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汤维建 中国人民大学法学院 教授
三、当前我国民事检察监督的几个理论难题
如前所述,检察机关在民事诉讼中具有确定无疑的监督者的地位,其监督的客体或内容就是司法审判机关的审判行为以及由此产生的程序性结果和实体性结果。但是,这样一种立法规定,在司法实践的运转中遇到了一些甚至是难以克服的困难和困惑。主要而言,有这样几方面:
(一)检察机关介入民事诉讼会遇到监督理念和监督目标上的难题
民事诉讼是解决私权纷争的特殊社会活动,而私权纷争具有可处分性的特点,当事人对作为私权纷争的客体拥有处置权和自治权,而作为公权力的检察监督权对民事诉讼过程的介入和渗透,会当然地遇到纠纷主体条件反射式的抵触。他们无疑不希望自己的私人领域中的权益遭遇到任何借口式的干预,否则便会被他们认知为国家公权力对公民私权利的干涉。而这种干涉在不断强化私权自治观念的转型时期,肯定会被认为是一种难以接受的强权介入。于是,即便检察权的介入是为了法院生效裁判的正确无误,但与这种实体权益相比较,当事人更加看重对这种实体权益进行处置的主体性自治权利。这种自治权利与当事人的内在价值诉求更加契合、更加接近。因此,对实体权益的处置权处在实体权益本身之上。检察机关对民事诉讼的介入,如果缺乏当事人的请求或诉愿,那么,无论检察机关行使检察监督权的初衷和愿望如何,也无论受干预的当事人的实体权益在总量上有无增减,其都匮缺足够的或起码的正当化的根据。因此,以实体权益保障或实体正义的实现为监督目标和检察权行使动机的检察监督,在当事人的视角首先就遇到私权自治这一前所未有的挑战。而这种挑战毫无疑问是由市场经济体制的变革和重构带来的,也是我国社会转型时期才开始出现的。
(二)检察机关介入民事诉讼会遇到司法权独立成长的价值诉求之挑战
从法院行使审判权这个视角看,历史上司法权的成长过程并非一帆风顺,司法权从行政权的束缚中摆脱出来,逐步地走向独立和自治,从而在国家权力结构中拥有独立的一席之地,并由此发挥制衡行政权和其他国家权力的机能和作用,并以政策形成功能引领社会发展方向。这个过程,就是所谓的司法独立的过程,而司法独立的过程,是司法进步的过程,也是民主和法治得到实质性发展和进步的过程,同时也是人权获得保障以及这种保障的程度不断提高的过程。但同时,这个过程也绝非一蹴而就的,相反,它是漫长的奋斗过程,也是充满坎坷和荆棘的过程。一方面,司法权的成长自身带着无法回避的脆弱性,另一方面,传统的国家权力结构也难免会以一种惯性的力量对这个过程设置种种障碍和羁绊。因此,司法权的独立成长是一个非常漫长、非常艰难的过程。这个过程在各国的法治国建设路途中的表现形态是不尽一致的,尽管其大方向都是司法的独立性和权威性。检察权和审判权在我国传统国家权力结构中是和谐的统一体,他们的目标都是为了国家政策的有效实现。在刑事诉讼中,公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则,就是这种和谐性和一体性的最好概括和写照。但是,国家权力的结构模式并非一成而不变的,审判权和检察权的一致性在社会转型时期开始发生了松动。审判权要走向独立,而检察权对审判权这种独立性的诉求或愿望以及自身角色的转变,反应并不是呈同步状态的,而不可避免带有滞后性或历史的惯力。这种滞后性究其实质而言乃是传统国家观的自然延伸和反映。审判权这种超前的独立意识,必然要同检察权这种滞后的惯力发生冲突。我们目前在司法实践中所见到的活生生的“检法冲突”,实际上就是审判权和检察权在法治国建构中意识差异的直观反映和实践表征。从理论情感上看,审判权对独立性的诉求更容易获得社会意识的认同,而相反,检察权对审判权的监督则极容易被误解为对审判权独立成长意愿的阻碍或反叛。从检察权发挥监督作用这个视角看,检察机关对民事诉讼中的审判活动实行监督,其实践的动机很可能是超前的,也就是,检察权对审判权的适度介入,不仅无碍于审判权的独立性和权威性,反而有助于司法权独立性的健康、顺利成长。这从检察机关经常发表的争论意见中可以明显地看出来。但是,检察机关的这种实践动机很难得到应有的认同。个中的原由极多,但其中最为重要的,乃是这种实践动机与存在于立法上的动机存在着重大的差距,而立法上的检察监督的动机或立法者本旨,其要点在于对国家法制以及与国家法制相伴随的国家政策的准确无误的贯彻与落实,并基此对国家司法审判机关的司法审判活动之是否符合这一要旨而实施监督。因此,检察机关对审判机关的诉讼监督,就其本质而论乃是要监督审判机关严格依法办案,并由此体现出国家意志。尤其是在我国,国家意志通常处在动态状态,而法院司法的准则是依法司法,这种立法中的内容与变动中的国家意志有时难免会发生冲突或出现差距,这种差距或冲突也往往需要通过检察监督加以克服。因此,检察机关对民事诉讼的监督,具有极强的政策性。而这种政策性与确保司法独立的法律性则会发生冲突。
