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王俊民 , 沈亮
引言
2005年初我国第一座长达31.5公里东海大桥建成通车,举世瞩目。东海大桥———中国奔向世界的箭尖、东海真的有一条长龙等赞誉声频见于国内外传媒之际、研制生产出具有国际领先地位12.5吨以上大吨位系列筒式柴油打桩锤,为大桥8712根桥桩坚实地打入海底岩层创新出科技成果的某民营企业及其负责人,被指控非法使用某国有企业技术信息生产小吨位筒式柴油打桩锤,构成侵犯商业秘密罪。庭审中,为证明二十世纪八十年代初在国务院主管部门主导下,某国有企业从德国引进小吨位筒式柴油打桩锤生产技术,在全国行业内推广使用该项技术等情况,我们国家筒式柴油打桩锤生产技术标准(国标\部标)就是参照引进技术制定的,且时隔二十多年,小吨位筒式柴油打桩锤生产技术在行业内已为公知信息并非商业秘密,我国仅有的两位国务院津贴享受者筒式柴油打桩锤专家引经据典撰写出了十几页情况说明,并请求作为诉讼辅助人或证人出庭,被法庭拒绝,理由是:我国刑事诉讼还没有设立诉讼辅助人制度也没有专家证人,两位专家即使作为诉讼辅助人对是否商业秘密所作的陈述属于意见,不能作为证据。不具有否定鉴定结论的证据效力,由于刑事诉讼重新鉴定的决定权在司法机关,鉴定结论成为认定商业秘密的绝对证据,被告人罪名成立,研制开发出我国大吨位筒式柴油打桩锤,“托起”东海大桥的民营企业,又被“筒式柴油打桩锤”打入犯罪深渊。由此该民营企业原先占有的国内及国际大吨位筒式柴油打桩锤市场被某国有企业夺占。一起商业秘密刑事诉讼,实为充满刀光剑影的商业竞争恶战,不是本文有意议论话语,而是该案控辩双方诉讼证明权利的不对称,促使笔者着意研究本文论题。笔者认为,在我国鉴定结论已回归“民间”,还没有确定专家证人制度情况下,应当认为诉讼辅助人就案件事实专业问题提出的意见具有证据属性,不应将诉讼辅助人意见视为辩护人或代理人意见。研究诉讼辅助人意见证据属性与采信标准,似乎单纯程序性证据问题,却决定案件事实能否得到公正客观认定,具有相当的理论与实际意义。
一、诉讼辅助人、专家证人与鉴定人比较
随着社会发展,科技进步,诉讼证明对象、证明方法、证明内容中的的专业问题不断增多,无论当事人还是法律工作者,均需要得到专业技术人员的帮助。2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定:“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题说明。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许,可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问”。为了充分保护当事人诉讼法上的正当权利和实体法上的合法利益,有助于法官居中裁判和对事实的准确认定,最高人民法院通过司法解释创设了诉讼辅助人的制度。
所谓的诉讼辅助人,是指在科学、技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员,根据当事人的聘请并经法院准许,出庭辅助当事人对讼争的案件事实所涉及的专门性问题进行说明或发表专业意见和评论的人。根据《司法鉴定人管理办法》第二条规定:“司法鉴定人是指取得司法鉴定人职业资格证书和执业证书,在司法鉴定机构中执业,运用专门知识或技能对诉讼、仲裁等活动中涉及的专门性技术问题进行科学鉴别和判定的专业技术人员”。虽然诉讼辅助人与鉴定人在资质上存在明显区别,但是存在很多相似:首先,在专业条件上,诉讼辅助人与鉴定人均是由专家担任,均具备某项专业知识。其次,在任职条件上,诉讼辅助人与鉴定人均可以由当事人聘请,是可以选择替代的。再次,在陈述内容上,诉讼辅助人与鉴定人所陈述的均属专家意见,均是对案件涉及的专业问题的说明或看法,弥补当事人或司法人员专业知识欠缺与不足,对有关涉讼的专门性问题作出解释、分析或判断等。另外,在陈述方式上,诉讼辅助人与鉴定人可以如实陈述、客观描述,也可以是分析推理。
