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黄学贤 苏州大学 教授
三、我国行政诉讼中的暂时性法律保护制度及其完善
我国现行行政诉讼制度中关于暂时性法律保护制度，主要体现在《行政诉讼法》和最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）中关于诉讼期间停止具体行政行为的执行、关于财产保全和关于先予执行等规定中。(15) 《行政诉讼法》第44条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。”《若干解释》第48条规定：“人民法院对于因一方当事人的行为或者其他原因，可能使具体行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请作出财产保全的裁定”。“人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议，复议期间不停止裁定的执行。”第94条规定：“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”从行政诉讼中暂时性法律保护制度的本质要求来看，我国现行行政诉讼制度中暂时性法律保护的具体措施均需要进一步完善，进而在此基础上形成一个完整的制度体系。
修改诉讼不停止执行原则。对《行政诉讼法》第44条之规定，人们通常理解为诉讼不停止执行原则或起诉不停止执行原则。(16) 关于确立行政诉讼中的诉讼不停止执行原则的理论基础，长期以来学者们作了基本相同的理解。这一点可以从我国的行政诉讼法学教科书中得到印证。但是近年来，随着行政诉讼理论与实践的发展，大有颠覆该原则之趋势。这一点不仅反映在一些质疑该原则的文章中，而且同样也在有些行政诉讼法学的教科书中得到反映。
一般认为，行政诉讼中起诉不停止执行原则的主要理由在于：第一，是行政行为的效力所决定的。具体来说，“起诉并不影响具体行政行为的执行，因为具体行政行为一经成立即具有推定合法的公定力、不得变动的确定力、约束双方的拘束力和必须履行的执行力。”(17) 其中，行政行为的公定力又是起决定作用的前提。根据行政行为公定力原理，“行政行为一经作出，即使具有瑕疵，在未经法定国家机关按法定程序作出认定和宣告以前，也具有被视为合法行为并要求所有国家机关、社会组织和个人尊重的法律效力。”(18) 第二，是国家行政管理统一性、稳定性和连续性的需要。“当事人因不服行政处理决定向人民法院提起行政诉讼，原行政处理决定不因起诉而停止执行，这是国家行政管理的连续性和不间断性的必然要求。它以国家意志先定力理论为根据。国家行政机关的行政处理决定一经作出，就可以推定为合法有效，具有国家决定的法律效力。确定国家意志的先定力，使行政机关在行政执法中作出的行政处理决定具有确定性和执行力，有利于国家行政机关顺利行使职权。从行政管理实践看，如果行政处理决定因诉讼中断执行，就有可能在起诉较多时，使整个行政管理陷于瘫痪。将不利于国家利益，也影响公共利益。”(19) 国家行政管理的统一性、稳定性和连续性要求行政行为不能因诉讼而停止，否则，行政活动将无法正常运行，行政效率将无法保证，公共利益将无法得以维护。第三，先进经验也是我们规定起诉不停止执行原则的重要理由。现今各主要法治发达国家和地区绝大多数都在其行政诉讼制度中规定了起诉不停止执行。不仅重视行政效率的大陆法系国家和地区如法国、奥地利、日本以及我国台湾地区如此，就连英美法系的美国也规定行政行为不因司法审查而停止执行。(20) 这应当为我国行政诉讼制度所借鉴。除了上述理由以外，还有学者认为，很多具体行政行为针对的对象是违反行政法律法规的行为，具有一定的社会危害性，如果不及时处理将会给社会造成不利后果。(21) 还有学者认为，起诉不停止执行有助于防止滥诉，避免极少数人通过行政诉讼规避法律，推延乃至不履行行政机关为其设定的法律义务。(22)
对起诉不停止执行原则的主要理由，笔者认为，第一，行政行为的效力尤其是行政行为的公定力理论，是起诉不停止执行原则的主要理论依据。但是，正如有学者所指出的，这种观点一方面是受到一些国家行政法学理论的影响的结果；另一方面，是把行政行为视同为司法行为，把行政决定与司法判决等同起来。实际上，行政决定毕竟不是司法判决（虽然两者同是国家意志的表现形式），在大部分国家里，司法最终是一个普遍原则，而行政决定则普遍地要受司法审查，不受司法审查的行政终局行为只是例外，这就决定了对行政行为的效力，不应简单地等同于司法判决。判决的三效力（即确定力、拘束力、执行力）是世所公认的，而行政行为的三效力，尤其是执行力存在与否，则值得怀疑。实际上，除非法律明确规定行政主体可自己执行的以外，行政行为不应当然地具有执行力。就这一意义上来讲，起诉不停止执行原则显然是混淆了行政行为的成立效力和执行效力。行政行为虽已成立，但未必同时具有执行力，只有行政相对人在法定期限内未申请复议或者未起诉，行政行为才具有了执行效力，行政机关才能申请法院执行或者自己依法执行。所以，行政行为的成立效力和执行效力在时间上不是同时发生的（当然，法律上另有规定的，则自当别论）。当相对人提起行政诉讼以后，由于行政行为是否合法有效就处于未有定论的状况，故其确定力是不存在的，而确定力是拘束力和执行力的基础，确定力不存在，拘束力和执行力当然也就不存在了。(23) 所以，行政行为的公定力在实质上“它是一种法律假设，而不是行政机关的自我确信。它是假设和推定的结果，而不是行政特权的体现。它的目的是为了维护法律安定性，而不是对行政特权的一种保护，不是一种行政豁免权”。“公定力仅仅是一种假定或推定的法律效力，但在假定期间不具有强制实现力，行政行为设定的义务并不会被强制执行；并且在该行为真正严重违法时，相对人可以通过法律所提供的相应机制来解除该行为的法律效力。”(24) 因此，行政行为的效力尤其是作为其基础和前提的公定力理论，并不能给起诉不停止执行提供坚实的理论基础。也正因为这种原因，作为行政行为公定力之母国的德国，却在其《行政法院法》第80条中规定行政行为停止执行是原则，不停止执行是例外。
第二，就行政管理的统一性、稳定性和连续性，作为起诉不停止执行原则的理由，也是不充分的。因为行政行为执行的暂时被打断不能认为是对行政管理连续性的破坏。首先，这种执行的被阻碍不是长期的或者永久的，只是一个短暂的过程；其次，行政行为一经作出即被执行，也不符合现代行政既重效率又重公正的趋势。如果违法的行政行为得到了执行，反而会降低行政效率。再者，就行政诉讼与行政行为之间的比较来讲，诉讼行为只占整个行政行为的很小比例。因此，起诉停止执行会导致行政管理瘫痪的说法只是一种想象而已，它实在不能构成对正常行政管理的威胁。(25)