(三)检察机关介入民事诉讼对程序公正理念的实现是一个冲击
诉讼模式由职权制向对抗制的转变,提出了确保程序公正价值实现的制度构建目标,程序正义的实现需要由一个科学合理的程序构架,并包含有一系列的用来体现程序公正性的诸要素。比如程序上访主体之间的平等性、程序主体的自治性、程序主体与裁判者之间的等距离性等等。程序的正义性所形成的一个经典性的程序结构模式乃是所谓的等腰三角形模式。在这个等腰三角形模式中,控、辩、审的诉讼职能得以泾渭分明地分离,程序功能自治性获得确保。这显然是一种理想的诉讼结构模式,这种结构模式与当事人主义的理念有天然的契合之处,裁判者的消极性被认为是这种模式的最好保证。检察机关对民事诉讼过程的介入,即便以对审判者的职权监督为名义,也不能在最终的实际效果上落实为对当事人一方的有利或不利益的判断。在最终效果上这种必然体现出来的当事人化倾向,势必强化了当事人一方的对抗力量,相应地便削弱了另一方当事人的对抗力量。这样导致的效果是双重的:一方面,等腰三角形所内在地要求的公权力处在中立的位置的愿望,由于检察权不可避免的实际偏向而难以兑现,或者说被打了折扣。这便使竭力采取司法克制态度从而寄望于实现司法中立性的裁判者的努力功亏一篑。从一定意义上说,检察机关对民事诉讼的介入和渗透便对司法改革的积极成果有所贬损。这显然是致力于司法公正的裁判者所难以接受的。不仅如此,检察权对民事诉讼的介入和渗透,还在最终的意义上打破了存在于当事人双方之间的诉讼力量平衡,使因为检察监督而受到不利影响的当事人一方必然地对检察监督的合理性产生怀疑和抵制。因此,检察权对民事诉讼的介入,在当事人那里也未必获得好感。更为重要的是,理论上竭力描绘的诉讼构架三角形的理想图景,也因为检察权的无端插入而失去了往日的平衡和由稳当所产生出来的诉讼美感。等腰三角形的诉讼结构自此被打破,传统上以“两面说”或“三面说”为观念的诉讼法律关系也因此而变得复杂化。尤为重要的是,如果检察权的介入,不是以诉讼中任何一方主体的利益为行为动机而却是以一个外在于诉讼主体的另一个主体的利益为行为归属的话,那么,它在诉讼过程中的介入会受到各方主体的排斥。在致力于程序公正构建中的我国,检察机关对民事诉讼的介入,至少在现有的理念支配下以及在表面上看,是与这样一种程序公正建设的社会运动难以相容的。这也是检察机关参与民事诉讼发挥诉讼监督权所必然遇到的理论困境之一。
(四)检察机关介入民事诉讼可能与裁判的稳定性效力相冲突
在现代社会流行的诉讼正义观念中,程序正义较之于实体正义处在更为重要的层次,程序正义更具有根本性,是程序正义决定实体正义,而不是由实体正义反溯程序正义。程序正义是过程中的正义,它在诉讼全过程中不断展示其内涵,到诉讼结束之时,它便凝结为作为诉讼结果的实体性正义。可见,实体正义是由程序正义来加以论证的,程序正义是决定实体正义的全部根据。但程序正义是一个情景式的概念,对它是否实现以及实现的程度如何的判断,不可从诉讼结果中反向推论,而必须在诉讼过程中进行内在的、全程的观察和检验。其判断标准具有内在性和过程性。这就决定了检察机关对民事诉讼的事后性监督存在着天然的局限性。因为在事后监督的过程中,摆在检察机关面前的是已经固态化了的裁判结果,也就是实体性结果。从这种实体性结果中,检察机关已看不到生成此种实体性结果的程序过程,而正是这种程序性过程,才是具体案件的实体性结果的成因。因此,检察机关对实体性结果的监督标准只能另辟蹊径,也就是只能诉诸实体法的直白规范。而实体法的规范却不能离开程序法的规范而单独起作用,因此以这种实体性规范为标准来作为检察监督的依据,显然会失之武断或主观。这是其一。其二,检察机关对实体裁判进行监督,还会影响裁判的终局性和稳定性。司法裁判是当事人双方经过程序性交涉而逐步地形成的,它一经形成便对当事人双方产生法律上的约束力,社会实体性秩序由此得以重构,司法裁判成为社会新型秩序继续生成的一个起点,包括当事人在内的诸多社会主体对这样的裁判结果自此均不约而同地产生合理的预期,并在此基础上开始新生活的历程。这种裁判结果显然需要极高的稳定性和权威性,这也是司法机能之所在,同时也是法院的制度价值所在。检察机关对此种裁判结果如果不加尊重,而以种种理由试图加以推翻,则必然殃及裁判的权威性和法律秩序的可预期性。
从司法最终解决原则来看,对特定纠纷的化解,唯有法院才有最终的权力给出最后的答案,从而为纠纷的延续划上句号。如果检察机关对此种裁判动辄抗诉从而引发再审,则司法的最终性势必丧失殆尽。