专家证人,在英美法国家被归属于证人。法律上“专家”的含义比较宽泛,是指或是凭借实际经验或是通过认真学习能够就某一门科学、艺术或是行业的某一具体事项有资格提出明确意见的人。专家意见(expertopinion),或称专家证词(experttestimony)、专家证据(expertevidence),是指上述专家应当事人或法院的要求,针对诉讼案件中的某些事实性问题所提出的能够用来作为证据材料的个人看法、观点或论断。在英美法国家,专家意见在诉讼中与其他证据材料一样,与其它证据相互印证后由陪审员或法官决定采纳或拒绝采纳。综合上述,我国的诉讼辅助人在任职条件、资质取得、作证方式等方面与英美法国家专家证人相当相似。
我国鉴定人所作的鉴定结论与英美法国家专家意见在作证主体上、作证名义、证明效力等方面存在明显区别:第一,任职资质不同。我国鉴定人资格有严格标准,通常由国家法定管理机构颁发相关的资质及执业证书,才可进行鉴定。而在英美法只要具有相关的经验、知识,即可作专家证人,无论是有名的神经外科医生、毒物学教授,还是普通的汽车修理工、电视修理工,甚至是砖瓦工、木工、电工等等,只要其熟悉并胜任自己的工作,都被称作专家。第二,作证名义不同。我国鉴定人是在依法设立专门鉴定机构工作,鉴定结论是以该机构的名义出具的,虽然鉴定人在鉴定结论上要署名,但必须加盖鉴定机构鉴定专用章。根据我国司法部2001年8月31日发布的《司法鉴定程序通则》第42条规定:没有加盖司法鉴定机构司法鉴定专用章的司法鉴定文书无效。英美法国家专家证人则是以个人名义提交证词。第三,证明效力不同。我国鉴定结论由鉴定机构出具后,就成为法官裁判案件直接标准,没有特殊原因(如鉴定人徇私舞弊、或有回避事由等)不得推翻;英美法国家诉讼中往往会有多份专家意见,当事人可提出各自的专家证人,法院有时也会指定,而陪审团或法官对这些专家意见结合其它证据综合分析后作出是否采信的判定。
二、诉讼辅助人意见证据属性定位
基于以上综述,实为专家的我国司法鉴定人作出的鉴定结论,不属于意见证据,鉴定结论是意见证据排除规则的例外;诉讼辅助人意见不同于辩护、代理意见,诉讼辅助人意见实为专家意见。笔者认为,在我国没有专家证人制度情况下,设立诉讼辅助人制度,却又不认可诉讼辅助人发表的意见具有证据属性,而将其列为辩护或代理意见,“名不正,言不顺”。诉讼辅助人意见不同于辩护、代理意见,应当确认诉讼辅助人就案件有关专业知识事实问题发表的意见具有证据属性。
(一)从诉讼证明需要性来看。诉讼辅助人意见与司法人员所要查明的案件事实具有相关性。司法诉讼中,之所以需要专家型的鉴定人或诉讼辅助人,是要通过鉴定人或诉讼辅助人对与案件有关事实分析判断,最大程度向司法人员呈现案件事实真相。
(二)从诉讼辅助人意见作用来看。在诉讼证明中,证据是用于证明未知事实的已知事实。如证人如实陈述耳闻目睹的事实是证据,而分析判断耳闻目睹的事实则是意见。意见不同于事实。诉讼中司法人员不能根据意见而应根据事实作出裁判。由于诉讼中的有些事实离开专业分析判断则无法认识,司法人员还是需要借助意见对案件事实作出裁判,如鉴定结论,而鉴定结论本身就是一种分析判断意见。
(三)从诉讼辅助人意见本质属性来看。它不属于证人证言,而是类同于鉴定结论。证人证言是指证人向司法机关就自己知道的案件情况所作的陈述,是证人依据对案件事实的亲身体验所作出的客观陈述。诉讼辅助人意见实质上是专家对案件事实中所涉及专业问题作出介绍、分析、判断。
(四)从当事人诉讼权利对等来看。由于司法鉴定机构的设置与司法鉴定的启动“回归”民间,一方当事人聘请的鉴定人所作鉴定结论是证据,而另一方当事人聘请的诉讼辅助人发表的看法则是不能作为证据的意见,以意见对抗证据,在以“证”印“证”,以“证”质“证”的法庭上,好比用长矛对步抢,不需开战,就可分出高低输赢,导致诉辩双方诉讼权利不对称。
三、对诉讼辅助人意见采信诉讼程序规范
