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杜丹 广西省高级人民法院 法官
2001年12月《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以司法解释的形式在我国引人了法官释明制度。自此，理论界与实务界就法官释明制度进行了许多有益的探索。法官“释明”，也称为法官阐明，源于德语“Aufkl·rung”，它是指当事人在诉讼过程中的声明和意思陈述不清楚、不充分时，或提出了不当的声明或陈述时，或提供的证据不充分却以为证据已足够时，法官以发问和晓谕的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充。把不当的予以排除，或者让其提出新的诉讼资料，以证明案件事实的权能法宫释明通常被分为积极的释明和消极的释明。前者即法官提示当事人提出应该主张而没有主张的事实或指导当事人就某个问题进行举证。后者主要是指法官询问当事人，以理解当事人的真意。
法官释明制度在立法上最初为1877年德国民事诉讼法所采纳。在德国由于“诉讼公权说”被广泛接受，人们普遍认为诉讼不仅仅是当事人私人之间的事务，即使其开始纯粹是私人间的事务，一旦交给法院处理就变成了公共事务。以该学说为依据，德国对民事诉讼中的自由放任倾向进行了检讨，认为过度强调当事人的自由而忽略法官对诉讼的指挥，必然会导致诉讼的迟延，甚至可能带来实质的不公。因此，在1877年民事诉讼法中德国率先确立了法官释明制度。从19世纪末到20世纪初，随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡，产业革命的兴起，城市化、全球化的出现，垄断企业的增长，环境污染的加剧，消费者权益的受损等种种新的社会问题也接踵而至。面对这些新的挑战，以纯粹的自由主义为基础的社会机制显得力不从心，亚当斯密主张的那只“看不见的手”不再灵验。社会呼吁对自由主义的限制和政府的适度干预。与之相呼应，在民事诉讼领域，强化法官的诉讼指挥权，遏制当事人态意所带来的滥用诉权，诉讼迟延，程序繁琐，成本高昂等种种弊端也成为众多国家的共识。
一、法官释明制度是职权与职责的结合
虽然在英美法系国家的法律中含有关于法官释明的内容，但由于英美法系的法律哲学强调的是实用性，法官对诉讼程序的指挥和管理均被归入了程序管理权之中。而在长于抽象思维的大陆法系内，关于法官释明性质归属的争论却长期存在。主要的观点有 l)权利说，认为释明是法官的诉讼职权;(2)义务说，将释明作为法官必须履行的义务。(3)权利兼义务说，主张从两个角度来解释法官释明:即从法院的角度看，释明是法官指挥和管理诉讼的权利，而从保护当事人的诉讼权利角度而言，释明则是法官的义务。在大陆法系的语境下抽象的性质之争并非毫无意义，因为理论上的定性会直接导致司法实践的不同结果。以日本为例:第二次世界大战后的日本由于受到美国对抗式诉讼模式和自由主义的诉讼理念影响，法官们对释明往往采取消极的态度。最高裁判所的判决也认为释明并非法官的义务，不进行释明并不会遭致对审判行为的否定。
20世纪50年代之后，日本转变了对法官释明性质的态度，义务说占据了上风，如果法官未在诉讼中适时地向当事人进行释明，案件将可能被驳回。因此促使了法官们在审判实务中普遍转而采取了积极的态度对待释明。
鉴于理论上的定性与司法实践之间的密切关系，学界确有必要对法官释明的性质予以进一步的澄清。笔者认为，释明属于法院审判权的组成部分，它源于国家之授权，属于公权力而非私权利范畴。在现代民主宪政体制下，公权力一方面包含着强制和服从，同时也意味着义务与责任。
法院拥有审判权，这种权力是强制性的，社会成员必须予以服从，但是这并不意味着法院可以随心所欲地行使或放弃该权力。相反，法官不能拒绝裁判的基本司法原则反映了审判权蕴涵的义务和责任。同时，法官在行使审判权时还必须遵循各种实定法的规定，以及公平正义的自然法则要求。因此，笔者主张释明是法官的权力，申言之，它是法官的职权与职责的结合。
现行的各学说似乎忽略了法官释明的公权力本质，实有舍本求末之嫌。如果仅把释明作为法官的权利，由于权利可以放弃，即使法官不进行释明而直接导致了当事人遭遇程序上的不公，甚至不利的实体判决，当事人也难以得到救济。相反，如果仅将释明看成一种义务，强调法官必须进行释明，而没有任何自由选择之余地。但在审判实务中我们不难发现，是否进行释明、何时进行释明、以及如何进行释明，在多数情况下均是法官根据个案具体情况来权衡决定的，法律不可能就此作出详尽明确的规定。显然，仅强调法官必须进行释明，不予以法官一定的自由裁量权，仅重视释明的义务性，不考虑释明的权力性，该制度根本无法践行。主流学说“权利义务说”相对于“权利说”和’“义务说”而言，视野更为开阔。但笔者认为，一方面即使从法院的角度分析，法官释明也不仅仅只是一种权利;另一方面“权利义务说”将当事人作为了权利主体，把法官作为对应的义务主体的观点忽略了民事诉讼是一种公力救济形式。法官代表的是一种公权力，法官个人并不是所谓的私法意义上的义务主体，即使法官违反了释明义务，当事人也无法追究法官个人的民事责任。脱离公权力的语境去争论法官释明的性质没有实质意义。
二、法官释明制度是当事人主义与职权主义的融合
