调解制度中的强制性因素研究

史长青  南京师范大学法学院                  
按照通常理解,调解是这样一种制度:经由当事人邀请经验丰富、独立和值得信赖的第三人干预,帮助当事人通过协作而非对抗的方式来谈判解决他们之间的纷争。从中不难看出,合意是调解的本质属性,也是调解在制度设计上永恒追求的目标。而所谓合意,则指当事人之间就解决民事纠纷在方式和内容方面达成的意思一致,从而使纠纷得以自治性的解决。

合意对于调解来说,从来都不是唾手可得的。一方面,从调解制度的嬗变过程看,立法者（特别是东方国家,例如我国）总是或多或少地将强制性因素注入调解制度之中,使纠纷的解决具有强制的契机,通过对调解的过程和结果施以必要的干预,使调解更加符合法律尤其是道德标准。可以说,完全的合意在古今中外的任何时代和任何国家的调解制度中都不曾实现过。另一方面,调解制度的操作者,为了实现某些价值目标也会有意无意地舍弃一部分合意,把强制的因素渗入调解制度中,从而在调解程序运作中形成合意与强制的内在张力。那么,强制性因素对当事人合意的侵夺是以何种形式出现的,其存在是否具有合理性,其在多大的限度内存在是无害的或者有益的,当事人对强制性因素持何种态度,国家对强制性因素的默许和法律认可的背后动因又是什么。本文正是从这些问题入手,通过破解调解中合意与强制的悖论,找出更加科学合理的调解制度设计方案。

一、调解制度中存在的强制性因素

强制即是对合意的否定。本文所称“调解制度中的强制性因素”（文中亦称“强制性调解”） ,是指调解制度在实际运作中自发产生的或者国家为达到某种价值目标人为规定的有违当事人合意的诸多因素。这些因素仅限于对调解过程的强制,以防止合意过程的过分延宕和反复,降低调解制度的权威。与此形成鲜明对比的是我国古代官府进行的强制调解以及日本二战期间的强制调解制度,它们不仅表现为对调解过程的强制,更关键的是对调解结果的强迫接受,追求合意结果的绝对化与形式化,完全抹杀了调解的合意本质。

对调解过程的强制又可分为功能强制和程序强制。功能强制是指在调解的合意解决纠纷的原始功能之上附加其他社会功能——如实现社会稳定与和谐的功能、提高效益的功能、实现正义的功能等——而使调解产生的强制。功能强制在任何类型的调解中都可能发生。程序强制是指制度化和规范化程度较高的调解中,立法者和司法者为实现某种价值目标以制度规范的形式表达的强制。功能强制与程序强制表现为相互渗透的关系,功能强制是程序强制的内在动因,程序强制是功能强制的外在表现。

（一）功能强制

调解是以当事人合意方式解决纠纷的一种机制,其纯化的功能是解决纠纷,这一原始的功能里并不含有强制性因素。但是,调解制度自诞生之日其功能就不曾纯化过。国家形成之前调解呈现为以力量角逐定胜负的私力救济状态,其强制主要来自当事人自身。国家产生后,调解便成为统治者治理社会的工具。中国古代的调解就承载了统治者“和为贵”的政治期望和道德要求。而新中国的人民调解也曾发挥了在社会最基层宣传、执行党的政策的重要政治功能。当代西方国家盛行的ADR制度中,调解则被用来发挥提高效率、节约成本的作用。中国目前也正在改造传统的调解制度以期实现和谐社会的伟大目标。除了统治者,当事人对调解的工具性要求也使调解功能日益复杂化。如当事人为追求迅捷解决争议,可能乐于选择由调解的主持者进行适度干预的妥协（ comp romise）模式；当事人为追求改善与对方当事人之间关系,而乐于采纳治疗（ thera2peutic）模式；当事人注重权利保护,则可能倾向于采纳带有高度干预因素的管理（managerial）模式,等等。总之,调解制度之所以被附加其他功能,主要原因在于人们对于调解制度寄予了太多期望:通过调解圆满解决纠纷,恢复和谐与秩序的理想；通过调解中的理性对话,实现客观意义上的正确解决的追求；通过调解达到市场经济要求的迅速、简易、低廉的目标。然而,无论是纠纷的圆满解决、正确解决还是简速低廉目标都不是调解的本意。在社会生活的一切场合中,在人们之间无时不在进行的无数个自主的处理、解决过程中,调解的功能应该只是对那些一时陷入困难的自主解决给予援助,并在当事人恢复对等对话的可能性之后使其重新回到社会中去。调解功能多元化是一种无法改变的客观事实,也可以说是现代社会多元价值观在调解制度上的表现。固守调解功能的纯化固然可以作为一种理想,但制度的构建却要面对当下的现实。要完成调解的众多功能,仅凭合意已不可能。为实现纠纷的正确解决,必仿照审判引用法律规范,将规范性契机带入调解。为提高促成和解的成功率,必运用一切手段向合意施压:社会常识以及一般人对事实的看法可以用来制造对当事人的心理压力；调解者的社会地位、掌握的资源、专业知识背景、洞察事实的能力和运用的程序等形成的权威更是一种强有力的合意诱导资源,“与这种资源紧密相关的,不是每个具体判断的内容是否正确的问题,而是由什么样的主体、经过什么样的程序作出判断就能得到人们普遍承认这样一个外观上的正当性或正统性的问题”。为实现人际关系整合与纠纷的圆满解决,往往会发挥内在于社会的规避纠纷追求秩序的本能,一旦当事人过分地固执于自己的主张,使纠纷迟迟得不到解决时,就会受到来自社会各方的谴责和压力。为实现简速低廉的目标,则要在程序利用、合意达成过程及合意的法律效力等方面施加强制性规定。