首先,依据现行诉讼法的规定,在法院可以指定,当事人自行委托司法鉴定机构进行专业性鉴定同时,应当告知诉讼相对方当事人有权委托诉讼辅助人对鉴结论行使询问权、质疑权、质证权等权利。鉴定结论和诉讼辅助人意见并行齐使、相辅相成,保证司法人员兼听则明。在当事人不主张启动诉讼辅助人制度的情况下,如果有必要的,司法机关有权再鉴定,或允许当事人申请重新鉴定。
其次,诉讼辅助人需要质证鉴定结论,应当在开庭前以书面形式提出质证意见,并将该意见作为证据通过法院交换给对方当事人。在该意见中,应当包括受聘诉讼辅助人情况、诉讼辅助人意见依据的事实、具体意见内容、诉讼辅助人知悉伪证的法律责任及签名等。诉讼辅助人意见应当有理有据,观点明确。
再次,在质证过程中,要注意防止或制止诉讼辅助人对鉴定人提出诱导性问题,误导鉴定人回答。一般而言,诱导性问题指 1)直接或间接表明提出特定答案的问题;(2)假定诉讼程序中存有争议的事实存在,以及假定提出问题前鉴定人尚未提出鉴定结论的事实存在。由于诉讼辅助人与鉴定人都具备专门知识,其分析判断能力与一般证人分析判断能力不同,一般情况下,对诱导性问题是能够区分清楚的。如果诉讼辅助人提出的问题明显会误导鉴定人或曲解鉴定结论真实意思,法庭应当予以制止。
四、诉讼辅助人意见证据属性界定方法
诉讼辅助人意见并非均具有证据属性,只有对与案件有关专业知识事实的陈述、分析、推理内容才具有证据属性。界定诉讼辅助人意见是否具有证据属性,可借鉴区分证人证言中事实与意见的方法,在诉讼辅助人意见中,有些内容看似意见,实际属于诉讼辅助人陈述事实必要的“推理和判断”方法,应视为事实。
(一)对出自嗅觉的判断。通过闻到的物质气味,凭其日常生活经验,可以判断出某事物气味意见,应视为事实。例如证人在现场附近闻到浓浓的汽油味,从而判断可能是使用汽油纵火。“闻起来像醋”、“她用的香水象是法国香水的”。因此,如果诉讼辅助人运用自己嗅觉对某些专业问题作出的判断,应当视为事实。
(二)对出自经验或常理判断。对有关事物或事件的形态或状况产生的一种推测意见,应视为事实。例如,关于年龄与容貌、精神正常与否、心理状态以及气候状况等意见。如证人可以说“我看见一个大约20岁的男子”,或者“当时乌云密布,快要下雨了”;“他看上去非常神经质”、“她长得好看”、“他的面相很凶”。如果诉讼辅助人运用经验或专业知识中常理对某些专业问题作出的分析、判断,应当视为事实。
(三)对出自视觉的判断。对看见的事物或事件的各种表现形式,能够在合理、可靠的基础上提供描述性意见,应视为事实。例如,车辆速度的快与慢、人的外表流露出的情感或状态(如“凶恶”、“滑稽”、“心毒”、“喝醉了”)等描述性意见。如“这辆车开得非常、非常快”、“他的举止像一个疯子”、“那个人象喝醉了酒”、“那是她的签名。”如果诉讼辅助人运用视觉对某些专业问题作出的判断,应当视为事实。
(四)对出自听觉的判断。根据听见的有关事物或事件的声音,能够在合理、可靠的基础上提供辨认或确认性意见,应视为事实。例如,普通证人可以根据说话声或脚步声来辨认出某人。又如听见公鸡啼叫,可以确确认时间是大约早上五时等。再如“我认识此人已经15年了,在任何地方我都能分辨出他的声音,电话里是他的声音。”如果诉讼辅助人运用听觉对某些专业问题作出的判断,应当视为事实。
(五)对出自触觉的判断,应视为事实。如“她的手很柔软”、“水很热”。如果诉讼辅助人运用触觉对某些专业问题作出的判断,应当视为事实。
综合以上情形,应当从以下几个方面判断诉讼辅助人意见是否具有证据属性:第一,在内容上来源于诉讼辅助人个人亲历过程中感官感知,或认知的事实。第二,诉讼辅助人对这些事实通过个人经验或知识形成了一个总体印象,离开这些经验或知识,无法得出判断。因个人经验或知识差异,会得出不同的判断。第三,不能用其他方式表达,只能借助于分析判断方式才能表达证人所了解的事实。第四,诉讼辅助人意见陈述的对象是特定事实,如1)现象性事实。所谓现象性事实,是指从外观情况、人、或动物的身心状况及其他同时呈现于感觉上的不同事实,一经观察,就产生的结论。这样的事实,可以视为对事实的感知,具有证据属性。(2)知识性事实。所谓知识性事实,是指对于人或事的状态感觉与知识的结合而产生的心理印象,这种心理印象,是从一连串的物理现象而来,可以视为事实的陈述,具有证据属性。(3)对事实的总结性陈述。有时陈述各项事实后,如果不作综合的、总结性陈述,仍不能述明事实。