通常理论界将民事诉讼分为当事人主义及职权主义两种诉讼模式。区分的标准是法官与当事人在诉讼进程中的地位及相互关系。如果将诉讼主动权交给当事人就是当事人主义，如果交给法官则是职权主义。有学者认为法官释明是当事人主义的产物，是为了弥补纯粹的当事人主义诉讼模式的缺陷而产生的;也有论者认为法官释明是法官对诉讼程序的干预与管理，因而是职权主义诉讼模式固有之义。
笔者认为，将法官释明制度与任何一种诉讼模式进行单一的对应都是不客观的，因为事实上两大诉讼模式之间并非径渭分明，也没有绝对的优劣。“二元对立”的传统思维模式似乎禁锢了我们的思想，当事人主义理念在我们的司法改革中已然占据了绝对的主流地位，职权主义似乎成为摒弃的对象，大家避之而惟恐不及。诚然，当事人主义有利于充分调动当事人的积极性，提高当事人的诉讼主体地位，约束审判权的态意，然而职权主义也并非一无是处。正如台湾邱联恭教授在其《程序制度机能论》中所论述的那样:与当事人主义主导的审理程序相比，适用职权主义的审理程序，法院通过对审理范围的调整、证据的调查、程序的促进、以及裁判之后的必要修正等，在达成合目的性、妥当性、展望性或创设性裁判方面具有特殊机能。正因为此，纵观各国民事诉讼司法实践，完全由当事人控制或完全由法官控制的诉讼模式基本上是不存在的。两大诉讼模式都吸收了对方的一些积极因素，在当事人主导与法官控制之间寻求适当的平衡点。传统上德国和日本的法官在民事诉讼中扮演着较为积极的角色，但其民事诉讼制度里并不缺少当事人主义的内容，诉讼程序的启动、终止等相当程度上受着当事人的控制，以至于德国学者自己都宣称1877年《德国民事诉讼法典》的理念是程序自由主义，即当事人的自由应当尽可能少地受到限制。而在当事人主义模式的代表美国，作为诉讼程序的上层建筑之基础的自由文化特质受到了挑战和修正，其司法改革主要内容就是诉讼控制从当事人向法院转移，法官的诉讼程序管理权得到明显强化，并在《联邦民事诉讼规则》中以成文法的形式得以确立。
当事人主义与职权主义两大诉讼模式的发展进路显然并非是一方压倒另一方，而是揭示着两者的融合，法官释明制度恰恰就是这种融合之产物。当事人主义的核心一辩论原则确立了认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出，否则不能作为法院裁判的依据，并借此希望通过当事人之间的公平博弈达到公正合理的裁判结果。然而辩论原则的设立是以当事人的诉讼能力平等为假想前提的，其遵循的逻辑思路是:如果法律制度给当事人提供的程序机会是平等的，当事人实际获得的程序利益也会是平等的。遗憾的是在实际的民事诉讼中，由于经济、智识、社会条件等各方面的差异，理论上的程序机会平等，并没有带来利用程序机制和获取程序利益的实际平等。程序上的实质不公甚至还进而导致了实体裁判的不公。从理论上讲，司法机构不能向社会输出正义则与司法的终级目标相悖离。以实践而论，普通当事人并不太在意自己在诉讼中扮演何种角色，其更在意的是实际得到的“说法”是否公正。因此，纯粹对当事人诉讼主体性的强调并不能给辩论原则带来的实质不公提供充分的正当性辩护，而带有浓厚职权主义色彩的法官释明制度的介人即是对辩论原则弊端的修正。法官通过释明对当事人的诉讼能力差异进行修补，从而使程序正义从表面的机会平等转向实质的程序平等。然而必须指出的是，释明的行使并没有脱离辩论原则的框架，法官的行为不能脱离当事人的诉讼行为和诉讼范围进行释明，更不能依职权代替当事人处分其程序及实体权利。从以上分析我们不难看出，法官释明制度是职权主义与当事人主义的融合之物，两者既不可或缺，又相互制约、相互补充、相互修正。
三、法官释明制度是处分权与审判权的平衡
民事纠纷本质上是私权纠纷，涉及的是当事人的私利，因而与刑事诉讼不同，国家公权对民事诉讼的干预度较低，原因是国家相信当事人是其利益的最佳代表，具有最大动力去争取和维护自身的利益。正鉴于此，当事人的处分权在民事诉讼的启动、发展和终结过程中具有最基本的优先性。然而不容忽视的是，当私权纠纷无法通过私力救济而被诉诸于法院即意味着当事人要求国家通过公权力的行使以解决纠纷，实现权利。故而在诉讼系属后，当事人的处分权不可能在这个以公权力为基础的纠纷解决体系内完全排斥审判权的介入，民事诉讼必然是依靠当事人的处分权与法院的审判权之共同作用而推进，法官释明作为审判权的组成部分必然会对当事人的处分权产生影响。尤其在中国的诉讼环境下，这种影响具有相当的必要性和正面效应。在长达几千年的封建司法体制下，中国长期以来实行的是纠问式的诉讼方式，当事人在诉讼中长期处于客体地位，对法官具有很强的依赖性。在我们的法治进程中，法律规定或许可以在一夜之间发生改变，但法律文化、法律观念的变化却是漫长而缓慢的。学术界对当事人主义的倡导以及司法实务部门对当事人主义的接纳并没有在根本上改变中国老百姓传统的诉讼观念。不少当事人仍将胜诉的希望寄拖于机智过人、明察秋毫的“包青天”。很多当事人并不具备足够的诉讼能力和诉讼手段，更没有对自己的诉讼处分行为承担后果的心理准备，其对败诉后果的自发性反抗又以社会舆论、抗拒执行等形式反过来加重了司法部门的社会压力。在这样的司法环境下，如果简单地强调当事人的诉讼主体地位和自由处分权利，其结果可能就如费孝通先生所言:“法治的好处未得，而破坏礼治秩序的弊端却已发生。”由此可见，审判权的弱化并不一定会带来当事人处分权的强化，相反，作为审判权组成部分的释明的加强在很大程度上可以对当事人处分权的行使起到积极的引导和修正作用，可以对当事人从诉讼客体向诉讼主体的地位转变起到促进作用，可以对当事人的实质利益的实现起到了保护作用。当然，国家设立民事诉讼程序的目的是为了解决私权纠纷，实现私权利益，而并非旨在将国家意志强加于当事人之上，否则就本末倒置了。因此，法官释明对当事人处分权的影响应当与民事诉讼的目的相契合，以不动摇和损害当事人处分权之根本为限，在审判权与处分权之间保持适当的平衡。