第三，起诉不停止执行原则与现实制度之间存在矛盾。《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或依法强制执行。”《若干解释》第86条关于行政机关根据《行政诉讼法》第66条申请执行其具体行政行为应当具备的条件的规定之第5项是，被申请人在具体行政行为确定的期限内或者行政机关另行指定的期限内未履行义务。《若干解释》第88条规定：“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。”《若干解释》第91条规定：“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当提交申请执行书、据以执行的行政法律文书、证明该具体行政行为合法的材料和被执行人财产状况以及其他必须提交的材料。”“享有权利的公民、法人或者其他组织申请人民法院强制执行的，人民法院应当向作出裁决的行政机关调取有关材料。”《若干解释》第95条规定：“被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律根据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”从上述关于行政行为执行的有关规定中可以看出，行政诉讼中起诉不停止执行原则与现行执行体制存在明显的矛盾。根据现行制度的有关规定，我国现行行政行为的执行有两条途径，一是行政机关依法强制执行，二是申请人民法院强制执行。行政机关自己强制执行的条件是其依法享有执行权，且相对人在法定期间内既不履行又不提起行政诉讼。申请法院强制执行的条件是相对人在诉讼期间内没有起诉又不履行行政行为确定的义务，而且执行申请应当在法定诉讼期间届满之日起180日内提出。而法院在真正执行前还要对具体行政行为的合法性进行审查，只有经审查认为是合法的才予以执行。因此，诉讼期间不论是行政机关自己执行，还是申请法院执行具体行政行为，既不符合关于执行时限的规定，也不符合关于执行实体条件的规定。
当然，正如德国著名行政法学者毛雷尔所指出的：“公民当然想阻止行政行为在生效裁判作出之前执行，从而造成（甚至可能无法恢复）的既成事实；而行政机关可能主张立即遵守和执行行政行为对公共利益是必要的。”(26) 这是由诉讼中原被告利益的对抗性所决定的。但是从上述的分析中可见，起诉不停止执行原则在理论上存在诸多困惑，同时就我国实践来看，又与现行制度的有关规定相矛盾，所以在实践中起诉不停止执行与其说是原则，不如说倒成了例外。
鉴于起诉不停止执行规则存在的理论和实践上的问题，改革该项制度已经成为必然。关于该项制度的改革，学界已有学者提出了不同的设想。有学者认为，《行政诉讼法》规定诉讼不停止执行的目的，是为了使相对人及时实现具体行政行为所确定的义务，而要求相对人及时实现义务更加准确地讲应当用履行而不应当用执行。之所以出现这些不同的情况和不同的观点，是因为立法时对执行和履行概念理解上有误差，运用时有错误。综合起诉不停止执行制度实践中执行的情况和对执行与履行含义的分析，在行政活动中应当确立起诉不停止履行制度，而不是起诉不停止执行的制度。所谓起诉不停止履行是指，对具体行政行为负有履行义务的当事人，不因任何一方当事人向法院提起行政诉讼和法院对案件的受理、审理而停止对该具体行政行为的履行的制度。(27) 有学者认为，将诉讼期间不停止具体行政行为的执行改为诉讼期间停止具体行政行为的执行。但在具体行政行为停止执行会给国家利益或者社会利益造成难以弥补的损害时除外。必要时由法院责令原告提供担保或采取财产保全措施。所谓必要时由法院责令原告提供担保或采取财产保全措施是指，在诉讼期间具体行政行为被停止执行的情况下，为了保障法院的生效判决和裁定能得以执行而采取的一种有效保障措施，也是对具体行政行为在诉讼期间停止执行原则的补充。(28) 有学者认为，可以借鉴德国行政法上关于行政诉讼期间行政行为是否停止执行的具体规定来重新构造我国行政诉讼期间被诉行政行为的执行制度。具体是：规定起诉停止被诉行政行为的执行为原则，但是在以下几种情况下不停止执行：（1）停止执行有害公共利益或者国家利益的，但是需要以书面形式说明执行时所考虑的公共利益、国家利益，且符合比例原则；（2）即时性强制执行措施；（3）其他法律法规有明确具体规定起诉不停止执行的。(29)
我们认为，起诉不停止执行原则不仅在理论上缺乏足够的理论支撑，而且在实践中也由于与我国执行制度的不符合而多被虚置。所以，从有利于保护原告的合法权益和监督行政机关依法行政的角度出发，应当确立以起诉停止执行为原则，不停止执行为例外的规则。其中，不停止执行的例外仅限于法律、法规有明确的特别规定的情形。也即上述第三种观点是可取的。这种观点不仅仅是借鉴了德国的规定，(30) 更主要的是既符合行政行为效力理论的实质，在实践中又是具体可行的。(31)
但是，作为暂时性法律保护制度的重要措施，为了保障行政诉讼中诉讼停止执行原则的有效实施，尚需在程序等具体规定上更加完善，以增强其操作功能。同时对诉讼不停止执行的情形作出严格且明确的规定。
（1）完善诉前暂时性法律保护。诉前暂时性法律保护是指，在出现紧急情况申请人来不及起诉的情况下，申请人申请法院采取相应的保护措施，以免对申请人造成难以弥补的损失。就《行政诉讼法》第44条的规定来看，是不存在诉前申请停止执行的暂时性法律保护的。为了充分发挥暂时性法律保护制度的功能，应当增加诉前停止执行等暂时性法律保护措施。在具体措施的规定上可以参照民事诉讼制度中关于诉前财产保全的相关规定。
就更加广泛一点的角度讲，现行行政诉讼制度中关于诉前证据保全的规定也可以作为暂时性法律保护的一项内容，但是需要进一步完善。我国《行政诉讼法》和《民事诉讼法》都没有规定诉前保全证据。只是在最高法院的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》和《关于民事诉讼证据的若干规定》中分别规定了“法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。”但是目前只在很少的法律中作出诉前保全证据的规定。例如《商标法》第58条规定：“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以在起诉前向法院申请保全证据。人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。人民法院可以责令申请人提供担保。申请人不提供担保的，驳回申请。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除保全措施。”最高法院在2001年6月1日发布的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第16条规定，法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以根据当事人的申请，参照《民事诉讼法》第74条的规定，同时进行证据保全。根据最高法院的两个司法解释规定，法院进行诉前证据保全的必须有法律或者司法解释的规定，也就是说，如果没有法律或者司法解释的规定，法院是不能进行诉前证据保全的。但是，无论从理论上讲，还是就实践需要来看，法院采取诉前保全措施，对有效保护当事人的合法权益以及确保诉讼的有效开展都是十分必要的。(32) 这一点尤其是对行政诉讼来讲更有必要。正如有学者所言，从理论上讲，行政诉讼中诉前证据保全不仅是一种证据保全措施，更是司法救济的切实体现。因为，无论从行政公开原则来讲，还是从当事人的知情权和受告知权的角度来讲，行政主体非法限制或者剥夺当事人获取相关具体行政行为证据的行为都应当受到监督。在行政管理实践中，出于偏私的考虑，尤其是在行政程序规范弱化的领域，不可避免地会出现行政主体将制作的勘验笔录、现场笔录、技术鉴定等与案件有关的重要证据不向或者不及时向当事人公开或告知的情况。而等到当事人能够知道时，有的案件现场已经不复存在，有的证人已经无法查询，有的检验对象已经无法反映原来的真实情况。在这种情况下当事人即使提起行政诉讼，其胜诉的可能性也很小。从这一意义上来讲，《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（包括《关于民事诉讼证据的若干规定》）对诉前证据保全的规定，尽管其范围还是很有限的，但作为一种开放的、积极的司法努力，其意义还是巨大的。虽然从司法权对行政权有限干预的角度出发，诉前证据保全在申请人资格、申请程序和法院审查等方面都应当比诉讼阶段的证据保全更加严格，但是，从其积极意义来讲我国司法权力应当努力拓展诉前证据保全制度这一领域。(33) 同时，该制度也是行政诉讼中暂时性法律保护制度应当扩展的内容之一。