注释:
张奕、郭泉真.本向世界的箭尖———东海大桥贯通之际探访记[N]. 解放日报2005- 5- 25(5)
彭瑞高.东海, 真的有一条长龙[N]. 解放日报2005- 6- 4(8)
《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第七条规定: “侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构, 不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务, 人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。
黄松有.民事诉讼证据司法解释的理解与运用[M].第1 版北京:中国法制出版社,2002.296.
司法部2000 年8 月14 日发布的《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人管理办法》;2001 年8 月31 日发布的《司法鉴定程序通则》.
司法部2000 年8 月14 日发布的《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人管理办法》;2001 年8 月31 日发布的《司法鉴定程序通则》.
司法部2000 年8 月14 日发布的《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人管理办法》;2001 年8 月31 日发布的《司法鉴定程序通则》.
胡锡庆.刑事诉讼法学[M].北京:法律出版社, 2000,199.
刘善春,毕玉谦.郑旭.诉讼证据规则研究[M].北京:中国法制出版社,2000.164.
出处:《中国司法鉴定》2006年第6期 |
240331
王俊民 , 沈亮
引言
2005年初我国第一座长达31.5公里东海大桥建成通车,举世瞩目。东海大桥———中国奔向世界的箭尖、东海真的有一条长龙等赞誉声频见于国内外传媒之际、研制生产出具有国际领先地位12.5吨以上大吨位系列筒式柴油打桩锤,为大桥8712根桥桩坚实地打入海底岩层创新出科技成果的某民营企业及其负责人,被指控非法使用某国有企业技术信息生产小吨位筒式柴油打桩锤,构成侵犯商业秘密罪。庭审中,为证明二十世纪八十年代初在国务院主管部门主导下,某国有企业从德国引进小吨位筒式柴油打桩锤生产技术,在全国行业内推广使用该项技术等情况,我们国家筒式柴油打桩锤生产技术标准(国标\部标)就是参照引进技术制定的,且时隔二十多年,小吨位筒式柴油打桩锤生产技术在行业内已为公知信息并非商业秘密,我国仅有的两位国务院津贴享受者筒式柴油打桩锤专家引经据典撰写出了十几页情况说明,并请求作为诉讼辅助人或证人出庭,被法庭拒绝,理由是:我国刑事诉讼还没有设立诉讼辅助人制度也没有专家证人,两位专家即使作为诉讼辅助人对是否商业秘密所作的陈述属于意见,不能作为证据。不具有否定鉴定结论的证据效力,由于刑事诉讼重新鉴定的决定权在司法机关,鉴定结论成为认定商业秘密的绝对证据,被告人罪名成立,研制开发出我国大吨位筒式柴油打桩锤,“托起”东海大桥的民营企业,又被“筒式柴油打桩锤”打入犯罪深渊。由此该民营企业原先占有的国内及国际大吨位筒式柴油打桩锤市场被某国有企业夺占。一起商业秘密刑事诉讼,实为充满刀光剑影的商业竞争恶战,不是本文有意议论话语,而是该案控辩双方诉讼证明权利的不对称,促使笔者着意研究本文论题。笔者认为,在我国鉴定结论已回归“民间”,还没有确定专家证人制度情况下,应当认为诉讼辅助人就案件事实专业问题提出的意见具有证据属性,不应将诉讼辅助人意见视为辩护人或代理人意见。研究诉讼辅助人意见证据属性与采信标准,似乎单纯程序性证据问题,却决定案件事实能否得到公正客观认定,具有相当的理论与实际意义。
一、诉讼辅助人、专家证人与鉴定人比较