具体而言，法官释明的内容应主要针对诉讼资料;行使方式主要是发问和晓谕;释明不具有裁判的效力，当事人可以选择不遵循法官的释明，按自己的意愿进行诉讼;而当事人即使按照法官的释明进行了补充或提出了新的证据也并不意味着必然取得胜诉判决。
四、法官释明制度是对程序安定与诉讼公平、正义、效益的兼顾
最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条、第33条、第35条均作出了有关释明的规定。其中最具争议性的是第35条“当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院的认定不一致的，人民法院应当告之当事人可以变更诉讼请求。”由于该条明显与“争议恒定原则”相悖离，从而遭致了众多批评之声。“争议恒定”是起源于古罗马时代的一条古老诉讼原则，指诉讼一经提起，其各项要素与诉讼范围均不得再行变更，不能用第三人来取代某一当事人，不能变更当事人身份，也不能变更“开始诉讼请求”之标的，或者提出新的诉讼请求。在此基础上，现代民事诉讼法学也非常强调诉讼程序的安定性。将民事诉讼视为一个“法的空间”形成过程，主张程序的展开具有强烈的不可逆性，不仅对当事人而且对法官都有约束力。但是，争议恒定原则并非僵硬的，民事诉讼程序的安定也非绝对。随着社会的发展，人们更多地对民事诉讼制度从公平、自由、效益等多维度进行综合考量，其结果是各国普遍对争议恒定原则进行了限制与修正，规定了在诉讼中追加当事人、增加或变更诉讼请求以及诉的合并审理等内容。诚然，程序安定是民事诉讼之基本要素，缺少它整个诉讼将陷于无序，然而一旦在某项程序的设计中，程序安定与公平、效益等发生了不可调和的冲突，那么，对安定的适当牺牲有时也成为一种必要。这种情形往往发生在程序安定与公正直接冲突或者安定的局部损害能换来极大的效益的场合。因此，当程序安定的诉求根本阻碍了公平、效益的实现时，制度设计者的天平向后者倾斜应被认为是理性的选择。
基于该观点，当法院认定的法律关系性质或民事行为的效力与当事人的认识不一致时，要求法官及时公开心证，告之当事人可以按照法官的心证结果展开诉讼攻防行为，这在理论上具有正当性:1.它有利于实现诉讼公平正义。民事诉讼的正义既包括实体正义也包括程序正义。法院对法律关系性质及民事行为效力的心证之公开促进了法院与当事人之间的交流，提高了当事人对法院裁判的预测能力，防止了突袭裁判的发生。同时，也帮助了当事人有针对性的进行诉讼活动，有效地穷尽诉讼手段，保障了当事人在程序上的实质公平。而程序上的公平同样也有助于实体正义之实现。2.有利于提高诉讼效益。依照旧诉讼标的论，区分不同诉讼标的的标准是原告在诉讼中提出的特定的、具体实体法上的权利主张。如果当事人因对法律关系性质的认识错误提出了不当的诉讼请求并导致败诉结果，尔后其就同一事实依据不同的实体法律关系重新向法院起诉，由于实体法权利不同，新诉与旧诉即属不同的诉讼标的，法院必须受理新诉，这必然会导致法院及当事人为同一纠纷重复劳动，浪费了诉讼资源，违反了诉讼经济原则。如果我们转而求助于新诉讼标的理论，情况也不会有根本改善。新诉讼标的论将事实与诉的声明作为区分诉讼标的的标准，只要原告所陈述的事实理由是相同的，无论其所依据的实体法权利是否相同，都被认为是同一诉讼标的。例如，无论当事人依据合同法提起违约之诉，还是依据侵权法提起侵权之诉，只要依据的是同一损害事实，则被认为是同一个诉讼标的。因此，如果当事人由于对法律关系性质的判断错误在违约之诉中败诉，而后又基于同一事实提起侵权之诉，根据“一事不再理”原则，法院对当事人的重新起诉将不予受理。显然，如果我们能够在诉讼过程中通过释明对当事人的错误认识进行修正，更为符合诉讼效益之旨趣。
反对第35条的另一种观点认为:法官释明只能在辩论原则限度内行之，辩论原则是针对案件事实的诉讼原则，因而释明也只能局限于有关案件事实之事项，劝说当事人变更诉讼请求等均不在释明之列。笔者认为上述观点值得商榷。法学研究不是空中楼阁，也不是一系列完美的形式逻辑推理。历史和现实是解读释明的最好途径。毋庸置疑，法官释明的产生与辩论原则息息相关，可以说是作为对辩论原则之修正而产生的。但起源上的联系并不能完全决定和限制一个法律制度的发展。“意思自治”就是一个例证。这一源于合同法的古老原则，如今已经发展到了民事诉讼法领域，从管辖、调解到执行等许多诉讼环节上诉讼契约都发挥着重要作用。
而且，即使历史上释明制度是作为辩论原则之修正而产生的，但其深层的原因是人们对诉讼公正的追求。那么法官在诉讼中不仅对案件事实，而且对法律观点进行开示，目的也是防止突袭裁判，实现诉讼公正，同样与释明制度产生的历史原叹相符。如果我们再把视角从历史转到现实，从各国的立法及司法中我们不难发现，法官释明的内容早已突破了事实的界限，扩展到法律问题的范畴。例如日本平成10年，第100号案件判决更是明确宣布:“法院将连带保证债务变更为承包债务的释明行为并不构成违法。”美国《联邦民事诉讼法规则》第16条第3款规定:在审前会议中，法院可以采取相应的行为商议补正诉答书状的必要性与妥当性等。《德国民事诉讼法》第139条第1项规定:在必要时审判长应与当事人共同从事实上和法律上两方面对于事实关系和法律关系进行阐明，并且提出发问。基于上述分析，笔者以为法官释明与辩论原则在起源上的联系并不能否认法官释明制度的范围已经涵盖了事实问题与法律问题两个领域的现实，仅仅将法官释明制度作为辩论原则之对应物来考量则过于狭隘了。
