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黄学贤 苏州大学 教授
一、行政诉讼中暂时性法律保护制度的含义及其意义
维护公民的合法权益，使之免遭不应有侵害，是现代行政法的基本宗旨之一。而现代行政法维护公民合法权益的方式有多种形式，如行政行为之中的正当法律程序、行政行为之后的行政救济等。但各种不同形式的保护措施其发挥的具体功能也是各异的。如由信息公开、听取意见、当事人申辩、说明理由、案卷排他等要素所构成的正当法律程序，旨在通过行政主体遵守严格的程序，来防止违法或不当行政行为造成对公民合法权益的损害。而由行政复议、行政诉讼、行政赔偿等措施构成的行政救济制度，则通过事后救济的方法来纠正违法或不当的行政行为，进而达到对公民合法权益的维护。其中行政诉讼作为监督行政主体依法行使职权、维护公民合法权益的重要手段，在行政救济制度乃至整个行政法律制度中具有非常重要，甚至可以说是不可缺少的手段。但是，传统行政诉讼由于受到传统行政法学理论等因素的影响，往往过于强调其事后性，而忽视了如何有效避免行政行为所确定的权利义务关系付诸实现之前，特别是形成不可逆转的现实之前，对公民权益的保护问题。而行政诉讼中的暂时性法律保护作为“保护公民在某一程序进行期间，免受一个决定的执行或其后果的影响，或者保障公民——在一个诉讼具有既判力地终结之前——所具有的某一特定权利或某一事实状态”的制度，① 则为我们解决该问题提供了一个新的视野。
就一般意义而言，诉讼法上的暂时权利保障制度，是指终审裁判作出之前，法院依申请或者依职权采取的权利保障措施，包括对某一特定事实状态单方变动的禁止以及权利内容的先予实现。但在不同的诉讼中暂时性权利保障的具体内容有所不同。在民事诉讼制度上的暂时权利保障主要表现为财产保全与先予执行。但在行政诉讼中因诉讼标的的特殊性，其暂时性权利保障在内容和形式上均有别于民事诉讼中的暂时性权利保障。② 行政诉讼中的暂时性法律保护制度，简单地讲就是在行政诉讼程序终结之前，或是为了防止被诉行政行为的执行，或是为了一定条件下的财产保全，或是为了一定条件下的先予执行等，法院依申请或者依职权而采取相应的临时性保障措施，从而达到保护当事人合法权益免遭侵害的目的。行政诉讼中的暂时性法律保护制度，“其出发点就是行政具有这样一种可能，亦即：行政机关可以对公民作出及时生效的单方面调整，但这种调整却可能受到特定法律救济的延缓效力之缓和。法律救济手段至少在时间上可以阻止执行的发生，直到法院对诉讼标的作出裁判。法治国用‘你对措施之合法性的疑虑被独立法官消除之后，才忍耐’，取代了绝对主义时代通行的‘忍耐并计费’”。③ 从宪法的角度讲，暂时性权利保护的法理基础除了“权利救济的无漏洞性及有效性”外，还在于人们的“平等权保护”。因为行政机关根据立法的授权或者基于行政行为自身的执行力，在行政诉讼程序中作为当事人一方可以先执行有关处分的内容，因此如果不赋予相对人有申请暂时权利保护的权利，将无法达到诉讼上当事人平等原则，有违宪法保障人民平等权的意旨。④ 也就是说，暂时权利保护是宪法平等权的必然要求。
行政诉讼中的暂时性权利保护制度具有保障人权的积极意义。例如《国际法院规约》第41条规定，（1）法院如果认为有必要之情形，有权指示当事人应遵守以保全此权利之临时措施。（2）在终局判决前，应将此项指示措施立即通知各当事国及安全理事会。《美洲人权公约》第63条第2项规定，若案件中发生极端严重及紧急情况，或者案件中所涉及之人将遭受不可补救的损害时，人权法院可以采取临时性权利保护。此外，对于尚未提交到人权法院的案件，人权法院也可以接受人权委员会的请求，采取暂时性的权利保护。行政诉讼中的暂时性法律保护对维护公民的合法权益，使其免遭因公权力的不适当运用而产生损害具有重要意义。行政诉讼的目的在于保护行政相对人的合法权益、维护和监督行政机关依法行使职权以及确保法院正确及时地审理行政案件。行政诉讼中的暂时性保护措施于上述几个方面均有着积极的意义。第一，有利于切实保护行政相对人的合法权益。对于作为性的违法行政行为，行政诉讼中的暂时性保护措施可以防止造成难以弥补之损害的后果。对于不作为性的违法行政行为，行政诉讼中的暂时性保护措施可以避免诉讼结束后再履行已经没有必要或者根本不可能的尴尬局面。第二，有利于真正维护和监督行政机关依法行使职权。第三，有利于有效维护法院裁判的既判力，进而维护法院的司法权威。
