从司法证明模式的历史沿革看中国证据制度改革的方向（上）

何家弘  中国人民大学法学院  教授               
人类社会的司法证明制度可以分为“自由证明”和“法定证明”两种基本模式。所谓自由证明，就是说，法律对司法证明活动没有任何限制，司法者在诉讼过程中可以自由地采纳证据并运用证据认定案件事实。所谓法定证明，则是指，法律为司法证明活动设计了具体的规则，司法者在采纳证据和运用证据认定案件事实的时候必须遵守这些规则。近年来，国内证据学者对自由证明模式的典型— — 自由心证制度多有赞赏乃至吹捧，而对法定证明模式的典型——法定证据制度则大有微词乃至声讨，这在一定程度上影响了人们对这两种证明模式的认识。其实，自由证明模式和法定证明模式都是各有利弊的，而且当前世界各国的司法证明制度一般都属于两种模式的中和，只是倾向有所不同而已。为了更好地把握当前中国证据制度改革的方向，我们有必要认真考察一下人类社会司法证明模式的历史沿革。

一、神明裁判是从自由证明走向法定证明的初次尝试

毫无疑问，人类社会最初的司法证明或纠纷裁判活动属于自由证明模式。虽然我们无法在历史文献中找到这方面的直接记载，但是根据人类社会的发展规律以及有关知识，我们可以得出这样的结论。司法证明的法律规则是从无到有的，是随着司法实践经验的积累才产生和发展起来的，因此，人类最初在解决社会成员之间的纠纷或处理案件的时候显然没有什么证据规则，只能由裁判者——一般为部落或氏族的酋长或长老——根据自己的经验和良知来评断当事人提供的证据——主要是当事人和目击人的陈述——并认定案件事实。这当然属于自由证明的范畴。

随着社会生活范围和内容的扩展，社会成员之间的纠纷增加，需要社会组织做出裁判的案件增多，而且纠纷和案件的情况也越来越复杂。当时，人类的认识能力很低，运用证据认定案件事实或争议事实的经验也很少，因此，错误的判决多有存在。一些受到错误判决影响的社会成员便不顾酋长或长老的权威，对裁判的结论提出了质疑甚至挑战。然而，司法裁判是需要权威的，没有权威的司法是没有生命力的。既然人的权威不足以维持司法裁判的权威，司法者就只能求助于神的权威，于是，各种各样的神明裁判就应运而生了。所谓“神明裁判”，即通过让当事人在神灵面前做某种行为或接受某种考验，然后根据行为或考验的结果或其过程中表现出来的征象来判定案件事实。神明裁判都是以一定的宗教信仰为基础的，因此，在不同国家的历史上，神明裁判的形式也是各不相同的。对神宣誓是一种比较简单的神明裁判方法。例如，按照公元5世纪西欧墨洛温王朝“萨利克法典”规定的审判模式，控告人和被告人都必须在法庭上严格地按照规定的形式和姿势对神宣誓并进行陈述。如果一方出现了宣誓形式或姿势的错误，或者在陈述过程中表现出口吃等“有罪征象”，法庭就可以判其败诉。公元9世纪英国的“盎格鲁一萨克逊法律”还就宣誓用语做出了明确的规定：在索赔被窃财物的案件中，控告人的誓词是“我在上帝面前宣誓指控他就是盗窃我财物的人。这既不是出于仇恨、妨忌或其他非法目的，也不是基于不实传言或信念”；被告人的誓词为“我在上帝面前宣誓，对于他对我的指控，我在行为和意图上都是无罪的”。这些具体明确的誓词可以提高裁判标准的统一规范性。

在历史上，很多国家都曾经采用过让当事人接受某种肉体折磨或考验的神明裁判方法。一般来说，接受折磨或考验的人都是被指控者，而这种折磨或考验通常都伴随着由牧师或神父等神职人员主持的宗教仪式。以“热铁审”为例，牧师给烧红的铁块撒上一些“圣水”并说道：“上帝保佑，圣父、圣子和圣灵，请降临这块铁上，显示上帝的正确判决吧。”然后他让被告人手持那块热铁走过9英尺的距离。最后，被告人的手被密封包扎起来，三天之后查验。如果有溃烂的脓血，则其被判有罪；否则就被证明是清白无辜的。古代日尔曼人采用的“水审法”具有更为明确的裁判标准。诉讼当事人在膝盖处被绑起来，然后用一跟绳子系在腰部，慢慢地放入水中。根据他的头发的长度在绳子上打一个结，如果他的身体沉入水中的深度足以使那个绳结没入水中，则证明他是清白的；否则就证明他是有罪的。其理由是洗礼教派的水是圣洁的，不能容纳提供虚假证言的邪恶之人。欧洲一些地区还曾经采用过一种“圣经裁判法”。牧师在祈祷之后把一本《圣经》挂到一根木棍上，保证其可以自由地左转或者右转。然后，牧师让被考验者站在悬挂的《圣经》面前陈述案情。如果其陈述之后《圣经》按照太阳运行方向旋转，就证明他是清白的；如果相反，就证明他是有罪的。