当然，上述对第35条之合理性的论述并不意味着笔者主张民事诉讼制度在追求公平、效益时可以完全置程序安定而不顾，相反，笔者反对制度设计者持一种非此即彼的思维方式，主张努力在多维度的利益与价值诉求中寻求平衡。而第35条的规定则恰恰有顾此失彼之嫌。
1.对程序安定的违背。程序安定是民事诉讼之基本要素，对其限制和修正应当是在必要的情况下才具正当性。而按照第35条之规定，凡是“当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院的认定不一致”时，人民法院都“应当告之当事人可以变更诉讼请求。”这显然过分放大了对程序安定的影响。实际上并非在法院与当事人对法律关系性质或民事行为效力认定不一致的情况下，都应产生告知变更诉讼请求的后果。例如在确认之诉中，如果当事人诉讼请求只是确认一个行为的效力，即便法院的认定与当事人的认识不相同也不能在诉讼过程中进行释明，否则就是以中间确认完全替代了最终判决。而在其它诉讼类型中，也存在着法律关系性质或民事行为效力对当事人的诉讼请求没有必然影响的情况。毕竟前者只是诉讼请求的前提，而非诉讼请求本身。将两者完全等同，在逻辑上是错误的。
2.对公平的违背。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》既然规定了在当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院的认定不一致时，法官应向原告释明其可修改诉讼请求，那么笔者认为，在同样的情形下，法官也应当向被告释明其可以对抗辩理由进行修正。例如:双方当事人对合同效力持有争议，原告主张合同有效，诉请被告依约履行;被告则抗辩合同无效，主张不应履行;而法院在审理过程中认为合同有效。此时，法官应当向被告释明自己的心证结果，提示被告可以按照合同有效的前提提出相应的抗辩意见。因为，即使合同有效，被告仍然可能提出同时履行抗辩、先履行抗辩、合同已被解除、撤消或变更等理由对抗原告的履行诉请。如果法官不进行释明，被告遵循自己对合同效力的判断未提出上述抗辩即遭遇败诉的结果，这对被告而言无论是实体上还是程序上均是不公的。公平原则应该是法官释明遵循的基本原则，在相同的情况下原、被告应得到同等的程序待遇，而第35条的规定却未予以被告必要的关注。
3.对效益的违背。依据第35条的规定，法院在审理过程中对法律关系性质或民事行为效力的认定实质上是实体性事项的结论性认定。而如此重要的具有预决效力的法院认定，却没有任何程序或形式上的基本规定，法官似乎可以在审判的任何阶段披露和改变自己的认定。而且仅仅依照法官在审理过程之中的一个心证结果(并非终局性心证结论)来要求当事人改变诉讼请求，也缺乏一定的合理性。如果当事人按照法官的释明变更了诉讼请求，而上诉审法院对法律关系性质或民事行为效力的定性又与一审法院的认识不同，从而导致当事人的诉讼请求被驳回，这显然是将一审法院的错误转嫁到了当事人身上。即使二审法院判决发回重审，也影响了诉讼效率，加大了当事人的诉讼投人，从这个意义上而言，一审法院的错误成本同样也间接地转移给了当事人。
面对这样的困境，仅仅停留在法官释明的层面似乎已经不足以很好的解决问题，笔者认为将法官释明制度与中间判决制度、预备合并制度相衔接不失为一个更为合理有效的制度选择。
结语
我国法官释明制度并非是以民事诉讼法典的形式来确立，而只是源于最高法院作出的规范性解释，有关的规定难免存有缺陷，立法上巫待进一步完善。但是法官释明制度并不仅仅是一个立法问题，隐伏其后的是一个诉讼观念的问题，一个法律思维的问题。受传统的“二元对立”的思维模式影响，人们常常将权利(权力)与义务，当事人主义与职权主义，处分权与审判权，程序安定与公平、正义、效益等视为对立之物。而释明制度的归属也随之陷入了“非此即彼”的窘境，相关的理论研究，法律规定和司法实践也就难免会出现顾此失彼的现象了。我们只有从根本上摒弃传统的思维方式，从观念、模式、原则和制度的交互融合与平衡中去把握释明制度，变“非此即彼”为“亦此亦彼”，不再将法官释明制度作为某个“中心”的产物，而是将之视为民事诉讼中一个精巧的平衡器，才可能认清其实质，才能够实现民事诉讼多元化的价值追求。
注释:
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黄辉.辩论主义的一个“补丁”一论法官释明权的若干问题[EB/OIJ].httP://www.chinalawedu.com/news/2004_2/5/1307085501.htm.
参见1877年《德国民事诉讼法》第130条第1、2项
[日]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新、刘荣军译.北京:中国政法大学出版社，1996.p26
蔡虹.释明权.基础透视与制度构建[J].法学评论，2005，(1).p107
有学者认为法官释明仅是一个大陆法系的概念，但事实上英美法系国家的法官程序管理权中也有此类规定，只是没有使用法官释明这一概念而已。
郭小燕.对法官释明权的辩析及其完善我国相关法律制度的思考仁EB/01一].httP:刀www.ChinacO盯t.org/publie/detail.php?id=137579，2004一12一4.
