以及其他带有性内涵的语言的或身体的行为;(3)被控骚扰行为是基于性的; (4)被控骚扰行为已经不合理地影响到受害人的工作表现,并造成畏惧的、敌意的、侵犯性的工作环境,这一环境已严重影响到受害人的心理健康; (5)存在管理者责任。欲证明上述全部事实,对受害人来说并非易事,尤其是对敌意环境存在与否的证明。关于敌意环境标准,美国多数人认为应采取“合理人标准”,即通过合理人(通常是行为发生地的雇主或其它雇员)的反应来证明该环境对受害人来说是否是敌意的、侵犯的。这使得本来对受害人具有侵犯性的行为被排除在敌意环境之外。因此,我们认为,只要证明被控骚扰行为对受害人本人是敌意的、侵犯的,就可认定敌意环境的成立。
欲证明敌意环境型性骚扰行为对加害人具有可归责性,受害人必须证明如下事实:
1.受害人要证明性骚扰行为的实施主体是管理者、同事或非雇员的第三方(如客户或其他利害关系人),可以提供的证据包括受害人陈述、证人证言、视听资料、电子资料(电子邮件、短信)等。主体要件是职场性骚扰区别于公共场所性骚扰的首要条件。
2.受害人要证明被控骚扰者的行为是不受欢迎的以及自己做出反对的事实,或者自己同意骚扰是基于骚扰者的胁迫。受害人提出的可为法院采纳的证据包括1)向管理部门投诉的证据。受害者雇员是否对被控骚扰者的不当行为向管理部门提出申诉是判定该行为对受害者来说是否是令人厌恶的相关因素。这一因素主要依赖于公司是否为性骚扰提供了特别的申诉程序以及该申诉程序是否能给予潜在受害者一个有效的申诉渠道。(2)受害人行为异常的事实。美国公平就业机会委员会认为,受害人可能很难找到被控骚扰行为本身的证人,但可以从那些观察到受害人遭受骚扰后的行为举止的证人那里获得证言。受害人和其他人作出的关于受害人在骚扰中明显的行为转变的证言,可以证明被控骚扰者的行为不受欢迎,例如,心率变快、哭泣、呕吐、失眠、噩梦、头疼,或者其他因压力而导致的生理紊乱现象。通常,心理异常的证据是唯一可以用来证明受害人因胁迫而屈从于性骚扰的证据。(3)有关性骚扰综合症的专家证言。在受害人遭受性骚扰的案件中,心理学家作出的有关受害人表现出多数性骚扰受害人所具有的一般症状的专家证言是可以采纳的。(4)耳闻或目睹该骚扰行为的证人所做的证言。我国不适用传闻证据排除规则,因此,承认偷听、偶然听到或直接从受害人处得知有关性骚扰事实的证人证言的证据能力,如同事、医生、顾问等作出的证言。至于证明力可基于其属直接证据、间接证据的判断及综合全案分析确定。(5)视听资料。包括偷拍、偷录的而不侵犯他人隐私权的视听资料。对被控骚扰行为不受欢迎性的证明与环境敌意性的
证明属同一过程。但是,又并非完全重合。多数情况下不受欢迎的行为要达到一定的普遍程度才会造成敌意环境,但也不排除单一行为造成敌意环境的可能。这要依赖行为的严重性判定。行为越严重对行为重复性证明的要求就越低。这在交换型性骚扰中的表现最为突出,若该行为涉及到给予或剥夺雇佣利益,就无需证明行为的重复性。单一行为也可能构成敌意环境型性骚扰。
3.受害人要证明被控骚扰者知道或应当知道他的行为具有侵犯性,即加害人有理由知道他的行为是敌意的。从美国的Scott v. Sear, Roebuck & Co.与Bundy v.Jackson, supra两案判决中我们可以得出结论:工作场所中带有性意味的行为,在没有遭到拒绝或者在遭到拒绝后立即停止时不被看作带有侵犯性。据此,受害人要提出已向加害人表示他的行为是不受欢迎的或直接拒绝该行为的证据。当然,若行为严重超越正常合理的程度时,就推定有骚扰的故意。美国许多法院在判定某一行为是否是故意的性别歧视时都进行了一定的推定。一般来说,在没有证据证明是因受害人邀请或挑逗引起此类行为时,任何带有性意味的身体接触都被看作有侵犯的故意。我国应借鉴美国的这一做法。