其三,法院裁判只有“正当性”之论,而无所谓“正确性”之说。法院裁判的正确性有赖于事实认定的正确性和法律适用的正确性,而事实认定的正确性更为重要、更为前提。然而一个常识性的毋庸置疑的事实乃是,案件事实一经发生就成为永恒的过去,诉讼程序无论如何科学合理,也不可能像摄像机那样将成为过去的案件事实一一复现于眼前,而仅能根据诉讼中常常并不周延的证据材料进行理性的推论,这种推论只能近似地反映过去的案件事实,而不可能臻于绝对的客观真实。换而言之,诉讼中所发现的案件事实只能是相对的法律真实,正是这种具有相对性的法律真实,成为法院做出最终裁判的实际依据。
法院裁判是否正确,完全决定于所认定的案件事实是否具有真实性,而如前所述,案件事实的绝对真实性只能是一种美好的愿望和假说,事实上这个目标是不可能实现的。也就是说,案件事实的误认或错认是客观存在的,因此之故,法院裁判的错误也是在所难免的。法院裁判的正确性是不可靠的;因此,人们惟有将评价司法裁判的实体性标准转化为程序性标准,从程序性标准中找出司法裁判是否正当的依据。凡是遵循正当的法律程序所获得的司法裁判就是具有正当性的司法裁判。司法裁判的正当性实质上就是做出司法裁判的过程是否具有公正性和合法性,也就是程序是否正义或正当的问题。而如前所述,程序正义或正当的问题必须在诉讼过程中寻找答案,而不可能在裁判结果业已形成的既定局面下来反向地推断。因此,我们可以得出结论认为,检察机关的事后监督模式存在着理论上的困境。
四、我国民事检察监督制度的模式转型
中国社会处在转型时期,作为上层建筑组成部分的检察监督制度也同样处在转轨之中。20世纪末的20年,伴随中国社会制度的变革,中国检察制度也经历了一系列的变革过程;从中国检察制度的发展轨迹来看, 20年的检察改革其实只是实现了中国检察制度的现代化发展过程。可见,围绕着中国检察制度的现代化,检察改革进入到一个前所未有的崭新时期。这告诉我们,用传统的过时的理念指导我们的检察监督制度的运作实践,必然会发生于时代不能契合的偏差。反观我国的民事检察监督制度,其在实践运行中之所以遇到各种冲突或摩擦,根本的原因还在于社会发展的需要业已超前于传统检察制度所内含的理念和机制。反过来说也是一样,传统的检察监督制度已经在相当大的程度上与转型时期的社会实践需求产生了距离。因此,欲使民事检察监督制度发挥实效,必须首先实现检察监督理念上的转轨,然后再在机制和运作的方法方式上实现转轨。宏观地看,我国民事诉讼中的检察监督制度需要完成以下的几方面转变:
(一)从干预型监督向保障型监督转变
干预型监督模式产生于集权政治的背景,在经济形态上,它适应于高度集中的计划经济体制,而“计划经济本质上是权力经济,即行政命令、长官意志畅行其中的经济形态”。为了推行计划经济,检察监督必须实行干预。但是,目前我国经济形态已经改变成为社会主义的市场经济体制。在这种经济背景下,检察机关在经济领域中的角色必须转换,其功能也必须重新定位。也就是检察机关对民事诉讼的监督机制,应当实行从干预型向保障型的转换。所谓保障型的检察监督机制,主要有两层含义:其一,检察机关介入民事诉讼,应当以保障诉讼参与者充分地、平等地行使诉权为目标。为此,检察机关应当根据当事人的申请,或者根据法院的邀请,或者根据有关社会组织、团体的请求,积极参与民事诉讼。在民事诉讼中,检察机关应当利用其公权力的法律资源,保护诉讼者的弱势群体,确保诉讼当事人双方诉讼地位的实质性平衡。检察机关参与民事诉讼,其着眼点不能确定于对当事人滥用诉权等活动实施监督,而应当相反,应当以确保其行使诉权、从而有效地实施诉讼对抗为己任。其二,检察机关应当对法院独立行使审判权给予有效的、切实的保障。检察机关参与民事诉讼,对于法院行使审判权而言,并不是着眼于审判权形式的恰当性与合法性,而应当立足于排除任何对审判权合法行使的干预性因素或障碍性因素,从而确保审判权的独立性和公平性。检察权对审判权的介入不是出于监视的目的,而是出于呵护和关怀的目的,是出于保障而不是干预的目的,其客观效果应当有助于审判独立的发展而不是相反。
(二)从监督者的角色转换为参与者的角色