当然，这种基于保护原告利益（事实上不仅是保护原告利益，在涉及第三人利益的案件中也有利于保护第三人的利益）而规定的制度，也不能走向另一个极端。因为维护行政机关依法行使职权也是行政诉讼不可忽视的功能之一。因此，为了防止暂时性保护制度的滥用，行政诉讼中的暂时性保护措施本身也需要受到有效监督，或者说对暂时性保护措施的监督本来就应当是该制度的内容之一。暂时性法律保护“功能本身也需要有独立法官进行有效的‘外部监督’，以免在诉讼终结之前，它被不适当的运用”。其次，在运用暂时性法律保护制度时，各种利益的权衡也是非常重要的。因为“即使从宪法角度来看，暂时法律保护问题也并非是单向度的。确切地讲，在宪法上受保护的那些——必须被视为相互从属的——法律地位，彼此都常常‘脚踏两只船’。例如：可以把申请人的建筑自由和邻居的防御权协调起来；及时实现一个公路改道计划，可以保护一条贯穿当地的公路沿途居民的健康，但同时也会威胁到计划中的道路建设范围内农民的执业前景；对一个求职者的暂时法律保护，可能会阻碍对另一公职人员的有助于工作效力的提拔。因此，这时就需要通过程序对双方的利益进行实际协调”。⑤
二、行政诉讼中暂时性法律保护制度的域外经验
正因为行政诉讼中的暂时性法律保护制度具有十分重要的积极意义，因而为许多国家和地区所广泛采用，尤其在大陆法系国家和地区的行政诉讼制度中表现得更为明显。
在德国，诉讼中暂时性法律保护制度首先具有宪法上的重要地位。德国基本法提供了针对公权力措施的广泛而有效的法律保护，而为了使基本法规定的保护制度具体化，德国行政诉讼制度中规定了非常详细的暂时性法律保护措施。德国《行政法院法》第80条第1款规定，⑥ 对行政行为提出的行政复议申请和撤销之诉原则上具有延缓效力，或者说具有中止执行的效力。这里的行政行为包括施加给行政相对人以行为、容忍或者不作为等命令性的具体行政行为，以及形成性的、确认性的、具有双重效力的负担性具体行政行为等。之所以说是原则上具有延缓效力，是因为上述规定只适用于通常的情况。换句话说，例外的情形是不适用上述规定的。根据《行政法院法》第80条第2款的规定，其例外情形主要包括公共捐税以及费用方面的命令、警察执行官员作出的不可被延缓的指令和措施、其他联邦法律和州法律规定的情形、基于公共利益或者某一参与人的占主导地位的利益，作出行政行为的行政机关或者对复议有管辖权的行政机关特别命令立即执行的情况。
根据德国《行政法院法》第123条的规定，在不能适用《行政法院法》第80条和第80a条的情况下，原则上应该适用《行政法院法》第123条关于暂时命令这种暂时性法律保护的规定。第123条所规定的暂时命令这种暂时性法律保护适用于两种情形，即保全命令和调整命令。保全命令适用于当前状态的改变可能会破坏或者妨碍申请人权利的实现的情况下；而在需要暂时改变当前状态，以防止造成严重不利的情况下，则需要适用调整命令。当然，在司法实践中这两种情形之间并不是截然分开的，相反，往往是彼此交叉的。这就得由法院依其裁量以裁定的方式作出。如果申请者违法促成暂时命令的作出，则要向对方当事人承担赔偿责任。⑦
除了上述两种暂时性保护措施以外，德国行政诉讼中还有一种暂时性保护措施，即规范审查中的暂时性法律保护。在规范审查中也存在暂时性法律保护问题，因为规范也可能导致某些严重后果的产生，而对规范产生的法律后果如果仅仅采取事后法律保护的措施予以保护，则往往已经为时已晚。因此，在一定情形下就存在中止执行规范，并在必要时采取进一步的措施，以防止产生既成事实的实际需要。根据德国《行政法院法》第47条的有关规定，规范审查中的暂时性法律保护在程序上适用《行政法院法》第123条的规定。作为一种相对独立的司法程序，规范审查中暂时性法律保护必须具备的基本前提是，针对主体事务的行政诉讼途径必须是开启的，也即它取决于案件主体事务中的请求权。如果申请人不能主张已经出现的，或者即将发生的权利侵害，则不能申请。而且申请人还必须证明，为了防止严重的不利影响，或者出于其他的理由而迫切需要申请暂时命令。同时，对法规审查中的暂时命令，仅限于申请人无法通过其他更加简单的途径实现等价的保护时，才有法律保护的需要。此外，根据《行政法院法》第47条的规定，法规审查暂时性法律保护的申请人可以是自然人、法人，也可以是执行法规的行政机关，被申请人是颁布规范的公权主体，而不是执行规范的机关。⑧
从上述对德国行政诉讼中的暂时性法律保护制度的简单揭示可以看出，就具体的暂时性法律保护方式来讲，德国行政诉讼中的暂时性法律保护主要是延缓效力和暂时命令两种。凡是不能适用延缓效力的，就可以使用暂时命令，两者共同构成行政诉讼中无漏洞的暂时性法律保护制度。特别值得注意的是，在德国行政诉讼中“诉讼停止执行原则”只适用于延缓效力，即只能针对行政行为提出的行政复议申请和撤销之诉。也就是说，只有《行政法院法》第80条和第80条a所规定的暂时性法律保护才是“原则上停止执行，除非有法律上的其他规定”。而《行政法院法》第123条的规定实际上“仅有在特定情况下经原告申请才停止执行。”⑨ 可见，在德国行政诉讼中暂时性法律保护决不是一概而论的，而是针对不同行为予以不同的保护。