神明裁判是早期人类迷信和崇拜神灵的产物，是非科学非理性的查明案件事实的方法。不过，神明裁判也有其优点——特别是在当时的社会历史条件下，在早期的自由证明模式下，司法裁判是相当混乱的。由于当时的主要证据形式是当事人陈述和证人证言，而这类言辞证据的评断和认定本来就很容易受裁判者个人因素的影响，所以在实践中就经常出现相同的证据在不同裁判者面前得到不同认定结果的情况。神明裁判具有统一明确的采信证据和认定事实的标准。无论谁担任裁判者，都必须严格遵守这些规则，都必须按照预定的标准做出判决。裁判者没有采用证据和认定事实的自由，于是那因人而异的裁判混乱状况就得到了有效的控制。尽管神明裁判的标准在现代人的眼中颇有些荒唐甚至滑稽，但是其社会效果可能比现代人所理解的更为明显。在当时的社会中，司法判决的权威性显然比合理性更为重要，何况当时人们对合理和正义等观念的理解往往还会屈从于对神的信仰和崇拜。由此可见，神明裁判对司法活动的规范，不仅有利于提高司法判决的权威性，而且有利于维护社会的稳定。总之，神明裁判是人类在蒙昧时期规范司法证明活动的尝试，也是人类历史上第一次从自由证明走向法定证明的努力。

公元l2世纪，随着人类社会的发展和人类知识的积累，神明裁判开始退出司法证明的历史舞台。在这一过程中，有两个因素发挥了重要的作用。其一是以城市为代表的社会环境的变化。一位现代西方证据学家说道：“虽然神誓法和助誓法在其产生的那种人际关系密切的社会群体生活中可能有效，但是它们对那些遍布佛兰德、荷兰、法兰西南部和意大利北部的新兴城市来说，特别是对那些靠商业为生的职业罪犯来说，则没有什么作用了。”其二是在知识界日益增长的针对神学的怀疑论以及宗教信仰的变化。正如古希腊哲学家柏拉图所指出的： “诚然，在这当今世界上，神秘方法已不盛行。人们对于神的信仰已经变化，于是法律也必须变化。”英国牛津大学的乔纳森·科恩教授也曾经指出： “在古代日耳曼人的宗教信仰消失之后，仍然使用神明裁判证明法的地方，公众对审判结果的信任就受到了极大的威胁。神明裁判中的神学思想与古日耳曼人的宗教信仰是一致的，但是它很难在基督教神学中找到自己的位置。事实上，在第四次拉特兰会议废除神明裁判(1215年)之后，罗马教会法程序便促进了证明活动的世俗化。只有证人宣誓的作法仍然保留了神明裁判的色彩。” 1215年，天主教拉特兰大教会明令禁止在其教会法院的审判中使用“神明考验”的方法。尔后，西欧各国的世俗法院也相继废除了神示裁判。神明裁判退出历史舞台之后，人类的司法证明方法走上了理性的发展道路。与此同时，人类的司法证明模式又回归到没有法律规则限制的自由证明。不过，一些国家的司法制度很快又开始了第二次走向法定证明的努力。下面，我们便分别考察世界上最有代表性的英美法系国家和大陆法系国家的历史发展轨迹。

二、英美法系国家司法证明模式的沿革

英国在废除神明裁判之后，开始出现了陪审团审判模式。那些早期的陪审团由了解案情的l2名当地居民组成，他们在审判中的任务不是审查当事人提交的证据，而是向法庭提供他们了解的案件情况。他们在法官的指导下宣誓并讲出与案件纠纷有关的事实，然后做出判决。如果对案件的某些情况心存疑惑，他们可以在当地进行调查，就像人们处理个人事务时可能进行的调查一样。法律并没有限制他们了解案情的途径。无论是他们直接得知的还是道听途说的，都可以作为判决的依据。法律没有规定他们必须听取证人的陈述，但是也没有规定他们绝对不能听取证人的陈述。他们自己就是证人，而且可以从任何人那里去收集与案件有关的情况。总之，他们在认定案件事实时享有完全的自由。当时，无论是判例法还是国王发布的法令，都没有就司法证明的方法和手段做出任何限制性规定。如何证明案件事实，根据什么去证明案件事实，都属于司法者的自由裁量权。法官和陪审员都可以根据案件的具体情况和本人的知识去认定案件事实并做出裁判。实际上，法官和陪审员使用的证明方法与人们在日常生活采用的“证明”方法没有太大的区别，都是根据自己的常识、经验和良知去自由地认定有关的事实。一言以蔽之，英国这一时期的司法裁判属于自由证明模式。