[日]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新、刘荣军译.北京:中国政法大学出版社，1996.p37-38
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章国峰.法官释明权当译[A].曹建明:程序公正与诉讼制度改革一全国法院第十四届学术研究研讨会获奖论文集[C].北京:人民法院出版社，2002.p71
谢文哲.论法官阐明的理论基础[J].法律适用，2004，(9). P28、199
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[法]让.文森、塞尔日.金沙尔.法国民事诉讼要义(上)[M].罗结珍译.北京:中国法制出版社，2001.p98
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石志泉原著，杨建华修订.民事诉讼法释义[M].台湾:三民书局，1987.p334
与德国等国家不同，我国未实行“律师强制代理”的诉讼制度，因此当事人诉讼能力的的失衡难以通过律师代理制度得以修正。
源于”世纪市民社会的当事者自我表现责任的观念，彻底的当事人主义要求严格的当事人责任。当事人因自己的诉讼行为招致败诉是理所当然的，责任完全在于自己。
白禄炫.日本新民事诉讼法[M皿.北京:中国法制出版社，2000.p147
[日]高桥宏志.民事诉讼法制度与理论的深层分析仁M].林剑锋译.北京:法律出版社，2003.p58
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条:人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第33条:人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。
法国新民事诉讼法典[M].罗结珍译.北京:中国法制出版社，1999.
[日]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新、刘荣军译.北京:中国政法大学出版社，1996.p13
杨荣馨.民事诉讼原理[M].北京:法律出版社，2003.p79
石志泉原著，杨建华修订.民事诉讼法释义[M].台湾:三民书局，1987.p218
[日]高桥宏志.民事诉讼法制度与理论的深层分析仁M].林剑锋译.北京:法律出版社，2003.p361 |
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杜丹 广西省高级人民法院 法官
2001年12月《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以司法解释的形式在我国引人了法官释明制度。自此，理论界与实务界就法官释明制度进行了许多有益的探索。法官“释明”，也称为法官阐明，源于德语“Aufkl·rung”，它是指当事人在诉讼过程中的声明和意思陈述不清楚、不充分时，或提出了不当的声明或陈述时，或提供的证据不充分却以为证据已足够时，法官以发问和晓谕的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充。把不当的予以排除，或者让其提出新的诉讼资料，以证明案件事实的权能法宫释明通常被分为积极的释明和消极的释明。前者即法官提示当事人提出应该主张而没有主张的事实或指导当事人就某个问题进行举证。后者主要是指法官询问当事人，以理解当事人的真意。
法官释明制度在立法上最初为1877年德国民事诉讼法所采纳。在德国由于“诉讼公权说”被广泛接受，人们普遍认为诉讼不仅仅是当事人私人之间的事务，即使其开始纯粹是私人间的事务，一旦交给法院处理就变成了公共事务。以该学说为依据，德国对民事诉讼中的自由放任倾向进行了检讨，认为过度强调当事人的自由而忽略法官对诉讼的指挥，必然会导致诉讼的迟延，甚至可能带来实质的不公。因此，在1877年民事诉讼法中德国率先确立了法官释明制度。从19世纪末到20世纪初，随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡，产业革命的兴起，城市化、全球化的出现，垄断企业的增长，环境污染的加剧，消费者权益的受损等种种新的社会问题也接踵而至。面对这些新的挑战，以纯粹的自由主义为基础的社会机制显得力不从心，亚当斯密主张的那只“看不见的手”不再灵验。社会呼吁对自由主义的限制和政府的适度干预。与之相呼应，在民事诉讼领域，强化法官的诉讼指挥权，遏制当事人态意所带来的滥用诉权，诉讼迟延，程序繁琐，成本高昂等种种弊端也成为众多国家的共识。
一、法官释明制度是职权与职责的结合
虽然在英美法系国家的法律中含有关于法官释明的内容，但由于英美法系的法律哲学强调的是实用性，法官对诉讼程序的指挥和管理均被归入了程序管理权之中。而在长于抽象思维的大陆法系内，关于法官释明性质归属的争论却长期存在。主要的观点有:(l)权利说，认为释明是法官的诉讼职权;(2)义务说，将释明作为法官必须履行的义务。(3)权利兼义务说，主张从两个角度来解释法官释明:即从法院的角度看，释明是法官指挥和管理诉讼的权利，而从保护当事人的诉讼权利角度而言，释明则是法官的义务。在大陆法系的语境下抽象的性质之争并非毫无意义，因为理论上的定性会直接导致司法实践的不同结果。以日本为例:第二次世界大战后的日本由于受到美国对抗式诉讼模式和自由主义的诉讼理念影响，法官们对释明往往采取消极的态度。最高裁判所的判决也认为释明并非法官的义务，不进行释明并不会遭致对审判行为的否定。
20世纪50年代之后，日本转变了对法官释明性质的态度，义务说占据了上风，如果法官未在诉讼中适时地向当事人进行释明，案件将可能被驳回。因此促使了法官们在审判实务中普遍转而采取了积极的态度对待释明。