我国台湾地区行政诉讼中的相关制度，主要体现在其关于诉讼停止执行制度和有关假扣押与假处分等规定中。行政诉讼程序一旦启动，一般情况下应当依法终结。但是也有可能因各种原因，使诉讼无法按照正常程序进行，从而使诉讼处于停止状态。台湾地区“行政诉讼法”从第177条至第186条对诉讼程序的停止制度作出了具体的规定。
台湾地区行政诉讼中的停止执行制度具体又可分为裁定停止、当然停止、合意停止等。所谓裁定停止，即诉讼程序因法定事由的发生，由法院裁定停止进行，非经撤销停止之裁定，行政诉讼不得继续进行。其“行政诉讼法”第177条、第188条、第186条关于准予民诉法有关条款以及有关司法解释之规定，对裁定停止的原因作出了规定。所谓当然停止，是指因法定事由的发生，诉讼程序无需当事人的申请，也无需法院的裁定而当然停止进行，直至诉讼程序依法承受或导致停止的事由消灭。其“行政诉讼法”第179条以及第186条等条款对当然停止的原因作出了具体的规定。所谓合意停止，顾名思义就是因当事人的合意而停止诉讼行为。根据台湾地区“行政诉讼法”第183条、184条、185条的规定，合意停止又可以分为明示的合意停止和拟制的合意停止两种。
暂时权利保护，是相对于本案诉讼权利保护而言的。为当事人的权利提供有效的法律保护，不能仅仅依靠本案诉讼程序。而且由于行政诉讼的特殊性，使得行政诉讼中的暂时权利保护显得更为重要。当然同样由于行政诉讼的特殊性，也使得行政诉讼中的暂时权利保护与本案诉讼程序之间的关系，比在其他诉讼中更为复杂。在台湾地区原来的“行政诉讼法”中，由于只有撤销诉讼一种类型，所以暂时权利保护也只有暂时停止对原告不利行政处分之执行的一种情况。而现行“行政诉讼法”中由于增加了诉讼种类，所以暂时权利保护的种类也随之而增加。现行行政诉讼制度中的暂时权利保护，除了“行政诉讼法”关于行政诉讼中停止原处分或原决定之执行的有关规定外，还在第293条至第303条对假扣押和假处分问题作了具体的规定。
假扣押和假处分中的“假”，并非真假之假，而是指暂时、暂行之意。根据台湾地区“行政诉讼法”的规定，在“中央”或地方机关与人民之间因公法上的原因发生金钱给付，或者因公法契约而发生金钱给付关系时，为了确保公法上金钱给付的实现，在判决之前可以依假扣押程序以保全强制执行。为此，台湾地区“行政诉讼法”第293条规定：“为保全公法上金钱给付之执行，得申请假扣押。前项申请，就未到履行期之给付，亦得为之。”根据该条的规定，假扣押的适用范围是公法上的金钱给付。也就是说，公法上金钱给付请求权的存在，是申请假扣押的前提条件。即使是没有到期的金钱给付也可以申请假扣押。但必须是遵循行政诉讼程序确定，且尚未经判决终局确定。因为如果已经判决终局确定，则其给付已经有执行名义了，而无须申请假执行。同时，根据其“行政诉讼法”第297条假扣押准用“民事诉讼法”第523条之规定，债务人必须有日后不能或者难以强制执行之虞，否则就没有申请假执行的必要了。
假处分有两种，一种是保全强制执行之假处分，一种是定暂时状态之假处分。所谓保全强制执行之假处分，是指公法上的权利因现状变更，有不能实现或者很难实现的可能时，为了保全强制执行，得申请假处分。所谓定暂时状态之假处分，是指对于争执之公法上的法律关系，为了防止发生重大之损害或避免急迫之危险，得申请定暂时状态之假处分。保全强制执行假处分的目的，是为了保障本案判决确定后的强制执行。定暂时状态之假处分的目的，是为了维护法律秩序的和平与安定，通常发生于为了防止发生重大损害或避免急迫的危险，有必要暂时规制公法上的法律关系。所以两者的共同之处在于维护申请人的权利。但是作为两种不同的假处分，两者之间又是有区别的。所以，对于定暂时状态之假处分，必须是有符合条件的情形且有必要时，方能进行。同时，对定暂时状态之假处分，根据情况可以命先为一定之给付。由于两种假处分有时在实际操作中的区别不是十分简单，所以，行政法院在作出假处分的裁定之前，得讯问当事人、关系人或者进行其他必要的调查。
台湾地区“行政诉讼法”第299条规定：“关于行政机关之行政处分，不得为前条之假处分。”这是对假处分的限制性规定。至于为什么要对假处分作这样的限制，该条的立法理由作了明确的解释，即“本法第二编第一章第二节已就行政处分之停止执行设有规定，该项停止执行之制度可谓系假处分之代偿制度。因之，行政机关之行政处分，自无须再行适用假处分程序，以免重复。爰参考日本行政事件诉讼法第四十四条之规定增设本条，以明其旨。”
