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姚莉 中南财经政法大学 教授
三、中国陪审制度的重构
基于陪审制度对于审判程序的正当性所具有的价值意义和作为公民权利救济手段的作用，取消陪审制度的立场显然是令人无法接受的。尤其是考虑到我国目前存在司法信任危机的现状，陪审制度应当尽快地加以完善，并使其充分发挥作用。事实上，我国学术界已经就改进和完善我国的陪审制度提出了相当广泛的建言，其内容大体上涉及陪审审理适用的案件范围、陪审员的产生、采用陪审审理的程序、陪审审理与庭审方式的协调等方面。司法实践部门也有人提出了更具根本性的改革意见。然而，种种设想尚缺乏理论的支持和逻辑的一致性，因而需要加以整合。
基于陪审团制和参审制对诉讼模式、法官素质和律师及检察官能力的不同要求，以及我国目前在上述三个方面的现状，笔者认为，我国的陪审制度在近期仍应采取参审制，但是如果注意到我国诉讼制度正在向当事人主义的对抗制发展演变这一进程，可以考虑在适当的时候由单一的参审制向参审制与有限的陪审团制相混合的陪审制转变的必要性。
如果我们在理论上已经确认增强诉讼程序中的对抗性是我国诉讼制度发展的方向，那么，通过加强陪审员在参审审判中的作用，并进而有限制地实行陪审团制度，就应当是一种理性的选择。审视对抗制诉讼模式与陪审团制度之间存在着的相互促进的内在联系，我们甚至可以选择以陪审团制度的实施来促进对抗制诉讼模式的建立和完善。在陪审团制度下，由于部分审判决定由陪审团作出，法官的职权主义观念受到根本性的限制；由于当事人必须通过说服陪审团来争取有利于自己的判决，律师被迫提高其举证和表达的能力及技巧；由于失去了其昔日的同盟者法官的支持，检察官不得不站在与律师平等的地位上进行诉讼，所有这一切，都将把缓慢的制度变革推入激变的浪潮。[22]
因此，笔者认为，重构我国陪审制度应当循着从在参审制中限制陪审员的决定权，到扩大陪审员在参审制中的决定权，再到具备一定条件和必要性时不失时机地建立陪审团制度的理路循序渐进，以求陪审制度不仅能够最大限度地与我国演变发展中的诉讼制度相契合，而且能够与我国诉讼制度改革的价值理念相统一，促进司法改革的发展。在现阶段，我国陪审制度的重构涉及以下具体问题：
第一，陪审员的任职资格。我国《人民法院组织法》规定年满23周岁，有选择权和被选举权的公民都可以被选举为人民陪审员，但是被剥夺过政治权利的人除外。这一规定表明我国法律对公民担任陪审员的资格并无严格的限制，而仅以选举程序来解决实际任职问题。其于公民权利平等的原则而言，上述对于陪审员资格的规定无疑是正确的。但是，陪审员作为一种特殊社会活动的参与者，其任职资格还需要服从于诉讼的程序规则的要求和陪审活动自身价值取向的需要。如前所述，参审制陪审制度并不绝对排斥陪审员的法律知识背景，[23]但是由于陪审制度建立在陪审员能够在一定程度上代表“一般人的认识”的基础之上，因而要求陪审员至少不应当是与法官一样的法律专家，因此，从事过或正在从事法官、检察官、律师，或法律教学与研究职业的人应当被排除在陪审员资格范围之外。同时，基于陪审制度所具有的消解当事人对于国家权力的疑虑的功能，公职人员也应当被排斥在陪审员资格范围之外。[24]此外，国内学术界和司法界似乎对专家陪审情有独钟，不仅在实践中已经出现了法院聘请专家充任陪审员的实际情况，而且理论界对此似乎也持肯定的态度。[25]然而笔者对此持不同看法。所谓专家，是指长期从事某一领域的科学研究或技术实践工作，积累了丰富经验的人。然而作为科学，任何一种专业或技术都在理论上或实践上存在着不同的认识分歧，专家的经验则表明他在该领域中已经形成了“前见”，而这种前见依然可能存在非正确性或非确定性。现代诉讼制度的一个重要原则是防止裁判者在开庭审判前即对案件形成预断，而专家对于某些领域的经验恰恰使之容易对案件所涉及的技术问题形成预断。