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王福华 上海交通大学法学院 教授
当事人陈述在我国传统民事诉讼学理中一直被当作一种独立的证据形式,具体指当事人或其法定代理人在民事诉讼中就案件事实向法院做出的叙述或说明。从理论上讲,当事人作为争讼权利义务的直接承担者,对争议发生的过程有着其他人无法比拟的感知,所以,当事人在诉讼过程中陈述案件事实有助于纠纷的解决,在立法上赋予它以证据角色也是理所当然的事情。然而,由于我国民诉立法对当事人陈述仅从证据形式层面加以狭义的理解,它被直接地用于证明案件的事实,这在一定程度上夸大了当事人陈述的证据属性,令当事人陈述在诉讼中承载了其自身难以承受的证明功能。另一方面,民事诉讼立法和实践对当事人陈述运作的程序关注不够,导致在诉讼实践中当事人陈述在一定程度上脱离了对程序的诉求,甚至被从具体的诉讼程序中游离出来成为标本式的证据形式,出现很少适用或适用困难的情况。有鉴于此,对当事人陈述进行制度化解析,还当事人陈述以其本来面目并合理地设置其功能就是非常有意义的课题。
一、制度化解析当事人陈述
在我国,涉及到当事人陈述的制度规范主要有现行的民诉法和最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》,这些规范在总体上以粗线条的方式规定了当事人陈述的属性和程序运作方式,但条文过少和内容不够精细是显而易见的缺陷。实际上,无论是对我国民事诉讼程序的运作过程进行分析,还是对各国的立法相关规范进行横向对比,都会发现当事人陈述不但是一个复杂的制度,而且也是一个有着相对完整体系的程序制度。所以,我们不能仅在狭义上对它进行证据形式方面的考量,而有必要从多重角度阐释其运作机理。在笔者看来,惟有对当事人陈述给予制度化处理,才能使它承担其适当的诉讼角色并在民事诉讼中发挥适当的诉讼功能。在制度化的要求下,一是有必要对当事人陈述进行准确而明晰的定位,将它定位于证明材料还是证明方法,哪种定位更科学合理?二是要在其运作的程序中对当事人述做动态把握,即要厘清当事人陈述及其相关程序规则之间的关系;其三,要在辩论原则、直接言词原则与当事人陈述之间建立起有机联系,以相应的诉讼规则规制当事人陈述的程序运作。
（一）当事人陈述的内涵
对当事人陈述做出制度化处理的前提是对其内涵予以全面的阐释。但从语义角度看,当事人陈述在我国的立法中却是一组混乱、含糊的术语。我国现行的当事人陈述制度既有当事人关于案件事实情况的陈述,也有当事人对诉讼请求以及对案件处理意见的说明;还有当事人就各个证据的分析、判断的推理说明,以及对法律适用的意见等。立法和司法解释中既有在审前程序中当事人陈述的规定,也有在法庭调查中的当事人陈述的规定,甚至还包括法院在庭外调查时获得的当事人陈述的笔录等。在上述以当事人陈述面目出现的诉讼活动中,哪些属于证明活动,哪些属于阐明事实主张?需要我们进行概念上的归纳。
第一,当事人陈述是当事人(或法定代理人)在庭审这一特定场合就特定事实存在与否所做的陈述,包括积极陈述和消极陈述两种形态。积极陈述是指当事人对案件事实发生、发展、演变过程做出的有利于己的叙述,实际上是提出自己的事实主张,其本身并不能构成证据。美国判例就明确排除了开场陈述的证据属性。如果对方当事人没有承认该事实,陈述的当事人应承担相应的证明责任,积极陈述一般不能作为认定案件事实的直接证据,必须有其他证据佐证或补强;消极性陈述是对对方当事人的事实主张所进行的叙述、说明或反驳,应当区分以下两种情形分别处理: (1)承认性陈述,承认性陈述是一方当事人对对方当事人所提出的事实明确表示承认的情况,这种陈述包括两种形态:一是承认对方当事人主张的事实或承认对方当事人的诉讼请求,按照辩论主义的要求法院必须将当事人之间没有争议的事实作为裁判的依据,据此,对事实的承认属于可资定案的诉讼上的自认证据,而对诉讼请求的承认则会导致做出陈述的当事人败诉,这种陈述是辩论的内容而非证据,当事人在作出陈述时处分了自己的诉讼权利。(2)否定性陈述,是指对对方当事人主张的事实表示反对的陈述,对否定性陈述要视证明责任的分配法则,由当事人提供必要的反证才能作为定案依据。
第二,并非当事人做出的所有陈述都是证据材料,只有关于案件事实的陈述,包括涉及实体法律关系的各种事实和民事纠纷的发生事实,以及其他对正确处理案件有意义的事实的陈述才构成证据材料。除此之外的其他陈述,如关于诉讼请求、对证据的分析、对事实的法律评断或对法律适用等的陈述,当然不能作为证明案件的事实。显然,作为证据方法的当事人陈述与法庭辩论中当事人所做的陈述是存在明显界限的,因为庭审过程中以辩论形式表现出来的当事人陈述并没有诉讼法上的证据效力,而且在民事诉讼中作为证据方法使用的当事人陈述和作为当事人在法庭辩论中陈述应当是有区别的、相分离的,前者是当事人在运用证明手段证明案件事实,后者则是当事人实施的辩论行为。
第三,当事人陈述应当以本人口头陈述为原则,以他人代为陈述或书面陈述为例外。当事人陈述应当以言词陈述的方式进行,但引用文书中的有关字句的当事人可以朗读该有关字句。而且,当事人应当通过自己的陈述尽自己最大的努力和善意推动诉讼程序的进行,并负有不故意为虚假陈述或恶意掩盖事实的义务。
(二)当事人陈述的证明机理
在大陆法系民诉法语境中,证据是通过证据方法和证据能力展现其证明过程和证明机理的,我们可将当事人在诉讼中的证明的过程阐释为:
1·当事人陈述是属于人证范畴的证据方法。所谓的证据方法是指哪些事项可以成为证据调查中的调查对象。证据方法一般分为两种:人证和物证,当事人陈述被认为是属于人证的范畴。在证据方法方面,当事人陈述是被诉诸于具体诉讼程序之中的有形物,这种有形物的载体是当事人本人。而且当事人作为陈述的主体其不同于证人、鉴定人等其他诉讼参与人的特殊性在于:他们在诉讼中陈述案情的诉求动力首先来源于维护自己的实体权利和诉讼权利。正因如此,英美国家的民事诉讼中不但允许法官采纳与诉因有利害关系的人提供的证据资料,而且当事人本人甚至被视为是最重要的证人,并在庭审中通过交叉询问的方式来使用这种证据。大陆法系国家对待当事人陈述的态度则显得有些矛盾,一方面,当事人陈述在民事诉讼中不能作为直接证据使用;但另一方面,大陆法系国家的民诉法学者也意识到了当事人陈述对于民事纠纷的正当解决具有实质影响作用和积极促进意义。按照日本民诉法学者谷口安平教授的观点,当事者本人作为与案件处理结果有最直接利害关系的主体,在最为知情和享有对纠纷的最终处分权这一点上是谁都代替不了的,从当事者本人的这些性质来看,法院与当事者的关系在诉讼的进行上有着重大的意义。所以无论当事人以什么样的方式针对案件事实所做的陈述,都会因当事人与法院的直接接触而带给当事人实质上参加程序程序并对程序产生实质上的影响的感觉,从而有助于提高诉讼结果的正当性。所以,大陆法系各国将当事人陈述作为证据方法,通过必要的诉讼程序令其发挥诉讼效用。