与德国行政诉讼中的暂时性法律保护制度不同的是，我国台湾地区行政诉中的相关制度采用的是“诉讼不停止执行模式”。但在这一模式下又有不同的情形：如果当事人提起诉讼的目的在于“排除不利益”，则暂时性权利保护为“处分暂时停止执行”；如果当事人提起诉讼的目的在于“获得利益”，则暂时性权利保护为“假扣押”或“假处分”。⑩
法国和日本等国家的行政诉讼中也规定了相应的暂时性法律保护制度。如法国的宪法委员会就十分重视暂缓执行在行政诉讼中的作用，认为当事人请求暂缓执行受诉行政决定的执行是防卫权的一项基本保障。(11) 在日本，鉴于临时救济制度在私人的权利、利益的裁判中所具有的重要地位，不仅将设置对行政行为的临时救济制度作为宪法上的要求，而且将该制度作为司法权的一部分加以考虑。(12) 在英美法系国家，其行政诉讼中的暂时权利保护制度一般以“强制令”形式出现。如在英国，无论是公法领域还是私法领域，都可以通过强制令来保护个人的权利免受非法的侵害。强制令的主要功能是要求行政当局实施某种行为或者不实施某种行为。在公法领域内，当事人可以通过提请禁令对抗公共当局或者其官员，可以用于制止无论是威胁要采取还是已经实施的非法行为。例如，如果某人认为强制征用其土地的命令是非法的，而执行该命令仅仅是一种威胁，那么该地产主也可以取得一项强制命令来禁止这一命令的执行。此外，如果法院认为行政当局拒绝向依法应当取得电视许可权的人颁发该许可的行为违法，法院则可以作出一个要求该机关颁发该许可的强制令。但是，如果公共当局具有完全的是否采取行动的自由裁量权，则强制命令是不能适用的。(13)
经验表明，凡在行政诉讼中设置了完善的暂时性保护制度的国家或地区，说明其行政诉讼制度在维护公民合法权益与维护行政效率关系的处理上，明显地将维护公民合法权益放在了首位。这一处理方式与现代行政法的发展趋势，特别是与现代行政救济制度的价值追求是吻合的。当然，在设置行政诉讼暂时性法律保护制度时必须注意的是，应当针对不同的行政行为采取不同的保护方式，不能一概而论。但有一点是明确的，即其所针对的行为“对公民造成的不利越是严重，其后果越是难以消除，则相应法律保护的力度也就越强。”(14) 此外，行政诉讼中的暂时性保护制度，除了对其自身应当在范围、条件、程序等主要制度环节加以严格规定外，还应当与行政行为的效力、行政诉讼的功能等问题有机统一起来，而不是相互矛盾。唯有如此，才能发挥该制度的应有功能。 注释:
① ［德］胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第487页。
② 参见周佑勇、顾大松：《强制拆迁利害关系人暂时性权利保护制度探微》，载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》。
③ 前引①，胡芬书，第488页。
④ 蔡进良：《论行政救济上人民权利之暂时保护——新修正诉愿法暨行政诉讼法之检讨》，《月旦法学杂志》1999年第4期。
⑤ 前引①，胡芬书，第488页。
⑥ 德国的法院体系比较复杂，除了宪法法院外，还有普通法院和行政法院。行政法院又分为普通行政法院和专门行政法院。专门行政法院包括财政法院、社会法院、专利法院、名誉法院等。1960年生效的《行政法院法》的规范对象是普通行政法院。这是应当注意的。参见应松年主编：《四国行政法》，中国政法大学出版社2005年版，第198页。
⑦ 参见刘飞：《德国行政法院中的“诉讼停止执行原则”》，载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》；［德］胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第516页。
⑧ 前引⑦，刘飞书；胡芬书，第527－532页。
⑨ 前引⑦，刘飞文。
⑩ 林石猛：《行政诉讼类型之选定与人权保障》，载《台湾中山大学中山学术研究院硕士论文》，第247页。
(11) 张莉：《法国行政诉讼十五年若干新发展》，载赵海峰、张小劲主编：《欧洲法通讯》（第三辑），法律出版社2002年版，第124页。
(12) ［日］盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第388页。
(13) 张越编著：《英国行政法》，中国政法大学出版社2004年版，第689－691页。
(14) 前引①，胡芬书，第487页。
出处:《东方法学》(沪)2008年4期 |