检察机关是宪法所确定的法律监督机关,这一点是不能动摇的。但是,对于检察机关的监督者角色是可以做出与时俱进式的辩证的阐释的。检察机关的监督从哲学上说,是利用既存的一般性标准对特殊性问题的检阅。然而现代哲学认为,这种一般性标准本身是不可靠的,同时特殊性问题也是一个情景式的概念,需要身临其境的观察,而且每个主体的观察效果和主观感受也是不尽一致的。因此,检察监督即便从既存的法制出发,也会遇到适用法制者相异的主观判断的抵触。认识到这一点极为重要,这就需要我们转换检察监督的角色定位。检察监督不是以监督者自居的,而是以参与者自任的。检察监督者仅仅是诉讼程序的一个方面的参与者,它参与诉讼的目的,是基于公权力或公益从一个特殊的视角发表其对于诉讼程序以及诉讼实体的观点和看法,这种观点和看法在程序的意义上也仅仅是“一家之说”,它既不是作为最终结果的定论,也不是具有特殊效力的压迫性主张。这决不是否定检察机关的监督者地位,而是说这种监督不是传统意义上的那种,不是自上而下性的监督,而是平等的参与者监督,事实上,参与本身就是一种监督。
(三)从实体型监督转向程序型监督
现代社会将管理社会的视点从实体的层面逐步转向了程序的层面,程序正义被赋予了至少不亚于实体正义的特殊价值。从法哲学的角度说,何为实体正义,乃是一个无法确切把握的概念,或者说是一个动态的概念,其标准需要在程序正义中寻求。程序正义具有自身的独特优势,是可以把握的具有可检阅性的法律规则。因此,检察机关对民事诉讼程序实施参与性的监督,其重点也仅仅在于或主要在于程序的正义性与合法性的监督。对于法院行使审判权而言,这种程序型监督便可以与前述保障型监督联结起来。因为正是程序型监督才是一种外在型监督,而不是深入审判者思维领域的内在型监督,这种外在型监督可以发现影响审判独立性和公正性的外在因素。
随着近年来市场经济的发展以及由此带来的社会结构模式的变迁,民事诉讼制度无论在观念上还是在制度构成以及运作方式上,都发生了或正在悄悄地发生着诸多方面的变化。这种种变化似乎都是以这样两个理念为轴心而展开的,此即:程序本位主义的理念和当事人主义的理念。这两个理念又是联结在一起的:程序本位主义理念强调程序正义对于实体正义的决定性意义,其赖以实现的基本公式乃是只要解决纠纷的程序是正义的,那么,该纠纷解决后的实体结果也毋庸置疑是正义的。而何种程序是正义的呢? 这又决定于当事人对于程序的主导性和控制性。如果是当事人而不是法院在诉讼过程中起着主要的作用,则这种程序通常更容易达成正义的目标,反之,如果法院在诉讼程序中发挥无所不在的强势职权作用,则程序的正义性往往会失去扎实的根基。因此之故,当事人主义的诉讼模式与程序本位主义就有了天然的契合性:程序本位主义的理念需要实行当事人主义的诉讼模式,而当事人主义的诉讼模式又较为深刻地亲和于程序本位主义的理念。
起始于上世纪九十年代的民事审判方式改革,使我国民事诉讼程序的模式发生了较大幅度的转变,这种转变简单地描述,就是淡化了超强的或过度的职权主义属性,强化了或注入了以当事人对程序和实体的支配权的增加为内容的当事人主义的因素。当事人主义的诉讼体制正在形成之中。当事人主义的诉讼模式表现在诉讼过程的自始至终,自然也表现于作为对生效裁判实行非常救济的再审制度中。换句话说,与职权主义诉讼体制相适应的再审制度,在当事人诉讼体制不断形成和成熟的过程中,也自然面临着俱进式的改革任务。无论是正常的诉讼程序还是非正常的救济程序,它们都应当体现出相同的精神和灵魂,当前者面临着当事人主义化的改造时,后者自然也要跟上。
(四)从对立型监督转向协同型监督
以现代化法制建设为己任的检察机关,其参与民事诉讼的立足点较之以往或传统要高出许多,其法治境界和法治理想更为崇高。检察机关参与民事诉讼,既不肩负任何主体的主观命令,也没有自身的独立利益,同时与诉讼参与者任何一方也没有任何利益关涉,因而相对超脱。检察机关参与民事诉讼的目的在于程序正义的实现,同时为构建更为理想的法治秩序贡献力量,可以说,检察机关参与民事诉讼的目的就是为了法治国家的最终实现及良性运转。这种行为目的性,决定了其参与民事诉讼视角的协同性,而不是传统意义上的对立性。传统意义上的检察监督是以外在者的目光,肩负着外在者的使命,来进行主观视野中的正当与否或合法与否的监督的,因而这种监督从观点的采纳与否及其程度上说,显然带有功利性和对立性,“非此即彼”乃是这种监督机制的内在逻辑。然而经过改造后的现代性检察监督,其乃是以内在者的视角参与诉讼的,在理想法治秩序的大目标下,检察监督不仅与法院的审判权运作,而且与当事者的诉权行使,都是协调的、合拍的,因而是协同的。检察监督的这种属性,与我们目前正在致力于构建的协同主义诉讼模式或机制是完全一致的;反过来,我国民事诉讼协同主义诉讼模式或机制的构建,也内在地需要或呼唤检察监督的现代化转型。
注释:
参见孙谦:《检察:理念、制度与改革》[M ] ,法律出版社2004年版,第36页。
江平:《完善市场经济法制的思考》[ J ] ,《中国法学》1993年第1期。
出处:《国家检察官学院学报》2007年第1期 |