（2）完善财产保全制度。《若干解释》第48条第1款规定：“人民法院对于因一方当事人的行为或者其他原因，可能使具体行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以依法采取财产保全措施。”就该条的文本规定来看，我国行政诉讼中的财产保全措施，与我国台湾地区行政诉讼中对双方均可实行类似财产保全的假扣押相同，即法院对原告、被告以及第三人均可采取财产保全措施。因为条文中所用的是当事人，而没有对其作出特别的限定。但是在长期以来的实践中由于行政机关是财政拨款，行政赔偿又是国库开支，因此许多人认为行政机关不会存在因财产不足而导致法院判决得不到执行的情况，因而对行政机关没有必要采取财产保全措施。更为值得关注的是，这一点从行政诉讼中关于财产保全的担保制度和先予执行的担保制度之规定中也不难发现。(34) 然而，事实上由于财产可以分为种类物和特定物。如果生效裁判涉及的是特定物，行政机关的金钱赔偿又不能挽回对原告特定物的损害所造成的损失，法院就需要在诉讼中采取暂时性法律保护措施了。所以，在行政诉讼中仍然存在原告申请法院对被告采取财产保全措施的可能性和必要性。但是必须注意的是，行政诉讼中法院对被告采取财产保全措施的范围要比民事诉讼中法院对被告采取财产保全措施的范围小，它只限于那些通过裁定停止被诉具体行政行为的执行而无法达到暂时性法律保护的与财产有关的案件，而且还只限于特定物的保全。因此，不能将行政诉讼中的财产保全的对象仅仅限于原告。否则，“行政诉讼中的财产保全制度就只能成为行政机关预防原告不履行法院生效裁判的一个手段，而不能作为原告用来防御被告不履行法院生效裁判的武器。这样一来，行政诉讼中规定的财产保全制度就不符合暂时性法律保护制度的基本含义，不能被纳入我国行政诉讼暂时法律保护体系了。”(35) 因此，应当进一步完善行政诉讼中的财产保全制度，将其作为行政诉讼中暂时性法律保护制度的重要内容之一。
（3）扩大先予执行的范围。《若干解释》第48条第2款规定：“人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。”与原来的规定相比，现行规定扩大了先予执行的范围。原来只规定对发放抚恤金的案件可以先予执行，(36) 《若干解释》将其扩大到社会保险金、最低生活保障等案件。应当认为这是符合行政诉讼以及人权保障发展趋势的。同样基于世界范围内行政诉讼和人权保障的需要，行政诉讼中的先予执行应当进一步扩大到所有不能通过停止具体行政行为的执行和采取保全措施的行政诉讼案件。
在扩大先予执行的适用范围方面，不妨借鉴德国行政行政诉讼暂时性法律保护制度中的暂时调整命令制度和我国台湾地区行政诉讼暂时性法律保护制度中的定暂时状态之假处分制度，以有效防止原告的利益因被诉行政行为而受到不利影响。必须注意的是对当事人来说，虽然先予执行措施比诉讼停止执行和财产保全具有更加有力的保护，但是在采取了作为暂时性法律保护措施的先予执行措施后，并不是说当事人的诉讼请求就因此获得了法律上的承认，因为先予执行终究是一种暂时性法律保护措施。也正因为如此，法院在裁定先予执行时必须有严格的条件，即在先予执行条件的设定上，必须强调法院只有在先予执行不影响国家利益和社会利益，并且如果采取不先予执行措施有可能会对当事人造成难以弥补的损害的情况下，才能在必要时裁定先予执行。我们在考察行政诉讼中的暂时性法律保护制度时会发现，无论是德国行政诉讼暂时性法律保护制度中的“禁止预先办理主体事务”规则，还是台湾地区行政诉讼暂时性法律保护制度中的“禁止本案诉讼实现裁判”规则，都是体现了先予执行的暂时性法律保护之本质特征，即法院采取的先予执行措施只是暂时性的，先予执行不能代替对案件的主体裁判，当事人不能因为法院采取了先予执行措施而“正式”获得某种权利，当事人正式权利的取得必须依赖于法院最终对主体事务的判决。(37)
《若干解释》第94条也对诉讼过程中的先予执行问题作了的规定。即“在诉讼过程中，被告或具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”就现行制度安排来看，《行政诉讼法》第44条和《行政复议法》第21条均明确规定了诉讼、复议期间原则上不停止具体行政行为的执行。从表面上来看，上述规定似乎与《行政诉讼法》和《行政复议法》的规定存在矛盾。但结合《行政诉讼法》第66条规定的强制执行的条件进行分析不难发现，上述规定与《行政诉讼法》和《行政复议法》的精神是一致的。因为《行政诉讼法》第66条规定，公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可申请人民法院强制执行或者依法强制执行。也即行政机关申请法院强制执行必须是相对人“在法定期限内”“不提起诉讼”，“又不履行”的情况下方可进行，而既然是在诉讼过程中，也就不存在相对人“不提起诉讼”了。因此，在诉讼中无论是行政机关，还是具体行政行为确定的权利人申请法院强制执行，人民法院一般应不予执行。但是人民法院在这种情况下的不予执行只是原则，也有例外的情形。在实践中，有些被诉具体行政行为的执行具有很强的时效性，有时如不及时执行甚至会造成难以弥补的损失。在这种情形下，人民法院可以先予执行。但必须注意的是，具体行政行为确定的权利人申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。同时，还应当注意的是，《若干解释》第48条第2款规定和第94条所规定的先予执行是不同的。前者是对原告诉讼请求的执行，而后者则是对被诉具体行政行为的先予执行。在未来的行政诉讼法修改中应当将后者进一步加以完善，并纳入暂时性法律保护制度。 注释:
(15) 有学者认为，在我国行政诉讼中，暂时性权利保护措施仅仅是行政诉讼不停止执行原则的例外条款，非全面的行政诉讼暂时权利保护制度的有机组成。这种观点是值得商榷的。但是该学者认为，目前我国行政诉讼研究的重心在于诉讼不停止执行原则及其背后的行政行为效力理论，而非暂时性权利保护制度及其背后的权利保障原则。这样的认识对于建立健全我国行政诉讼中暂时性权利保护制度具有启发意义。参见周佑勇、顾大松：《强制拆迁利害关系人暂时性权利保护制度探微》，载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》。
(16) 应当认为，将《行政诉讼法》第44条理解为诉讼不停止执行原则是符合其立法宗旨的。但也有学者认为，随着《行政诉讼法》的实施，将该条规定理解为一项原则已经不符合我国的实际情况。在目前情况下，我们完全可以从另一角度理解《行政诉讼法》第44条的规定，即将第44条理解为一种立法表述的技术，具体讲，就是在我国行政诉讼中既存在停止执行被诉具体行政行为的情况，又存在不停止被诉具体行政行为的情况下，立法者为了对这两种情况都进行规定而选择的一种概括否定，列举肯定的立法表述。概括规定和列举规定之间不存在孰轻孰重的问题，法律并没有通过这种表述确立出某种原则。笔者认为，这样的理解似乎过于牵强，不符合《行政诉讼法》的立法本意。这一点该学者自己实际上也已经认识到。因为该学者在表达了上述观点后，接着认为暂时法律保护只是一种拟制的保护，在法院对案件的裁判生效之前，很难判断原告的请求是否合法以及被诉具体行政行为的执行是否会对原告的合法权益造成损害。因此，法律无论是规定被诉具体行政行为停止执行还是不停止制度有其合理的一面。但从我国的实际情况和行政诉讼的立法目的考虑，在《行政诉讼法》修改时，将第44条的规定改为概括规定行政行为停止执行，同时列举规定行政行为不停止执行的情况，将更加有利于彰显我国行政诉讼对行政相对人权益的特殊保护和对行政行为的监督功能。参见王小红：《论我国行政诉讼暂时法律保护制度的完善》，《河南社会科学》2005年第1期。