随着社会发展,科技进步,诉讼证明对象、证明方法、证明内容中的的专业问题不断增多,无论当事人还是法律工作者,均需要得到专业技术人员的帮助。2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定:“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题说明。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许,可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问”。为了充分保护当事人诉讼法上的正当权利和实体法上的合法利益,有助于法官居中裁判和对事实的准确认定,最高人民法院通过司法解释创设了诉讼辅助人的制度。
所谓的诉讼辅助人,是指在科学、技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员,根据当事人的聘请并经法院准许,出庭辅助当事人对讼争的案件事实所涉及的专门性问题进行说明或发表专业意见和评论的人。根据《司法鉴定人管理办法》第二条规定:“司法鉴定人是指取得司法鉴定人职业资格证书和执业证书,在司法鉴定机构中执业,运用专门知识或技能对诉讼、仲裁等活动中涉及的专门性技术问题进行科学鉴别和判定的专业技术人员”。虽然诉讼辅助人与鉴定人在资质上存在明显区别,但是存在很多相似:首先,在专业条件上,诉讼辅助人与鉴定人均是由专家担任,均具备某项专业知识。其次,在任职条件上,诉讼辅助人与鉴定人均可以由当事人聘请,是可以选择替代的。再次,在陈述内容上,诉讼辅助人与鉴定人所陈述的均属专家意见,均是对案件涉及的专业问题的说明或看法,弥补当事人或司法人员专业知识欠缺与不足,对有关涉讼的专门性问题作出解释、分析或判断等。另外,在陈述方式上,诉讼辅助人与鉴定人可以如实陈述、客观描述,也可以是分析推理。
专家证人,在英美法国家被归属于证人。法律上“专家”的含义比较宽泛,是指或是凭借实际经验或是通过认真学习能够就某一门科学、艺术或是行业的某一具体事项有资格提出明确意见的人。专家意见(expertopinion),或称专家证词(experttestimony)、专家证据(expertevidence),是指上述专家应当事人或法院的要求,针对诉讼案件中的某些事实性问题所提出的能够用来作为证据材料的个人看法、观点或论断。在英美法国家,专家意见在诉讼中与其他证据材料一样,与其它证据相互印证后由陪审员或法官决定采纳或拒绝采纳。综合上述,我国的诉讼辅助人在任职条件、资质取得、作证方式等方面与英美法国家专家证人相当相似。
我国鉴定人所作的鉴定结论与英美法国家专家意见在作证主体上、作证名义、证明效力等方面存在明显区别:第一,任职资质不同。我国鉴定人资格有严格标准,通常由国家法定管理机构颁发相关的资质及执业证书,才可进行鉴定。而在英美法只要具有相关的经验、知识,即可作专家证人,无论是有名的神经外科医生、毒物学教授,还是普通的汽车修理工、电视修理工,甚至是砖瓦工、木工、电工等等,只要其熟悉并胜任自己的工作,都被称作专家。第二,作证名义不同。我国鉴定人是在依法设立专门鉴定机构工作,鉴定结论是以该机构的名义出具的,虽然鉴定人在鉴定结论上要署名,但必须加盖鉴定机构鉴定专用章。根据我国司法部2001年8月31日发布的《司法鉴定程序通则》第42条规定:没有加盖司法鉴定机构司法鉴定专用章的司法鉴定文书无效。英美法国家专家证人则是以个人名义提交证词。第三,证明效力不同。我国鉴定结论由鉴定机构出具后,就成为法官裁判案件直接标准,没有特殊原因(如鉴定人徇私舞弊、或有回避事由等)不得推翻;英美法国家诉讼中往往会有多份专家意见,当事人可提出各自的专家证人,法院有时也会指定,而陪审团或法官对这些专家意见结合其它证据综合分析后作出是否采信的判定。
二、诉讼辅助人意见证据属性定位