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汤维建 中国人民大学法学院 教授
三、当前我国民事检察监督的几个理论难题
如前所述,检察机关在民事诉讼中具有确定无疑的监督者的地位,其监督的客体或内容就是司法审判机关的审判行为以及由此产生的程序性结果和实体性结果。但是,这样一种立法规定,在司法实践的运转中遇到了一些甚至是难以克服的困难和困惑。主要而言,有这样几方面:
(一)检察机关介入民事诉讼会遇到监督理念和监督目标上的难题
民事诉讼是解决私权纷争的特殊社会活动,而私权纷争具有可处分性的特点,当事人对作为私权纷争的客体拥有处置权和自治权,而作为公权力的检察监督权对民事诉讼过程的介入和渗透,会当然地遇到纠纷主体条件反射式的抵触。他们无疑不希望自己的私人领域中的权益遭遇到任何借口式的干预,否则便会被他们认知为国家公权力对公民私权利的干涉。而这种干涉在不断强化私权自治观念的转型时期,肯定会被认为是一种难以接受的强权介入。于是,即便检察权的介入是为了法院生效裁判的正确无误,但与这种实体权益相比较,当事人更加看重对这种实体权益进行处置的主体性自治权利。这种自治权利与当事人的内在价值诉求更加契合、更加接近。因此,对实体权益的处置权处在实体权益本身之上。检察机关对民事诉讼的介入,如果缺乏当事人的请求或诉愿,那么,无论检察机关行使检察监督权的初衷和愿望如何,也无论受干预的当事人的实体权益在总量上有无增减,其都匮缺足够的或起码的正当化的根据。因此,以实体权益保障或实体正义的实现为监督目标和检察权行使动机的检察监督,在当事人的视角首先就遇到私权自治这一前所未有的挑战。而这种挑战毫无疑问是由市场经济体制的变革和重构带来的,也是我国社会转型时期才开始出现的。
(二)检察机关介入民事诉讼会遇到司法权独立成长的价值诉求之挑战
从法院行使审判权这个视角看,历史上司法权的成长过程并非一帆风顺,司法权从行政权的束缚中摆脱出来,逐步地走向独立和自治,从而在国家权力结构中拥有独立的一席之地,并由此发挥制衡行政权和其他国家权力的机能和作用,并以政策形成功能引领社会发展方向。这个过程,就是所谓的司法独立的过程,而司法独立的过程,是司法进步的过程,也是民主和法治得到实质性发展和进步的过程,同时也是人权获得保障以及这种保障的程度不断提高的过程。但同时,这个过程也绝非一蹴而就的,相反,它是漫长的奋斗过程,也是充满坎坷和荆棘的过程。一方面,司法权的成长自身带着无法回避的脆弱性,另一方面,传统的国家权力结构也难免会以一种惯性的力量对这个过程设置种种障碍和羁绊。因此,司法权的独立成长是一个非常漫长、非常艰难的过程。这个过程在各国的法治国建设路途中的表现形态是不尽一致的,尽管其大方向都是司法的独立性和权威性。检察权和审判权在我国传统国家权力结构中是和谐的统一体,他们的目标都是为了国家政策的有效实现。在刑事诉讼中,公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则,就是这种和谐性和一体性的最好概括和写照。但是,国家权力的结构模式并非一成而不变的,审判权和检察权的一致性在社会转型时期开始发生了松动。审判权要走向独立,而检察权对审判权这种独立性的诉求或愿望以及自身角色的转变,反应并不是呈同步状态的,而不可避免带有滞后性或历史的惯力。这种滞后性究其实质而言乃是传统国家观的自然延伸和反映。审判权这种超前的独立意识,必然要同检察权这种滞后的惯力发生冲突。我们目前在司法实践中所见到的活生生的“检法冲突”,实际上就是审判权和检察权在法治国建构中意识差异的直观反映和实践表征。从理论情感上看,审判权对独立性的诉求更容易获得社会意识的认同,而相反,检察权对审判权的监督则极容易被误解为对审判权独立成长意愿的阻碍或反叛。从检察权发挥监督作用这个视角看,检察机关对民事诉讼中的审判活动实行监督,其实践的动机很可能是超前的,也就是,检察权对审判权的适度介入,不仅无碍于审判权的独立性和权威性,反而有助于司法权独立性的健康、顺利成长。这从检察机关经常发表的争论意见中可以明显地看出来。但是,检察机关的这种实践动机很难得到应有的认同。个中的原由极多,但其中最为重要的,乃是这种实践动机与存在于立法上的动机存在着重大的差距,而立法上的检察监督的动机或立法者本旨,其要点在于对国家法制以及与国家法制相伴随的国家政策的准确无误的贯彻与落实,并基此对国家司法审判机关的司法审判活动之是否符合这一要旨而实施监督。因此,检察机关对审判机关的诉讼监督,就其本质而论乃是要监督审判机关严格依法办案,并由此体现出国家意志。尤其是在我国,国家意志通常处在动态状态,而法院司法的准则是依法司法,这种立法中的内容与变动中的国家意志有时难免会发生冲突或出现差距,这种差距或冲突也往往需要通过检察监督加以克服。因此,检察机关对民事诉讼的监督,具有极强的政策性。而这种政策性与确保司法独立的法律性则会发生冲突。
