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文 王晶律师/南京知识律师事务所
所谓解雇之最后手段性原则是指用人单位对于劳动者损害劳动关系的行为，本可以警告、申诫、记过、扣发奖金、扣薪或不予升迁等方式加以惩戒，则应优先选择较轻的惩戒措施，指有解雇成为雇主终极、无法回避、不得已之手段时，才可以合法解雇劳工。
关于此原则，台湾的司法实践中用判决的方式进行了阐述。其中台北地院九十一年度劳诉字第一四三号判决确认：“惟劳动者之私生活行为如已扰乱事业场所之秩序，雇主非不得以解雇方式追究劳动者之责任。”
台湾最高法院96年度台上字第2630号判决对台湾劳动基准法第11条 第五款的“劳工对于所担任之工作确不能胜任进行了阐释，进而确定了“解雇最后手段性原则。”，其判决称：“劳工对于所担任之工作确不能胜任时，雇主得预告劳工终止劳动契约，揆其立法意旨，重在劳工提供之劳务，如无法达成雇主透过劳动契约所欲达成客观合理之经济目的，雇主始得解雇劳工，其造成此项合理经济目的不能达成之原因，应兼括劳工客观行为及主观意志，是该条款所称之「劳工对于所担任之工作确不能胜任」者，举凡劳工客观上之能力、学识、品行及主观上违反忠诚履行劳务给付义务均应涵摄在内，且须雇主于其使用劳基法所赋予保护之各种手段后，仍无法改善情况下，始得终止劳动契约，以符「解雇最后手段性原则」。”
台中地院98年度劳诉字第126号判决则对台湾劳动基准法第12条[1]进行了解释，认为：应要求雇主对终止契约之采用是为对劳工之最后手段，处于不得不如此实施之方式，倘尚有其它方式可为，即不应采取终止契约方式为之。申言之，须雇主于其使用劳基法所赋予保护之各种手段后，仍无法改善情况下，始得终止劳动契约，以符合「解雇最后手段性原则」(参最高法院96年度台上字第2630号判决意旨)。次按劳基法第12条第1项第4款规定，劳工有违反劳动契约或工作规则，情节重大者，雇主得不经预告终止契约。所谓「情节重大」，系属不确定之法律概念，不得仅就雇主所订工作规则之名目条列是否列为重大事项作为决定之标准，须劳工违反工作规则之具体事项，客观上已难期待雇主采用解雇以外之惩处手段而继续其雇佣关系，且雇主所为之惩戒性解雇与劳工之违规行为在程度上须属相当，方符合上开劳基法规定之「情节重大」之要件。则劳工之违规行为态样、初次或累次、故意或过失违规、对雇主及所营事业所生之危险或损失、劳雇间关系之紧密程度、劳工到职时间之久暂等，均为是否达到惩戒性解雇之衡量标准(最高法院95年度台上字2465号民事判决意旨参照)。
最后手段性原则，其实是对解雇的正当事由说的进一步提升。我国劳动合同法对于解雇的正当事由于第39条、40条和41条进行了规定，但是劳动合同法实施条例对于39条、40条和41条中的相关规定并没有进行细化，于是实践中有人假借正当事由对劳动者进行解雇。就笔者而言，对于此三条的相关规定必须要进行细化，于此逐一点出：
1.第三十九条（法条在此不再单独列出）
此条中除了第五项和第六项可以很好确定外，其他各项均有被滥用的情形，特别是“录用条件”“严重违反”“严重失职”“重大损害”等词都可以由用人单位说了算，因此需要细化。
2. 第四十条
此条中，“不能从事”“另行安排”“不能胜任”“重大变化”“无法履行”需要细化
3. 第四十一条
此条中“重大技术革新”“重大变化”需要进行进一步细化。
之所以要对这些条款的个别词语进行细化，主要是符合解雇保护的立法目的，这些含糊不清的规定完全可以称为用人单位随意解雇劳动者的“正当理由”，虽然说这些法条在一般情况下的适用是没啥问题的，但是当遇到特殊的案例时，显然规定更具体才能有利于裁判。
解雇之最后手段性原则其实也体现了民法的禁止权利滥用，也有违有约必守原则。要想做到符合这一原则，笔者觉得应当从这么几个方面进行加强：
1. 解雇前，首先应该和劳动者进行协商，能够维持劳动关系最好。实在不行了才可以解雇，而且必须严格遵循劳动合同法的相关规定。
2. 在劳动合同法规定不够具体的情况下，应当以一个正常标准来进行判断。比如说录用条件，应该以行业的一般水准来进行衡量。这一点需要立法上进行进一步的完善。
作者简介：王晶，南京知识律师事务所律师，专业领域：知识产权、合同法、人力资源法律。联系电话：18012982220,邮箱：wangjinglvshi@qq.com。
[1] 第12条 劳工有左列情形之一者，雇主得不经预告终止契约：
一、于订立劳动契约时为虚伪意思表示，使雇主误信而有受损害之虞者。
二、对于雇主、雇主家属、雇主代理人或其它共同工作之劳工，实施暴行或有重大侮辱之行为者。
三、受有期徒刑以上刑之宣告确定，而未谕知缓刑或未准易科罚金者。
四、违反劳动契约或工作规则，情节重大者。
五、故意损耗机器、工具、原料、产品，或其它雇主所有物品，或故意泄漏雇主技术上、营业上之秘密，致雇主受有损害者。
六、无正当理由继续旷工三日，或一个月内旷工达六日者。
雇主依前项第一款、第二款及第四款至第六款规定终止契约者，应自知悉其情形之日起，三十日内为之。 |