事实上，诉讼程序对于专门技术问题所采取的解决方式是请专家作为证人就该问题作证，而作证与做判断有着根本的区别；作为证人，其证词必须面对双方当事人的质证，可能面对对方专家证人的反驳，既有可能被裁判者采信，也有可能不被采信，而这些恰恰表明良好的诉讼程序为专家的前见设置了过滤装置，使其受到必要的检验；但是作为裁判者，专家的前见却从被检验的对象变成了形成判断的依据。可见，主张专家陪审的观点所预设的前提是事先假定某一专家的前见的正确性，并事先确定以该专家的前见作为案件判断的依据，这一预设前提所存在的问题是显而易见的。因此，从理论上说特定领域的专家应当被排除在特定领域案件的陪审员范围之外。[26]然而，法律的普遍适用性使其无法就某一特定领域的陪审员资格作出特别的规定，[27]因此，对专家陪审员的排除问题可以采取在具体案件形成后，当事人在选择确定陪审员时自行解决的方式加以处理，他可以选择排除专家成为陪审员，也可以选择承受专家前见所可能带来的风险。但是无论如何法律都不应当赋予专家以特殊的陪审员任职资格。[28]
因此，法律应当规定陪审员的积极任职资格和消极任职资格，其积极任职资格为：年满23周岁，具有选举权和被选举权的中华人民共和国公民。其消极任职资格为：曾经或者正在被追究刑事责任的；[29]正在被采取强制措施的；过去五年内以法律工作为职业的；担任公职的公民和人民代表大会的代表。[30]
第二，陪审员的产生方式。目前我国《人民法院组织法》规定人民陪审员经选举产生。这种产生方式的预设前提是把陪审制度看作是司法民主的表现方式，因而陪审员当经民主选举而产生。[31]然而，本文已经指出，在现代司法制度中，陪审制度的价值意义主要不在于其民主性，而在于它能够使审判程序进一步获得正当性。基于这一价值取向，应当以当事人的选择作为陪审员产生的基本方式。通过这一方式产生的陪审员不仅可以消除当事人对裁判者的疑虑，增强其信任感，而且可以提高当事人对审判结果的认同感。同时，由当事人选择陪审员可以简化陪审员的选择程序，减少成本支出，因而便利可行。在具体的程序设计上，可考虑以管辖法院所在地的区、县级行政区划中所有符合陪审员任职资格的选民名单作为备选名单，在法院的主持下，由双方当事人或其代理人以法定或约定的随机方式从备选名单中确定陪审员初选名单。初选名单确定后，法院应当以书面材料的形式将列入被选名单的候选人的自然情况告知双方当事人，然后由双方当事人以“庭选” 的方式确定陪审员。在庭选中，双方交叉提出自己选择的候选人，[32]并进行交叉询问，并最终确定陪审员。这个过程中，可以为双方当事人就每个应选陪审员各自设定两次无理由否决权，[33]这样，在应选陪审员为两人的情况下，初选名单中应当至少包含十名候选人。在选择确定的程序中，首先由原告方在初选人名单中提出自己选择的候选人进行询问，询问后如果否决，则提出下一选择，如果不加否决，则由被告询问；被告询问后如果否决，则原告再提出下一候选人，直至双方当事人不加否决即为确定；然后由被告方进行同样的程序。一旦所需要的陪审员选定，庭选程序立即终止，双方当事人均不得再对初选名单中尚未进入口头询问程序的备选人进行任何询问，也不得再以任何理由否定其最初的选择。
第三，陪审审判的适用范围。我国现行诉讼法对陪审案件的适用范围采取法律规定与法院选择相结合的原则，即法律规定陪审只适用于第一审程序审理案件，但在第一审案件的审理中是否采用陪审制，则由法院来决定。这一规定将陪审案件的适用限制在一审案件的范围内，但是并没有区分刑事案件和民事案件，也没有区分刑事案件的严重程度或民事案件的复杂程度，同时，将是否适用陪审审理的决定权赋予法院行使。一些研究者在讨论陪审审理适用的范围时似乎也并不作刑事案件和民事案件的区分，[34]另有学者认为陪审审理应主要适用于刑事案件，并且认为即使是在刑事案件中，适用陪审审理的案件也应当仅限于可能判处10年以上有期徒刑的重罪案件。[35]不对刑事案件和民事案件加以区分的观点通常仅仅着眼于案件的特殊性，把陪审审理看作是解决案件审理过程中的一些特殊问题的较为有效的手段，例如未成年人犯罪中对未成年人心理的把握和教育问题，涉及社会弱势群体的案件中弱者的保护问题，以及涉及专门知识和技术的案件所需要的专门知识问题，等等。而区分刑事案件和民事案件的观点似乎是基于两种考虑，其一是案件的重要性，刑事案件涉及生命和自由权利，而民事案件则只涉及财产或其它权利；其二是案件审理的难易程度，民事案件通常比刑事案件复杂，需要更多的法律素养。然而这两方面的考虑似乎并不能在逻辑上很好地保持统一。