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黄学贤 苏州大学 教授
一、行政诉讼中暂时性法律保护制度的含义及其意义
维护公民的合法权益，使之免遭不应有侵害，是现代行政法的基本宗旨之一。而现代行政法维护公民合法权益的方式有多种形式，如行政行为之中的正当法律程序、行政行为之后的行政救济等。但各种不同形式的保护措施其发挥的具体功能也是各异的。如由信息公开、听取意见、当事人申辩、说明理由、案卷排他等要素所构成的正当法律程序，旨在通过行政主体遵守严格的程序，来防止违法或不当行政行为造成对公民合法权益的损害。而由行政复议、行政诉讼、行政赔偿等措施构成的行政救济制度，则通过事后救济的方法来纠正违法或不当的行政行为，进而达到对公民合法权益的维护。其中行政诉讼作为监督行政主体依法行使职权、维护公民合法权益的重要手段，在行政救济制度乃至整个行政法律制度中具有非常重要，甚至可以说是不可缺少的手段。但是，传统行政诉讼由于受到传统行政法学理论等因素的影响，往往过于强调其事后性，而忽视了如何有效避免行政行为所确定的权利义务关系付诸实现之前，特别是形成不可逆转的现实之前，对公民权益的保护问题。而行政诉讼中的暂时性法律保护作为“保护公民在某一程序进行期间，免受一个决定的执行或其后果的影响，或者保障公民——在一个诉讼具有既判力地终结之前——所具有的某一特定权利或某一事实状态”的制度，① 则为我们解决该问题提供了一个新的视野。
就一般意义而言，诉讼法上的暂时权利保障制度，是指终审裁判作出之前，法院依申请或者依职权采取的权利保障措施，包括对某一特定事实状态单方变动的禁止以及权利内容的先予实现。但在不同的诉讼中暂时性权利保障的具体内容有所不同。在民事诉讼制度上的暂时权利保障主要表现为财产保全与先予执行。但在行政诉讼中因诉讼标的的特殊性，其暂时性权利保障在内容和形式上均有别于民事诉讼中的暂时性权利保障。② 行政诉讼中的暂时性法律保护制度，简单地讲就是在行政诉讼程序终结之前，或是为了防止被诉行政行为的执行，或是为了一定条件下的财产保全，或是为了一定条件下的先予执行等，法院依申请或者依职权而采取相应的临时性保障措施，从而达到保护当事人合法权益免遭侵害的目的。行政诉讼中的暂时性法律保护制度，“其出发点就是行政具有这样一种可能，亦即：行政机关可以对公民作出及时生效的单方面调整，但这种调整却可能受到特定法律救济的延缓效力之缓和。法律救济手段至少在时间上可以阻止执行的发生，直到法院对诉讼标的作出裁判。法治国用‘你对措施之合法性的疑虑被独立法官消除之后，才忍耐’，取代了绝对主义时代通行的‘忍耐并计费’”。③ 从宪法的角度讲，暂时性权利保护的法理基础除了“权利救济的无漏洞性及有效性”外，还在于人们的“平等权保护”。因为行政机关根据立法的授权或者基于行政行为自身的执行力，在行政诉讼程序中作为当事人一方可以先执行有关处分的内容，因此如果不赋予相对人有申请暂时权利保护的权利，将无法达到诉讼上当事人平等原则，有违宪法保障人民平等权的意旨。④ 也就是说，暂时权利保护是宪法平等权的必然要求。
行政诉讼中的暂时性权利保护制度具有保障人权的积极意义。例如《国际法院规约》第41条规定，（1）法院如果认为有必要之情形，有权指示当事人应遵守以保全此权利之临时措施。（2）在终局判决前，应将此项指示措施立即通知各当事国及安全理事会。《美洲人权公约》第63条第2项规定，若案件中发生极端严重及紧急情况，或者案件中所涉及之人将遭受不可补救的损害时，人权法院可以采取临时性权利保护。此外，对于尚未提交到人权法院的案件，人权法院也可以接受人权委员会的请求，采取暂时性的权利保护。行政诉讼中的暂时性法律保护对维护公民的合法权益，使其免遭因公权力的不适当运用而产生损害具有重要意义。行政诉讼的目的在于保护行政相对人的合法权益、维护和监督行政机关依法行使职权以及确保法院正确及时地审理行政案件。行政诉讼中的暂时性保护措施于上述几个方面均有着积极的意义。第一，有利于切实保护行政相对人的合法权益。对于作为性的违法行政行为，行政诉讼中的暂时性保护措施可以防止造成难以弥补之损害的后果。对于不作为性的违法行政行为，行政诉讼中的暂时性保护措施可以避免诉讼结束后再履行已经没有必要或者根本不可能的尴尬局面。第二，有利于真正维护和监督行政机关依法行使职权。第三，有利于有效维护法院裁判的既判力，进而维护法院的司法权威。