鉴于理论上的定性与司法实践之间的密切关系，学界确有必要对法官释明的性质予以进一步的澄清。笔者认为，释明属于法院审判权的组成部分，它源于国家之授权，属于公权力而非私权利范畴。在现代民主宪政体制下，公权力一方面包含着强制和服从，同时也意味着义务与责任。
法院拥有审判权，这种权力是强制性的，社会成员必须予以服从，但是这并不意味着法院可以随心所欲地行使或放弃该权力。相反，法官不能拒绝裁判的基本司法原则反映了审判权蕴涵的义务和责任。同时，法官在行使审判权时还必须遵循各种实定法的规定，以及公平正义的自然法则要求。因此，笔者主张释明是法官的权力，申言之，它是法官的职权与职责的结合。
现行的各学说似乎忽略了法官释明的公权力本质，实有舍本求末之嫌。如果仅把释明作为法官的权利，由于权利可以放弃，即使法官不进行释明而直接导致了当事人遭遇程序上的不公，甚至不利的实体判决，当事人也难以得到救济。相反，如果仅将释明看成一种义务，强调法官必须进行释明，而没有任何自由选择之余地。但在审判实务中我们不难发现，是否进行释明、何时进行释明、以及如何进行释明，在多数情况下均是法官根据个案具体情况来权衡决定的，法律不可能就此作出详尽明确的规定。显然，仅强调法官必须进行释明，不予以法官一定的自由裁量权，仅重视释明的义务性，不考虑释明的权力性，该制度根本无法践行。主流学说“权利义务说”相对于“权利说”和’“义务说”而言，视野更为开阔。但笔者认为，一方面即使从法院的角度分析，法官释明也不仅仅只是一种权利;另一方面“权利义务说”将当事人作为了权利主体，把法官作为对应的义务主体的观点忽略了民事诉讼是一种公力救济形式。法官代表的是一种公权力，法官个人并不是所谓的私法意义上的义务主体，即使法官违反了释明义务，当事人也无法追究法官个人的民事责任。脱离公权力的语境去争论法官释明的性质没有实质意义。
二、法官释明制度是当事人主义与职权主义的融合
通常理论界将民事诉讼分为当事人主义及职权主义两种诉讼模式。区分的标准是法官与当事人在诉讼进程中的地位及相互关系。如果将诉讼主动权交给当事人就是当事人主义，如果交给法官则是职权主义。有学者认为法官释明是当事人主义的产物，是为了弥补纯粹的当事人主义诉讼模式的缺陷而产生的;也有论者认为法官释明是法官对诉讼程序的干预与管理，因而是职权主义诉讼模式固有之义。
笔者认为，将法官释明制度与任何一种诉讼模式进行单一的对应都是不客观的，因为事实上两大诉讼模式之间并非径渭分明，也没有绝对的优劣。“二元对立”的传统思维模式似乎禁锢了我们的思想，当事人主义理念在我们的司法改革中已然占据了绝对的主流地位，职权主义似乎成为摒弃的对象，大家避之而惟恐不及。诚然，当事人主义有利于充分调动当事人的积极性，提高当事人的诉讼主体地位，约束审判权的态意，然而职权主义也并非一无是处。正如台湾邱联恭教授在其《程序制度机能论》中所论述的那样:与当事人主义主导的审理程序相比，适用职权主义的审理程序，法院通过对审理范围的调整、证据的调查、程序的促进、以及裁判之后的必要修正等，在达成合目的性、妥当性、展望性或创设性裁判方面具有特殊机能。正因为此，纵观各国民事诉讼司法实践，完全由当事人控制或完全由法官控制的诉讼模式基本上是不存在的。两大诉讼模式都吸收了对方的一些积极因素，在当事人主导与法官控制之间寻求适当的平衡点。传统上德国和日本的法官在民事诉讼中扮演着较为积极的角色，但其民事诉讼制度里并不缺少当事人主义的内容，诉讼程序的启动、终止等相当程度上受着当事人的控制，以至于德国学者自己都宣称1877年《德国民事诉讼法典》的理念是程序自由主义，即当事人的自由应当尽可能少地受到限制。而在当事人主义模式的代表美国，作为诉讼程序的上层建筑之基础的自由文化特质受到了挑战和修正，其司法改革主要内容就是诉讼控制从当事人向法院转移，法官的诉讼程序管理权得到明显强化，并在《联邦民事诉讼规则》中以成文法的形式得以确立。
当事人主义与职权主义两大诉讼模式的发展进路显然并非是一方压倒另一方，而是揭示着两者的融合，法官释明制度恰恰就是这种融合之产物。当事人主义的核心一辩论原则确立了认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出，否则不能作为法院裁判的依据，并借此希望通过当事人之间的公平博弈达到公正合理的裁判结果。然而辩论原则的设立是以当事人的诉讼能力平等为假想前提的，其遵循的逻辑思路是:如果法律制度给当事人提供的程序机会是平等的，当事人实际获得的程序利益也会是平等的。遗憾的是在实际的民事诉讼中，由于经济、智识、社会条件等各方面的差异，理论上的程序机会平等，并没有带来利用程序机制和获取程序利益的实际平等。程序上的实质不公甚至还进而导致了实体裁判的不公。从理论上讲，司法机构不能向社会输出正义则与司法的终级目标相悖离。以实践而论，普通当事人并不太在意自己在诉讼中扮演何种角色，其更在意的是实际得到的“说法”是否公正。因此，纯粹对当事人诉讼主体性的强调并不能给辩论原则带来的实质不公提供充分的正当性辩护，而带有浓厚职权主义色彩的法官释明制度的介人即是对辩论原则弊端的修正。法官通过释明对当事人的诉讼能力差异进行修补，从而使程序正义从表面的机会平等转向实质的程序平等。然而必须指出的是，释明的行使并没有脱离辩论原则的框架，法官的行为不能脱离当事人的诉讼行为和诉讼范围进行释明，更不能依职权代替当事人处分其程序及实体权利。从以上分析我们不难看出，法官释明制度是职权主义与当事人主义的融合之物，两者既不可或缺，又相互制约、相互补充、相互修正。
三、法官释明制度是处分权与审判权的平衡
