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陈永忠 宁夏广播电视大学 副教授
一、设定诉讼契约制度的必要性认识
所谓诉讼契约,是指在民事诉讼中当事人之间达成的以直接或间接发生民事诉讼法上效果为目的的合意。众所周知,契约、契约自由历来被视为民法尤其是合同法研究的范畴,一直未在民事诉讼领域引起重视和关注。我国现行的民事诉讼法与最高人民法院《关于适用民事诉讼法的若干意见》中,只规定了当事人可以对于少量的诉讼事项达成诉讼契约,如协议管辖、执行和解等,但这也仅系一种间接的诉讼契约,因为它不是在诉讼过程中形成的。2002 年4 月1 日实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》） ,在一定程度上认可了诉讼契约。可见,设定诉讼契约制度有其合理性和必要性。
（一） 按照现代的观点,私法和公法的划分是相对的,它们之间没有不可逾越的鸿沟。
现代社会公法与私法之间存在着相互交融渗透的趋势,即公法私法化和私法公法化,存在着诸多介乎私法和公法之间的法,或者说,有许多既包含私法因素,又包含公法因素的规则群。这反映了现代经济生活中,个人利益与社会利益之间、当事人意思自治与国家干预之间、以及效率价值与公平价值之间相互协调、沟通和配合的发展趋势。民事诉讼法上的选择主义和处分主义就是私法自治在公法领域内的直接延伸。
（二） 现代民事诉讼法理念强调对当事人处分权的尊重,对当事人诉讼主体地位的尊重,意思自治得以扩张,法院的职权干预被逐渐淡化,法官在诉讼中的作用被弱化,其中在证据立法上即建立了“以当事人举证为主,人民法院调查取证为辅”的诉讼证据模式。因此诉讼契约的合理性随之被提到相当重要的地位和扮演重要的角色。
（三） 公正是民事诉讼中最上位的价值体现,效率为民事诉讼中的直接利益再现。在民事诉讼活动中,适当允许当事人协商有关的一定诉讼事项,有助于确保当事人对诉讼公正的信心,加强人民法院的权威、尊严和公信力,同时能够提高审判效率,防止诉讼拖延和减少讼累。
（四） 当今世界各国民事诉讼的立法和司法实践,都不同程度地存在着诸如诉讼管辖契约、诉讼和解契约、证据契约、放弃型诉讼契约等多种诉讼契约类型,故诉讼契约制度有其存在的合理性和必要性。
二、《民事诉讼法》及《证据规定》关于诉讼契约规定的理解
1. 协议管辖。
协议管辖是合同当事人在纠纷发生之前或纠纷发生之后诉讼之前,以书面方式约定的管辖法院。
我国《民事诉讼法》第二十五条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”第二百四十四条还规定:“涉外合同或者财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”从上述有关规定可以看出,协议管辖,一是只能适用于合同纠纷,或者涉外财产权益纠纷；二是只能以书面合同形式约定；三是必须在规定的范围内选择,且选择必须确定和唯一；四是不得违反法律为级别和专属管辖的规定。此外,如果主合同和从合同选择管辖的法院不一致的,应当根据主合同来确定管辖的法院。
2. 自认撤销的同意。
自认是指当事人对不利于自己事实的承认。自认对当事人与法院所产生的约束力是自认不得随意推翻和撤回的重要原因。自认不仅能够改变当事人承担举证责任的方式,而且能够改变人民法院既定的审判程序。根据《证据规定》第八条第4 款的规定,当事人在法庭辩论终结前经当事人同意后可以撤回自认,这是符合当事人意思自治的原则。对于撤回自认达成的诉讼契约,既约束了法院审判权的行使,且不能免除对方当事人的举证责任。但是在审判实务中,因为利益的冲突,当事人一般很少就撤回自认达成合意。
3. 当事人合意确定鉴定主体。