4.受害人要证明加害人的行为造成了一定的损害后果以及加害行为与损害后果之间存在因果关系。但是,我们首先要明确损害后果并非构成骚扰行为的必要条件。损害后果既包括生理的伤害和紊乱现象,也包括心理伤害及心理障碍。医院的医疗证明及专家证言在这里尤为重要。受害人据此可请求物质损害赔偿及精神损害赔偿。但是,是否支持精神损害赔偿以及赔偿数额的多寡,更多地依赖法官的自由裁量。我们认为,对于损害后果及因果关系的证明,不是对加害人可归责性证明的不可或缺的证据,而是确定物质损害赔偿与否及赔偿数额的不可或缺的证据,以及确定精神损害赔偿与否及数额的参考证据。在加害行为与损害后果的因果关系上,如果法官认为受害人的陈述在逻辑上合理可信,则可推定因果关系成立,除非被控骚扰者提出合理的可资信赖的反证。
受害人起诉称加害人的行为构成交换型性骚扰时,要证明加害人属于监督管理者(包括处于指挥管理链条之内和管理链条之外的有权者)以及受害人拒绝或接受的行为已经造成有形的雇佣行为(包括雇佣与解雇;提升与未能够提升;降级;不希望的重新任命;引起重大的利益上改变的决定;补偿的决定和工作的分派)。受害人在证明上述事实的基础上,转由雇主证明该有形雇佣行为与骚扰行为之间不存在因果关系,否则雇主就承担严格责任。在敌意环境型性骚扰下,欲证明雇主未尽合理的注意义务或曰该行为的发生、发展源于雇主的纵容,即对雇主来说具有可归责性,受害者会提出已就被控骚扰者的不适当行为向公司管理部门提出申诉的证据;另外,受害者还可提出在此之前其他雇员对该被控骚扰者进行申诉的证据,以证明公司未采取适当措施制止骚扰行为;在普遍性的骚扰中,受害者可提出被控骚扰行为如此普遍,以致于可以推定雇主知悉该骚扰行为以及歧视的故意可归因于雇主。但是,受害者雇员提出上述证据仅是其承担反证证明责任的表现,雇主始终要承担其没有过错的本证证明责任。

二、交换型性骚扰下雇主的证明责任

在法律规定的少数特殊情况下还可根据民法中的“无过错责任原则”,完全免除原告的举证责任,这种情况如果站在推定的角度来看,其实是推定原则的极端化,可称之为一项绝对推定责任原则。“无过错推定”原则与“绝对推定责任”责任原则有着根本的区别,前者是指在行为人的过错证据不足时,推定其无过错而不使其承担责任;后者是指不论行为人有无过错只要存在损害的事实就要承担责任。
从侵权归责的角度而言,我们认为,监督管理者雇员为交换型性骚扰承担过错责任,雇主为交换型性骚扰承担无过错责任(即严格的替代责任);从侵权诉讼的角度而言,对监督管理者雇员实行无过错推定的证明负担方式,对雇主则实行绝对推定的证明负担方式。详言之,受害者雇员一旦证明交换型性骚扰行为存在,并且作为加害人的监督管理者雇员和作为责任承担者的雇主未就交换型性骚扰成立的指控提出合理抗辩,即若交换型性骚扰事实的存在已得到法院认可,则雇主便没有任何理由不承担责任。此时,交换型性骚扰的存在视为事实X,而雇主替代责任则视为事实Y,事实X与事实Y之间是绝对的等量代换,不容推翻。
雇主无需对其是否存在过错承担举证责任,这并不意味着雇主不可以就交换型性骚扰行为成立的事实进行抗辩,若雇主通过反证动摇了被控骚扰行为对加害人的可归责性(如受害者雇员声称的有形雇佣行为实际并不存在,或者即便存在,也是基于性别以外的其他合理理由作出),使交换型性骚扰行为存在与否处于真伪不明的状态,则雇主必然不承担严格替代责任(除非受害人再度以优势证据推翻被告的辩护或者使被告的辩护处于真伪不明状态)。但最终承担责任与否还依赖敌意环境型性骚扰事实成立与否及雇主是否存在过错。

三、敌意环境型性骚扰下雇主的证明责任

(一)雇主证明责任的合理性
我们知道,无过错推定原则是民事侵权诉讼的一般原则。与此相反,由于民法所规定的某些特殊情形,需要通过举证责任倒置的方式实行过错推定,它通过限定被告举证证明其没有过错的抗辩事由,试图强加给被告责任。由于过错推定是在特殊的前提下运用证据法则实行的,所以,其只能作为一项特殊的推定法则。对敌意环境型性骚扰下雇主责任的承担实行过错推定的归责原则及举证责任倒置的诉讼证明方式的合理性在于:
1。危险领域考量。危险领域说,是20世纪50年代由德国学者提出的举证责任分配学说。它认定在某个危险领域(加害人的或者受害人的)损害发生的原因,从而对证明责任进行分配。这里所指的危险领域概念除了危险领域或危险范围之外,还包括责任领域、主宰领域或者组织领域,几者之间并无实质区别。
职场性骚扰以工作环境为背景并以特定关系(同事关系、管理者或雇主与其他雇员的关系、员工与客户或其他利害关系第三人的关系等)为基础,是其区别于公共场所性骚扰的根本特征。工作环境实际处于雇主的组织、掌控之中,是雇主事实上和法律上控制的危险领域,那么雇主就没有理由不对职场性骚扰的防止和纠正尽其所能。雇主应对防止和纠正性骚扰行为采取的合理措施,包括防止性骚扰的书面政策的制定和实施、对员工的定期培训,以及一套有效的内部申诉渠道的建立。由雇主承担其已尽合理注意义务的证明责任是贯彻加害人对证据接近思想及克服受害人证明危机思想的根本体现。就雇主而言,由雇主就其没有过错承担举证责任符合由积极事实的主张者承担证明责任的基本原则,因雇主是就其已对防止和纠正性骚扰行为的发生尽到合理注意义务予以证明,而非相反。由雇主承担对某一行为事实上存在的举证,其逻辑上的合理性远远胜过由受害者雇员对该行为事实上不存在的举证。另外,雇主较受害者雇员收集证据的能力更强,雇主易于承担其已尽合理注意的证明责任。这不但在于雇主是就某一既有事实承担证明责任,更在于雇主较之受害者雇员更接近形成这一既有事实的证据。
2.损害归属考量。损害归属说,是1976年由德国学者瓦伦道夫提出的。这一举证责任分配理论中,其最重要的方法是,先就实体法所规定的损害赔偿制度,研究其责任归属的各种原理原则。如果在实体法方面能够正确地确定其责任归属或者损害归属的原理原则,则举证责任分配的原则也可以依损害归属原理原则为标准。瓦伦道夫认为,举证责任分配的最高原理———正义公平原则,能够具体化为盖然性原则、保护原则、担保原则、惩罚原则及社会危险分配原则。盖然性原则和保护原则是决定损害归属的一般原则,在雇员因雇主违反义务而受损害的情况下,雇员依《德国民法典》第618条请求赔偿时,应由雇主就损害发生与违反义务两者之间的因果关系负举证责任,不由雇员举证。这是因为,根据社会保护原则的精神,此种损害应归雇主负担,故雇员只就发生损害事实进行举证,而雇主应就违反义务与损害发生两者之间的因果关系负举证责任。
防止和纠正职场性骚扰行为是雇主对雇员保护照顾义务的重要内容,雇主要尽其所能使工作场所不包含性与敌意的因素,从而使雇员获得正常的、和谐舒适的工作环境。若雇主果真未对雇员尽到合理的保护照顾,那么损害视作是由雇主本人引起的,雇主要承担性骚扰损害赔偿责任。
危险领域说、损害归属说并未实现对举证责任分配的通说———规范说的根本修正,相反,我们认为,由危险领域因素、损害归属因素而导致的举证责任倒置是证明责任规范说的组成部分,是对举证责任分配一般原则的必要补充。在举证责任分配领域规范说仍居于主导地位,然而,纠纷形式的多样性,为危险领域说、损害归属说等举证责任分配的特别学说留出了生存空间。职场性骚扰案件中,受加害者雇员的可归责性证明仍遵循“谁主张、谁举证”的一般原则,只在敌意环境型性骚扰对雇主的可归责性证明上实行由雇主举证的倒置理论,旨在弥补一般分配原则对受害人利益保护的不足。

(二)过错推定法则下雇主证明责任的负担
如前所述,若用一个等式表示交换型性骚扰事实与雇主替代责任之间的关系,是X=Y。然而,若将敌意环境型性骚扰事实视作事实X,将雇主责任视作事实Y,此时,事实X与事实Y之间非绝对的等量代换,或者说只有在少数情况下才可成立这样的等量代换。若使事实X等于事实Y,则必有一个外在因素Z介入,即Y=X+Z,此处的Z意指雇主过失。我们认为,敌意环境型性骚扰下对雇主实行过错推定的归责原则,意味着事实X与事实Z的证明责任并不归属于同一人,受害者雇员承担敌意环境型性骚扰成立的证明责任,雇主承担其在敌意环境型性骚扰发生过程的始终不存在过错(即已对防止和纠正性骚扰行为尽到合理注意)的证明责任。可见,敌意环境型性骚扰发生的场合损害赔偿责任并不统归于雇主,等式中变量Z的存在为雇主提供合理抗辩空间的同时也赋予雇主一定的举证责任。美国联邦最高法院认为,性骚扰雇主责任的抗辩事由包括: (1)雇主已对防止和迅速纠正任何形式的性骚扰行为尽到了合理注意; (2)受害者雇员未能合理地运用雇主提供的各种防治和救济措施,或者未能避免其他损害。雇主对该项事由承担举证责任。