基于以上综述,实为专家的我国司法鉴定人作出的鉴定结论,不属于意见证据,鉴定结论是意见证据排除规则的例外;诉讼辅助人意见不同于辩护、代理意见,诉讼辅助人意见实为专家意见。笔者认为,在我国没有专家证人制度情况下,设立诉讼辅助人制度,却又不认可诉讼辅助人发表的意见具有证据属性,而将其列为辩护或代理意见,“名不正,言不顺”。诉讼辅助人意见不同于辩护、代理意见,应当确认诉讼辅助人就案件有关专业知识事实问题发表的意见具有证据属性。
(一)从诉讼证明需要性来看。诉讼辅助人意见与司法人员所要查明的案件事实具有相关性。司法诉讼中,之所以需要专家型的鉴定人或诉讼辅助人,是要通过鉴定人或诉讼辅助人对与案件有关事实分析判断,最大程度向司法人员呈现案件事实真相。
(二)从诉讼辅助人意见作用来看。在诉讼证明中,证据是用于证明未知事实的已知事实。如证人如实陈述耳闻目睹的事实是证据,而分析判断耳闻目睹的事实则是意见。意见不同于事实。诉讼中司法人员不能根据意见而应根据事实作出裁判。由于诉讼中的有些事实离开专业分析判断则无法认识,司法人员还是需要借助意见对案件事实作出裁判,如鉴定结论,而鉴定结论本身就是一种分析判断意见。
(三)从诉讼辅助人意见本质属性来看。它不属于证人证言,而是类同于鉴定结论。证人证言是指证人向司法机关就自己知道的案件情况所作的陈述,是证人依据对案件事实的亲身体验所作出的客观陈述。诉讼辅助人意见实质上是专家对案件事实中所涉及专业问题作出介绍、分析、判断。
(四)从当事人诉讼权利对等来看。由于司法鉴定机构的设置与司法鉴定的启动“回归”民间,一方当事人聘请的鉴定人所作鉴定结论是证据,而另一方当事人聘请的诉讼辅助人发表的看法则是不能作为证据的意见,以意见对抗证据,在以“证”印“证”,以“证”质“证”的法庭上,好比用长矛对步抢,不需开战,就可分出高低输赢,导致诉辩双方诉讼权利不对称。
三、对诉讼辅助人意见采信诉讼程序规范
首先,依据现行诉讼法的规定,在法院可以指定,当事人自行委托司法鉴定机构进行专业性鉴定同时,应当告知诉讼相对方当事人有权委托诉讼辅助人对鉴结论行使询问权、质疑权、质证权等权利。鉴定结论和诉讼辅助人意见并行齐使、相辅相成,保证司法人员兼听则明。在当事人不主张启动诉讼辅助人制度的情况下,如果有必要的,司法机关有权再鉴定,或允许当事人申请重新鉴定。
其次,诉讼辅助人需要质证鉴定结论,应当在开庭前以书面形式提出质证意见,并将该意见作为证据通过法院交换给对方当事人。在该意见中,应当包括受聘诉讼辅助人情况、诉讼辅助人意见依据的事实、具体意见内容、诉讼辅助人知悉伪证的法律责任及签名等。诉讼辅助人意见应当有理有据,观点明确。
再次,在质证过程中,要注意防止或制止诉讼辅助人对鉴定人提出诱导性问题,误导鉴定人回答。一般而言,诱导性问题指:(1)直接或间接表明提出特定答案的问题;(2)假定诉讼程序中存有争议的事实存在,以及假定提出问题前鉴定人尚未提出鉴定结论的事实存在。由于诉讼辅助人与鉴定人都具备专门知识,其分析判断能力与一般证人分析判断能力不同,一般情况下,对诱导性问题是能够区分清楚的。如果诉讼辅助人提出的问题明显会误导鉴定人或曲解鉴定结论真实意思,法庭应当予以制止。
四、诉讼辅助人意见证据属性界定方法
诉讼辅助人意见并非均具有证据属性,只有对与案件有关专业知识事实的陈述、分析、推理内容才具有证据属性。界定诉讼辅助人意见是否具有证据属性,可借鉴区分证人证言中事实与意见的方法,在诉讼辅助人意见中,有些内容看似意见,实际属于诉讼辅助人陈述事实必要的“推理和判断”方法,应视为事实。
(一)对出自嗅觉的判断。通过闻到的物质气味,凭其日常生活经验,可以判断出某事物气味意见,应视为事实。例如证人在现场附近闻到浓浓的汽油味,从而判断可能是使用汽油纵火。“闻起来像醋”、“她用的香水象是法国香水的”。因此,如果诉讼辅助人运用自己嗅觉对某些专业问题作出的判断,应当视为事实。
(二)对出自经验或常理判断。对有关事物或事件的形态或状况产生的一种推测意见,应视为事实。例如,关于年龄与容貌、精神正常与否、心理状态以及气候状况等意见。如证人可以说“我看见一个大约20岁的男子”,或者“当时乌云密布,快要下雨了”;“他看上去非常神经质”、“她长得好看”、“他的面相很凶”。如果诉讼辅助人运用经验或专业知识中常理对某些专业问题作出的分析、判断,应当视为事实。