(17) 张步洪、王万华编著：《行政诉讼法律解释与案例述评》，法律出版社2000年版，第312页。
(18) 叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第76页。
(19) 应松年、朱维究主编：《行政法与行政诉讼法教程》，中国政法大学出版社1989年版，第311页。
(20) 当然，诉讼不停止执行在各国行政诉讼制度中都不是绝对的。例如，美国虽然规定行政行为一旦生效以后就具有执行力量，不因当事人申请司法审查而停止执行。但是，为了避免对当事人造成不可弥补的损害，法院有权根据当事人的申请，在某些条件下命令行政决定在司法审查的过程中暂时停止执行，这种停止执行不影响法院的最后判决。参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第596－599页。
(21) 林莉红：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社2001年版，第146页。
(22) 前引(17)，张步洪、王万华书，第312页。
(23) 参见石红心：《起诉不停止执行原则质疑》，《行政法学研究》1997年第4期。
(24) 前引(18)，叶必丰书，第76页、第81页。
(25) 前引(23)，石红心文。
(26) ［德］毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第248页。
(27) 参见林莉红：《行政诉讼审理程序若干理论与实践问题研究》，载《诉讼法论丛》（第3卷），法律出版社1999年版，第654页以下。
(28) 参见石佑启：《对行政诉讼中不停止执行原则的评析》，《中央政法管理干部学院学报》1997年第4期。
(29) 参见黄启辉：《论起诉不停止执行》，载胡肖华主编：《权利与权力的博弈—行政诉讼法修改纵横谈》，中国法制出版社2005年版，第197－205页。
(30) 德国《行政法院法》第80条第1款规定：“申请复议及确认无效之诉具有中止执行的效力。本款也适用于创设性质行政行为、确认性质行政行为及具有双重效力的行政行为。”第2款规定：“下列情况下，不存在中止效力：（1）公共捐税及费用方面的命令；（2）警察局不可迟缓的命令和措施；（3）其他联邦法律规定的情况；（4）基于公益或主要考虑参与人的利益，作出行政行为或对复议有管辖权的行政机关，特别命令立即执行的情况。”
(31) 这里值得注意的是，无论何者为原则，何者为例外，在具体的裁量中利益衡量是非常重要的。我国台湾地区著名行政法学者蔡志方教授指出：“为贯彻法治国家之原则，在行政诉讼制度之取向上，应当以合法权利之保障为目标，不容以违法侵害合法，以众暴寡或投机取巧，造成既成事实。因此，行政诉讼之起诉不当然停止执行或当然不具停止效力，亦非截然以利益之优越性决定是否予以停止执行或即时执行，而系于法院为大略之即审裁决程序后，凡诉讼显不合法或无理由，则起诉不生停止效力；反之，被诉事项之合法性严重可疑时，不命即时执行，起诉具停止效力。如起诉非显不合法或显无理由，而被诉行为之合法性亦无严重之可疑时，则依利益之轻重缓急，以关系法益为权衡标准，两利取其重两害取其轻。公共利益、第三人利益及原告利益一并加以衡量。”参见蔡志方：《行政救济与行政法学》（一），“三民书局”1993年版，第147页。近来我国大陆更有学者指出，在行政诉讼中立法上“停止执行原则”与“不停止执行原则”的规定既非问题的关键所在，更非制度设计优劣评判的标尺。任何“原则”与“例外”的抽象规定最终都有赖于法院结合个案作出是否停止执行的裁定。在起诉是否停止执行的问题上，本身就不存在一个绝对不变的原则。与其说停止执行是一个立法裁量问题，倒不如说是一个司法判断问题。因此，面对纷繁复杂的行政法律关系，与其在立法上预先作出何为原则何为例外的一般规定，不如明确赋予法院在具体个案中的司法裁量自由。而为了防止这一司法裁量自由权的滥用，立法机关的任务就是设置尽可能合理的判断标准。基于此种理论，该学者认为，在我国未来的行政诉讼法的修改中，暂时性权利保护的制度设计应当跳出原则与例外的无谓之争，转而寻求对司法裁量标准的精致建构。与该学者持同样观点的也认为，在我国未来行政诉讼法的修改中，停止执行与不停止执行谁为原则并不重要，关键在于以现实中公民权利难以得到有效救济的实证事实，结合行政诉讼法第44条实施中的经验教训，以详实的研究成果探讨建构完善的暂时权利保护制度的不同方案，为公民权利的有效保护提供修法选择。参见章志远：《从原则与例外之争到司法裁量标准之建构——行政诉讼暂时性财产权保护机制的新构想》；周佑勇、顾大松：《强制拆迁利害关系人暂时权利保护制度探微》，均载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》。两岸学者均注意到了行政诉讼起诉是否停止执行中利益衡量之重要性，但是由利益衡量而完全否认某种原则确定的必要性，这是值得进一步研究的问题。
(32) 参见胡建淼主编：《行政诉讼法学》，高等教育出版社2003年版，第168－169页。
(33) 参见杨寅、吴偕林：《中国行政诉讼制度研究》，人民法院出版社2003年版，第223页。
(34) 最高人民法院《若干解释》第92条对申请执行前，申请人可以申请财产保全和提供担保的问题作了如下的规定，即“行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行前，有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”根据这一规定，申请人在申请法院强制执行时，如果申请财产保全应当具备以下条件：第一，申请人应当在申请法院强制执行之前提出财产保全申请；第二，申请人申请财产保全必须有充分的理由；第三，有权提出财产保全申请的既可以是行政机关，也可以是具体行政行为确定的权利人，但具体行政行为确定的权利人在申请法院财产保全时，应当提供财产担保；第四，申请人申请法院财产保全的，人民法院应当对申请进行审查，并作出是否予以财产保全的裁定。
该条没有规定行政机关申请法院财产保全也要提供财产担保。这是因为行政机关申请法院财产保全，实质上是行政机关实现行政管理目的的需要，而行政机关基于行政管理目的，要提供财产担保显然不符合行政法基本原理。同时也不符合《担保法》的规定。如果人民法院依行政机关申请对被申请人的财产进行财产保全之后，因具体行政行为的原因和具体行政行为违法等而具有不可执行性，从而给被执行人造成财产损失的，行政机关应当承担赔偿责任。但是，在这种情况下，如何区分行政机关的责任和法院的责任，应加以深入的研究并要通过立法予以解决。《若干解释》第94条关于先予执行中的担保也是这样。
(35) 参见王小红：《论我国行政诉讼暂时法律保护制度的完善》，《河南社会科学》2005年第1期。
(36) 《行政诉讼法》第11条第1款规定行政相对人认为行政机关没有依法发给抚恤金的，可以向人民法院提起行政诉讼，但是没有规定可以先予执行。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第55条规定“人民法院对控告行政机关没有依法发给抚恤金的案件，根据当事人的申请，可以书面裁定先予执行。”
(37) 前引(35)，王小红文。
出处:《东方法学》(沪)2008年4期 |