总之,调解功能多元化是现代社会价值多元化的必然要求。合意固然重要,但为了纯化合意而卸载调解的附加功能却并非上策。由此,如何在保全合意的核心地位不动摇的情况下又能实现调解的众多功能就成为当下面临的重要课题。对调解的多重功能如果不能给予衡平的把握,压迫合意就会成为可能,即“合意必然向同意、好意或恣意变质”。

（二）程序强制

调解程序主要包括调解程序启动、调解程序的运行、调解协议的达成以及调解协议的履行等环节。各个国家和地区对调解程序都有或多或少的强制,只是程度有所不同。

调解程序启动方面的强制分为三种:一是对某类型案件实行调解前置,如日本、德国、我国台湾地区。二是对进入诉讼的案件实行普遍性的强制调解。如澳大利亚的强制指令调解机制,法庭根据法律赋予的职权可以强制要求当事人先行调解。加拿大许多省份实施的强制性法院附设调解,如在萨斯喀彻温省（ Saskatchewan）高等法院（ the Queen ’sBench）提起的所有民事案件除获得正式豁免之外必须进入调解程序。三是对进入审判程序的案件由法官依职权交付调解,如日本、韩国。

调解程序运转中的强制表现为:一是强制当事人到场参加调解,否则将给予一定处罚,如日本和我国台湾地区。二是通过经济杠杆实施变相强制。如英国、美国。英国1999年4月实施的《民事诉讼规则》第36. 20条规定:如果原告不接受对方的和解要约或付款,并且在其后的诉讼中没有取得比该要约或付款更好的结果的,原告应该补偿对方的任何诉讼费用以及附加利息。美国《联邦民事诉讼规则》第68条将和解会议之后发生的诉讼开支转而由先前拒绝一个更有利的和解提议的胜诉方当事人负担。三是赋予调解者采取一定措施的权力。如日本。

在合意达成阶段施加强制的国家和地区较少,主要是日本、韩国和我国台湾地区,而韩国和我国台湾地区的做法又深受日本影响。其表现形式有两种:一是调解委员会决定的调解条款。是指在当事人之间没有达成协议的可能或达成的协议不适当的情况下,如果当事人之间达成服从调解委员会决定的调解条款的书面协议（限指该调解案件提出调解申请后的协议） ,调解委员会根据申请,可以为解决案件而规定适当的调解条款。调解条款记载在笔录,视为调解成立。该记载与裁判上的和解具有同等效力。这样的终结方式意味着把仲裁的因素引进了调解制度,使当事人的事先合意和制度上事后的强制结合起来,是一种使纠纷解决可能选择的方式更加多样化的尝试。与调解类似,在诉讼和解中也存在“法官决定的和解条款”。二是代替调解的法院裁决。是指在调停委员会进行的调停无法达成协议的情况下,法院认为适当时,可听取组成该调停委员会的民事调停委员的意见,并考虑双方当事人的衡平,权衡案情,在不违反双方所申请的旨意的限度内,以职权作出解决案件的必要的裁决。