当然，这种基于保护原告利益（事实上不仅是保护原告利益，在涉及第三人利益的案件中也有利于保护第三人的利益）而规定的制度，也不能走向另一个极端。因为维护行政机关依法行使职权也是行政诉讼不可忽视的功能之一。因此，为了防止暂时性保护制度的滥用，行政诉讼中的暂时性保护措施本身也需要受到有效监督，或者说对暂时性保护措施的监督本来就应当是该制度的内容之一。暂时性法律保护“功能本身也需要有独立法官进行有效的‘外部监督’，以免在诉讼终结之前，它被不适当的运用”。其次，在运用暂时性法律保护制度时，各种利益的权衡也是非常重要的。因为“即使从宪法角度来看，暂时法律保护问题也并非是单向度的。确切地讲，在宪法上受保护的那些——必须被视为相互从属的——法律地位，彼此都常常‘脚踏两只船’。例如：可以把申请人的建筑自由和邻居的防御权协调起来；及时实现一个公路改道计划，可以保护一条贯穿当地的公路沿途居民的健康，但同时也会威胁到计划中的道路建设范围内农民的执业前景；对一个求职者的暂时法律保护，可能会阻碍对另一公职人员的有助于工作效力的提拔。因此，这时就需要通过程序对双方的利益进行实际协调”。⑤
二、行政诉讼中暂时性法律保护制度的域外经验
正因为行政诉讼中的暂时性法律保护制度具有十分重要的积极意义，因而为许多国家和地区所广泛采用，尤其在大陆法系国家和地区的行政诉讼制度中表现得更为明显。
在德国，诉讼中暂时性法律保护制度首先具有宪法上的重要地位。德国基本法提供了针对公权力措施的广泛而有效的法律保护，而为了使基本法规定的保护制度具体化，德国行政诉讼制度中规定了非常详细的暂时性法律保护措施。德国《行政法院法》第80条第1款规定，⑥ 对行政行为提出的行政复议申请和撤销之诉原则上具有延缓效力，或者说具有中止执行的效力。这里的行政行为包括施加给行政相对人以行为、容忍或者不作为等命令性的具体行政行为，以及形成性的、确认性的、具有双重效力的负担性具体行政行为等。之所以说是原则上具有延缓效力，是因为上述规定只适用于通常的情况。换句话说，例外的情形是不适用上述规定的。根据《行政法院法》第80条第2款的规定，其例外情形主要包括公共捐税以及费用方面的命令、警察执行官员作出的不可被延缓的指令和措施、其他联邦法律和州法律规定的情形、基于公共利益或者某一参与人的占主导地位的利益，作出行政行为的行政机关或者对复议有管辖权的行政机关特别命令立即执行的情况。
根据德国《行政法院法》第123条的规定，在不能适用《行政法院法》第80条和第80a条的情况下，原则上应该适用《行政法院法》第123条关于暂时命令这种暂时性法律保护的规定。第123条所规定的暂时命令这种暂时性法律保护适用于两种情形，即保全命令和调整命令。保全命令适用于当前状态的改变可能会破坏或者妨碍申请人权利的实现的情况下；而在需要暂时改变当前状态，以防止造成严重不利的情况下，则需要适用调整命令。当然，在司法实践中这两种情形之间并不是截然分开的，相反，往往是彼此交叉的。这就得由法院依其裁量以裁定的方式作出。如果申请者违法促成暂时命令的作出，则要向对方当事人承担赔偿责任。⑦
除了上述两种暂时性保护措施以外，德国行政诉讼中还有一种暂时性保护措施，即规范审查中的暂时性法律保护。在规范审查中也存在暂时性法律保护问题，因为规范也可能导致某些严重后果的产生，而对规范产生的法律后果如果仅仅采取事后法律保护的措施予以保护，则往往已经为时已晚。因此，在一定情形下就存在中止执行规范，并在必要时采取进一步的措施，以防止产生既成事实的实际需要。根据德国《行政法院法》第47条的有关规定，规范审查中的暂时性法律保护在程序上适用《行政法院法》第123条的规定。作为一种相对独立的司法程序，规范审查中暂时性法律保护必须具备的基本前提是，针对主体事务的行政诉讼途径必须是开启的，也即它取决于案件主体事务中的请求权。如果申请人不能主张已经出现的，或者即将发生的权利侵害，则不能申请。而且申请人还必须证明，为了防止严重的不利影响，或者出于其他的理由而迫切需要申请暂时命令。同时，对法规审查中的暂时命令，仅限于申请人无法通过其他更加简单的途径实现等价的保护时，才有法律保护的需要。此外，根据《行政法院法》第47条的规定，法规审查暂时性法律保护的申请人可以是自然人、法人，也可以是执行法规的行政机关，被申请人是颁布规范的公权主体，而不是执行规范的机关。⑧
从上述对德国行政诉讼中的暂时性法律保护制度的简单揭示可以看出，就具体的暂时性法律保护方式来讲，德国行政诉讼中的暂时性法律保护主要是延缓效力和暂时命令两种。凡是不能适用延缓效力的，就可以使用暂时命令，两者共同构成行政诉讼中无漏洞的暂时性法律保护制度。特别值得注意的是，在德国行政诉讼中“诉讼停止执行原则”只适用于延缓效力，即只能针对行政行为提出的行政复议申请和撤销之诉。也就是说，只有《行政法院法》第80条和第80条a所规定的暂时性法律保护才是“原则上停止执行，除非有法律上的其他规定”。而《行政法院法》第123条的规定实际上“仅有在特定情况下经原告申请才停止执行。”⑨ 可见，在德国行政诉讼中暂时性法律保护决不是一概而论的，而是针对不同行为予以不同的保护。