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黄学贤 苏州大学 教授
三、我国行政诉讼中的暂时性法律保护制度及其完善
我国现行行政诉讼制度中关于暂时性法律保护制度，主要体现在《行政诉讼法》和最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）中关于诉讼期间停止具体行政行为的执行、关于财产保全和关于先予执行等规定中。(15) 《行政诉讼法》第44条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。”《若干解释》第48条规定：“人民法院对于因一方当事人的行为或者其他原因，可能使具体行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请作出财产保全的裁定”。“人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议，复议期间不停止裁定的执行。”第94条规定：“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”从行政诉讼中暂时性法律保护制度的本质要求来看，我国现行行政诉讼制度中暂时性法律保护的具体措施均需要进一步完善，进而在此基础上形成一个完整的制度体系。
修改诉讼不停止执行原则。对《行政诉讼法》第44条之规定，人们通常理解为诉讼不停止执行原则或起诉不停止执行原则。(16) 关于确立行政诉讼中的诉讼不停止执行原则的理论基础，长期以来学者们作了基本相同的理解。这一点可以从我国的行政诉讼法学教科书中得到印证。但是近年来，随着行政诉讼理论与实践的发展，大有颠覆该原则之趋势。这一点不仅反映在一些质疑该原则的文章中，而且同样也在有些行政诉讼法学的教科书中得到反映。
一般认为，行政诉讼中起诉不停止执行原则的主要理由在于：第一，是行政行为的效力所决定的。具体来说，“起诉并不影响具体行政行为的执行，因为具体行政行为一经成立即具有推定合法的公定力、不得变动的确定力、约束双方的拘束力和必须履行的执行力。”(17) 其中，行政行为的公定力又是起决定作用的前提。根据行政行为公定力原理，“行政行为一经作出，即使具有瑕疵，在未经法定国家机关按法定程序作出认定和宣告以前，也具有被视为合法行为并要求所有国家机关、社会组织和个人尊重的法律效力。”(18) 第二，是国家行政管理统一性、稳定性和连续性的需要。“当事人因不服行政处理决定向人民法院提起行政诉讼，原行政处理决定不因起诉而停止执行，这是国家行政管理的连续性和不间断性的必然要求。它以国家意志先定力理论为根据。国家行政机关的行政处理决定一经作出，就可以推定为合法有效，具有国家决定的法律效力。确定国家意志的先定力，使行政机关在行政执法中作出的行政处理决定具有确定性和执行力，有利于国家行政机关顺利行使职权。从行政管理实践看，如果行政处理决定因诉讼中断执行，就有可能在起诉较多时，使整个行政管理陷于瘫痪。将不利于国家利益，也影响公共利益。”(19) 国家行政管理的统一性、稳定性和连续性要求行政行为不能因诉讼而停止，否则，行政活动将无法正常运行，行政效率将无法保证，公共利益将无法得以维护。第三，先进经验也是我们规定起诉不停止执行原则的重要理由。现今各主要法治发达国家和地区绝大多数都在其行政诉讼制度中规定了起诉不停止执行。不仅重视行政效率的大陆法系国家和地区如法国、奥地利、日本以及我国台湾地区如此，就连英美法系的美国也规定行政行为不因司法审查而停止执行。(20) 这应当为我国行政诉讼制度所借鉴。除了上述理由以外，还有学者认为，很多具体行政行为针对的对象是违反行政法律法规的行为，具有一定的社会危害性，如果不及时处理将会给社会造成不利后果。(21) 还有学者认为，起诉不停止执行有助于防止滥诉，避免极少数人通过行政诉讼规避法律，推延乃至不履行行政机关为其设定的法律义务。(22)
对起诉不停止执行原则的主要理由，笔者认为，第一，行政行为的效力尤其是行政行为的公定力理论，是起诉不停止执行原则的主要理论依据。但是，正如有学者所指出的，这种观点一方面是受到一些国家行政法学理论的影响的结果；另一方面，是把行政行为视同为司法行为，把行政决定与司法判决等同起来。实际上，行政决定毕竟不是司法判决（虽然两者同是国家意志的表现形式），在大部分国家里，司法最终是一个普遍原则，而行政决定则普遍地要受司法审查，不受司法审查的行政终局行为只是例外，这就决定了对行政行为的效力，不应简单地等同于司法判决。判决的三效力（即确定力、拘束力、执行力）是世所公认的，而行政行为的三效力，尤其是执行力存在与否，则值得怀疑。实际上，除非法律明确规定行政主体可自己执行的以外，行政行为不应当然地具有执行力。就这一意义上来讲，起诉不停止执行原则显然是混淆了行政行为的成立效力和执行效力。行政行为虽已成立，但未必同时具有执行力，只有行政相对人在法定期限内未申请复议或者未起诉，行政行为才具有了执行效力，行政机关才能申请法院执行或者自己依法执行。所以，行政行为的成立效力和执行效力在时间上不是同时发生的（当然，法律上另有规定的，则自当别论）。当相对人提起行政诉讼以后，由于行政行为是否合法有效就处于未有定论的状况，故其确定力是不存在的，而确定力是拘束力和执行力的基础，确定力不存在，拘束力和执行力当然也就不存在了。(23) 所以，行政行为的公定力在实质上“它是一种法律假设，而不是行政机关的自我确信。它是假设和推定的结果，而不是行政特权的体现。它的目的是为了维护法律安定性，而不是对行政特权的一种保护，不是一种行政豁免权”。“公定力仅仅是一种假定或推定的法律效力，但在假定期间不具有强制实现力，行政行为设定的义务并不会被强制执行；并且在该行为真正严重违法时，相对人可以通过法律所提供的相应机制来解除该行为的法律效力。”(24) 因此，行政行为的效力尤其是作为其基础和前提的公定力理论，并不能给起诉不停止执行提供坚实的理论基础。也正因为这种原因，作为行政行为公定力之母国的德国，却在其《行政法院法》第80条中规定行政行为停止执行是原则，不停止执行是例外。
第二，就行政管理的统一性、稳定性和连续性，作为起诉不停止执行原则的理由，也是不充分的。因为行政行为执行的暂时被打断不能认为是对行政管理连续性的破坏。首先，这种执行的被阻碍不是长期的或者永久的，只是一个短暂的过程；其次，行政行为一经作出即被执行，也不符合现代行政既重效率又重公正的趋势。如果违法的行政行为得到了执行，反而会降低行政效率。再者，就行政诉讼与行政行为之间的比较来讲，诉讼行为只占整个行政行为的很小比例。因此，起诉停止执行会导致行政管理瘫痪的说法只是一种想象而已，它实在不能构成对正常行政管理的威胁。(25)