(三)对出自视觉的判断。对看见的事物或事件的各种表现形式,能够在合理、可靠的基础上提供描述性意见,应视为事实。例如,车辆速度的快与慢、人的外表流露出的情感或状态(如“凶恶”、“滑稽”、“心毒”、“喝醉了”)等描述性意见。如“这辆车开得非常、非常快”、“他的举止像一个疯子”、“那个人象喝醉了酒”、“那是她的签名。”如果诉讼辅助人运用视觉对某些专业问题作出的判断,应当视为事实。
(四)对出自听觉的判断。根据听见的有关事物或事件的声音,能够在合理、可靠的基础上提供辨认或确认性意见,应视为事实。例如,普通证人可以根据说话声或脚步声来辨认出某人。又如听见公鸡啼叫,可以确确认时间是大约早上五时等。再如“我认识此人已经15年了,在任何地方我都能分辨出他的声音,电话里是他的声音。”如果诉讼辅助人运用听觉对某些专业问题作出的判断,应当视为事实。
(五)对出自触觉的判断,应视为事实。如“她的手很柔软”、“水很热”。如果诉讼辅助人运用触觉对某些专业问题作出的判断,应当视为事实。
综合以上情形,应当从以下几个方面判断诉讼辅助人意见是否具有证据属性:第一,在内容上来源于诉讼辅助人个人亲历过程中感官感知,或认知的事实。第二,诉讼辅助人对这些事实通过个人经验或知识形成了一个总体印象,离开这些经验或知识,无法得出判断。因个人经验或知识差异,会得出不同的判断。第三,不能用其他方式表达,只能借助于分析判断方式才能表达证人所了解的事实。第四,诉讼辅助人意见陈述的对象是特定事实,如:(1)现象性事实。所谓现象性事实,是指从外观情况、人、或动物的身心状况及其他同时呈现于感觉上的不同事实,一经观察,就产生的结论。这样的事实,可以视为对事实的感知,具有证据属性。(2)知识性事实。所谓知识性事实,是指对于人或事的状态感觉与知识的结合而产生的心理印象,这种心理印象,是从一连串的物理现象而来,可以视为事实的陈述,具有证据属性。(3)对事实的总结性陈述。有时陈述各项事实后,如果不作综合的、总结性陈述,仍不能述明事实。
注释:
张奕、郭泉真.本向世界的箭尖———东海大桥贯通之际探访记[N]. 解放日报2005- 5- 25(5)
彭瑞高.东海, 真的有一条长龙[N]. 解放日报2005- 6- 4(8)
《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第七条规定: “侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构, 不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务, 人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。
黄松有.民事诉讼证据司法解释的理解与运用[M].第1 版北京:中国法制出版社,2002.296.
司法部2000 年8 月14 日发布的《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人管理办法》;2001 年8 月31 日发布的《司法鉴定程序通则》.
司法部2000 年8 月14 日发布的《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人管理办法》;2001 年8 月31 日发布的《司法鉴定程序通则》.
司法部2000 年8 月14 日发布的《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人管理办法》;2001 年8 月31 日发布的《司法鉴定程序通则》.
胡锡庆.刑事诉讼法学[M].北京:法律出版社, 2000,199.
刘善春,毕玉谦.郑旭.诉讼证据规则研究[M].北京:中国法制出版社,2000.164.
出处:《中国司法鉴定》2006年第6期
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