(2)当事人陈述具有一定的证明能力。证据能力,是指可作为证据方法的某种有形物在法律上的正当性。按照证据能力规则,对无证据能力的有形物不准作为合法的证据进行调查,即便调查其结果也不能作为认定事实的资料。对当事人陈述而言,证明能力是个关键的理论问题,同时也是诉讼实践中的瓶颈。大陆法系民诉学理的通说认为,双方当事人对诉讼结果有最大程度的利益,因此他们是最差的“证人”。在他们看来,所有的证据方法都有证据能力,唯独当事人陈述不具备证据能力,这被普遍认为是证明能力一般原则的例外。这是因为,在逻辑上如果将当事人的陈述作为一种独立的证据形式或证据方法,那么将不得不伴随当事人的主张而负担相应的举证责任,并出现以下悖论:一方面,当事人陈述是一种证据形式,但更是一种待证事实,在一般情况下需要陈述的当事人提供证据加以证明,否则就要承担败诉风险;另一方面,作为一种证据形式,它不能兼有证据能力和证明对象两种角色,即不能凭借自身的形式证明自身的内容。所以在大陆法系国家,仅仅有一方当事人的陈述不会被认可是对其主张的证明。我国审判机关也在认证过程中对当事人陈述持极为审慎的态度,如《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第21条规定:“当事人对自己的主张,只有本人陈述而不能提出其他相关证据的,除对方当事人认可外,其主张不予支持。”例如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第76条规定:“当事人对自己的主张,只有本人陈述而不能提出其他相关证据的,其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”这一规定表明了审判实务部门将当事人陈述定位于事实主张功能的倾向性态度,实际上否定了当事人陈述作为直接证据的资格。这实际上以司法解释的形式否定了当事人陈述在诉讼实践中的证明力,这一规定同时暗含着当事人陈述并不像书证、物证那样可以具有直接证明其案件事实的能力,其本身还属于待证事实的范畴尚需其他证据予以证明,只有在对方当事人放弃责问权的情况下,当事人的陈述才具有了合法性并有可能产生证据上的效果。
(3)当事人陈述在诉讼中主要起着补充性、辅助性证明作用,它既是一种证据资料,同样也可成为一种有助于法官形成心证的证据原因。对此我们可以在大陆法系国家的民事诉讼中找到相应的例证,在大陆法系国家的民事诉讼中法官可以命令一方当事人接受正式的询问,当事人对询问作出回答的必要性在于:如果其他证据证明力显得不充分的话当事人询问可起到印证的作用。尤其是在当事人提交的“第一次诉讼资料”不能证明待证事实的前提下,运用当事人陈述这种“第二次诉讼资料”来补充证明待证事实。德、日两国都有这种当事人陈述的补充性原则,在当事人举证的结果不足以使法官就事实的真伪形成确信,或其已经穷尽其他证据方法而得不到心证时,法官可以针对同一待证事实命令当事人陈述。在这一原则规制下,当事人陈述制度以辅助的证据方法的角色充当了确定民事案件事实的最终手段。
二、我国当事人陈述的非制度化及其成因
由于我国民事诉讼的立法仅在证据形式或证据种类层面对当事人陈述做出处理,导致它在实际运作中出现了程序虚空现象,这又进一步产生了诉讼实践中法官随意处理当事人陈述的可能性。在现行民诉法中,当事人陈述本身已经构成了一个矛盾,它被当作证据之一种被用于证明案件的事实,但同时它又缺乏基本的证明能力。在笔者看来,这一立法缺陷源于将庭审程序与证据制度相割裂的程序制度设计,具体地表现为:
第一,现行民事诉讼法有关当事人陈述规范的矛盾。现行民诉法没有直接规定证据方法,只是对证据的可采性范围作了明确规定,即证据材料必须符合《民事诉讼法》第63条规定的七种法定形式才具有可采性,否则将不能采纳为诉讼证据。但另一方面,由于当事人陈述缺乏限定和约束性的规定,极有可能导致法官难以根据当事人陈述形成心证的尴尬情况。我国民事诉讼法63条虽然承认当事人陈述是证据的一种,但第71条的规定却又实际上否定了当事人陈述作为独立证据形式,该条规定:“对当事人陈述,应当结合案件的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据;当事人拒绝陈述的,不影响人民法院根据证据认定案件事实”。依此规定,当事人并不像证人那样负有陈述义务,人民法院也不能依职权强制当事人陈述。
第二,现行民诉法中当事人陈述存在程序缺失现象。当事人在什么样的时空条件下陈述案件事实,法院在哪些程序中可以对当事人进行询问,在哪些程序中则不能询问,如果有必要询问,其前提条件如何?对陈述的当事人有无诉讼行为能力方面的要求?当事人陈述与法庭调查所得的证据的效力层次如何,它可否被用于否定其他证据,在法官形成心证过程中究竟起什么样的作用?如果当事人不进行陈述的话,以何种制裁措施等等,凡此种种,都需要在诉讼规则体系的建构过程中予以充实和明确。
第三,在我国审判实践的操作层面,对当事人陈述的处理也暴露出非制度化的一面。在我国,证明案件事实虽然被认为是当事人陈述的主要功能,但实际上它难以承担起作为证据尤其是直接证据的作用。根据有两个:一是当事人陈述具有虚实性,即当事人有基于客观事实进行陈述的可能,也有基于自己的目的进行陈述的可能,而且有可能在当事人做出的同一陈述中同时包含这样的内容,这给法官据此认定案件事实会带来不小的困难;二是当事人陈述具有利益性,诉讼中当事人陈述不可避免地受到实体权利义务上利益因素的控制,有只陈述有利于自己的事实而不陈述不利于自己的事实,只做向自己利益方面引导的陈述的可能。
第四,在我国民事诉讼理论中也存在着对当事人陈述定性不准的问题。我国民诉法学理对当事人陈述制度的功能也缺乏清晰的论证,它与其他证据似乎具有同样的证明力。实际情况是,当事人陈述是通过调查获得的证据资料,在诉讼中只能起着补充或辅助证明事实要件的作用,道理是:如果当事人陈述是一种证据,无异于让当事人充当自己的证人,这会产生诉讼角色上的矛盾,在理论上讲没有任何人能为自己的争议作证。因此,对当事人的质询只能被允许用来补充其它证据,或者在没有其他证据的情况下,应对方的要求作为证据。在现代西方国家民诉法学理和实践中,当事人陈述并不被作为一种独立的证据形式看待,而是作为证据方法使用。在诉讼角色的分配上当事人与证人之间有着严格界限,作为诉讼主体的当事人和本案的证人难以在同一案件中兼容,当事人与证人是排斥的,凡在有关案件中能以当事人身份作陈述之人均不得以证人身份作证言。例如德国民事诉讼法规定,当事人证言的可靠性不能与独立证人比拟,只是在极为例外的情况下,才考虑当事人所熟悉的事实。大陆法系之所以将当事人陈述拒之于证据种类的大门之外,是因为:其一,当事人与案件有直接利害关系,他们对案件的陈述可能缺乏客观性、可靠性,这决定了它不能直接作为证据,而应被视为证明对象。要求当事人陈述与自己有利害关系的不利的事实未免强人所难, 因为任何人不能做自己的证人。其二,法院依据职权对当事人陈述进行查证,对另一方当事人也并不公平,这极有可能使该当事人的诉讼权利失去法院的平等保护。