我国台湾地区行政诉讼中的相关制度，主要体现在其关于诉讼停止执行制度和有关假扣押与假处分等规定中。行政诉讼程序一旦启动，一般情况下应当依法终结。但是也有可能因各种原因，使诉讼无法按照正常程序进行，从而使诉讼处于停止状态。台湾地区“行政诉讼法”从第177条至第186条对诉讼程序的停止制度作出了具体的规定。
台湾地区行政诉讼中的停止执行制度具体又可分为裁定停止、当然停止、合意停止等。所谓裁定停止，即诉讼程序因法定事由的发生，由法院裁定停止进行，非经撤销停止之裁定，行政诉讼不得继续进行。其“行政诉讼法”第177条、第188条、第186条关于准予民诉法有关条款以及有关司法解释之规定，对裁定停止的原因作出了规定。所谓当然停止，是指因法定事由的发生，诉讼程序无需当事人的申请，也无需法院的裁定而当然停止进行，直至诉讼程序依法承受或导致停止的事由消灭。其“行政诉讼法”第179条以及第186条等条款对当然停止的原因作出了具体的规定。所谓合意停止，顾名思义就是因当事人的合意而停止诉讼行为。根据台湾地区“行政诉讼法”第183条、184条、185条的规定，合意停止又可以分为明示的合意停止和拟制的合意停止两种。
暂时权利保护，是相对于本案诉讼权利保护而言的。为当事人的权利提供有效的法律保护，不能仅仅依靠本案诉讼程序。而且由于行政诉讼的特殊性，使得行政诉讼中的暂时权利保护显得更为重要。当然同样由于行政诉讼的特殊性，也使得行政诉讼中的暂时权利保护与本案诉讼程序之间的关系，比在其他诉讼中更为复杂。在台湾地区原来的“行政诉讼法”中，由于只有撤销诉讼一种类型，所以暂时权利保护也只有暂时停止对原告不利行政处分之执行的一种情况。而现行“行政诉讼法”中由于增加了诉讼种类，所以暂时权利保护的种类也随之而增加。现行行政诉讼制度中的暂时权利保护，除了“行政诉讼法”关于行政诉讼中停止原处分或原决定之执行的有关规定外，还在第293条至第303条对假扣押和假处分问题作了具体的规定。
假扣押和假处分中的“假”，并非真假之假，而是指暂时、暂行之意。根据台湾地区“行政诉讼法”的规定，在“中央”或地方机关与人民之间因公法上的原因发生金钱给付，或者因公法契约而发生金钱给付关系时，为了确保公法上金钱给付的实现，在判决之前可以依假扣押程序以保全强制执行。为此，台湾地区“行政诉讼法”第293条规定：“为保全公法上金钱给付之执行，得申请假扣押。前项申请，就未到履行期之给付，亦得为之。”根据该条的规定，假扣押的适用范围是公法上的金钱给付。也就是说，公法上金钱给付请求权的存在，是申请假扣押的前提条件。即使是没有到期的金钱给付也可以申请假扣押。但必须是遵循行政诉讼程序确定，且尚未经判决终局确定。因为如果已经判决终局确定，则其给付已经有执行名义了，而无须申请假执行。同时，根据其“行政诉讼法”第297条假扣押准用“民事诉讼法”第523条之规定，债务人必须有日后不能或者难以强制执行之虞，否则就没有申请假执行的必要了。
假处分有两种，一种是保全强制执行之假处分，一种是定暂时状态之假处分。所谓保全强制执行之假处分，是指公法上的权利因现状变更，有不能实现或者很难实现的可能时，为了保全强制执行，得申请假处分。所谓定暂时状态之假处分，是指对于争执之公法上的法律关系，为了防止发生重大之损害或避免急迫之危险，得申请定暂时状态之假处分。保全强制执行假处分的目的，是为了保障本案判决确定后的强制执行。定暂时状态之假处分的目的，是为了维护法律秩序的和平与安定，通常发生于为了防止发生重大损害或避免急迫的危险，有必要暂时规制公法上的法律关系。所以两者的共同之处在于维护申请人的权利。但是作为两种不同的假处分，两者之间又是有区别的。所以，对于定暂时状态之假处分，必须是有符合条件的情形且有必要时，方能进行。同时，对定暂时状态之假处分，根据情况可以命先为一定之给付。由于两种假处分有时在实际操作中的区别不是十分简单，所以，行政法院在作出假处分的裁定之前，得讯问当事人、关系人或者进行其他必要的调查。
台湾地区“行政诉讼法”第299条规定：“关于行政机关之行政处分，不得为前条之假处分。”这是对假处分的限制性规定。至于为什么要对假处分作这样的限制，该条的立法理由作了明确的解释，即“本法第二编第一章第二节已就行政处分之停止执行设有规定，该项停止执行之制度可谓系假处分之代偿制度。因之，行政机关之行政处分，自无须再行适用假处分程序，以免重复。爰参考日本行政事件诉讼法第四十四条之规定增设本条，以明其旨。”