《证据规定》第二十六条规定鉴定人的确定有两种方式,即当事人合意确定和人民法院指定。当事人合意确定是当事人之间对鉴定问题达成诉讼契约,这种模式是批判法院垄断选任权的基础上寻求的一种救济,是贯彻诉讼公开原则,提高审判工作的透明度和裁判的公信度,应对当前我国鉴定机构和鉴定秩序混乱的一个有效的方法。存在的问题是当事人的合意对于鉴定结论有无效力,即当事人可否对鉴定结论提出异议。一种观点认为不能提出；另一种观点认为可以提出。笔者认为只要符合《证据规定》第二十七条规定的四种情形,当事人均可以提出异议,因为当事人合意确定鉴定人,是委托鉴定的一项原则；且鉴定结论是证据的一种,必须经过法庭的质证方能作为定案的根据。
4. 当事人协商举证期限。
举证期限是证据展示制度的重要组成部分,从民事诉讼的发展看,经历了从“证据随时提出主义”到“证据限时提出主义”的过程。《证据规定》第三十三条规定了两种举证期限的确定方式,即当事人合意确定和人民法院指定。但是《证据规定》特别强调规定“举证期限可以由当事人协商一致,并经人民法院许可”。其主旨是为了防止当事人双方协商确定的举证期限过长或一方恶意拖延诉讼而影响人民法院及时结案,所以特别赋予了人民法院的许可权。
5. 诉讼上的和解。
诉讼上的和解是指在诉讼活动中,当事人就彼此之间争议的问题通过互谅互让达成使争议得到解决的协议。撤回起诉契约与诉讼上的和解相互关联,也是诉讼和解的必要前提。“瘦的和解胜过胖的诉讼”,这一西方著名法谚生动形象地说明了诉讼上的和解对于解决争议所起的作用以及在争议解决体系中的地位。
此外,立法上还规定了执行程序中的诉讼契约,主要是执行和解。值得探讨的是当事人就审级利益达成的诉讼契约,立法上未予以明确规定,司法实践中存有争议。
三、构建我国诉讼契约制度的几点思考
（一） 深化对诉讼契约理论探索,法官必须树立尊重合意的司法理念
在立法上,承认诉讼契约符合“以契约原理为核心,以程序正义为基石的现代法的精神”。从世界各国的立法规定和司法实践来看,诉讼上存在多种不同类型的契约,理论上已形成较完善的诉讼契约理论体系。但我国法学界对此却鲜有探讨,诸多的法官思维中缺少诉讼契约的理念,审判中的职权主义模式烙印还深深遗留在法官头脑中。由于当事人对其享有的民事权利有自由支配和处置的权利,即使当事人要求国家通过诉讼来解决他们的纠纷,国家必须最大限度地尊重当事人自由处分自己权利的自律性。诉讼契约是实现民事诉讼法的处分权主义、辩论主义和选择主义的重要途径。因此,作为一名职业法官必须树立尊重合意的司法理念,充分认识当事人合意的行为价值及其法律上的精神,只要当事人的诉讼契约不违法或不为法律所禁止,应从民事诉讼制度的目的加以充分的考虑,使调解乃至判决均建立在尊重合意的基础上,同时也能最大限度地节约诉讼成本。
（二） 加快民事诉讼法典的修改进程,使诉讼契约制度上升到法律的层面
尽管关于诉讼契约的主要制度已规定在现行的司法解释中,但它毕竟是司法解释的层面,而且规定在“准证据法”中,在司法实践中,难免造成法官对证据规则的重视而忽视诉讼契约。更何况目前相当一些基层人民法院的法官在审判实务中并未完全推行证据规则,仍遵循旧有的诉讼模式,更谈不上对诉讼契约尤其是证据契约的重视,因而必须加快我国民事诉讼法典的修改步伐,以促使诉讼契约制度在法律层面上的尽快建立和完善。
（三） 在民事诉讼领域内,全面贯彻意思自治原则和诚信诉讼原则
随着近现代私法与公法的相互交融渗透,公法对私法给予充分的肯定与保护,而私法自治在公法领域也有一定的渗透和体现。“民事诉讼法上的选择主义与处分权主义就是私法自治在公法领域内的直接延伸”。在诉讼法上体现意思自治有利于维护私法秩序,使民法上的私权自治得到最终的贯彻和落实。承认诉讼契约这种诉讼上的意思自治,使意思自治在诉讼领域获得了扩张,对于当前的诉讼模式从职权主义向当事人主义转型非常重要,而要贯彻意思自治原则必须辅之以诚信诉讼的原则。
（四） 以契约理论构建我国的诉讼契约体系和相关制度,重构解决民事纠纷的新机制