在笔者看来,我国当事人陈述的非制度化和程序虚无的源流在于民事诉讼法律体制的建构长期深受前苏联的影响,例如,《苏俄民事诉讼法典》中有多项条款不切合实际地强调当事人陈述对于确定案件事实的重要性;再如,原苏联最高法院还曾做出决议规定,法律不得采用任何特殊条件来限制当事人陈述的证据效力,当事人陈述对于确定他们在本案中的真实关系具有重要的意义。这些做法貌似提升了当事人的诉讼主体地位,但在诉讼实践中由于当事人诉讼角色的冲突。当然令其走入困境。遗憾的是我国在建国后的几十年中,民诉法学界没有对当事人陈述进行过深入论证和系统的程序设计,加之传统上我国民诉法学界一直以发现客观真实为民事诉讼的唯一目的,认为只有以保护真实的,即存在于诉讼程序以外并且不以诉讼程序为转移的实体权利作为自己任务的审判权,才可能是真实的和公正的。在这样的诉讼理念支配下,当事人陈述制度出现理论浅薄和实践中的随意性倾向似乎就带有了某种必然性。
三、当事人陈述制度化处理的程序规则
当事人陈述的制度化,主要是指立法和审判实践对这种证据方法给予了充分的程序化处理,使它能够发挥出自身的诉讼效能,通过在立法上设置合理的程序规则,激活当事人陈述的程序运作。大陆法系国家的民诉程序中的当事人陈述的程序运作有两种具体形态,即听取当事人本人意见制度和询问当事人制度,这在一定程度上给我们提供了当事人陈述的程序运作范本。
（一）听取当事人本人意见
听取当事人本人意见,又称为听审当事人或当事人听取制度。现代大陆法系各国不将当事人陈述视为证据而将其视为证据方法,而是注重强调当事人陈述对于言词辩论的形式意义和促进事实审理的作用,其目的在于为消除当事人陈述的不清楚、不完整和矛盾之处并确认哪些问题存在争议。美国的民事诉讼实践中,则通过发现程序的笔录取证、询问书、自认等由律师承担并完成听取当事人本人意见的任务。各国一般将听取当事人本人意见制度发挥作用的程序阶段限定于以下两个环节:一是在审前准备阶段听取当事人本人意见对于明了诉讼关系有促进作用;二是在庭审过程中的言词辩论阶段,听取当事人本人陈述对于进行调查证据,证明事实发挥着重要作用。通观各国立法,当事人陈述在诉讼中的程序意义在于以下几方面:
第一,明确诉讼关系、整理争点。听取当事人本人意见制度被大陆法系国家主要用于审前阶段来整理争点,而且它被认为是一个必要手段。经过证据交换并以书面形式加以阐明以后,法院可针对事实问题询问当事人,藉此掌握真正的争点并过滤掉无关联的事实及证据,使法官能够及时、准确地掌握争讼事件的全貌及重心,使调查证据的范围特定化和最小化,从而有助于进行集中的证据调查,并防止发生诉讼突袭。可见,听取当事人本人陈述制度的设置对于促进诉讼顺畅实行、实现案件集中审理、发现案件真实并做出正确裁判等方面有重大作用。在随后的庭审辩论阶段,法官为了明了诉讼关系可以就有关事实上和法律上的事项对当事人进行发问,命令当事人本人或其法定代理人出庭陈述,并且催促其进行证明。这被认为是法官行使阐明权的具体方式,
法官可以根据听取当事人陈述过程中的具体情形对有关事项加以必要的解释和说明,并加以适度引导。显然,这有助于弥补不同当事人间在陈述能力方面的差异,从而有利于加强对当事人诉讼权利的平等保护。在措施上,大陆法系国家以“当事人本人之到场命令”来作为落实当事人陈述的具体手段,这被认为是法院依诉讼指挥权在任何诉讼阶段均可采取的诉讼措施,属于法官自由裁量的范围。此外,由于听取当事人本人意见对于明确争点来讲是必要的程序手段,各国立法中对当事人不到庭陈述本人意见多设有处罚性规定,这使听取当事人本人意见的措施具备了程序上的强制效果。如果当事人或代理人以恶意陈述明显虚伪的事实,或对对方当事人陈述的事实为显然没有理由的争执或提出显然不必要之证据的,法院也可以科以罚款。
第二,沟通诉讼信息。各国民诉法中设立听取当事人本人意见制度的旨意之一,在于实现法院与当事人本人、诉讼代理人的直接接触和沟通。通过当事人必要的言词陈述,达到利用当事人本人的见闻知识来阐明案件要件事实的作用。为促进诉讼信息在诉讼主体之间充分交换,大陆法系国家对听取当事人本人陈述的具体措施上采取了灵活态度:法官在审前阶段即可发布“当事人本人到场命令”听取当事人本人陈述,而且对此往往既没有特殊程序要件的要求,也没有时间上的限制,甚至哪些待证事实需要询问都没有必要在立法上预先设定。一般可以理解为法官可以对当事人本人做广泛的、有弹性的、无固定方式的质问,甚至这种法庭辩论不是以对抗方式开展的,而是以讨论和协调的方式进行的,在这其中法官并不仅仅是消极的听审者,而更是辩论过程的积极参与者。法国、俄罗斯、希腊等国的民事诉讼法中都有相类似的制度。
第三,形成心证。当事人陈述虽不是一种独立的证据形式,但由于听取当事人本人陈述所得取的证据资料往往涉及与案件相关的间接事实,它与调查证据所得的资料可以一同成为影响法官形成心证的原因。正是因为听取当事人本人陈述制度在实践中所显现出的重要性, 1977年德国在修改民事诉讼法时进一步强化了听取当事人本人陈述制度的作用,规定法官应当在主要期日应当听取当事人本人陈述。此后,听取当事人本人陈述在德国实务上成为审判程序上的习惯性做法,根据调查统计,德国地方法院中有53%的法院,在审理半数以上的案件中命令当事人本人到场陈述。日本法院在民事诉讼传统上比较少使用听取当事人本人陈述制度,这个现象被日本的民诉法理论界指责为是阻滞审判实务改革的一大障碍。从正反两个角度来看,听取当事人本人陈述制度大陆法系国家的诉讼实务运作上显示出明显的重要性。