大约在l5世纪的时候，英国的诉讼制度发生了重要的变化。这主要表现在两个方面：其一是由知情陪审团转变为不知情陪审团；其二是由控告式诉讼转变为抗辩式诉讼。在新的审判方式下，各种证据的使用日益频繁，法官和陪审团在采用证据和审查证据时遇到的问题也越来越多，司法实践中不相一致甚至相互矛盾的作法时有所见。为了规范司法证明活动，统一采纳证据的标准，减少证据运用上的混乱，保障司法公正的实现，法律必须做出明确的规定，于是，一系列证据规则便应运而生了。从l5世纪到l7世纪，英国的法律相继确立了传闻证据规则、文书证据规则、证人资格规则、强制作证规则、证言特免权规则等。l8世纪，律师在法庭上对证人进行询问和交叉询问的规则逐渐形成。l9世纪是英国证据法迅速发展和不断改革的时代。在一系列改革中，影响最大的就是涉及证人资格的规定。例如，l9世纪末的证据法明确规定下列人等不具备证人资格：(1)缺少提供可靠证言的智力或精神能力的人，包括有大脑缺陷的人和年龄太小的孩子；(2)缺乏宗教宣誓约束力的人，包括不信仰宗教的人，因为宗教信仰或者其他理由而拒绝宣誓的人，无法理解誓言性质的儿童或其他人；(3)与审判结果有利益关系因而可能产生偏见的人，包括诉讼当事人、当事人的配偶、以及其利益会受到审判结果直接影响的其他人。20世纪以来，英国的立法机关颁布了数量众多的关于证据的法律法规，使英国的证据法从单一的判例法逐渐转变为判例法与制定法的结合。

当代英美法系国家的证据制度是以大量的证据规则为基本内容的。虽然证据规则的制定都是以司法实践经验为基础的，但是它们毕竟都具有“人造”的属性，都是对司法活动中证明自由的人为限制。这些限制反映了人类社会规范司法证明活动的需要，体现了法定证明的基本特征。诚然，英美法系国家的绝大多数证据规则都是关于证据采纳问题的，而在证据采信或证明价值评断问题上，法律还是给法官和陪审团留下了较大的自由裁量权，但是，从l5世纪到20世纪那证据规则从少到多从简到繁的发展过程恰恰就是一个从自由证明走向法定证明的过程。目前，英美法系国家的证据制度属于法定证明与自由证明的结合，但是更倾向于法定证明。

三、大陆法系国家司法证明模式的演变

当神明裁判在l2世纪退出司法证明的历史舞台之后，欧洲大陆国家的诉讼制度也发生了很大的变化，不过其发展方向与英国不同，没有转变为当事人主义的抗辩式诉讼，而是转变为职权主义的纠问式诉讼。但是，就司法证明模式而言，大陆法系国家却与英美法系国家走上了相同的道路——从自由证明走向法定证明。

在l3世纪到l5世纪期间，以法兰西王国为代表的欧洲大陆国家的证据制度具有一个基本特征，即法官在诉讼过程中享有运用证据查明案件事实的绝对自由。换言之，法律对法官收集证据和运用证据的活动没有任何限制性规定，法官可以完全根据个人的知识、经验、兴趣、好恶来采信证据和认定案件事实。这时的司法证明模式又回归到原始的自由证明。然而，自由证明缺乏统一的规则和标准，很容易导致司法实践的混乱，而当时欧洲大陆国家那处于不统一不稳定状态的政治格局则更加重了司法证明活动的混乱。在审判实践中，相同案情和相同证据在不同法官面前得到不同对待的情况绝非罕见。因此，欧洲大陆各国的政权在实现统一和稳定之后，特别是要规范法官在审判中运用证据认定案件事实的活动。于是，大陆法系国家的司法证明又开始从自由证明走向法定证明，并终于在l6世纪达到了法定证明模式的顶峰——建立了法定证据制度。所谓“法定证据”制度，是指法律就诉讼活动中可以采用的各种证据的证明力做出了明确的规定，法官在认定案件事实时必须严格遵守这些规则，没有自由裁量权。法定证据制度是一种极端的法定证明模式，其产生有着深刻的社会文化原因。从l6世纪开始，欧洲大陆国家相继确立了法定证据制度。罗马帝国1532年的《加洛林纳法典》和法兰西王国1670年的《刑事法令》都是这种证据制度的代表。在有些大陆法系国家，这种证据制度一直延续到l9世纪。例如，1853年的《奥地利刑事诉讼法》和1857年的《俄罗斯帝国法规全书》中就都保留有法定证据制度的内容。在此我们看到，大陆法系国家在法定证明的道路上比英美法系国家走得更远。尽管法定证据制度在司法实践中产生了很多弊端，但是这种带有“定量分析”特征的证据制度确实是人类为了统一规范司法证明活动而做出的一次大胆的尝试。