可见，无论是现行法律的规定，还是学者的意见，都把陪审审理适用的范围建立在客观限定的基础之上，因而致力于划分特定的案件类型。事实上，陪审审理的适用范围取决于以下一些因素：第一， 陪审审理中陪审员所要参与决定的问题的范围对陪审审理的适用范围构成限制。如果陪审员参与决定的范围仅限于事实认定问题，以及与事实认定有关的法律问题，而不涉及法律的适用问题，那么陪审审理就只能被限制于事实审的范围。第二，既定的审级制度对陪审案件的适用范围构成制度性限制。在许多国家的审级制度中，审判中的事实问题通常在一审程序中获得解决，而在二审程序中除非有特殊情况，一般不再就事实问题进行审理，也就是说一审为事实审，二审主要为法律审。因此，陪审审理只能被限制于一审的范围而不能在二审程序中适用。第三，陪审选择权的来源对法律怎样规定陪审审理的范围产生影响。如果我们把选择陪审规定为法院的权力，那就必须以立法的形式明确限定其选择的范围；而如果我们把选择陪审看作是当事人行使陪审请求权的结果，那么法律只要规定适用的例外情况就可以了，例如，排除简易程序审理案件适用陪审的可能性；在确立辩诉交易制度的情况下，达成辩诉交易的案件也不可以请求适用陪审，等等。
第四，陪审员参与决定案件事项的权利。从各国陪审制度的模式看，陪审员决定审判案件事项的权利可以分为两种类型，一种是陪审员单独决定某个案件裁判事项，英美法系的陪审团制由陪审团裁判事实事项，决定被告有罪无罪，法官裁判法律事项，决定科处的刑罚，二者径渭分明，分工负责；另一种为陪审员与法官共同决定案件事项，大陆法系的参审制由陪审员与职业法官共同组成合议庭，对案件全部裁判事项进行合议，以少数服从多数的原则作出决定。我们似乎很难判断哪一种类型中陪审团决定案件事项的权利更大一些，从表面上看，英美法系中陪审员虽然单独决定案件事实问题的裁判，而且裁判一旦作出，便不可改变，甚至不能上诉。换言之，“与警察、检察官和法官的裁决不同，这些裁决至少在理论上是可以撤销的，而陪审团的无罪裁决是最后裁决”，[36]但是毕竟其权利只涉及案件裁判事项的一部分，对法律问题的裁判陪审团不能参与；而大陆法系中陪审员不仅参与决定案件全部裁判事项，而且从理论上说，由于合议庭的结构，陪审员可以对全部案件事项的裁判发挥决定性的影响，因而参审制中陪审员的裁判权似乎超过陪审团制。但是如果看一下陪审制度的实际运作状况，似乎又可以得出相反的结论，这是因为在陪审团审理中，陪审员必须作出决定，而在参审制审理中，陪审员却可以等待别人作出决定，而自己采取附合的态度；在陪审团审理中，陪审团必须在完全不受法官的裁判意见的影响的情况下作出决定，而在参审制审理中，陪审员却必然受到法官意见的影响，虽然陪审员可以在合议庭中获得多数，但是法官影响却会由于其地位、专业知识，甚至其主人的姿态而在陪审员的心理上得到强化，使其无法坚持，甚至是无法形成自己的意见。因此，就陪审员审判决定权行使的实际状况看，陪审团审理无疑要强于参审制审理，事实上，所有陪审团审理的案件，陪审员的意见都成为决定性的意见，而在参审制审理的案件中，陪审员的意见成为决定性意见的比例无论如何也不会达到100％。
基于这种分析，本文将陪审员在不受法官意见影响的情况下独立决定案件事项的状况作为判断陪审员决定权强弱的主要依据，并试图在两种现存模式的基础上，探寻参审制下可以存在的其他状态。[37]