值得关注的是,在传统上询问当事人是作为补充性证据方法存在的,而在现代民事诉讼理论中,在证据限时提出主义及集中审理的庭审要求下,询问当事人制还被视为是促成审理集中化的手段,而非单纯的发现客观真实的方法。自20世纪后半叶以来,一些国家相继开始注意完善准备程序,重视当事人的参与和当事人的陈述,强调法官的阐明权和诉讼指挥权,限制随时提出主义或采用适时提出主义等措施改善一审的审理形式,把事实审的重心由二审转移到一审。近些年来,我国的民事审判方式的改革在审前准备程序方面也取得了引人瞩目的成效,无论是在《最高人民法院〈关于民事经济审判方式改革问题的若干规定〉》、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》,还是审判实践中的庭前准备程序的推行,我们都可以看到这方面的积极成果。这些司法解释的积极意义是,对于法官归纳本案争议焦点或者法庭调查重点并征求事人的意见的规定,已经非常类似于大陆法系国家听取当事人本人陈述的制度,法官可以询问事人的规定也具备了大陆法系国家民诉法中的询问当事人制度。遗憾的是,由于缺乏系统性的规定,没有规定当事人陈述的启动、程序功能、后果等规则,使得这些司法解释没有成为当事人陈述制度化的契机。如果能够再更多地通过当事人陈述机制,给予当事人充分提出主张的机会,让他们在提出证据、确定争点、决定审判内容方面发挥更大的作用,富有实际意义地加入到诉讼中来的话,可以达到通过程序吸收当事人的不满,提高法律制度的可信度的理想效果。
(二)询问当事人
询问当事人,也称询问当事人本人或讯问当事人,是以询问当事人本人作为证据方法。在西方国家的民事诉讼立法中关于询问当事人有两个富于特色的规定,一是把这种办法与当事人的宣誓结合在一起,在法官进行调查证据以后没有形成心证时就采用询问当事人本人的方法获取心证;二是将询问当事人作为最后的证明手段,在法庭辩论终结阶段当事人陈述往往起着表明信服度的功能,即如果其他证据证明力显得不充分的话,询问当事人可起到印证的作用。
与询问当事人制度相关的程序性规定主要包括:
1·启动询问当事人的主体应当包括当事人和法院,当事人可以申请法院询问对方当事人,法院也可以依职权询问当事人本人。但原则上法官只能询问一方当事人,以避免对方当事人充分利用陈述方在诉讼中的不利地位形成对自己有利的诉讼状态。询问当事人的适用条件是: (1)一方当事人对应负证明责任的事项,如不能通过其他证据方法得到完全的证明,就可以申请就应证明的事实询问对方当事人。关于该事实如法院认为已有反证时,对申请则不予考虑,但是如果双方当事人达成合意,即双方同意的情况下法官还是可以询问双方当事人。(2)如果言词辩论的结果和已经进行的调查证据的结果,对于应证事实的真实与否不能提供足够的心证时,法院也可以在当事人一方并未提出申请时,不问举证责任的归属而依职权命令就该事实询问当事人一方或双方。法官有权命令当事人亲自出庭,就案件事实作出陈述。在共同诉讼中,当事人除可申请对方当事人作陈述外,还可以申请其他共同诉讼人做陈述。
2·询问当事人过程中当事人陈述在内容上与听取当事人本人意见是不同的,这时法官仅就听取当事人本人意见中陈述的内容是否可信进行一般性的询问,询问的结果一般也无法改变或取代听取当事人本人意见程序中所获得的内容。因为询问当事人对法院形成心证会产生影响,所以一些国家也规定了法官可以命令陈述的当事人宣誓,以保证当事人陈述的真实性。此外,为保证法官在询问当事人时不受误导,大陆法系国家的民事诉讼中还多有当事人真实陈述义务的规定,即经宣誓的当事人做虚伪陈述的,法院可以该当事人违反诉讼诚实信用原则为依据予以处罚。
3·从各国的立法例看,原则上对陈述的当事人并没有诉讼行为能力方面的要求,而只要求当事人具备证人能力即可。因只有一方当事人在场,如果在询问中对对方当事人提出的事实主张予以承认,也构不成诉讼上的自认,这与听取当事人本人意见之陈述有所不同。在询问当事人的方式、权限等事项上都可准用询问证人的规定。但是,当事人陈述的内容作为证据将对当事人产生直接的拘束力,如果拒绝陈述会导致对己不利的后果。在当事人无正当理由拒绝陈述时,法官可依自由心证判断对方当事人所主张的事实可否视为已得到证明,或直接认定对方当事人所主张的有关询问事项为真实。
听取当事人本人陈述制度与询问当事人制度,当事人所作的陈述虽然都可以作为判断事实的诉讼资料,但两者还是有很大差异,主要表现在三个方面:其一,在听取当事人本人陈述中,当事人陈述的范围和内容都比较宽泛,不仅限于整理案件争点和阐明事实主张,往往还可以对整个件的事实关系进行阐述;而在询问当事人中,当事人只对应证明的事实进行陈述,并且这种询是由法院依对方当事人申请或依职权作出的。其二,对当事人的询问大多只发生在诉讼行将结束的时候,而且它不是诉讼的必经阶段,也不是证据手段,只有在通过其他证据方法不能对应证事实获得完全的证明或足够的心证时,才可询问当事人。其三,相对于听取当事人陈述而言,询问当事人的要求更高,当事人必须说明他主张的依据、他从何处得知等情况。
对当事人陈述做以程序规则为核心的制度化处理,对于实践中克服当事人陈述的脱离审判程序的不良倾向是有意义的。无论在制度设计中还是程序运作中,避免当事人陈述在民事证据体系中边缘化应当成为我们在重新设计民事诉讼规则时必须考虑的问题,否则当事人的程序参与原则就会流于形式。考虑到诉讼程序的同构性因素,大陆法系民事诉讼制度中的询问当事人和听取当事人本人陈述这两种程序,应当成为建构我国当事人陈述制度的蓝本。
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有学者将证据能力定义为“证据资料在法律上允许其作为证据的资格。”参见刘金友主编:《证据理论与实务》,法律出版社1992年版,第65页;日本《世界大百科事典》则将证据能力定义为“证据经过适当的调查,能提供确定事实真相的作用。”参见毕玉谦:《民事证据法及其程序功能》,法律出版社1997年版,第26页。
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例如,德国民事诉讼法规定法院在认为对阐明事实关系有必要时,有权命令双方当事人本人到法院陈述本人意见。
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如德国《民事诉讼法》第445条和第448条规定了询问(讯问)当事人的程序规则;从日本新《民事诉讼法》第207条至211条对询问当事人制度也有系统规定。这两个大陆法系中具有代表性的国家关于询问当事人的规定有很多共性,也有少许差异。参见白绿铉编译《日本新民事诉讼法》,中国法制出版社2000年版,第84-85页;谢怀译:《德意志联邦民事诉讼法》,中国法制出版社2001年版,第107-110页。
出处:《当代法学》2004年3月 |
240331
王福华 上海交通大学法学院 教授
当事人陈述在我国传统民事诉讼学理中一直被当作一种独立的证据形式,具体指当事人或其法定代理人在民事诉讼中就案件事实向法院做出的叙述或说明。从理论上讲,当事人作为争讼权利义务的直接承担者,对争议发生的过程有着其他人无法比拟的感知,所以,当事人在诉讼过程中陈述案件事实有助于纠纷的解决,在立法上赋予它以证据角色也是理所当然的事情。然而,由于我国民诉立法对当事人陈述仅从证据形式层面加以狭义的理解,它被直接地用于证明案件的事实,这在一定程度上夸大了当事人陈述的证据属性,令当事人陈述在诉讼中承载了其自身难以承受的证明功能。另一方面,民事诉讼立法和实践对当事人陈述运作的程序关注不够,导致在诉讼实践中当事人陈述在一定程度上脱离了对程序的诉求,甚至被从具体的诉讼程序中游离出来成为标本式的证据形式,出现很少适用或适用困难的情况。有鉴于此,对当事人陈述进行制度化解析,还当事人陈述以其本来面目并合理地设置其功能就是非常有意义的课题。