第三，起诉不停止执行原则与现实制度之间存在矛盾。《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或依法强制执行。”《若干解释》第86条关于行政机关根据《行政诉讼法》第66条申请执行其具体行政行为应当具备的条件的规定之第5项是，被申请人在具体行政行为确定的期限内或者行政机关另行指定的期限内未履行义务。《若干解释》第88条规定：“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。”《若干解释》第91条规定：“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当提交申请执行书、据以执行的行政法律文书、证明该具体行政行为合法的材料和被执行人财产状况以及其他必须提交的材料。”“享有权利的公民、法人或者其他组织申请人民法院强制执行的，人民法院应当向作出裁决的行政机关调取有关材料。”《若干解释》第95条规定：“被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律根据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”从上述关于行政行为执行的有关规定中可以看出，行政诉讼中起诉不停止执行原则与现行执行体制存在明显的矛盾。根据现行制度的有关规定，我国现行行政行为的执行有两条途径，一是行政机关依法强制执行，二是申请人民法院强制执行。行政机关自己强制执行的条件是其依法享有执行权，且相对人在法定期间内既不履行又不提起行政诉讼。申请法院强制执行的条件是相对人在诉讼期间内没有起诉又不履行行政行为确定的义务，而且执行申请应当在法定诉讼期间届满之日起180日内提出。而法院在真正执行前还要对具体行政行为的合法性进行审查，只有经审查认为是合法的才予以执行。因此，诉讼期间不论是行政机关自己执行，还是申请法院执行具体行政行为，既不符合关于执行时限的规定，也不符合关于执行实体条件的规定。
当然，正如德国著名行政法学者毛雷尔所指出的：“公民当然想阻止行政行为在生效裁判作出之前执行，从而造成（甚至可能无法恢复）的既成事实；而行政机关可能主张立即遵守和执行行政行为对公共利益是必要的。”(26) 这是由诉讼中原被告利益的对抗性所决定的。但是从上述的分析中可见，起诉不停止执行原则在理论上存在诸多困惑，同时就我国实践来看，又与现行制度的有关规定相矛盾，所以在实践中起诉不停止执行与其说是原则，不如说倒成了例外。
鉴于起诉不停止执行规则存在的理论和实践上的问题，改革该项制度已经成为必然。关于该项制度的改革，学界已有学者提出了不同的设想。有学者认为，《行政诉讼法》规定诉讼不停止执行的目的，是为了使相对人及时实现具体行政行为所确定的义务，而要求相对人及时实现义务更加准确地讲应当用履行而不应当用执行。之所以出现这些不同的情况和不同的观点，是因为立法时对执行和履行概念理解上有误差，运用时有错误。综合起诉不停止执行制度实践中执行的情况和对执行与履行含义的分析，在行政活动中应当确立起诉不停止履行制度，而不是起诉不停止执行的制度。所谓起诉不停止履行是指，对具体行政行为负有履行义务的当事人，不因任何一方当事人向法院提起行政诉讼和法院对案件的受理、审理而停止对该具体行政行为的履行的制度。(27) 有学者认为，将诉讼期间不停止具体行政行为的执行改为诉讼期间停止具体行政行为的执行。但在具体行政行为停止执行会给国家利益或者社会利益造成难以弥补的损害时除外。必要时由法院责令原告提供担保或采取财产保全措施。所谓必要时由法院责令原告提供担保或采取财产保全措施是指，在诉讼期间具体行政行为被停止执行的情况下，为了保障法院的生效判决和裁定能得以执行而采取的一种有效保障措施，也是对具体行政行为在诉讼期间停止执行原则的补充。(28) 有学者认为，可以借鉴德国行政法上关于行政诉讼期间行政行为是否停止执行的具体规定来重新构造我国行政诉讼期间被诉行政行为的执行制度。具体是：规定起诉停止被诉行政行为的执行为原则，但是在以下几种情况下不停止执行：（1）停止执行有害公共利益或者国家利益的，但是需要以书面形式说明执行时所考虑的公共利益、国家利益，且符合比例原则；（2）即时性强制执行措施；（3）其他法律法规有明确具体规定起诉不停止执行的。(29)
我们认为，起诉不停止执行原则不仅在理论上缺乏足够的理论支撑，而且在实践中也由于与我国执行制度的不符合而多被虚置。所以，从有利于保护原告的合法权益和监督行政机关依法行政的角度出发，应当确立以起诉停止执行为原则，不停止执行为例外的规则。其中，不停止执行的例外仅限于法律、法规有明确的特别规定的情形。也即上述第三种观点是可取的。这种观点不仅仅是借鉴了德国的规定，(30) 更主要的是既符合行政行为效力理论的实质，在实践中又是具体可行的。(31)
但是，作为暂时性法律保护制度的重要措施，为了保障行政诉讼中诉讼停止执行原则的有效实施，尚需在程序等具体规定上更加完善，以增强其操作功能。同时对诉讼不停止执行的情形作出严格且明确的规定。
（1）完善诉前暂时性法律保护。诉前暂时性法律保护是指，在出现紧急情况申请人来不及起诉的情况下，申请人申请法院采取相应的保护措施，以免对申请人造成难以弥补的损失。就《行政诉讼法》第44条的规定来看，是不存在诉前申请停止执行的暂时性法律保护的。为了充分发挥暂时性法律保护制度的功能，应当增加诉前停止执行等暂时性法律保护措施。在具体措施的规定上可以参照民事诉讼制度中关于诉前财产保全的相关规定。
就更加广泛一点的角度讲，现行行政诉讼制度中关于诉前证据保全的规定也可以作为暂时性法律保护的一项内容，但是需要进一步完善。我国《行政诉讼法》和《民事诉讼法》都没有规定诉前保全证据。只是在最高法院的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》和《关于民事诉讼证据的若干规定》中分别规定了“法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。”但是目前只在很少的法律中作出诉前保全证据的规定。例如《商标法》第58条规定：“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以在起诉前向法院申请保全证据。人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。人民法院可以责令申请人提供担保。申请人不提供担保的，驳回申请。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除保全措施。”最高法院在2001年6月1日发布的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第16条规定，法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以根据当事人的申请，参照《民事诉讼法》第74条的规定，同时进行证据保全。根据最高法院的两个司法解释规定，法院进行诉前证据保全的必须有法律或者司法解释的规定，也就是说，如果没有法律或者司法解释的规定，法院是不能进行诉前证据保全的。但是，无论从理论上讲，还是就实践需要来看，法院采取诉前保全措施，对有效保护当事人的合法权益以及确保诉讼的有效开展都是十分必要的。(32) 这一点尤其是对行政诉讼来讲更有必要。正如有学者所言，从理论上讲，行政诉讼中诉前证据保全不仅是一种证据保全措施，更是司法救济的切实体现。因为，无论从行政公开原则来讲，还是从当事人的知情权和受告知权的角度来讲，行政主体非法限制或者剥夺当事人获取相关具体行政行为证据的行为都应当受到监督。在行政管理实践中，出于偏私的考虑，尤其是在行政程序规范弱化的领域，不可避免地会出现行政主体将制作的勘验笔录、现场笔录、技术鉴定等与案件有关的重要证据不向或者不及时向当事人公开或告知的情况。而等到当事人能够知道时，有的案件现场已经不复存在，有的证人已经无法查询，有的检验对象已经无法反映原来的真实情况。在这种情况下当事人即使提起行政诉讼，其胜诉的可能性也很小。从这一意义上来讲，《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（包括《关于民事诉讼证据的若干规定》）对诉前证据保全的规定，尽管其范围还是很有限的，但作为一种开放的、积极的司法努力，其意义还是巨大的。虽然从司法权对行政权有限干预的角度出发，诉前证据保全在申请人资格、申请程序和法院审查等方面都应当比诉讼阶段的证据保全更加严格，但是，从其积极意义来讲我国司法权力应当努力拓展诉前证据保全制度这一领域。(33) 同时，该制度也是行政诉讼中暂时性法律保护制度应当扩展的内容之一。