参审制的典型状态是陪审员与法官共同组成合议庭审理案件，其中陪审员通常在人数上占有优势，而法官在业务上占有优势，陪审员享有与法官相同的审判权利，共同评议、决定审判事项。在这个基础上，我们可以通过某种方式增强或是削弱陪审员在审判中的决定权。削弱陪审员决定权的方式主要是增加合议庭中法官的人数使之占有优势，例如，由法官3人与陪审员2人组成合议庭，从而使陪审员的决定权进一步弱化。[38]增强陪审员决定权的方式主要有：（1）增加合议庭中陪审员的人数，例如由1名法官和4名陪审员组成合议庭，以强化陪审员在审判决定中的作用；[39]（2）在事实问题上首先由陪审员讨论并各自作出决定，在这个过程中法官只能就法律问题提供咨询意见而不能表示对事实问题的意见，在陪审员决定一致的情况下，法官一般不能推翻其决定，除非他认为法律上有错误，只有在陪审员意见不一致的情况下，法官才能表示自己的意见，然后进行表决；（3）在量刑问题上赋予陪审员建议权，此种建议可以采取要求在法定量刑幅度中间值以下或以上量刑的方式提出，也可以采取一个确定的刑种和刑期的方式提出，法官一般应当接受。
依据循序渐进地提高陪审员在审判中的决定权，以完善我国陪审制度的思路，在目前阶段，鉴于我国目前诉讼制度中与陪审制度相关的程序条件和程序外条件并不完善的现实，笔者认为可以考虑在陪审审判中延用我国相关法律中现有的陪审合议庭组织模式，同时完善陪审员产生的制度及陪审审理选择制度，而在诉讼制度和陪审制度进一步完善的情况下，逐步扩大陪审员在审判中的决定权，可以先采取3人合议庭（法官1人，陪审员2人）或5人合议庭（法官1人、陪审员4人）的审判组织形式，并且赋予陪审员在案件事实认定问题上的先决权，但不享有量刑建议权；待条件进一步成熟时，再最终过渡到陪审员不仅享有事实决定权，而且以量刑建议的方式与法官分享量刑权。
陪审制度是现代诉讼制度的重要组成部分，其所具有的社会价值不应被我们所忽视，因此，研究陪审制度在现代社会中的价值意义，把握其在制度构架上的价值取向，并在此基础上创造性地完善我国的陪审制度，应当成为我们对待这一问题的基本立场。
注释:
曾浩荣（时任海南省高级人民法院院长）撰文提出了建立 评审团’人民陪审制度”的构想，其基本框架是由法院在普通公民和有专业特长的公民中选择评审员形成数据库，在审理需要采用评审团审理的案件时，由法院在数据库中选择l3名评审员（多数为普通公民，少数为案件所需要的专业人员）组成评审团，其权利是旁听案件审理的全过程，并以多数意见形成对法官审理所涉及的事实认定、法律适用及程序问题作出评议或建议，法院应当重视其评议意见或建议，并入卷备查。此种构想的预设前提是：审判权“只能由享有审判权的国家审判机关及其审判人员行使”，从而排斥人民行使审判权；增加审判的公开性（向评审团公开案件审理的全过程，甚至包括合议庭合议过程和审委会讨论过程）；所要达到的目的是对审判活动进行监督。参见曾浩荣： 《关于我国人民陪审制度改革的新构想》，载《法学家》2ooo年第6期。笔者认为此种构想已使陪审制度脱离了其根本精神而使其仅具字面意义—— 陪同法官审判，其实质意义仅在于强化对法官的监督，但无论是其字面意义还是其实质意义，在价值取向上都是有疑问的。
俄罗斯议会于1993年通过了旨在规范陪审团制度的法律，当年l2月陪审团参与审理了第一起案件。事实上，俄罗斯这一改革的制度背景与我国目前的状况有着很大相似之处：其诉讼制度中“职权主义甚至纠问的味道仍然较为浓厚，法官更愿意充当积极的案件事实调查官而不是争端解决者的角色”，“缺乏一些基本的证据规则，检察官由于保留有一般法律监督者的地位，因而不甘心仅仅充当与辩护律师平起平坐的公诉人。辩护律师的数量和素质又难以在很短的时间里得到增加和改善”。但是，该国“著名的司法改革设计师帕辛则强调指出，陪审团审判将会使俄罗斯刑事诉讼真正出现控辩双方平等对抗的局面”。参见陈瑞华：《陪审团制度与俄罗斯的司法改革》，载《中外法学》1999年第5期。
[22] 也许正是在这个意义上，俄罗斯的改革者们认为“重新引进陪审团制度是整个司法改革的核心组成部分”。参见陈瑞华：《陪审团制度与俄罗斯的司法改革》，载《中外法学》1999年第5期。
[23] 有论者甚至建议“增加人民陪审员必须具有一定法律专业知识这一限制性规定”，参见胡彬材： 《试析人民陪审员制度存在的若干问题及其完善》，载《法学家》2000年第5期。
[24] 司法实践中亦有邀请人大代表担任陪审员的作法，对此笔者亦持反对态度，其基本原因是人大作为立法机关，应当与司法审判保持足够的距离，以保持立法权和司法权各自的独立性。