一、制度化解析当事人陈述
在我国,涉及到当事人陈述的制度规范主要有现行的民诉法和最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》,这些规范在总体上以粗线条的方式规定了当事人陈述的属性和程序运作方式,但条文过少和内容不够精细是显而易见的缺陷。实际上,无论是对我国民事诉讼程序的运作过程进行分析,还是对各国的立法相关规范进行横向对比,都会发现当事人陈述不但是一个复杂的制度,而且也是一个有着相对完整体系的程序制度。所以,我们不能仅在狭义上对它进行证据形式方面的考量,而有必要从多重角度阐释其运作机理。在笔者看来,惟有对当事人陈述给予制度化处理,才能使它承担其适当的诉讼角色并在民事诉讼中发挥适当的诉讼功能。在制度化的要求下,一是有必要对当事人陈述进行准确而明晰的定位,将它定位于证明材料还是证明方法,哪种定位更科学合理?二是要在其运作的程序中对当事人述做动态把握,即要厘清当事人陈述及其相关程序规则之间的关系;其三,要在辩论原则、直接言词原则与当事人陈述之间建立起有机联系,以相应的诉讼规则规制当事人陈述的程序运作。
（一）当事人陈述的内涵
对当事人陈述做出制度化处理的前提是对其内涵予以全面的阐释。但从语义角度看,当事人陈述在我国的立法中却是一组混乱、含糊的术语。我国现行的当事人陈述制度既有当事人关于案件事实情况的陈述,也有当事人对诉讼请求以及对案件处理意见的说明;还有当事人就各个证据的分析、判断的推理说明,以及对法律适用的意见等。立法和司法解释中既有在审前程序中当事人陈述的规定,也有在法庭调查中的当事人陈述的规定,甚至还包括法院在庭外调查时获得的当事人陈述的笔录等。在上述以当事人陈述面目出现的诉讼活动中,哪些属于证明活动,哪些属于阐明事实主张?需要我们进行概念上的归纳。
第一,当事人陈述是当事人(或法定代理人)在庭审这一特定场合就特定事实存在与否所做的陈述,包括积极陈述和消极陈述两种形态。积极陈述是指当事人对案件事实发生、发展、演变过程做出的有利于己的叙述,实际上是提出自己的事实主张,其本身并不能构成证据。美国判例就明确排除了开场陈述的证据属性。如果对方当事人没有承认该事实,陈述的当事人应承担相应的证明责任,积极陈述一般不能作为认定案件事实的直接证据,必须有其他证据佐证或补强;消极性陈述是对对方当事人的事实主张所进行的叙述、说明或反驳,应当区分以下两种情形分别处理: (1)承认性陈述,承认性陈述是一方当事人对对方当事人所提出的事实明确表示承认的情况,这种陈述包括两种形态:一是承认对方当事人主张的事实或承认对方当事人的诉讼请求,按照辩论主义的要求法院必须将当事人之间没有争议的事实作为裁判的依据,据此,对事实的承认属于可资定案的诉讼上的自认证据,而对诉讼请求的承认则会导致做出陈述的当事人败诉,这种陈述是辩论的内容而非证据,当事人在作出陈述时处分了自己的诉讼权利。(2)否定性陈述,是指对对方当事人主张的事实表示反对的陈述,对否定性陈述要视证明责任的分配法则,由当事人提供必要的反证才能作为定案依据。
第二,并非当事人做出的所有陈述都是证据材料,只有关于案件事实的陈述,包括涉及实体法律关系的各种事实和民事纠纷的发生事实,以及其他对正确处理案件有意义的事实的陈述才构成证据材料。除此之外的其他陈述,如关于诉讼请求、对证据的分析、对事实的法律评断或对法律适用等的陈述,当然不能作为证明案件的事实。显然,作为证据方法的当事人陈述与法庭辩论中当事人所做的陈述是存在明显界限的,因为庭审过程中以辩论形式表现出来的当事人陈述并没有诉讼法上的证据效力,而且在民事诉讼中作为证据方法使用的当事人陈述和作为当事人在法庭辩论中陈述应当是有区别的、相分离的,前者是当事人在运用证明手段证明案件事实,后者则是当事人实施的辩论行为。
第三,当事人陈述应当以本人口头陈述为原则,以他人代为陈述或书面陈述为例外。当事人陈述应当以言词陈述的方式进行,但引用文书中的有关字句的当事人可以朗读该有关字句。而且,当事人应当通过自己的陈述尽自己最大的努力和善意推动诉讼程序的进行,并负有不故意为虚假陈述或恶意掩盖事实的义务。
(二)当事人陈述的证明机理
在大陆法系民诉法语境中,证据是通过证据方法和证据能力展现其证明过程和证明机理的,我们可将当事人在诉讼中的证明的过程阐释为:
1·当事人陈述是属于人证范畴的证据方法。所谓的证据方法是指哪些事项可以成为证据调查中的调查对象。证据方法一般分为两种:人证和物证,当事人陈述被认为是属于人证的范畴。在证据方法方面,当事人陈述是被诉诸于具体诉讼程序之中的有形物,这种有形物的载体是当事人本人。而且当事人作为陈述的主体其不同于证人、鉴定人等其他诉讼参与人的特殊性在于:他们在诉讼中陈述案情的诉求动力首先来源于维护自己的实体权利和诉讼权利。正因如此,英美国家的民事诉讼中不但允许法官采纳与诉因有利害关系的人提供的证据资料,而且当事人本人甚至被视为是最重要的证人,并在庭审中通过交叉询问的方式来使用这种证据。大陆法系国家对待当事人陈述的态度则显得有些矛盾,一方面,当事人陈述在民事诉讼中不能作为直接证据使用;但另一方面,大陆法系国家的民诉法学者也意识到了当事人陈述对于民事纠纷的正当解决具有实质影响作用和积极促进意义。按照日本民诉法学者谷口安平教授的观点,当事者本人作为与案件处理结果有最直接利害关系的主体,在最为知情和享有对纠纷的最终处分权这一点上是谁都代替不了的,从当事者本人的这些性质来看,法院与当事者的关系在诉讼的进行上有着重大的意义。所以无论当事人以什么样的方式针对案件事实所做的陈述,都会因当事人与法院的直接接触而带给当事人实质上参加程序程序并对程序产生实质上的影响的感觉,从而有助于提高诉讼结果的正当性。所以,大陆法系各国将当事人陈述作为证据方法,通过必要的诉讼程序令其发挥诉讼效用。