民事纠纷本质上是私权纠纷，涉及的是当事人的私利，因而与刑事诉讼不同，国家公权对民事诉讼的干预度较低，原因是国家相信当事人是其利益的最佳代表，具有最大动力去争取和维护自身的利益。正鉴于此，当事人的处分权在民事诉讼的启动、发展和终结过程中具有最基本的优先性。然而不容忽视的是，当私权纠纷无法通过私力救济而被诉诸于法院即意味着当事人要求国家通过公权力的行使以解决纠纷，实现权利。故而在诉讼系属后，当事人的处分权不可能在这个以公权力为基础的纠纷解决体系内完全排斥审判权的介入，民事诉讼必然是依靠当事人的处分权与法院的审判权之共同作用而推进，法官释明作为审判权的组成部分必然会对当事人的处分权产生影响。尤其在中国的诉讼环境下，这种影响具有相当的必要性和正面效应。在长达几千年的封建司法体制下，中国长期以来实行的是纠问式的诉讼方式，当事人在诉讼中长期处于客体地位，对法官具有很强的依赖性。在我们的法治进程中，法律规定或许可以在一夜之间发生改变，但法律文化、法律观念的变化却是漫长而缓慢的。学术界对当事人主义的倡导以及司法实务部门对当事人主义的接纳并没有在根本上改变中国老百姓传统的诉讼观念。不少当事人仍将胜诉的希望寄拖于机智过人、明察秋毫的“包青天”。很多当事人并不具备足够的诉讼能力和诉讼手段，更没有对自己的诉讼处分行为承担后果的心理准备，其对败诉后果的自发性反抗又以社会舆论、抗拒执行等形式反过来加重了司法部门的社会压力。在这样的司法环境下，如果简单地强调当事人的诉讼主体地位和自由处分权利，其结果可能就如费孝通先生所言:“法治的好处未得，而破坏礼治秩序的弊端却已发生。”由此可见，审判权的弱化并不一定会带来当事人处分权的强化，相反，作为审判权组成部分的释明的加强在很大程度上可以对当事人处分权的行使起到积极的引导和修正作用，可以对当事人从诉讼客体向诉讼主体的地位转变起到促进作用，可以对当事人的实质利益的实现起到了保护作用。当然，国家设立民事诉讼程序的目的是为了解决私权纠纷，实现私权利益，而并非旨在将国家意志强加于当事人之上，否则就本末倒置了。因此，法官释明对当事人处分权的影响应当与民事诉讼的目的相契合，以不动摇和损害当事人处分权之根本为限，在审判权与处分权之间保持适当的平衡。
具体而言，法官释明的内容应主要针对诉讼资料;行使方式主要是发问和晓谕;释明不具有裁判的效力，当事人可以选择不遵循法官的释明，按自己的意愿进行诉讼;而当事人即使按照法官的释明进行了补充或提出了新的证据也并不意味着必然取得胜诉判决。
四、法官释明制度是对程序安定与诉讼公平、正义、效益的兼顾
最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条、第33条、第35条均作出了有关释明的规定。其中最具争议性的是第35条“当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院的认定不一致的，人民法院应当告之当事人可以变更诉讼请求。”由于该条明显与“争议恒定原则”相悖离，从而遭致了众多批评之声。“争议恒定”是起源于古罗马时代的一条古老诉讼原则，指诉讼一经提起，其各项要素与诉讼范围均不得再行变更，不能用第三人来取代某一当事人，不能变更当事人身份，也不能变更“开始诉讼请求”之标的，或者提出新的诉讼请求。在此基础上，现代民事诉讼法学也非常强调诉讼程序的安定性。将民事诉讼视为一个“法的空间”形成过程，主张程序的展开具有强烈的不可逆性，不仅对当事人而且对法官都有约束力。但是，争议恒定原则并非僵硬的，民事诉讼程序的安定也非绝对。随着社会的发展，人们更多地对民事诉讼制度从公平、自由、效益等多维度进行综合考量，其结果是各国普遍对争议恒定原则进行了限制与修正，规定了在诉讼中追加当事人、增加或变更诉讼请求以及诉的合并审理等内容。诚然，程序安定是民事诉讼之基本要素，缺少它整个诉讼将陷于无序，然而一旦在某项程序的设计中，程序安定与公平、效益等发生了不可调和的冲突，那么，对安定的适当牺牲有时也成为一种必要。这种情形往往发生在程序安定与公正直接冲突或者安定的局部损害能换来极大的效益的场合。因此，当程序安定的诉求根本阻碍了公平、效益的实现时，制度设计者的天平向后者倾斜应被认为是理性的选择。
基于该观点，当法院认定的法律关系性质或民事行为的效力与当事人的认识不一致时，要求法官及时公开心证，告之当事人可以按照法官的心证结果展开诉讼攻防行为，这在理论上具有正当性:1.它有利于实现诉讼公平正义。民事诉讼的正义既包括实体正义也包括程序正义。法院对法律关系性质及民事行为效力的心证之公开促进了法院与当事人之间的交流，提高了当事人对法院裁判的预测能力，防止了突袭裁判的发生。同时，也帮助了当事人有针对性的进行诉讼活动，有效地穷尽诉讼手段，保障了当事人在程序上的实质公平。而程序上的公平同样也有助于实体正义之实现。2.有利于提高诉讼效益。依照旧诉讼标的论，区分不同诉讼标的的标准是原告在诉讼中提出的特定的、具体实体法上的权利主张。如果当事人因对法律关系性质的认识错误提出了不当的诉讼请求并导致败诉结果，尔后其就同一事实依据不同的实体法律关系重新向法院起诉，由于实体法权利不同，新诉与旧诉即属不同的诉讼标的，法院必须受理新诉，这必然会导致法院及当事人为同一纠纷重复劳动，浪费了诉讼资源，违反了诉讼经济原则。如果我们转而求助于新诉讼标的理论，情况也不会有根本改善。新诉讼标的论将事实与诉的声明作为区分诉讼标的的标准，只要原告所陈述的事实理由是相同的，无论其所依据的实体法权利是否相同，都被认为是同一诉讼标的。例如，无论当事人依据合同法提起违约之诉，还是依据侵权法提起侵权之诉，只要依据的是同一损害事实，则被认为是同一个诉讼标的。因此，如果当事人由于对法律关系性质的判断错误在违约之诉中败诉，而后又基于同一事实提起侵权之诉，根据“一事不再理”原则，法院对当事人的重新起诉将不予受理。显然，如果我们能够在诉讼过程中通过释明对当事人的错误认识进行修正，更为符合诉讼效益之旨趣。
反对第35条的另一种观点认为:法官释明只能在辩论原则限度内行之，辩论原则是针对案件事实的诉讼原则，因而释明也只能局限于有关案件事实之事项，劝说当事人变更诉讼请求等均不在释明之列。笔者认为上述观点值得商榷。法学研究不是空中楼阁，也不是一系列完美的形式逻辑推理。历史和现实是解读释明的最好途径。毋庸置疑，法官释明的产生与辩论原则息息相关，可以说是作为对辩论原则之修正而产生的。但起源上的联系并不能完全决定和限制一个法律制度的发展。“意思自治”就是一个例证。这一源于合同法的古老原则，如今已经发展到了民事诉讼法领域，从管辖、调解到执行等许多诉讼环节上诉讼契约都发挥着重要作用。