在调解协议的效力方面,一般而言,对于纳入国家司法审查范围的调解,一旦达成协议即具有与确定判决同样的效力,如日本的家事调解、民事调解,美国的法院附设调解。而对于司法审查范围之外的民间调解、行政调解,即使达成协议也仅具有合同效力,如日本的行政调解、我国的人民调解。对于诉讼和解,日本、德国、我国台湾地区实行的是登记或记入笔录即产生与生效判决相同效力的做法,英国、美国则采用合意判决的形式。

二、强制性调解的理论争议

　　（一）否定论

对于司法界在强化调解制度的过程中不断渗入的强制性因素,许多学者持批评态度,认为强制性调解不利于诉权保障,剥夺了当事人的程序选择权,限制了当事人的处分权,增加了诉讼成本,延长了案件处理周期等。

我国有学者认为“不论是诉讼和解还是法院调解,当事人的合意是最本质的因素,是矛盾的主要方面”,“当事人始终是合意的决定者,而法院则应为此提供条件和保障,不得强制或变相强制”。“赋予双方当事人以程序选择权。在进入诉讼程序之后,选择合意解决纠纷还是选择审判,应当充分尊重当事人的意愿。”

在韩国,学界对当前存在的强制性调解制度也颇有微词。根据韩国《司法年鉴》统计,在1999 年度,申请调停的案件数量是26268 件,占全部调停案件数量的35% ,而依职权交付调停的案件则有48774件,占全部调停案件数量的65%。由此可见,调停案件在很大程度上并不是当事人自愿选择的结果,而是法院对系属中案件的当事人的意思进行强制的结果。这种依据职权开始、进行、终结的民事调停,在本质上属于强制性调停,与法院的裁判并没有实质的区别。由于强制调停不是在尊重当事人的意思自治进而达成合意的基础上进行的,因而并不是一种本质意义上的调停。韩国的强制性调解存在以下问题:由于当事人对法院做出的替代调停的决定提出异议后,该决定即失去效力,所以在强制调停的效力方面存在着难以确定的问题。民事调停制度的程序性保障比不上法院的判决所具有的程序保障功能,有可能损害国民的共同感情。对替代调停决定的异议申请率的提高使得替代调停制度的效率性备受质疑:对替代调停的决定,当事人一方提出异议时,会使得法院及当事人在数个月内为调停所付出的努力付诸东流,并且,由于调停期间内诉讼程序中止,这也使得诉讼的系属期间更加延长了。尤其对法官来说,将可以立即作出判决的案件交付调停造成了其业务过量,做出的劳动无效的结果；而对于一般老百姓而言,这样造成的结果是对于法院的不信任,更加动摇了人们利用民事调停来解决纠纷的信心。强制性调停也侵害了公民得到宪法保障的接受裁判的权利。根据《大韩民国宪法》第27 条第1 款规定:“所有国民,享有得到依宪法、法律规定的法官的裁判的权利。”因而接受裁判权是国民的一项宪法性权利。而大法院规则规定的强制性调停却可以无视当事人的意思自治原则,允许法院依职权进行强制的调停,严格地说,这已经不再是纯粹意义上的调停,而是具有调停形式的裁判,但是由于这种强制调停却又不遵循与裁判相同的程序,因而调停的内容也易于偏向能力较强的一方当事人,结果有可能侵害公民受宪法保障的接受公正裁判的权利。同样的反对观点在我国香港学界也是存在的。

反对强制性调解的学者认为,调解在本质上是一种以自愿和共同同意来解决纠纷的程序,在强制性调解机制下解决纠纷的成功率是很低的,如果一方或双方当事人被迫去进行他们不愿进行的调解,则一定不会成功。除此之外,强制性调解还可能导致时间上的浪费和费用的增加。如果调解失败,双方当事人仍须支付随之而来的仲裁或诉讼费用。不仅如此,把调解定为诉讼人将纠纷诉诸法院的条件是违反宪法的,法庭有责任替诉讼人解决纠纷,而不是将他们打发到别处去。再加上香港的调解服务配套不完善,无论从哪个方面来说,将强制性调解纳入司法程序都是不太明智的。

（二）限制论

王亚新教授在分析日本法院调解制度时谈到,“典型的调解一般要求纠纷在提交给作为第三者的调解者处理以及达到最终解决时都以得到双方当事人的合意为前提。不过在具体的调解制度设计中,尽管必须以某种方式保持当事人合意或同意这个根本特征,但EZ