(2)当事人陈述具有一定的证明能力。证据能力,是指可作为证据方法的某种有形物在法律上的正当性。按照证据能力规则,对无证据能力的有形物不准作为合法的证据进行调查,即便调查其结果也不能作为认定事实的资料。对当事人陈述而言,证明能力是个关键的理论问题,同时也是诉讼实践中的瓶颈。大陆法系民诉学理的通说认为,双方当事人对诉讼结果有最大程度的利益,因此他们是最差的“证人”。在他们看来,所有的证据方法都有证据能力,唯独当事人陈述不具备证据能力,这被普遍认为是证明能力一般原则的例外。这是因为,在逻辑上如果将当事人的陈述作为一种独立的证据形式或证据方法,那么将不得不伴随当事人的主张而负担相应的举证责任,并出现以下悖论:一方面,当事人陈述是一种证据形式,但更是一种待证事实,在一般情况下需要陈述的当事人提供证据加以证明,否则就要承担败诉风险;另一方面,作为一种证据形式,它不能兼有证据能力和证明对象两种角色,即不能凭借自身的形式证明自身的内容。所以在大陆法系国家,仅仅有一方当事人的陈述不会被认可是对其主张的证明。我国审判机关也在认证过程中对当事人陈述持极为审慎的态度,如《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第21条规定:“当事人对自己的主张,只有本人陈述而不能提出其他相关证据的,除对方当事人认可外,其主张不予支持。”例如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第76条规定:“当事人对自己的主张,只有本人陈述而不能提出其他相关证据的,其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”这一规定表明了审判实务部门将当事人陈述定位于事实主张功能的倾向性态度,实际上否定了当事人陈述作为直接证据的资格。这实际上以司法解释的形式否定了当事人陈述在诉讼实践中的证明力,这一规定同时暗含着当事人陈述并不像书证、物证那样可以具有直接证明其案件事实的能力,其本身还属于待证事实的范畴尚需其他证据予以证明,只有在对方当事人放弃责问权的情况下,当事人的陈述才具有了合法性并有可能产生证据上的效果。
(3)当事人陈述在诉讼中主要起着补充性、辅助性证明作用,它既是一种证据资料,同样也可成为一种有助于法官形成心证的证据原因。对此我们可以在大陆法系国家的民事诉讼中找到相应的例证,在大陆法系国家的民事诉讼中法官可以命令一方当事人接受正式的询问,当事人对询问作出回答的必要性在于:如果其他证据证明力显得不充分的话当事人询问可起到印证的作用。尤其是在当事人提交的“第一次诉讼资料”不能证明待证事实的前提下,运用当事人陈述这种“第二次诉讼资料”来补充证明待证事实。德、日两国都有这种当事人陈述的补充性原则,在当事人举证的结果不足以使法官就事实的真伪形成确信,或其已经穷尽其他证据方法而得不到心证时,法官可以针对同一待证事实命令当事人陈述。在这一原则规制下,当事人陈述制度以辅助的证据方法的角色充当了确定民事案件事实的最终手段。
二、我国当事人陈述的非制度化及其成因
由于我国民事诉讼的立法仅在证据形式或证据种类层面对当事人陈述做出处理,导致它在实际运作中出现了程序虚空现象,这又进一步产生了诉讼实践中法官随意处理当事人陈述的可能性。在现行民诉法中,当事人陈述本身已经构成了一个矛盾,它被当作证据之一种被用于证明案件的事实,但同时它又缺乏基本的证明能力。在笔者看来,这一立法缺陷源于将庭审程序与证据制度相割裂的程序制度设计,具体地表现为:
第一,现行民事诉讼法有关当事人陈述规范的矛盾。现行民诉法没有直接规定证据方法,只是对证据的可采性范围作了明确规定,即证据材料必须符合《民事诉讼法》第63条规定的七种法定形式才具有可采性,否则将不能采纳为诉讼证据。但另一方面,由于当事人陈述缺乏限定和约束性的规定,极有可能导致法官难以根据当事人陈述形成心证的尴尬情况。我国民事诉讼法63条虽然承认当事人陈述是证据的一种,但第71条的规定却又实际上否定了当事人陈述作为独立证据形式,该条规定:“对当事人陈述,应当结合案件的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据;当事人拒绝陈述的,不影响人民法院根据证据认定案件事实”。依此规定,当事人并不像证人那样负有陈述义务,人民法院也不能依职权强制当事人陈述。
第二,现行民诉法中当事人陈述存在程序缺失现象。当事人在什么样的时空条件下陈述案件事实,法院在哪些程序中可以对当事人进行询问,在哪些程序中则不能询问,如果有必要询问,其前提条件如何?对陈述的当事人有无诉讼行为能力方面的要求?当事人陈述与法庭调查所得的证据的效力层次如何,它可否被用于否定其他证据,在法官形成心证过程中究竟起什么样的作用?如果当事人不进行陈述的话,以何种制裁措施等等,凡此种种,都需要在诉讼规则体系的建构过程中予以充实和明确。
第三,在我国审判实践的操作层面,对当事人陈述的处理也暴露出非制度化的一面。在我国,证明案件事实虽然被认为是当事人陈述的主要功能,但实际上它难以承担起作为证据尤其是直接证据的作用。根据有两个:一是当事人陈述具有虚实性,即当事人有基于客观事实进行陈述的可能,也有基于自己的目的进行陈述的可能,而且有可能在当事人做出的同一陈述中同时包含这样的内容,这给法官据此认定案件事实会带来不小的困难;二是当事人陈述具有利益性,诉讼中当事人陈述不可避免地受到实体权利义务上利益因素的控制,有只陈述有利于自己的事实而不陈述不利于自己的事实,只做向自己利益方面引导的陈述的可能。
第四,在我国民事诉讼理论中也存在着对当事人陈述定性不准的问题。我国民诉法学理对当事人陈述制度的功能也缺乏清晰的论证,它与其他证据似乎具有同样的证明力。实际情况是,当事人陈述是通过调查获得的证据资料,在诉讼中只能起着补充或辅助证明事实要件的作用,道理是:如果当事人陈述是一种证据,无异于让当事人充当自己的证人,这会产生诉讼角色上的矛盾,在理论上讲没有任何人能为自己的争议作证。因此,对当事人的质询只能被允许用来补充其它证据,或者在没有其他证据的情况下,应对方的要求作为证据。在现代西方国家民诉法学理和实践中,当事人陈述并不被作为一种独立的证据形式看待,而是作为证据方法使用。在诉讼角色的分配上当事人与证人之间有着严格界限,作为诉讼主体的当事人和本案的证人难以在同一案件中兼容,当事人与证人是排斥的,凡在有关案件中能以当事人身份作陈述之人均不得以证人身份作证言。例如德国民事诉讼法规定,当事人证言的可靠性不能与独立证人比拟,只是在极为例外的情况下,才考虑当事人所熟悉的事实。大陆法系之所以将当事人陈述拒之于证据种类的大门之外,是因为:其一,当事人与案件有直接利害关系,他们对案件的陈述可能缺乏客观性、可靠性,这决定了它不能直接作为证据,而应被视为证明对象。要求当事人陈述与自己有利害关系的不利的事实未免强人所难, 因为任何人不能做自己的证人。其二,法院依据职权对当事人陈述进行查证,对另一方当事人也并不公平,这极有可能使该当事人的诉讼权利失去法院的平等保护。