[25] 例如《人民法院报》1999年4月21日在题为《沈阳法院深化审判方式改革纪事》（记者王贵廷）的文章中以肯定的态度报道了该市沈河区法院聘请17名专家做特邀陪审员的情况。
[26] 亦有学者从其他的角度对专家陪审提出了质疑，参见王敏远：《中国陪审制度及其完善》，载《法学研究》1999年第4期。
[27] 从某种意义上说，法律专家被排除在陪审员任职资格范围之外也属于这一类问题，但这是一个例外，因为任何诉讼案件都可以归之于法律领域的问题，因而对法律专家的排除性规定具有了普遍适用性。
[28] 例如有学者主张“对于涉及现代科学技术或专门知识的案件，陪审员应当从具备专业知识的专门技术人才中选拔”，参见熊秋红：《司法公正与公民参与》，载《法学研究》1999年第4期；相似观点另见曾浩荣： 《关于我国人民陪审制度改革的新构想》，载《法学家》2OOO年第6期。
[29] 现行法律规定为“曾经被剥夺政治权利的”，但这一规定范围过于狭窄。例如，正在服刑的犯人，只要没有附加剥夺政治权利的刑罚，便有选举权，且从理论上说亦有被选举权，按照现行法律的规定，便符合陪审员的任职资格，但这显然是不合适的。现行法律的规定在陪审员经选举产生，这在我国现行的选举制度下并不会出现问题，因为在符合陪审员任职资格的人中，只有优秀者才会被实际选举为陪审员。但是在当事人自己选择陪审员的框架下，资格限制便成为实质性的关键问题，因此必须修改。
[30] 在俄罗斯司法改革中建立的陪审团制度中，“从事特定职业的人士，如教师、神职人员、特定政府官员、法律职业者等一般也不能担任陪审团成员”。参见陈瑞华：《陪审团制度与俄罗斯的司法改革》，载《中外法学》1999年第5期。
[31] 以选举方式产生陪审员所导致的直接问题是普遍的选举需要较高的成本，而且由于存在任期问题，还会导致选举成本的不断支出。有学者提出采取与人大代表选举同时进行陪审员选举方式来避免选举成本的过大的问题（王敏远：《中国陪审制度及其完善》，载《法学研究》1999年第4期），但是这一方案不仅不能完全解决陪审员选举的成本问题，而且其对人大代表选举的影响还需要进一步评估。此外，经选举产生的陪审员是固定任职，还是备选任职该文没有说明。如果是后一种情况，那么选举仅仅是解决了陪审员的任职资格问题，还需要为其在具体案件中实际担任陪审员设定一个选择程序。
[32] 在应选陪审员为两人的情况下，双方各自提出一个候选人；在陪审员为四人的情况下，由双方按交叉先后顺序各自提出两个候选人。
[33] 例如，在应选陪审员为两人的情况下，双方当事人各自享有四次无理由否决权，而在应选陪审员为四人的情况下，则双方当事人各自享有八次无理由否决权。
[34] 例如熊秋红博士认为陪审审理应适用于以下四种类型的案件：（1）涉及未成年人犯罪的案件；（2）涉及社会弱者权利的案件；（3）涉及现代科学技术或专门知识的案件；（4）由检察院立案侦查的案件。参见熊秋红：《司法公正与公民参与》，载《法学研究》1999年第4期。
[35] 其理由请参见王敏远：《中国陪审制度及其完善》，载《法学研究》1999年第4期。
[36] Go ，James J．Justice，Democracy and the Jury，Damnouth Publishing Company Limited，England，1997，P80．
[37] 在俄罗斯司法改革中建立的陪审团制度中，陪审团不但决定事实问题，而且可以向法官提出量刑建议，不但可以是建议在法定量刑幅度的中间值以下量刑，而且可以建议在法定最低刑以下量刑。对于陪审团的量刑建议，法官一般应当接受。尽管这一规定含有俄罗斯的立法者希望通过陪审员的量刑建议审视来自普通公民的“改进立法的信息”的意图，并且事实上也几乎，甚至是根本没有出现过在法定最低刑以下量刑的建议，但是这一作法使陪审员与法官分享量刑权，这显然是现有的陪审制所不具备的。关于俄罗斯陪审团制度，请参阅陈瑞华：《陪审团制度与俄罗斯的司法改革》，载《中外法学》1999年第5期。