（2）完善财产保全制度。《若干解释》第48条第1款规定：“人民法院对于因一方当事人的行为或者其他原因，可能使具体行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以依法采取财产保全措施。”就该条的文本规定来看，我国行政诉讼中的财产保全措施，与我国台湾地区行政诉讼中对双方均可实行类似财产保全的假扣押相同，即法院对原告、被告以及第三人均可采取财产保全措施。因为条文中所用的是当事人，而没有对其作出特别的限定。但是在长期以来的实践中由于行政机关是财政拨款，行政赔偿又是国库开支，因此许多人认为行政机关不会存在因财产不足而导致法院判决得不到执行的情况，因而对行政机关没有必要采取财产保全措施。更为值得关注的是，这一点从行政诉讼中关于财产保全的担保制度和先予执行的担保制度之规定中也不难发现。(34) 然而，事实上由于财产可以分为种类物和特定物。如果生效裁判涉及的是特定物，行政机关的金钱赔偿又不能挽回对原告特定物的损害所造成的损失，法院就需要在诉讼中采取暂时性法律保护措施了。所以，在行政诉讼中仍然存在原告申请法院对被告采取财产保全措施的可能性和必要性。但是必须注意的是，行政诉讼中法院对被告采取财产保全措施的范围要比民事诉讼中法院对被告采取财产保全措施的范围小，它只限于那些通过裁定停止被诉具体行政行为的执行而无法达到暂时性法律保护的与财产有关的案件，而且还只限于特定物的保全。因此，不能将行政诉讼中的财产保全的对象仅仅限于原告。否则，“行政诉讼中的财产保全制度就只能成为行政机关预防原告不履行法院生效裁判的一个手段，而不能作为原告用来防御被告不履行法院生效裁判的武器。这样一来，行政诉讼中规定的财产保全制度就不符合暂时性法律保护制度的基本含义，不能被纳入我国行政诉讼暂时法律保护体系了。”(35) 因此，应当进一步完善行政诉讼中的财产保全制度，将其作为行政诉讼中暂时性法律保护制度的重要内容之一。
（3）扩大先予执行的范围。《若干解释》第48条第2款规定：“人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。”与原来的规定相比，现行规定扩大了先予执行的范围。原来只规定对发放抚恤金的案件可以先予执行，(36) 《若干解释》将其扩大到社会保险金、最低生活保障等案件。应当认为这是符合行政诉讼以及人权保障发展趋势的。同样基于世界范围内行政诉讼和人权保障的需要，行政诉讼中的先予执行应当进一步扩大到所有不能通过停止具体行政行为的执行和采取保全措施的行政诉讼案件。
在扩大先予执行的适用范围方面，不妨借鉴德国行政行政诉讼暂时性法律保护制度中的暂时调整命令制度和我国台湾地区行政诉讼暂时性法律保护制度中的定暂时状态之假处分制度，以有效防止原告的利益因被诉行政行为而受到不利影响。必须注意的是对当事人来说，虽然先予执行措施比诉讼停止执行和财产保全具有更加有力的保护，但是在采取了作为暂时性法律保护措施的先予执行措施后，并不是说当事人的诉讼请求就因此获得了法律上的承认，因为先予执行终究是一种暂时性法律保护措施。也正因为如此，法院在裁定先予执行时必须有严格的条件，即在先予执行条件的设定上，必须强调法院只有在先予执行不影响国家利益和社会利益，并且如果采取不先予执行措施有可能会对当事人造成难以弥补的损害的情况下，才能在必要时裁定先予执行。我们在考察行政诉讼中的暂时性法律保护制度时会发现，无论是德国行政诉讼暂时性法律保护制度中的“禁止预先办理主体事务”规则，还是台湾地区行政诉讼暂时性法律保护制度中的“禁止本案诉讼实现裁判”规则，都是体现了先予执行的暂时性法律保护之本质特征，即法院采取的先予执行措施只是暂时性的，先予执行不能代替对案件的主体裁判，当事人不能因为法院采取了先予执行措施而“正式”获得某种权利，当事人正式权利的取得必须依赖于法院最终对主体事务的判决。(37)
《若干解释》第94条也对诉讼过程中的先予执行问题作了的规定。即“在诉讼过程中，被告或具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”就现行制度安排来看，《行政诉讼法》第44条和《行政复议法》第21条均明确规定了诉讼、复议期间原则上不停止具体行政行为的执行。从表面上来看，上述规定似乎与《行政诉讼法》和《行政复议法》的规定存在矛盾。但结合《行政诉讼法》第66条规定的强制执行的条件进行分析不难发现，上述规定与《行政诉讼法》和《行政复议法》的精神是一致的。因为《行政诉讼法》第66条规定，公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可申请人民法院强制执行或者依法强制执行。也即行政机关申请法院强制执行必须是相对人“在法定期限内”“不提起诉讼”，“又不履行”的情况下方可进行，而既然是在诉讼过程中，也就不存在相对人“不提起诉讼”了。因此，在诉讼中无论是行政机关，还是具体行政行为确定的权利人申请法院强制执行，人民法院一般应不予执行。但是人民法院在这种情况下的不予执行只是原则，也有例外的情形。在实践中，有些被诉具体行政行为的执行具有很强的时效性，有时如不及时执行甚至会造成难以弥补的损失。在这种情形下，人民法院可以先予执行。但必须注意的是，具体行政行为确定的权利人申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。同时，还应当注意的是，《若干解释》第48条第2款规定和第94条所规定的先予执行是不同的。前者是对原告诉讼请求的执行，而后者则是对被诉具体行政行为的先予执行。在未来的行政诉讼法修改中应当将后者进一步加以完善，并纳入暂时性法律保护制度。 注释:
(15) 有学者认为，在我国行政诉讼中，暂时性权利保护措施仅仅是行政诉讼不停止执行原则的例外条款，非全面的行政诉讼暂时权利保护制度的有机组成。这种观点是值得商榷的。但是该学者认为，目前我国行政诉讼研究的重心在于诉讼不停止执行原则及其背后的行政行为效力理论，而非暂时性权利保护制度及其背后的权利保障原则。这样的认识对于建立健全我国行政诉讼中暂时性权利保护制度具有启发意义。参见周佑勇、顾大松：《强制拆迁利害关系人暂时性权利保护制度探微》，载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》。
(16) 应当认为，将《行政诉讼法》第44条理解为诉讼不停止执行原则是符合其立法宗旨的。但也有学者认为，随着《行政诉讼法》的实施，将该条规定理解为一项原则已经不符合我国的实际情况。在目前情况下，我们完全可以从另一角度理解《行政诉讼法》第44条的规定，即将第44条理解为一种立法表述的技术，具体讲，就是在我国行政诉讼中既存在停止执行被诉具体行政行为的情况，又存在不停止被诉具体行政行为的情况下，立法者为了对这两种情况都进行规定而选择的一种概括否定，列举肯定的立法表述。概括规定和列举规定之间不存在孰轻孰重的问题，法律并没有通过这种表述确立出某种原则。笔者认为，这样的理解似乎过于牵强，不符合《行政诉讼法》的立法本意。这一点该学者自己实际上也已经认识到。因为该学者在表达了上述观点后，接着认为暂时法律保护只是一种拟制的保护，在法院对案件的裁判生效之前，很难判断原告的请求是否合法以及被诉具体行政行为的执行是否会对原告的合法权益造成损害。因此，法律无论是规定被诉具体行政行为停止执行还是不停止制度有其合理的一面。但从我国的实际情况和行政诉讼的立法目的考虑，在《行政诉讼法》修改时，将第44条的规定改为概括规定行政行为停止执行，同时列举规定行政行为不停止执行的情况，将更加有利于彰显我国行政诉讼对行政相对人权益的特殊保护和对行政行为的监督功能。参见王小红：《论我国行政诉讼暂时法律保护制度的完善》，《河南社会科学》2005年第1期。