在笔者看来,我国当事人陈述的非制度化和程序虚无的源流在于民事诉讼法律体制的建构长期深受前苏联的影响,例如,《苏俄民事诉讼法典》中有多项条款不切合实际地强调当事人陈述对于确定案件事实的重要性;再如,原苏联最高法院还曾做出决议规定,法律不得采用任何特殊条件来限制当事人陈述的证据效力,当事人陈述对于确定他们在本案中的真实关系具有重要的意义。这些做法貌似提升了当事人的诉讼主体地位,但在诉讼实践中由于当事人诉讼角色的冲突。当然令其走入困境。遗憾的是我国在建国后的几十年中,民诉法学界没有对当事人陈述进行过深入论证和系统的程序设计,加之传统上我国民诉法学界一直以发现客观真实为民事诉讼的唯一目的,认为只有以保护真实的,即存在于诉讼程序以外并且不以诉讼程序为转移的实体权利作为自己任务的审判权,才可能是真实的和公正的。在这样的诉讼理念支配下,当事人陈述制度出现理论浅薄和实践中的随意性倾向似乎就带有了某种必然性。
三、当事人陈述制度化处理的程序规则
当事人陈述的制度化,主要是指立法和审判实践对这种证据方法给予了充分的程序化处理,使它能够发挥出自身的诉讼效能,通过在立法上设置合理的程序规则,激活当事人陈述的程序运作。大陆法系国家的民诉程序中的当事人陈述的程序运作有两种具体形态,即听取当事人本人意见制度和询问当事人制度,这在一定程度上给我们提供了当事人陈述的程序运作范本。
（一）听取当事人本人意见
听取当事人本人意见,又称为听审当事人或当事人听取制度。现代大陆法系各国不将当事人陈述视为证据而将其视为证据方法,而是注重强调当事人陈述对于言词辩论的形式意义和促进事实审理的作用,其目的在于为消除当事人陈述的不清楚、不完整和矛盾之处并确认哪些问题存在争议。美国的民事诉讼实践中,则通过发现程序的笔录取证、询问书、自认等由律师承担并完成听取当事人本人意见的任务。各国一般将听取当事人本人意见制度发挥作用的程序阶段限定于以下两个环节:一是在审前准备阶段听取当事人本人意见对于明了诉讼关系有促进作用;二是在庭审过程中的言词辩论阶段,听取当事人本人陈述对于进行调查证据,证明事实发挥着重要作用。通观各国立法,当事人陈述在诉讼中的程序意义在于以下几方面:
第一,明确诉讼关系、整理争点。听取当事人本人意见制度被大陆法系国家主要用于审前阶段来整理争点,而且它被认为是一个必要手段。经过证据交换并以书面形式加以阐明以后,法院可针对事实问题询问当事人,藉此掌握真正的争点并过滤掉无关联的事实及证据,使法官能够及时、准确地掌握争讼事件的全貌及重心,使调查证据的范围特定化和最小化,从而有助于进行集中的证据调查,并防止发生诉讼突袭。可见,听取当事人本人陈述制度的设置对于促进诉讼顺畅实行、实现案件集中审理、发现案件真实并做出正确裁判等方面有重大作用。在随后的庭审辩论阶段,法官为了明了诉讼关系可以就有关事实上和法律上的事项对当事人进行发问,命令当事人本人或其法定代理人出庭陈述,并且催促其进行证明。这被认为是法官行使阐明权的具体方式,
法官可以根据听取当事人陈述过程中的具体情形对有关事项加以必要的解释和说明,并加以适度引导。显然,这有助于弥补不同当事人间在陈述能力方面的差异,从而有利于加强对当事人诉讼权利的平等保护。在措施上,大陆法系国家以“当事人本人之到场命令”来作为落实当事人陈述的具体手段,这被认为是法院依诉讼指挥权在任何诉讼阶段均可采取的诉讼措施,属于法官自由裁量的范围。此外,由于听取当事人本人意见对于明确争点来讲是必要的程序手段,各国立法中对当事人不到庭陈述本人意见多设有处罚性规定,这使听取当事人本人意见的措施具备了程序上的强制效果。如果当事人或代理人以恶意陈述明显虚伪的事实,或对对方当事人陈述的事实为显然没有理由的争执或提出显然不必要之证据的,法院也可以科以罚款。
第二,沟通诉讼信息。各国民诉法中设立听取当事人本人意见制度的旨意之一,在于实现法院与当事人本人、诉讼代理人的直接接触和沟通。通过当事人必要的言词陈述,达到利用当事人本人的见闻知识来阐明案件要件事实的作用。为促进诉讼信息在诉讼主体之间充分交换,大陆法系国家对听取当事人本人陈述的具体措施上采取了灵活态度:法官在审前阶段即可发布“当事人本人到场命令”听取当事人本人陈述,而且对此往往既没有特殊程序要件的要求,也没有时间上的限制,甚至哪些待证事实需要询问都没有必要在立法上预先设定。一般可以理解为法官可以对当事人本人做广泛的、有弹性的、无固定方式的质问,甚至这种法庭辩论不是以对抗方式开展的,而是以讨论和协调的方式进行的,在这其中法官并不仅仅是消极的听审者,而更是辩论过程的积极参与者。法国、俄罗斯、希腊等国的民事诉讼法中都有相类似的制度。
第三,形成心证。当事人陈述虽不是一种独立的证据形式,但由于听取当事人本人陈述所得取的证据资料往往涉及与案件相关的间接事实,它与调查证据所得的资料可以一同成为影响法官形成心证的原因。正是因为听取当事人本人陈述制度在实践中所显现出的重要性, 1977年德国在修改民事诉讼法时进一步强化了听取当事人本人陈述制度的作用,规定法官应当在主要期日应当听取当事人本人陈述。此后,听取当事人本人陈述在德国实务上成为审判程序上的习惯性做法,根据调查统计,德国地方法院中有53%的法院,在审理半数以上的案件中命令当事人本人到场陈述。日本法院在民事诉讼传统上比较少使用听取当事人本人陈述制度,这个现象被日本的民诉法理论界指责为是阻滞审判实务改革的一大障碍。从正反两个角度来看,听取当事人本人陈述制度大陆法系国家的诉讼实务运作上显示出明显的重要性。
值得关注的是,在传统上询问当事人是作为补充性证据方法存在的,而在现代民事诉讼理论中,在证据限时提出主义及集中审理的庭审要求下,询问当事人制还被视为是促成审理集中化的手段,而非单纯的发现客观真实的方法。自20世纪后半叶以来,一些国家相继开始注意完善准备程序,重视当事人的参与和当事人的陈述,强调法官的阐明权和诉讼指挥权,限制随时提出主义或采用适时提出主义等措施改善一审的审理形式,把事实审的重心由二审转移到一审。近些年来,我国的民事审判方式的改革在审前准备程序方面也取得了引人瞩目的成效,无论是在《最高人民法院〈关于民事经济审判方式改革问题的若干规定〉》、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》,还是审判实践中的庭前准备程序的推行,我们都可以看到这方面的积极成果。这些司法解释的积极意义是,对于法官归纳本案争议焦点或者法庭调查重点并征求事人的意见的规定,已经非常类似于大陆法系国家听取当事人本人陈述的制度,法官可以询问事人的规定也具备了大陆法系国家民诉法中的询问当事人制度。遗憾的是,由于缺乏系统性的规定,没有规定当事人陈述的启动、程序功能、后果等规则,使得这些司法解释没有成为当事人陈述制度化的契机。如果能够再更多地通过当事人陈述机制,给予当事人充分提出主张的机会,让他们在提出证据、确定争点、决定审判内容方面发挥更大的作用,富有实际意义地加入到诉讼中来的话,可以达到通过程序吸收当事人的不满,提高法律制度的可信度的理想效果。