(三)检察机关介入民事诉讼对程序公正理念的实现是一个冲击
诉讼模式由职权制向对抗制的转变,提出了确保程序公正价值实现的制度构建目标,程序正义的实现需要由一个科学合理的程序构架,并包含有一系列的用来体现程序公正性的诸要素。比如程序上访主体之间的平等性、程序主体的自治性、程序主体与裁判者之间的等距离性等等。程序的正义性所形成的一个经典性的程序结构模式乃是所谓的等腰三角形模式。在这个等腰三角形模式中,控、辩、审的诉讼职能得以泾渭分明地分离,程序功能自治性获得确保。这显然是一种理想的诉讼结构模式,这种结构模式与当事人主义的理念有天然的契合之处,裁判者的消极性被认为是这种模式的最好保证。检察机关对民事诉讼过程的介入,即便以对审判者的职权监督为名义,也不能在最终的实际效果上落实为对当事人一方的有利或不利益的判断。在最终效果上这种必然体现出来的当事人化倾向,势必强化了当事人一方的对抗力量,相应地便削弱了另一方当事人的对抗力量。这样导致的效果是双重的:一方面,等腰三角形所内在地要求的公权力处在中立的位置的愿望,由于检察权不可避免的实际偏向而难以兑现,或者说被打了折扣。这便使竭力采取司法克制态度从而寄望于实现司法中立性的裁判者的努力功亏一篑。从一定意义上说,检察机关对民事诉讼的介入和渗透便对司法改革的积极成果有所贬损。这显然是致力于司法公正的裁判者所难以接受的。不仅如此,检察权对民事诉讼的介入和渗透,还在最终的意义上打破了存在于当事人双方之间的诉讼力量平衡,使因为检察监督而受到不利影响的当事人一方必然地对检察监督的合理性产生怀疑和抵制。因此,检察权对民事诉讼的介入,在当事人那里也未必获得好感。更为重要的是,理论上竭力描绘的诉讼构架三角形的理想图景,也因为检察权的无端插入而失去了往日的平衡和由稳当所产生出来的诉讼美感。等腰三角形的诉讼结构自此被打破,传统上以“两面说”或“三面说”为观念的诉讼法律关系也因此而变得复杂化。尤为重要的是,如果检察权的介入,不是以诉讼中任何一方主体的利益为行为动机而却是以一个外在于诉讼主体的另一个主体的利益为行为归属的话,那么,它在诉讼过程中的介入会受到各方主体的排斥。在致力于程序公正构建中的我国,检察机关对民事诉讼的介入,至少在现有的理念支配下以及在表面上看,是与这样一种程序公正建设的社会运动难以相容的。这也是检察机关参与民事诉讼发挥诉讼监督权所必然遇到的理论困境之一。
(四)检察机关介入民事诉讼可能与裁判的稳定性效力相冲突
在现代社会流行的诉讼正义观念中,程序正义较之于实体正义处在更为重要的层次,程序正义更具有根本性,是程序正义决定实体正义,而不是由实体正义反溯程序正义。程序正义是过程中的正义,它在诉讼全过程中不断展示其内涵,到诉讼结束之时,它便凝结为作为诉讼结果的实体性正义。可见,实体正义是由程序正义来加以论证的,程序正义是决定实体正义的全部根据。但程序正义是一个情景式的概念,对它是否实现以及实现的程度如何的判断,不可从诉讼结果中反向推论,而必须在诉讼过程中进行内在的、全程的观察和检验。其判断标准具有内在性和过程性。这就决定了检察机关对民事诉讼的事后性监督存在着天然的局限性。因为在事后监督的过程中,摆在检察机关面前的是已经固态化了的裁判结果,也就是实体性结果。从这种实体性结果中,检察机关已看不到生成此种实体性结果的程序过程,而正是这种程序性过程,才是具体案件的实体性结果的成因。因此,检察机关对实体性结果的监督标准只能另辟蹊径,也就是只能诉诸实体法的直白规范。而实体法的规范却不能离开程序法的规范而单独起作用,因此以这种实体性规范为标准来作为检察监督的依据,显然会失之武断或主观。这是其一。其二,检察机关对实体裁判进行监督,还会影响裁判的终局性和稳定性。司法裁判是当事人双方经过程序性交涉而逐步地形成的,它一经形成便对当事人双方产生法律上的约束力,社会实体性秩序由此得以重构,司法裁判成为社会新型秩序继续生成的一个起点,包括当事人在内的诸多社会主体对这样的裁判结果自此均不约而同地产生合理的预期,并在此基础上开始新生活的历程。这种裁判结果显然需要极高的稳定性和权威性,这也是司法机能之所在,同时也是法院的制度价值所在。检察机关对此种裁判结果如果不加尊重,而以种种理由试图加以推翻,则必然殃及裁判的权威性和法律秩序的可预期性。
从司法最终解决原则来看,对特定纠纷的化解,唯有法院才有最终的权力给出最后的答案,从而为纠纷的延续划上句号。如果检察机关对此种裁判动辄抗诉从而引发再审,则司法的最终性势必丧失殆尽。