在雇主未尽及时纠正义务的敌意环境型性骚扰案件中,雇主只在知道或应当知道该行为对受害人来说是“不受欢迎的”时才承担责任。根据美国平等就业机会委员会的指导原则,当受害人证明被控骚扰行为存在如下情形时: (1)在工作场所公开实施; (2)雇员广泛知晓; (3)受害人向雇主提出申诉,就推定雇主知道该行为存在。此时,雇主责任承担要件分为两个层次: (1)雇主知道该行为; (2)雇主知道该行为对受害人来说是不受欢迎的。据此,雇主可以援引受害者雇员未就该行为向公司管理部门提出申诉的事由作为其知悉该行为存在的抗辩理由。但这一抗辩并非绝对有效。当出现某些情况时,雇主责任仍无法避免。Faragher案件中公司认为受害人没有就骚扰行为提出申诉,因此公司不应承担责任。受害人则提出她没有对此问题提出申诉,是因为她不知道监督管理者的行为违反公司政策,因为公司从未将它的性骚扰政策向雇员和管理者作出宣传。同样,监督管理者也承认他从未见过公司性骚扰的相关政策。美国联邦最高法院认为,此监督管理者的行为造成敌意工作环境,公司在性骚扰责任的承担上没有形成有力抗辩。因为公司的性骚扰政策没有向管理者及雇员进行宣传(因此,他们不能采取合理措施避免性骚扰行为),以及即使已经作出宣传,它的性骚扰政策也是不完善的,因为当管理者本人是骚扰者时在申诉程序中却没有回避的规定(所以,这在任何情况下对受害人都不利)。另外,如果受害人因惧怕对管理者提出申诉产生的负面影响而未及时申诉的,也可作为其迟延申诉或没有申诉合理理由。对于雇主是否知悉被控骚扰行为对受害者雇员来说是不受欢迎的,雇主可提出如下证据进行抗辩: (1)被害人是否作出适当反应。被告方将试图证明受害人对争议行为没有作出反对(或者作出的反对不合时宜),作为该行为在其发生时并非不受欢迎的证据。但是,这一证明是非结论性的(因为被害人可以证明她是出于胁迫而同意骚扰的)。(2)被害人的在先行为。美国联邦最高法院认为,受害人的在先行为(比如挑逗性的语言或性感的服饰)是一个理性的人判断其行为是否受欢迎的关键。联邦最高法院进一步指出,受害人对其“性嗜好的公开表达”的证据是可以被采纳的,这是判断该行为对受害人来说是否受欢迎的证据。受害人的在先行为分为两种情况: (1)受害人在工作场所作出的带有性意味的在先行为(包括与性有关的演讲、不合时宜的性感服饰、带有性意味的举止以及受害人对他人此类举止的反应)的证据,可以用来证明受害人对此行为的态度;(2)被控骚扰者在一定程度上得知了受害者对其他同事的此类在先行为,也可以作为证明该被控骚扰者合理认为其行为不具有侵犯性的证据。但是,对被害人在先行为的考查要足够谨慎,因为其中可能包含着某种偏见。并且,被害人在先行为和品格的证明价值有限。判断某一行为是否敌意,关键还是考查受害人对该特定行为的态度。
更难以判断的情况是,某一雇员起初同意某一带有性本质的行为,但后来反对,并诉称该持续性的骚扰性行为造成敌意工作环境。这时,该雇员就要举证证明后来的性骚扰行为是不受欢迎的,是与工作有关的骚扰行为。该雇员必须证明其已明确向骚扰者表示他的行为不再受欢迎。如果该行为仍在继续,那么雇员没有向公司管理部门提出申诉,也可以作为证明该继续进行的行为实际上是受欢迎的以及与工作无关的。