(二)询问当事人
询问当事人,也称询问当事人本人或讯问当事人,是以询问当事人本人作为证据方法。在西方国家的民事诉讼立法中关于询问当事人有两个富于特色的规定,一是把这种办法与当事人的宣誓结合在一起,在法官进行调查证据以后没有形成心证时就采用询问当事人本人的方法获取心证;二是将询问当事人作为最后的证明手段,在法庭辩论终结阶段当事人陈述往往起着表明信服度的功能,即如果其他证据证明力显得不充分的话,询问当事人可起到印证的作用。
与询问当事人制度相关的程序性规定主要包括:
1·启动询问当事人的主体应当包括当事人和法院,当事人可以申请法院询问对方当事人,法院也可以依职权询问当事人本人。但原则上法官只能询问一方当事人,以避免对方当事人充分利用陈述方在诉讼中的不利地位形成对自己有利的诉讼状态。询问当事人的适用条件是: (1)一方当事人对应负证明责任的事项,如不能通过其他证据方法得到完全的证明,就可以申请就应证明的事实询问对方当事人。关于该事实如法院认为已有反证时,对申请则不予考虑,但是如果双方当事人达成合意,即双方同意的情况下法官还是可以询问双方当事人。(2)如果言词辩论的结果和已经进行的调查证据的结果,对于应证事实的真实与否不能提供足够的心证时,法院也可以在当事人一方并未提出申请时,不问举证责任的归属而依职权命令就该事实询问当事人一方或双方。法官有权命令当事人亲自出庭,就案件事实作出陈述。在共同诉讼中,当事人除可申请对方当事人作陈述外,还可以申请其他共同诉讼人做陈述。
2·询问当事人过程中当事人陈述在内容上与听取当事人本人意见是不同的,这时法官仅就听取当事人本人意见中陈述的内容是否可信进行一般性的询问,询问的结果一般也无法改变或取代听取当事人本人意见程序中所获得的内容。因为询问当事人对法院形成心证会产生影响,所以一些国家也规定了法官可以命令陈述的当事人宣誓,以保证当事人陈述的真实性。此外,为保证法官在询问当事人时不受误导,大陆法系国家的民事诉讼中还多有当事人真实陈述义务的规定,即经宣誓的当事人做虚伪陈述的,法院可以该当事人违反诉讼诚实信用原则为依据予以处罚。
3·从各国的立法例看,原则上对陈述的当事人并没有诉讼行为能力方面的要求,而只要求当事人具备证人能力即可。因只有一方当事人在场,如果在询问中对对方当事人提出的事实主张予以承认,也构不成诉讼上的自认,这与听取当事人本人意见之陈述有所不同。在询问当事人的方式、权限等事项上都可准用询问证人的规定。但是,当事人陈述的内容作为证据将对当事人产生直接的拘束力,如果拒绝陈述会导致对己不利的后果。在当事人无正当理由拒绝陈述时,法官可依自由心证判断对方当事人所主张的事实可否视为已得到证明,或直接认定对方当事人所主张的有关询问事项为真实。
听取当事人本人陈述制度与询问当事人制度,当事人所作的陈述虽然都可以作为判断事实的诉讼资料,但两者还是有很大差异,主要表现在三个方面:其一,在听取当事人本人陈述中,当事人陈述的范围和内容都比较宽泛,不仅限于整理案件争点和阐明事实主张,往往还可以对整个件的事实关系进行阐述;而在询问当事人中,当事人只对应证明的事实进行陈述,并且这种询是由法院依对方当事人申请或依职权作出的。其二,对当事人的询问大多只发生在诉讼行将结束的时候,而且它不是诉讼的必经阶段,也不是证据手段,只有在通过其他证据方法不能对应证事实获得完全的证明或足够的心证时,才可询问当事人。其三,相对于听取当事人陈述而言,询问当事人的要求更高,当事人必须说明他主张的依据、他从何处得知等情况。
对当事人陈述做以程序规则为核心的制度化处理,对于实践中克服当事人陈述的脱离审判程序的不良倾向是有意义的。无论在制度设计中还是程序运作中,避免当事人陈述在民事证据体系中边缘化应当成为我们在重新设计民事诉讼规则时必须考虑的问题,否则当事人的程序参与原则就会流于形式。考虑到诉讼程序的同构性因素,大陆法系民事诉讼制度中的询问当事人和听取当事人本人陈述这两种程序,应当成为建构我国当事人陈述制度的蓝本。
注释:
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人证是指把人证作为证据方法,经过询问所提供的陈述作为认定事实的材料,其中包括证人、鉴定人及当事人本人三种;物证是指把物作为证据方法,经过检查物证所取得的认定事实的材料,物证可分为文书和勘验物两种。[日]中村英郎.新民事诉讼法讲义[M].陈刚,林剑锋译.北京:法律出版社, 2001.197
[日]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新,刘荣军译.北京:中国政法大学出版社, 1996.89
有学者将证据能力定义为“证据资料在法律上允许其作为证据的资格。”参见刘金友主编:《证据理论与实务》,法律出版社1992年版,第65页;日本《世界大百科事典》则将证据能力定义为“证据经过适当的调查,能提供确定事实真相的作用。”参见毕玉谦:《民事证据法及其程序功能》,法律出版社1997年版,第26页。
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阐明权,即指在当事人主张的事实不明确的情况下,法院可以令当事人作适当的解释或补充陈述,或令当事人举证。陈桂明.程序公正与程序保障[M].北京:中国法制出版社, 1996.60
例如,德国民事诉讼法规定法院在认为对阐明事实关系有必要时,有权命令双方当事人本人到法院陈述本人意见。
《德意志联邦共和国民事诉讼法》第141条第3项规定:当事人在期日里不到场时, (法院)可以同在讯问期日里不到场的证人一样,对他处以罚款。条文参见谢怀译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2001年版,第37页。
肖建国.民事诉讼程序价值论[M].北京:中国人民大学出版社, 2000.286
毕玉谦.民事证据法及其程序功能[M].北京:法律出版社, 1997.316
如德国《民事诉讼法》第445条和第448条规定了询问(讯问)当事人的程序规则;从日本新《民事诉讼法》第207条至211条对询问当事人制度也有系统规定。这两个大陆法系中具有代表性的国家关于询问当事人的规定有很多共性,也有少许差异。参见白绿铉编译《日本新民事诉讼法》,中国法制出版社2000年版,第84-85页;谢怀译:《德意志联邦民事诉讼法》,中国法制出版社2001年版,第107-110页。
出处:《当代法学》2004年3月
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