其三,法院裁判只有“正当性”之论,而无所谓“正确性”之说。法院裁判的正确性有赖于事实认定的正确性和法律适用的正确性,而事实认定的正确性更为重要、更为前提。然而一个常识性的毋庸置疑的事实乃是,案件事实一经发生就成为永恒的过去,诉讼程序无论如何科学合理,也不可能像摄像机那样将成为过去的案件事实一一复现于眼前,而仅能根据诉讼中常常并不周延的证据材料进行理性的推论,这种推论只能近似地反映过去的案件事实,而不可能臻于绝对的客观真实。换而言之,诉讼中所发现的案件事实只能是相对的法律真实,正是这种具有相对性的法律真实,成为法院做出最终裁判的实际依据。
法院裁判是否正确,完全决定于所认定的案件事实是否具有真实性,而如前所述,案件事实的绝对真实性只能是一种美好的愿望和假说,事实上这个目标是不可能实现的。也就是说,案件事实的误认或错认是客观存在的,因此之故,法院裁判的错误也是在所难免的。法院裁判的正确性是不可靠的;因此,人们惟有将评价司法裁判的实体性标准转化为程序性标准,从程序性标准中找出司法裁判是否正当的依据。凡是遵循正当的法律程序所获得的司法裁判就是具有正当性的司法裁判。司法裁判的正当性实质上就是做出司法裁判的过程是否具有公正性和合法性,也就是程序是否正义或正当的问题。而如前所述,程序正义或正当的问题必须在诉讼过程中寻找答案,而不可能在裁判结果业已形成的既定局面下来反向地推断。因此,我们可以得出结论认为,检察机关的事后监督模式存在着理论上的困境。
四、我国民事检察监督制度的模式转型
中国社会处在转型时期,作为上层建筑组成部分的检察监督制度也同样处在转轨之中。20世纪末的20年,伴随中国社会制度的变革,中国检察制度也经历了一系列的变革过程;从中国检察制度的发展轨迹来看, 20年的检察改革其实只是实现了中国检察制度的现代化发展过程。可见,围绕着中国检察制度的现代化,检察改革进入到一个前所未有的崭新时期。这告诉我们,用传统的过时的理念指导我们的检察监督制度的运作实践,必然会发生于时代不能契合的偏差。反观我国的民事检察监督制度,其在实践运行中之所以遇到各种冲突或摩擦,根本的原因还在于社会发展的需要业已超前于传统检察制度所内含的理念和机制。反过来说也是一样,传统的检察监督制度已经在相当大的程度上与转型时期的社会实践需求产生了距离。因此,欲使民事检察监督制度发挥实效,必须首先实现检察监督理念上的转轨,然后再在机制和运作的方法方式上实现转轨。宏观地看,我国民事诉讼中的检察监督制度需要完成以下的几方面转变:
(一)从干预型监督向保障型监督转变
干预型监督模式产生于集权政治的背景,在经济形态上,它适应于高度集中的计划经济体制,而“计划经济本质上是权力经济,即行政命令、长官意志畅行其中的经济形态”。为了推行计划经济,检察监督必须实行干预。但是,目前我国经济形态已经改变成为社会主义的市场经济体制。在这种经济背景下,检察机关在经济领域中的角色必须转换,其功能也必须重新定位。也就是检察机关对民事诉讼的监督机制,应当实行从干预型向保障型的转换。所谓保障型的检察监督机制,主要有两层含义:其一,检察机关介入民事诉讼,应当以保障诉讼参与者充分地、平等地行使诉权为目标。为此,检察机关应当根据当事人的申请,或者根据法院的邀请,或者根据有关社会组织、团体的请求,积极参与民事诉讼。在民事诉讼中,检察机关应当利用其公权力的法律资源,保护诉讼者的弱势群体,确保诉讼当事人双方诉讼地位的实质性平衡。检察机关参与民事诉讼,其着眼点不能确定于对当事人滥用诉权等活动实施监督,而应当相反,应当以确保其行使诉权、从而有效地实施诉讼对抗为己任。其二,检察机关应当对法院独立行使审判权给予有效的、切实的保障。检察机关参与民事诉讼,对于法院行使审判权而言,并不是着眼于审判权形式的恰当性与合法性,而应当立足于排除任何对审判权合法行使的干预性因素或障碍性因素,从而确保审判权的独立性和公平性。检察权对审判权的介入不是出于监视的目的,而是出于呵护和关怀的目的,是出于保障而不是干预的目的,其客观效果应当有助于审判独立的发展而不是相反。
(二)从监督者的角色转换为参与者的角色