我国传统的民事诉讼在超职权主义诉讼模式的影响之下,在诉讼过程中,法院、法官处于主宰地位,对于当事人的处分权的漠视使诉讼契约原则上不被认可和重视,如调解、撤诉和协商举证期限等,需经人民法院审查认定才能产生相应的法律效果。所以,当事人的处分权并未对人民法院的审判权产生真正意义上的制衡关系。我国人民法院现行的调解制度在某些方面就有远离诉讼契约的倾向。虽然从试行民事诉讼法的“强制调解”转变为“自愿调解”机制,但在审判实务中,法官往往强迫或诱劝当事人调解,加之调解书在送达时当事人也可以反悔而不负任何不利后果,所以不是真正意义上的契约。一般的民事纠纷的解决有诸多的方式,选择何种方式,实质上是当事人之间的一种合意。“从诉讼契约来看现代诉讼不再是‘你死我活,非黑即白’的战争,而是共同合作交涉的过程。由于审判制度具有的某种局限性,因而需要通过合意来弥补法律程序的正当化机制。只要加强民事诉讼制度的可交涉性,合意是可以达到的。当代法治社会中的调解和判决往往通过当事人之间的横向沟通使人民法院内的审理与法院外的交涉在自主合意的基础上获得妥协点,使司法程序与私法秩序统一起来。”
除了“契约性调解”外,西方国家还存在着“合意判决”、“越级上诉契约”、“就审级利益达成的诉讼契约”等。而在我国,不仅判决摒弃合意,而且调解协议有时也不是当事人通过自由的讨价还价而形成的合意,而是法官依靠权力强加给当事人的。因此,当务之急,是以契约理论构建我国诉讼契约体系和相关的制度,重构解决民事纠纷的新机制,真正实现民事诉讼的目的,即成为解决私人纠纷的有力工具。
注释:
王卫国. 商法[M] . 北京:中央广播电视大学出版社,2001.129
陈桂明,李仕春. 诉讼契约论[J ] . 清华法学评论,1999.
就审级利益达成的诉讼契约,即在二审期间,当事人可以提出反诉,二审人民法院可以对反诉一并进行审理,国外如德国《民事诉讼法》第530 条。参见赖徽堂:“试论诉讼契约”,http  Pwww. chinacourt. org。
〔日〕朋来孝雄. 纠纷的解决与审判制度[M] . 王亚新译. 北京:中国政法大学出版社,1994.4
江平,张洪礼. 市场经济和意思自治[J ] . 法学研究,1993(6) .
陈桂明,李仕春. 诉讼契约论[J ] . 清华法学评论,1999.
出处:《宁夏社会科学》2006年第6期（总第139期） |
240331
陈永忠 宁夏广播电视大学 副教授
一、设定诉讼契约制度的必要性认识
所谓诉讼契约,是指在民事诉讼中当事人之间达成的以直接或间接发生民事诉讼法上效果为目的的合意。众所周知,契约、契约自由历来被视为民法尤其是合同法研究的范畴,一直未在民事诉讼领域引起重视和关注。我国现行的民事诉讼法与最高人民法院《关于适用民事诉讼法的若干意见》中,只规定了当事人可以对于少量的诉讼事项达成诉讼契约,如协议管辖、执行和解等,但这也仅系一种间接的诉讼契约,因为它不是在诉讼过程中形成的。2002 年4 月1 日实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》） ,在一定程度上认可了诉讼契约。可见,设定诉讼契约制度有其合理性和必要性。
（一） 按照现代的观点,私法和公法的划分是相对的,它们之间没有不可逾越的鸿沟。
现代社会公法与私法之间存在着相互交融渗透的趋势,即公法私法化和私法公法化,存在着诸多介乎私法和公法之间的法,或者说,有许多既包含私法因素,又包含公法因素的规则群。这反映了现代经济生活中,个人利益与社会利益之间、当事人意思自治与国家干预之间、以及效率价值与公平价值之间相互协调、沟通和配合的发展趋势。民事诉讼法上的选择主义和处分主义就是私法自治在公法领域内的直接延伸。
（二） 现代民事诉讼法理念强调对当事人处分权的尊重,对当事人诉讼主体地位的尊重,意思自治得以扩张,法院的职权干预被逐渐淡化,法官在诉讼中的作用被弱化,其中在证据立法上即建立了“以当事人举证为主,人民法院调查取证为辅”的诉讼证据模式。因此诉讼契约的合理性随之被提到相当重要的地位和扮演重要的角色。
（三） 公正是民事诉讼中最上位的价值体现,效率为民事诉讼中的直接利益再现。在民事诉讼活动中,适当允许当事人协商有关的一定诉讼事项,有助于确保当事人对诉讼公正的信心,加强人民法院的权威、尊严和公信力,同时能够提高审判效率,防止诉讼拖延和减少讼累。