与德国行政诉讼中的暂时性法律保护制度不同的是，我国台湾地区行政诉中的相关制度采用的是“诉讼不停止执行模式”。但在这一模式下又有不同的情形：如果当事人提起诉讼的目的在于“排除不利益”，则暂时性权利保护为“处分暂时停止执行”；如果当事人提起诉讼的目的在于“获得利益”，则暂时性权利保护为“假扣押”或“假处分”。⑩
法国和日本等国家的行政诉讼中也规定了相应的暂时性法律保护制度。如法国的宪法委员会就十分重视暂缓执行在行政诉讼中的作用，认为当事人请求暂缓执行受诉行政决定的执行是防卫权的一项基本保障。(11) 在日本，鉴于临时救济制度在私人的权利、利益的裁判中所具有的重要地位，不仅将设置对行政行为的临时救济制度作为宪法上的要求，而且将该制度作为司法权的一部分加以考虑。(12) 在英美法系国家，其行政诉讼中的暂时权利保护制度一般以“强制令”形式出现。如在英国，无论是公法领域还是私法领域，都可以通过强制令来保护个人的权利免受非法的侵害。强制令的主要功能是要求行政当局实施某种行为或者不实施某种行为。在公法领域内，当事人可以通过提请禁令对抗公共当局或者其官员，可以用于制止无论是威胁要采取还是已经实施的非法行为。例如，如果某人认为强制征用其土地的命令是非法的，而执行该命令仅仅是一种威胁，那么该地产主也可以取得一项强制命令来禁止这一命令的执行。此外，如果法院认为行政当局拒绝向依法应当取得电视许可权的人颁发该许可的行为违法，法院则可以作出一个要求该机关颁发该许可的强制令。但是，如果公共当局具有完全的是否采取行动的自由裁量权，则强制命令是不能适用的。(13)
经验表明，凡在行政诉讼中设置了完善的暂时性保护制度的国家或地区，说明其行政诉讼制度在维护公民合法权益与维护行政效率关系的处理上，明显地将维护公民合法权益放在了首位。这一处理方式与现代行政法的发展趋势，特别是与现代行政救济制度的价值追求是吻合的。当然，在设置行政诉讼暂时性法律保护制度时必须注意的是，应当针对不同的行政行为采取不同的保护方式，不能一概而论。但有一点是明确的，即其所针对的行为“对公民造成的不利越是严重，其后果越是难以消除，则相应法律保护的力度也就越强。”(14) 此外，行政诉讼中的暂时性保护制度，除了对其自身应当在范围、条件、程序等主要制度环节加以严格规定外，还应当与行政行为的效力、行政诉讼的功能等问题有机统一起来，而不是相互矛盾。唯有如此，才能发挥该制度的应有功能。 注释:
① ［德］胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第487页。
② 参见周佑勇、顾大松：《强制拆迁利害关系人暂时性权利保护制度探微》，载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》。
③ 前引①，胡芬书，第488页。
④ 蔡进良：《论行政救济上人民权利之暂时保护——新修正诉愿法暨行政诉讼法之检讨》，《月旦法学杂志》1999年第4期。
⑤ 前引①，胡芬书，第488页。
⑥ 德国的法院体系比较复杂，除了宪法法院外，还有普通法院和行政法院。行政法院又分为普通行政法院和专门行政法院。专门行政法院包括财政法院、社会法院、专利法院、名誉法院等。1960年生效的《行政法院法》的规范对象是普通行政法院。这是应当注意的。参见应松年主编：《四国行政法》，中国政法大学出版社2005年版，第198页。
⑦ 参见刘飞：《德国行政法院中的“诉讼停止执行原则”》，载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》；［德］胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第516页。
⑧ 前引⑦，刘飞书；胡芬书，第527－532页。
⑨ 前引⑦，刘飞文。
⑩ 林石猛：《行政诉讼类型之选定与人权保障》，载《台湾中山大学中山学术研究院硕士论文》，第247页。
(11) 张莉：《法国行政诉讼十五年若干新发展》，载赵海峰、张小劲主编：《欧洲法通讯》（第三辑），法律出版社2002年版，第124页。
(12) ［日］盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第388页。
(13) 张越编著：《英国行政法》，中国政法大学出版社2004年版，第689－691页。
(14) 前引①，胡芬书，第487页。
出处:《东方法学》(沪)2008年4期