[38] 云南省高级人民法院在审理褚时建贪污案时就使用了5名法官加2名陪审员组成的合议庭，参见肖扬：《当代法律制度》，载《法学家》1999年第6期。一般来说，合议庭中陪审员所占比例越小则陪审员的决定权越小。
[39] 例如，法国的重罪法庭由1名庭长（法官），2名助审法官和9名陪审员组成，先以三分之二多数决定定罪问题，再以简单多数决定量刑问题。参见何家弘：《陪审制度纵横论》，载《法学家》1999年第3期。 |
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姚莉 中南财经政法大学 教授
三、中国陪审制度的重构
基于陪审制度对于审判程序的正当性所具有的价值意义和作为公民权利救济手段的作用，取消陪审制度的立场显然是令人无法接受的。尤其是考虑到我国目前存在司法信任危机的现状，陪审制度应当尽快地加以完善，并使其充分发挥作用。事实上，我国学术界已经就改进和完善我国的陪审制度提出了相当广泛的建言，其内容大体上涉及陪审审理适用的案件范围、陪审员的产生、采用陪审审理的程序、陪审审理与庭审方式的协调等方面。司法实践部门也有人提出了更具根本性的改革意见。然而，种种设想尚缺乏理论的支持和逻辑的一致性，因而需要加以整合。
基于陪审团制和参审制对诉讼模式、法官素质和律师及检察官能力的不同要求，以及我国目前在上述三个方面的现状，笔者认为，我国的陪审制度在近期仍应采取参审制，但是如果注意到我国诉讼制度正在向当事人主义的对抗制发展演变这一进程，可以考虑在适当的时候由单一的参审制向参审制与有限的陪审团制相混合的陪审制转变的必要性。
如果我们在理论上已经确认增强诉讼程序中的对抗性是我国诉讼制度发展的方向，那么，通过加强陪审员在参审审判中的作用，并进而有限制地实行陪审团制度，就应当是一种理性的选择。审视对抗制诉讼模式与陪审团制度之间存在着的相互促进的内在联系，我们甚至可以选择以陪审团制度的实施来促进对抗制诉讼模式的建立和完善。在陪审团制度下，由于部分审判决定由陪审团作出，法官的职权主义观念受到根本性的限制；由于当事人必须通过说服陪审团来争取有利于自己的判决，律师被迫提高其举证和表达的能力及技巧；由于失去了其昔日的同盟者法官的支持，检察官不得不站在与律师平等的地位上进行诉讼，所有这一切，都将把缓慢的制度变革推入激变的浪潮。[22]
因此，笔者认为，重构我国陪审制度应当循着从在参审制中限制陪审员的决定权，到扩大陪审员在参审制中的决定权，再到具备一定条件和必要性时不失时机地建立陪审团制度的理路循序渐进，以求陪审制度不仅能够最大限度地与我国演变发展中的诉讼制度相契合，而且能够与我国诉讼制度改革的价值理念相统一，促进司法改革的发展。在现阶段，我国陪审制度的重构涉及以下具体问题：
第一，陪审员的任职资格。我国《人民法院组织法》规定年满23周岁，有选择权和被选举权的公民都可以被选举为人民陪审员，但是被剥夺过政治权利的人除外。这一规定表明我国法律对公民担任陪审员的资格并无严格的限制，而仅以选举程序来解决实际任职问题。其于公民权利平等的原则而言，上述对于陪审员资格的规定无疑是正确的。但是，陪审员作为一种特殊社会活动的参与者，其任职资格还需要服从于诉讼的程序规则的要求和陪审活动自身价值取向的需要。如前所述，参审制陪审制度并不绝对排斥陪审员的法律知识背景，[23]但是由于陪审制度建立在陪审员能够在一定程度上代表“一般人的认识”的基础之上，因而要求陪审员至少不应当是与法官一样的法律专家，因此，从事过或正在从事法官、检察官、律师，或法律教学与研究职业的人应当被排除在陪审员资格范围之外。同时，基于陪审制度所具有的消解当事人对于国家权力的疑虑的功能，公职人员也应当被排斥在陪审员资格范围之外。[24]此外，国内学术界和司法界似乎对专家陪审情有独钟，不仅在实践中已经出现了法院聘请专家充任陪审员的实际情况，而且理论界对此似乎也持肯定的态度。[25]然而笔者对此持不同看法。所谓专家，是指长期从事某一领域的科学研究或技术实践工作，积累了丰富经验的人。