（四） 当今世界各国民事诉讼的立法和司法实践,都不同程度地存在着诸如诉讼管辖契约、诉讼和解契约、证据契约、放弃型诉讼契约等多种诉讼契约类型,故诉讼契约制度有其存在的合理性和必要性。
二、《民事诉讼法》及《证据规定》关于诉讼契约规定的理解
1. 协议管辖。
协议管辖是合同当事人在纠纷发生之前或纠纷发生之后诉讼之前,以书面方式约定的管辖法院。
我国《民事诉讼法》第二十五条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”第二百四十四条还规定:“涉外合同或者财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”从上述有关规定可以看出,协议管辖,一是只能适用于合同纠纷,或者涉外财产权益纠纷；二是只能以书面合同形式约定；三是必须在规定的范围内选择,且选择必须确定和唯一；四是不得违反法律为级别和专属管辖的规定。此外,如果主合同和从合同选择管辖的法院不一致的,应当根据主合同来确定管辖的法院。
2. 自认撤销的同意。
自认是指当事人对不利于自己事实的承认。自认对当事人与法院所产生的约束力是自认不得随意推翻和撤回的重要原因。自认不仅能够改变当事人承担举证责任的方式,而且能够改变人民法院既定的审判程序。根据《证据规定》第八条第4 款的规定,当事人在法庭辩论终结前经当事人同意后可以撤回自认,这是符合当事人意思自治的原则。对于撤回自认达成的诉讼契约,既约束了法院审判权的行使,且不能免除对方当事人的举证责任。但是在审判实务中,因为利益的冲突,当事人一般很少就撤回自认达成合意。
3. 当事人合意确定鉴定主体。
《证据规定》第二十六条规定鉴定人的确定有两种方式,即当事人合意确定和人民法院指定。当事人合意确定是当事人之间对鉴定问题达成诉讼契约,这种模式是批判法院垄断选任权的基础上寻求的一种救济,是贯彻诉讼公开原则,提高审判工作的透明度和裁判的公信度,应对当前我国鉴定机构和鉴定秩序混乱的一个有效的方法。存在的问题是当事人的合意对于鉴定结论有无效力,即当事人可否对鉴定结论提出异议。一种观点认为不能提出；另一种观点认为可以提出。笔者认为只要符合《证据规定》第二十七条规定的四种情形,当事人均可以提出异议,因为当事人合意确定鉴定人,是委托鉴定的一项原则；且鉴定结论是证据的一种,必须经过法庭的质证方能作为定案的根据。
4. 当事人协商举证期限。
举证期限是证据展示制度的重要组成部分,从民事诉讼的发展看,经历了从“证据随时提出主义”到“证据限时提出主义”的过程。《证据规定》第三十三条规定了两种举证期限的确定方式,即当事人合意确定和人民法院指定。但是《证据规定》特别强调规定“举证期限可以由当事人协商一致,并经人民法院许可”。其主旨是为了防止当事人双方协商确定的举证期限过长或一方恶意拖延诉讼而影响人民法院及时结案,所以特别赋予了人民法院的许可权。
5. 诉讼上的和解。
诉讼上的和解是指在诉讼活动中,当事人就彼此之间争议的问题通过互谅互让达成使争议得到解决的协议。撤回起诉契约与诉讼上的和解相互关联,也是诉讼和解的必要前提。“瘦的和解胜过胖的诉讼”,这一西方著名法谚生动形象地说明了诉讼上的和解对于解决争议所起的作用以及在争议解决体系中的地位。
此外,立法上还规定了执行程序中的诉讼契约,主要是执行和解。值得探讨的是当事人就审级利益达成的诉讼契约,立法上未予以明确规定,司法实践中存有争议。
三、构建我国诉讼契约制度的几点思考
（一） 深化对诉讼契约理论探索,法官必须树立尊重合意的司法理念
在立法上,承认诉讼契约符合“以契约原理为核心,以程序正义为基石的现代法的精神”。从世界各国的立法规定和司法实践来看,诉讼上存在多种不同类型的契约,理论上已形成较完善的诉讼契约理论体系。但我国法学界对此却鲜有探讨,诸多的法官思维中缺少诉讼契约的理念,审判中的职权主义模式烙印还深深遗留在法官头脑中。由于当事人对其享有的民事权利有自由支配和处置的权利,即使当事人要求国家通过诉讼来解决他们的纠纷,国家必须最大限度地尊重当事人自由处分自己权利的自律性。诉讼契约是实现民事诉讼法的处分权主义、辩论主义和选择主义的重要途径。因此,作为一名职业法官必须树立尊重合意的司法理念,充分认识当事人合意的行为价值及其法律上的精神,只要当事人的诉讼契约不违法或不为法律所禁止,应从民事诉讼制度的目的加以充分的考虑,使调解乃至判决均建立在尊重合意的基础上,同时也能最大限度地节约诉讼成本。