敌意环境型性骚扰下被告免责的要件包括对性骚扰申诉的处理“及时合理”,因此,被告也可提出证明其在处理性骚扰问题上并非消极的证据作为抗辩事由。被告有权提出曾经表示若被害人提出申诉则被控骚扰者可能面临被解雇危险的证据,或者面临其他惩罚的证据,这可以证明他们对此问题的处理及时适当。同样,被告还可提出被害人的申诉不足以导致任何惩罚的证据。然而,对雇主而言更保险的措施是在接到性骚扰申诉的任何时刻进行一次调查,或者至少书面通知申诉者其可以保留提出正式申诉的权利。查看纠纷是否已经解决的事后核查也是必要的。调查、核查的材料可作为雇主处理骚扰行为的积极证据。
                                                                                                                                 注释:
             陈界融:《证据法:证明负担原理与法则研究》,中国人民大学出版社2004年版,第76页。
同上注,第78页。
郑爱青:《欧盟及其主要成员国反性骚扰立法的主要内容》,载《妇女研究论丛》2006年8月,第74期。
MichaelEvan Gold,Labor and EmploymentDiscrimination Law,An Introduction toLegalReasoning, ILRCB201. 01. Part IV.EmploymentDis-crimination Law. 2004. page869.
MichaelEvan Gold,Labor and EmploymentDiscrimination Law,An Introduction toLegalReasoning, ILRCB201. 01. Part IV.EmploymentDis-crimination Law. 2004. page823.
Rules onHarassment, http: //www.westlaw. com.
Scott v. Sear, Roebuck& Co., 798 F. 2d 210 (7th Cir. 1986).
Bundy v. Jackson 641 F. (2d) 934 (U. S. Court ofAppeals).
Sowers v. Kemira, Inc. (1988, SD Ga) 701 F Supp 809, 46 BNA FEP Cas 1825.
参见曹艳春:《雇主替代责任研究》,法律出版社2008年版,第252-256页。
e. g., Bundy v. Jackson, supra; Kyriazi v. Western Electric Co., 13 FEP Cases 1346 (DNJ 1978).
e. g., Paroline v. UnisysCorp., 879 F. 2d 100 (4th Cir. 1989).
叶自强:《民事证据研究》,法律出版社1999年版,第122页。
叶自强:《民事证据研究》,法律出版社1999年版,第125页。
[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版,第307页。
叶自强:《民事证据研究》,法律出版社1999年版,第168页。
叶自强:《民事证据研究》,法律出版社1999年版,第168页。
Barry S.Roberts and Richard A.Mann., SexualHarassment in theWorkplace:A Primer. http: //www.westlaw. com.
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                                                                                                                    出处:《法学杂志》2009年第6期