然而作为科学，任何一种专业或技术都在理论上或实践上存在着不同的认识分歧，专家的经验则表明他在该领域中已经形成了“前见”，而这种前见依然可能存在非正确性或非确定性。现代诉讼制度的一个重要原则是防止裁判者在开庭审判前即对案件形成预断，而专家对于某些领域的经验恰恰使之容易对案件所涉及的技术问题形成预断。事实上，诉讼程序对于专门技术问题所采取的解决方式是请专家作为证人就该问题作证，而作证与做判断有着根本的区别；作为证人，其证词必须面对双方当事人的质证，可能面对对方专家证人的反驳，既有可能被裁判者采信，也有可能不被采信，而这些恰恰表明良好的诉讼程序为专家的前见设置了过滤装置，使其受到必要的检验；但是作为裁判者，专家的前见却从被检验的对象变成了形成判断的依据。可见，主张专家陪审的观点所预设的前提是事先假定某一专家的前见的正确性，并事先确定以该专家的前见作为案件判断的依据，这一预设前提所存在的问题是显而易见的。因此，从理论上说特定领域的专家应当被排除在特定领域案件的陪审员范围之外。[26]然而，法律的普遍适用性使其无法就某一特定领域的陪审员资格作出特别的规定，[27]因此，对专家陪审员的排除问题可以采取在具体案件形成后，当事人在选择确定陪审员时自行解决的方式加以处理，他可以选择排除专家成为陪审员，也可以选择承受专家前见所可能带来的风险。但是无论如何法律都不应当赋予专家以特殊的陪审员任职资格。[28]
因此，法律应当规定陪审员的积极任职资格和消极任职资格，其积极任职资格为：年满23周岁，具有选举权和被选举权的中华人民共和国公民。其消极任职资格为：曾经或者正在被追究刑事责任的；[29]正在被采取强制措施的；过去五年内以法律工作为职业的；担任公职的公民和人民代表大会的代表。[30]
第二，陪审员的产生方式。目前我国《人民法院组织法》规定人民陪审员经选举产生。这种产生方式的预设前提是把陪审制度看作是司法民主的表现方式，因而陪审员当经民主选举而产生。[31]然而，本文已经指出，在现代司法制度中，陪审制度的价值意义主要不在于其民主性，而在于它能够使审判程序进一步获得正当性。基于这一价值取向，应当以当事人的选择作为陪审员产生的基本方式。通过这一方式产生的陪审员不仅可以消除当事人对裁判者的疑虑，增强其信任感，而且可以提高当事人对审判结果的认同感。同时，由当事人选择陪审员可以简化陪审员的选择程序，减少成本支出，因而便利可行。在具体的程序设计上，可考虑以管辖法院所在地的区、县级行政区划中所有符合陪审员任职资格的选民名单作为备选名单，在法院的主持下，由双方当事人或其代理人以法定或约定的随机方式从备选名单中确定陪审员初选名单。初选名单确定后，法院应当以书面材料的形式将列入被选名单的候选人的自然情况告知双方当事人，然后由双方当事人以“庭选” 的方式确定陪审员。在庭选中，双方交叉提出自己选择的候选人，[32]并进行交叉询问，并最终确定陪审员。这个过程中，可以为双方当事人就每个应选陪审员各自设定两次无理由否决权，[33]这样，在应选陪审员为两人的情况下，初选名单中应当至少包含十名候选人。在选择确定的程序中，首先由原告方在初选人名单中提出自己选择的候选人进行询问，询问后如果否决，则提出下一选择，如果不加否决，则由被告询问；被告询问后如果否决，则原告再提出下一候选人，直至双方当事人不加否决即为确定；然后由被告方进行同样的程序。一旦所需要的陪审员选定，庭选程序立即终止，双方当事人均不得再对初选名单中尚未进入口头询问程序的备选人进行任何询问，也不得再以任何理由否定其最初的选择。
第三，陪审审判的适用范围。我国现行诉讼法对陪审案件的适用范围采取法律规定与法院选择相结合的原则，即法律规定陪审只适用于第一审程序审理案件，但在第一审案件的审理中是否采用陪审制，则由法院来决定。这一规定将陪审案件的适用限制在一审案件的范围内，但是并没有区分刑事案件和民事案件，也没有区分刑事案件的严重程度或民事案件的复杂程度，同时，将是否适用陪审审理的决定权赋予法院行使。一些研究者在讨论陪审审理适用的范围时似乎也并不作刑事案件和民事案件的区分，[34]另有学者认为陪审审理应主要适用于刑事案件，并且认为即使是在刑事案件中，适用陪审审理的案件也应当仅限于可能判处10年以上有期徒刑的重罪案件。