（二） 加快民事诉讼法典的修改进程,使诉讼契约制度上升到法律的层面
尽管关于诉讼契约的主要制度已规定在现行的司法解释中,但它毕竟是司法解释的层面,而且规定在“准证据法”中,在司法实践中,难免造成法官对证据规则的重视而忽视诉讼契约。更何况目前相当一些基层人民法院的法官在审判实务中并未完全推行证据规则,仍遵循旧有的诉讼模式,更谈不上对诉讼契约尤其是证据契约的重视,因而必须加快我国民事诉讼法典的修改步伐,以促使诉讼契约制度在法律层面上的尽快建立和完善。
（三） 在民事诉讼领域内,全面贯彻意思自治原则和诚信诉讼原则
随着近现代私法与公法的相互交融渗透,公法对私法给予充分的肯定与保护,而私法自治在公法领域也有一定的渗透和体现。“民事诉讼法上的选择主义与处分权主义就是私法自治在公法领域内的直接延伸”。在诉讼法上体现意思自治有利于维护私法秩序,使民法上的私权自治得到最终的贯彻和落实。承认诉讼契约这种诉讼上的意思自治,使意思自治在诉讼领域获得了扩张,对于当前的诉讼模式从职权主义向当事人主义转型非常重要,而要贯彻意思自治原则必须辅之以诚信诉讼的原则。
（四） 以契约理论构建我国的诉讼契约体系和相关制度,重构解决民事纠纷的新机制
我国传统的民事诉讼在超职权主义诉讼模式的影响之下,在诉讼过程中,法院、法官处于主宰地位,对于当事人的处分权的漠视使诉讼契约原则上不被认可和重视,如调解、撤诉和协商举证期限等,需经人民法院审查认定才能产生相应的法律效果。所以,当事人的处分权并未对人民法院的审判权产生真正意义上的制衡关系。我国人民法院现行的调解制度在某些方面就有远离诉讼契约的倾向。虽然从试行民事诉讼法的“强制调解”转变为“自愿调解”机制,但在审判实务中,法官往往强迫或诱劝当事人调解,加之调解书在送达时当事人也可以反悔而不负任何不利后果,所以不是真正意义上的契约。一般的民事纠纷的解决有诸多的方式,选择何种方式,实质上是当事人之间的一种合意。“从诉讼契约来看现代诉讼不再是‘你死我活,非黑即白’的战争,而是共同合作交涉的过程。由于审判制度具有的某种局限性,因而需要通过合意来弥补法律程序的正当化机制。只要加强民事诉讼制度的可交涉性,合意是可以达到的。当代法治社会中的调解和判决往往通过当事人之间的横向沟通使人民法院内的审理与法院外的交涉在自主合意的基础上获得妥协点,使司法程序与私法秩序统一起来。”
除了“契约性调解”外,西方国家还存在着“合意判决”、“越级上诉契约”、“就审级利益达成的诉讼契约”等。而在我国,不仅判决摒弃合意,而且调解协议有时也不是当事人通过自由的讨价还价而形成的合意,而是法官依靠权力强加给当事人的。因此,当务之急,是以契约理论构建我国诉讼契约体系和相关的制度,重构解决民事纠纷的新机制,真正实现民事诉讼的目的,即成为解决私人纠纷的有力工具。
注释:
王卫国. 商法[M] . 北京:中央广播电视大学出版社,2001.129
陈桂明,李仕春. 诉讼契约论[J ] . 清华法学评论,1999.
就审级利益达成的诉讼契约,即在二审期间,当事人可以提出反诉,二审人民法院可以对反诉一并进行审理,国外如德国《民事诉讼法》第530 条。参见赖徽堂:“试论诉讼契约”,http :PPwww. chinacourt. org。
〔日〕朋来孝雄. 纠纷的解决与审判制度[M] . 王亚新译. 北京:中国政法大学出版社,1994.4
江平,张洪礼. 市场经济和意思自治[J ] . 法学研究,1993(6) .
陈桂明,李仕春. 诉讼契约论[J ] . 清华法学评论,1999.
出处:《宁夏社会科学》2006年第6期（总第139期）
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