而且，即使历史上释明制度是作为辩论原则之修正而产生的，但其深层的原因是人们对诉讼公正的追求。那么法官在诉讼中不仅对案件事实，而且对法律观点进行开示，目的也是防止突袭裁判，实现诉讼公正，同样与释明制度产生的历史原叹相符。如果我们再把视角从历史转到现实，从各国的立法及司法中我们不难发现，法官释明的内容早已突破了事实的界限，扩展到法律问题的范畴。例如日本平成10年，第100号案件判决更是明确宣布:“法院将连带保证债务变更为承包债务的释明行为并不构成违法。”美国《联邦民事诉讼法规则》第16条第3款规定:在审前会议中，法院可以采取相应的行为商议补正诉答书状的必要性与妥当性等。《德国民事诉讼法》第139条第1项规定:在必要时审判长应与当事人共同从事实上和法律上两方面对于事实关系和法律关系进行阐明，并且提出发问。基于上述分析，笔者以为法官释明与辩论原则在起源上的联系并不能否认法官释明制度的范围已经涵盖了事实问题与法律问题两个领域的现实，仅仅将法官释明制度作为辩论原则之对应物来考量则过于狭隘了。
当然，上述对第35条之合理性的论述并不意味着笔者主张民事诉讼制度在追求公平、效益时可以完全置程序安定而不顾，相反，笔者反对制度设计者持一种非此即彼的思维方式，主张努力在多维度的利益与价值诉求中寻求平衡。而第35条的规定则恰恰有顾此失彼之嫌。
1.对程序安定的违背。程序安定是民事诉讼之基本要素，对其限制和修正应当是在必要的情况下才具正当性。而按照第35条之规定，凡是“当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院的认定不一致”时，人民法院都“应当告之当事人可以变更诉讼请求。”这显然过分放大了对程序安定的影响。实际上并非在法院与当事人对法律关系性质或民事行为效力认定不一致的情况下，都应产生告知变更诉讼请求的后果。例如在确认之诉中，如果当事人诉讼请求只是确认一个行为的效力，即便法院的认定与当事人的认识不相同也不能在诉讼过程中进行释明，否则就是以中间确认完全替代了最终判决。而在其它诉讼类型中，也存在着法律关系性质或民事行为效力对当事人的诉讼请求没有必然影响的情况。毕竟前者只是诉讼请求的前提，而非诉讼请求本身。将两者完全等同，在逻辑上是错误的。
2.对公平的违背。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》既然规定了在当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院的认定不一致时，法官应向原告释明其可修改诉讼请求，那么笔者认为，在同样的情形下，法官也应当向被告释明其可以对抗辩理由进行修正。例如:双方当事人对合同效力持有争议，原告主张合同有效，诉请被告依约履行;被告则抗辩合同无效，主张不应履行;而法院在审理过程中认为合同有效。此时，法官应当向被告释明自己的心证结果，提示被告可以按照合同有效的前提提出相应的抗辩意见。因为，即使合同有效，被告仍然可能提出同时履行抗辩、先履行抗辩、合同已被解除、撤消或变更等理由对抗原告的履行诉请。如果法官不进行释明，被告遵循自己对合同效力的判断未提出上述抗辩即遭遇败诉的结果，这对被告而言无论是实体上还是程序上均是不公的。公平原则应该是法官释明遵循的基本原则，在相同的情况下原、被告应得到同等的程序待遇，而第35条的规定却未予以被告必要的关注。
3.对效益的违背。依据第35条的规定，法院在审理过程中对法律关系性质或民事行为效力的认定实质上是实体性事项的结论性认定。而如此重要的具有预决效力的法院认定，却没有任何程序或形式上的基本规定，法官似乎可以在审判的任何阶段披露和改变自己的认定。而且仅仅依照法官在审理过程之中的一个心证结果(并非终局性心证结论)来要求当事人改变诉讼请求，也缺乏一定的合理性。如果当事人按照法官的释明变更了诉讼请求，而上诉审法院对法律关系性质或民事行为效力的定性又与一审法院的认识不同，从而导致当事人的诉讼请求被驳回，这显然是将一审法院的错误转嫁到了当事人身上。即使二审法院判决发回重审，也影响了诉讼效率，加大了当事人的诉讼投人，从这个意义上而言，一审法院的错误成本同样也间接地转移给了当事人。
面对这样的困境，仅仅停留在法官释明的层面似乎已经不足以很好的解决问题，笔者认为将法官释明制度与中间判决制度、预备合并制度相衔接不失为一个更为合理有效的制度选择。
结语
我国法官释明制度并非是以民事诉讼法典的形式来确立，而只是源于最高法院作出的规范性解释，有关的规定难免存有缺陷，立法上巫待进一步完善。但是法官释明制度并不仅仅是一个立法问题，隐伏其后的是一个诉讼观念的问题，一个法律思维的问题。受传统的“二元对立”的思维模式影响，人们常常将权利(权力)与义务，当事人主义与职权主义，处分权与审判权，程序安定与公平、正义、效益等视为对立之物。而释明制度的归属也随之陷入了“非此即彼”的窘境，相关的理论研究，法律规定和司法实践也就难免会出现顾此失彼的现象了。我们只有从根本上摒弃传统的思维方式，从观念、模式、原则和制度的交互融合与平衡中去把握释明制度，变“非此即彼”为“亦此亦彼”，不再将法官释明制度作为某个“中心”的产物，而是将之视为民事诉讼中一个精巧的平衡器，才可能认清其实质，才能够实现民事诉讼多元化的价值追求。
注释:
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有学者认为法官释明仅是一个大陆法系的概念，但事实上英美法系国家的法官程序管理权中也有此类规定，只是没有使用法官释明这一概念而已。
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