l7世纪以后，欧洲大陆的资产阶级革命和启蒙运动从政治和文化的层面上推动了司法制度的改革，也包括证据制度的改革。崇尚自由权利和个人认识能力的人道主义者和理性主义者对法定证据制度提出挑战，对以刑讯逼供为特征的法定证据制度进行了猛烈的评击。法国启蒙思想家孟德斯鸠认为，刑讯逼供适合封建专制国家，因为任何能够引起恐怖的东西都是专制政体的最好动力。意大利刑法学家贝卡利亚指出，关于刑事案件，非法律专业人员依照感觉所做出的判决往往比法律专业人员依照预定的规则所做出的判决更正确。在有些情况下，刑讯逼供会走向查明案情真相的反面，即用肉体折磨来制造冤案。在法国大革命时期，这种抨击达到高潮，并最终导致了证据制度的改革。正如英国19世纪著名的证据学家约翰·泰勒(John Tavlor)所指出的：“以前用超自然力量或其他‘机械形式’裁决的事情，现在都用理性的方法来裁判了。” 1790年12月26日，法国国会中的资产阶级代表杜波尔向宪法会议提出了一项改革草案。他指出，按照法定证据制度进行判决是荒谬的，对被告人和社会都是有危害的；只有在审判中给予法官自由判断证据的权力，才能保证法官尽最大可能去查明案件事实，从而做出正确的判决。1791年1月18日，法国宪法会议通过了杜波尔议案，并于同年9月29日颁布法令，确立了自由心证制度。这项证据制度改革的成果后来被写进了1808年的法国《刑事诉讼法典》。随后，其他欧洲大陆国家也纷纷效仿法国的改革。例如，德国在1848年革命之后也进行了相应的改革，其结果写进了1877年的《刑事诉讼和法院组织法》；而意大利在法国模式基础上进行的证据制度改革是由1865年颁行的《刑法典》推广开来的。

所谓自由心证，就是说，证据的价值或证明力不再由法律事先做出具体明确的规定，法官和陪审员在审判中可以运用自己具有的“人类普遍认知能力”来自由评断具体案件中各种证据的证明力。1808年法国《刑事诉讼法典》对于自由心证制度就做出了具体而且生动的规定。它以陪审团审判为例，要求法官在陪审团评议案情之前做出如下告知：法律并不要求陪审团讲出他们获得确信的途径方法；法律也不给他们预定的规则，要求他们必须按照这些规则决定证据是否完全和充分；法律所规定的是要求他们集中精神，在自己良心的深处探求对于控方提出的针对被告人的证据和被告人的辩护证据在自己的头脑中形成了什么印象。法律并不对他们说： “你们应当把多少证人所证明的每一个事实认定为真实的。”法律也不对他们说：“你们不要把那些未经某种口头证言、某种文件、某些证人或其他证据支持的证据视为充分的证明。”法律只是向他们提出一个能够包括他们全部义务的问题：“你们是内心确信了吗?”因此，以法国为代表的自由心证制度又称为“内心确信”的证据制度，其基本内涵就是要通过自由证明达到内心确信的程度。自由心证制度具有灵活和适应个案情况的优点。由于案件的情况是纷繁复杂的，证据的内容和形式是多种多样的，社会的环境状态也是不断发展变化的，所以司法人员在运用证据认定案件事实的时候享有自由裁量权，可以保证他们更好地根据案件的具体情况去做出裁判，更好地保障个案中司法公正的实现。但是，自由心证制度缺乏统一的认证标准或尺度，容易受司法者个人因素的影响，从而会导致司法实践中运用证据的混乱。另外，自由心证制度在很大程度上依赖于法官个人的专业素质和道德修养，因此容易为那些不良法官的专断或恣意提供可乘之机。换言之，自由心证制度适用于那些以高尚的法学精英为法官的国度。                                                                                                                                 注释:
            William Andrew Noye：Evidence：Its History and Policies，(1991)p．3
William Andrew Noye：Evidence：Its History and Policies，(1991)p．5
William Andlrew Noye：Evidence：Its History and Policies，(1991)P．10．
William Andrew Noye：Evidence：ItsHistory and Policies，(1991)P．10．
乔纳森?科恩(英国)著：《证明的自由》，何家弘译，载《外国法译评》1997年第3期，第4页。
William Twining：Rethinking Evidence：Exploratory essays，(199o)p．32.