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文 王晶律师/南京知识律师事务所
所谓解雇之最后手段性原则是指用人单位对于劳动者损害劳动关系的行为，本可以警告、申诫、记过、扣发奖金、扣薪或不予升迁等方式加以惩戒，则应优先选择较轻的惩戒措施，指有解雇成为雇主终极、无法回避、不得已之手段时，才可以合法解雇劳工。
关于此原则，台湾的司法实践中用判决的方式进行了阐述。其中台北地院九十一年度劳诉字第一四三号判决确认：“惟劳动者之私生活行为如已扰乱事业场所之秩序，雇主非不得以解雇方式追究劳动者之责任。”
台湾最高法院96年度台上字第2630号判决对台湾劳动基准法第11条 第五款的“劳工对于所担任之工作确不能胜任进行了阐释，进而确定了“解雇最后手段性原则。”，其判决称：“劳工对于所担任之工作确不能胜任时，雇主得预告劳工终止劳动契约，揆其立法意旨，重在劳工提供之劳务，如无法达成雇主透过劳动契约所欲达成客观合理之经济目的，雇主始得解雇劳工，其造成此项合理经济目的不能达成之原因，应兼括劳工客观行为及主观意志，是该条款所称之「劳工对于所担任之工作确不能胜任」者，举凡劳工客观上之能力、学识、品行及主观上违反忠诚履行劳务给付义务均应涵摄在内，且须雇主于其使用劳基法所赋予保护之各种手段后，仍无法改善情况下，始得终止劳动契约，以符「解雇最后手段性原则」。”
台中地院98年度劳诉字第126号判决则对台湾劳动基准法第12条[1]进行了解释，认为：应要求雇主对终止契约之采用是为对劳工之最后手段，处于不得不如此实施之方式，倘尚有其它方式可为，即不应采取终止契约方式为之。申言之，须雇主于其使用劳基法所赋予保护之各种手段后，仍无法改善情况下，始得终止劳动契约，以符合「解雇最后手段性原则」(参最高法院96年度台上字第2630号判决意旨)。次按劳基法第12条第1项第4款规定，劳工有违反劳动契约或工作规则，情节重大者，雇主得不经预告终止契约。所谓「情节重大」，系属不确定之法律概念，不得仅就雇主所订工作规则之名目条列是否列为重大事项作为决定之标准，须劳工违反工作规则之具体事项，客观上已难期待雇主采用解雇以外之惩处手段而继续其雇佣关系，且雇主所为之惩戒性解雇与劳工之违规行为在程度上须属相当，方符合上开劳基法规定之「情节重大」之要件。则劳工之违规行为态样、初次或累次、故意或过失违规、对雇主及所营事业所生之危险或损失、劳雇间关系之紧密程度、劳工到职时间之久暂等，均为是否达到惩戒性解雇之衡量标准(最高法院95年度台上字2465号民事判决意旨参照)。
最后手段性原则，其实是对解雇的正当事由说的进一步提升。我国劳动合同法对于解雇的正当事由于第39条、40条和41条进行了规定，但是劳动合同法实施条例对于39条、40条和41条中的相关规定并没有进行细化，于是实践中有人假借正当事由对劳动者进行解雇。就笔者而言，对于此三条的相关规定必须要进行细化，于此逐一点出：
1.第三十九条（法条在此不再单独列出）
此条中除了第五项和第六项可以很好确定外，其他各项均有被滥用的情形，特别是“录用条件”“严重违反”“严重失职”“重大损害”等词都可以由用人单位说了算，因此需要细化。
2. 第四十条
此条中，“不能从事”“另行安排”“不能胜任”“重大变化”“无法履行”需要细化
3. 第四十一条
此条中“重大技术革新”“重大变化”需要进行进一步细化。
之所以要对这些条款的个别词语进行细化，主要是符合解雇保护的立法目的，这些含糊不清的规定完全可以称为用人单位随意解雇劳动者的“正当理由”，虽然说这些法条在一般情况下的适用是没啥问题的，但是当遇到特殊的案例时，显然规定更具体才能有利于裁判。
解雇之最后手段性原则其实也体现了民法的禁止权利滥用，也有违有约必守原则。要想做到符合这一原则，笔者觉得应当从这么几个方面进行加强：
1. 解雇前，首先应该和劳动者进行协商，能够维持劳动关系最好。实在不行了才可以解雇，而且必须严格遵循劳动合同法的相关规定。
2. 在劳动合同法规定不够具体的情况下，应当以一个正常标准来进行判断。比如说录用条件，应该以行业的一般水准来进行衡量。这一点需要立法上进行进一步的完善。
作者简介：王晶，南京知识律师事务所律师，专业领域：知识产权、合同法、人力资源法律。联系电话：18012982220,邮箱：wangjinglvshi@qq.com。
[1] 第12条 劳工有左列情形之一者，雇主得不经预告终止契约：
一、于订立劳动契约时为虚伪意思表示，使雇主误信而有受损害之虞者。
二、对于雇主、雇主家属、雇主代理人或其它共同工作之劳工，实施暴行或有重大侮辱之行为者。
三、受有期徒刑以上刑之宣告确定，而未谕知缓刑或未准易科罚金者。
四、违反劳动契约或工作规则，情节重大者。
五、故意损耗机器、工具、原料、产品，或其它雇主所有物品，或故意泄漏雇主技术上、营业上之秘密，致雇主受有损害者。
六、无正当理由继续旷工三日，或一个月内旷工达六日者。
雇主依前项第一款、第二款及第四款至第六款规定终止契约者，应自知悉其情形之日起，三十日内为之。