(17) 张步洪、王万华编著：《行政诉讼法律解释与案例述评》，法律出版社2000年版，第312页。
(18) 叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第76页。
(19) 应松年、朱维究主编：《行政法与行政诉讼法教程》，中国政法大学出版社1989年版，第311页。
(20) 当然，诉讼不停止执行在各国行政诉讼制度中都不是绝对的。例如，美国虽然规定行政行为一旦生效以后就具有执行力量，不因当事人申请司法审查而停止执行。但是，为了避免对当事人造成不可弥补的损害，法院有权根据当事人的申请，在某些条件下命令行政决定在司法审查的过程中暂时停止执行，这种停止执行不影响法院的最后判决。参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第596－599页。
(21) 林莉红：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社2001年版，第146页。
(22) 前引(17)，张步洪、王万华书，第312页。
(23) 参见石红心：《起诉不停止执行原则质疑》，《行政法学研究》1997年第4期。
(24) 前引(18)，叶必丰书，第76页、第81页。
(25) 前引(23)，石红心文。
(26) ［德］毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第248页。
(27) 参见林莉红：《行政诉讼审理程序若干理论与实践问题研究》，载《诉讼法论丛》（第3卷），法律出版社1999年版，第654页以下。
(28) 参见石佑启：《对行政诉讼中不停止执行原则的评析》，《中央政法管理干部学院学报》1997年第4期。
(29) 参见黄启辉：《论起诉不停止执行》，载胡肖华主编：《权利与权力的博弈—行政诉讼法修改纵横谈》，中国法制出版社2005年版，第197－205页。
(30) 德国《行政法院法》第80条第1款规定：“申请复议及确认无效之诉具有中止执行的效力。本款也适用于创设性质行政行为、确认性质行政行为及具有双重效力的行政行为。”第2款规定：“下列情况下，不存在中止效力：（1）公共捐税及费用方面的命令；（2）警察局不可迟缓的命令和措施；（3）其他联邦法律规定的情况；（4）基于公益或主要考虑参与人的利益，作出行政行为或对复议有管辖权的行政机关，特别命令立即执行的情况。”
(31) 这里值得注意的是，无论何者为原则，何者为例外，在具体的裁量中利益衡量是非常重要的。我国台湾地区著名行政法学者蔡志方教授指出：“为贯彻法治国家之原则，在行政诉讼制度之取向上，应当以合法权利之保障为目标，不容以违法侵害合法，以众暴寡或投机取巧，造成既成事实。因此，行政诉讼之起诉不当然停止执行或当然不具停止效力，亦非截然以利益之优越性决定是否予以停止执行或即时执行，而系于法院为大略之即审裁决程序后，凡诉讼显不合法或无理由，则起诉不生停止效力；反之，被诉事项之合法性严重可疑时，不命即时执行，起诉具停止效力。如起诉非显不合法或显无理由，而被诉行为之合法性亦无严重之可疑时，则依利益之轻重缓急，以关系法益为权衡标准，两利取其重两害取其轻。公共利益、第三人利益及原告利益一并加以衡量。”参见蔡志方：《行政救济与行政法学》（一），“三民书局”1993年版，第147页。近来我国大陆更有学者指出，在行政诉讼中立法上“停止执行原则”与“不停止执行原则”的规定既非问题的关键所在，更非制度设计优劣评判的标尺。任何“原则”与“例外”的抽象规定最终都有赖于法院结合个案作出是否停止执行的裁定。在起诉是否停止执行的问题上，本身就不存在一个绝对不变的原则。与其说停止执行是一个立法裁量问题，倒不如说是一个司法判断问题。因此，面对纷繁复杂的行政法律关系，与其在立法上预先作出何为原则何为例外的一般规定，不如明确赋予法院在具体个案中的司法裁量自由。而为了防止这一司法裁量自由权的滥用，立法机关的任务就是设置尽可能合理的判断标准。基于此种理论，该学者认为，在我国未来的行政诉讼法的修改中，暂时性权利保护的制度设计应当跳出原则与例外的无谓之争，转而寻求对司法裁量标准的精致建构。与该学者持同样观点的也认为，在我国未来行政诉讼法的修改中，停止执行与不停止执行谁为原则并不重要，关键在于以现实中公民权利难以得到有效救济的实证事实，结合行政诉讼法第44条实施中的经验教训，以详实的研究成果探讨建构完善的暂时权利保护制度的不同方案，为公民权利的有效保护提供修法选择。参见章志远：《从原则与例外之争到司法裁量标准之建构——行政诉讼暂时性财产权保护机制的新构想》；周佑勇、顾大松：《强制拆迁利害关系人暂时权利保护制度探微》，均载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》。两岸学者均注意到了行政诉讼起诉是否停止执行中利益衡量之重要性，但是由利益衡量而完全否认某种原则确定的必要性，这是值得进一步研究的问题。
(32) 参见胡建淼主编：《行政诉讼法学》，高等教育出版社2003年版，第168－169页。
(33) 参见杨寅、吴偕林：《中国行政诉讼制度研究》，人民法院出版社2003年版，第223页。
(34) 最高人民法院《若干解释》第92条对申请执行前，申请人可以申请财产保全和提供担保的问题作了如下的规定，即“行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行前，有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”根据这一规定，申请人在申请法院强制执行时，如果申请财产保全应当具备以下条件：第一，申请人应当在申请法院强制执行之前提出财产保全申请；第二，申请人申请财产保全必须有充分的理由；第三，有权提出财产保全申请的既可以是行政机关，也可以是具体行政行为确定的权利人，但具体行政行为确定的权利人在申请法院财产保全时，应当提供财产担保；第四，申请人申请法院财产保全的，人民法院应当对申请进行审查，并作出是否予以财产保全的裁定。
该条没有规定行政机关申请法院财产保全也要提供财产担保。这是因为行政机关申请法院财产保全，实质上是行政机关实现行政管理目的的需要，而行政机关基于行政管理目的，要提供财产担保显然不符合行政法基本原理。同时也不符合《担保法》的规定。如果人民法院依行政机关申请对被申请人的财产进行财产保全之后，因具体行政行为的原因和具体行政行为违法等而具有不可执行性，从而给被执行人造成财产损失的，行政机关应当承担赔偿责任。但是，在这种情况下，如何区分行政机关的责任和法院的责任，应加以深入的研究并要通过立法予以解决。《若干解释》第94条关于先予执行中的担保也是这样。
(35) 参见王小红：《论我国行政诉讼暂时法律保护制度的完善》，《河南社会科学》2005年第1期。
(36) 《行政诉讼法》第11条第1款规定行政相对人认为行政机关没有依法发给抚恤金的，可以向人民法院提起行政诉讼，但是没有规定可以先予执行。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第55条规定“人民法院对控告行政机关没有依法发给抚恤金的案件，根据当事人的申请，可以书面裁定先予执行。”
(37) 前引(35)，王小红文。
出处:《东方法学》(沪)2008年4期