检察机关是宪法所确定的法律监督机关,这一点是不能动摇的。但是,对于检察机关的监督者角色是可以做出与时俱进式的辩证的阐释的。检察机关的监督从哲学上说,是利用既存的一般性标准对特殊性问题的检阅。然而现代哲学认为,这种一般性标准本身是不可靠的,同时特殊性问题也是一个情景式的概念,需要身临其境的观察,而且每个主体的观察效果和主观感受也是不尽一致的。因此,检察监督即便从既存的法制出发,也会遇到适用法制者相异的主观判断的抵触。认识到这一点极为重要,这就需要我们转换检察监督的角色定位。检察监督不是以监督者自居的,而是以参与者自任的。检察监督者仅仅是诉讼程序的一个方面的参与者,它参与诉讼的目的,是基于公权力或公益从一个特殊的视角发表其对于诉讼程序以及诉讼实体的观点和看法,这种观点和看法在程序的意义上也仅仅是“一家之说”,它既不是作为最终结果的定论,也不是具有特殊效力的压迫性主张。这决不是否定检察机关的监督者地位,而是说这种监督不是传统意义上的那种,不是自上而下性的监督,而是平等的参与者监督,事实上,参与本身就是一种监督。
(三)从实体型监督转向程序型监督
现代社会将管理社会的视点从实体的层面逐步转向了程序的层面,程序正义被赋予了至少不亚于实体正义的特殊价值。从法哲学的角度说,何为实体正义,乃是一个无法确切把握的概念,或者说是一个动态的概念,其标准需要在程序正义中寻求。程序正义具有自身的独特优势,是可以把握的具有可检阅性的法律规则。因此,检察机关对民事诉讼程序实施参与性的监督,其重点也仅仅在于或主要在于程序的正义性与合法性的监督。对于法院行使审判权而言,这种程序型监督便可以与前述保障型监督联结起来。因为正是程序型监督才是一种外在型监督,而不是深入审判者思维领域的内在型监督,这种外在型监督可以发现影响审判独立性和公正性的外在因素。
随着近年来市场经济的发展以及由此带来的社会结构模式的变迁,民事诉讼制度无论在观念上还是在制度构成以及运作方式上,都发生了或正在悄悄地发生着诸多方面的变化。这种种变化似乎都是以这样两个理念为轴心而展开的,此即:程序本位主义的理念和当事人主义的理念。这两个理念又是联结在一起的:程序本位主义理念强调程序正义对于实体正义的决定性意义,其赖以实现的基本公式乃是只要解决纠纷的程序是正义的,那么,该纠纷解决后的实体结果也毋庸置疑是正义的。而何种程序是正义的呢? 这又决定于当事人对于程序的主导性和控制性。如果是当事人而不是法院在诉讼过程中起着主要的作用,则这种程序通常更容易达成正义的目标,反之,如果法院在诉讼程序中发挥无所不在的强势职权作用,则程序的正义性往往会失去扎实的根基。因此之故,当事人主义的诉讼模式与程序本位主义就有了天然的契合性:程序本位主义的理念需要实行当事人主义的诉讼模式,而当事人主义的诉讼模式又较为深刻地亲和于程序本位主义的理念。
起始于上世纪九十年代的民事审判方式改革,使我国民事诉讼程序的模式发生了较大幅度的转变,这种转变简单地描述,就是淡化了超强的或过度的职权主义属性,强化了或注入了以当事人对程序和实体的支配权的增加为内容的当事人主义的因素。当事人主义的诉讼体制正在形成之中。当事人主义的诉讼模式表现在诉讼过程的自始至终,自然也表现于作为对生效裁判实行非常救济的再审制度中。换句话说,与职权主义诉讼体制相适应的再审制度,在当事人诉讼体制不断形成和成熟的过程中,也自然面临着俱进式的改革任务。无论是正常的诉讼程序还是非正常的救济程序,它们都应当体现出相同的精神和灵魂,当前者面临着当事人主义化的改造时,后者自然也要跟上。
(四)从对立型监督转向协同型监督
以现代化法制建设为己任的检察机关,其参与民事诉讼的立足点较之以往或传统要高出许多,其法治境界和法治理想更为崇高。检察机关参与民事诉讼,既不肩负任何主体的主观命令,也没有自身的独立利益,同时与诉讼参与者任何一方也没有任何利益关涉,因而相对超脱。检察机关参与民事诉讼的目的在于程序正义的实现,同时为构建更为理想的法治秩序贡献力量,可以说,检察机关参与民事诉讼的目的就是为了法治国家的最终实现及良性运转。这种行为目的性,决定了其参与民事诉讼视角的协同性,而不是传统意义上的对立性。传统意义上的检察监督是以外在者的目光,肩负着外在者的使命,来进行主观视野中的正当与否或合法与否的监督的,因而这种监督从观点的采纳与否及其程度上说,显然带有功利性和对立性,“非此即彼”乃是这种监督机制的内在逻辑。然而经过改造后的现代性检察监督,其乃是以内在者的视角参与诉讼的,在理想法治秩序的大目标下,检察监督不仅与法院的审判权运作,而且与当事者的诉权行使,都是协调的、合拍的,因而是协同的。检察监督的这种属性,与我们目前正在致力于构建的协同主义诉讼模式或机制是完全一致的;反过来,我国民事诉讼协同主义诉讼模式或机制的构建,也内在地需要或呼唤检察监督的现代化转型。
注释:
参见孙谦:《检察:理念、制度与改革》[M ] ,法律出版社2004年版,第36页。
江平:《完善市场经济法制的思考》[ J ] ,《中国法学》1993年第1期。
出处:《国家检察官学院学报》2007年第1期
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