[35]不对刑事案件和民事案件加以区分的观点通常仅仅着眼于案件的特殊性，把陪审审理看作是解决案件审理过程中的一些特殊问题的较为有效的手段，例如未成年人犯罪中对未成年人心理的把握和教育问题，涉及社会弱势群体的案件中弱者的保护问题，以及涉及专门知识和技术的案件所需要的专门知识问题，等等。而区分刑事案件和民事案件的观点似乎是基于两种考虑，其一是案件的重要性，刑事案件涉及生命和自由权利，而民事案件则只涉及财产或其它权利；其二是案件审理的难易程度，民事案件通常比刑事案件复杂，需要更多的法律素养。然而这两方面的考虑似乎并不能在逻辑上很好地保持统一。
可见，无论是现行法律的规定，还是学者的意见，都把陪审审理适用的范围建立在客观限定的基础之上，因而致力于划分特定的案件类型。事实上，陪审审理的适用范围取决于以下一些因素：第一， 陪审审理中陪审员所要参与决定的问题的范围对陪审审理的适用范围构成限制。如果陪审员参与决定的范围仅限于事实认定问题，以及与事实认定有关的法律问题，而不涉及法律的适用问题，那么陪审审理就只能被限制于事实审的范围。第二，既定的审级制度对陪审案件的适用范围构成制度性限制。在许多国家的审级制度中，审判中的事实问题通常在一审程序中获得解决，而在二审程序中除非有特殊情况，一般不再就事实问题进行审理，也就是说一审为事实审，二审主要为法律审。因此，陪审审理只能被限制于一审的范围而不能在二审程序中适用。第三，陪审选择权的来源对法律怎样规定陪审审理的范围产生影响。如果我们把选择陪审规定为法院的权力，那就必须以立法的形式明确限定其选择的范围；而如果我们把选择陪审看作是当事人行使陪审请求权的结果，那么法律只要规定适用的例外情况就可以了，例如，排除简易程序审理案件适用陪审的可能性；在确立辩诉交易制度的情况下，达成辩诉交易的案件也不可以请求适用陪审，等等。
第四，陪审员参与决定案件事项的权利。从各国陪审制度的模式看，陪审员决定审判案件事项的权利可以分为两种类型，一种是陪审员单独决定某个案件裁判事项，英美法系的陪审团制由陪审团裁判事实事项，决定被告有罪无罪，法官裁判法律事项，决定科处的刑罚，二者径渭分明，分工负责；另一种为陪审员与法官共同决定案件事项，大陆法系的参审制由陪审员与职业法官共同组成合议庭，对案件全部裁判事项进行合议，以少数服从多数的原则作出决定。我们似乎很难判断哪一种类型中陪审团决定案件事项的权利更大一些，从表面上看，英美法系中陪审员虽然单独决定案件事实问题的裁判，而且裁判一旦作出，便不可改变，甚至不能上诉。换言之，“与警察、检察官和法官的裁决不同，这些裁决至少在理论上是可以撤销的，而陪审团的无罪裁决是最后裁决”，[36]但是毕竟其权利只涉及案件裁判事项的一部分，对法律问题的裁判陪审团不能参与；而大陆法系中陪审员不仅参与决定案件全部裁判事项，而且从理论上说，由于合议庭的结构，陪审员可以对全部案件事项的裁判发挥决定性的影响，因而参审制中陪审员的裁判权似乎超过陪审团制。但是如果看一下陪审制度的实际运作状况，似乎又可以得出相反的结论，这是因为在陪审团审理中，陪审员必须作出决定，而在参审制审理中，陪审员却可以等待别人作出决定，而自己采取附合的态度；在陪审团审理中，陪审团必须在完全不受法官的裁判意见的影响的情况下作出决定，而在参审制审理中，陪审员却必然受到法官意见的影响，虽然陪审员可以在合议庭中获得多数，但是法官影响却会由于其地位、专业知识，甚至其主人的姿态而在陪审员的心理上得到强化，使其无法坚持，甚至是无法形成自己的意见。因此，就陪审员审判决定权行使的实际状况看，陪审团审理无疑要强于参审制审理，事实上，所有陪审团审理的案件，陪审员的意见都成为决定性的意见，而在参审制审理的案件中，陪审员的意见成为决定性意见的比例无论如何也不会达到100％。
基于这种分析，本文将陪审员在不受法官意见影响的情况下独立决定案件事项的状况作为判断陪审员决定权强弱的主要依据，并试图在两种现存模式的基础上，探寻参审制下可以存在的其他状态。[37]
参审制的典型状态是陪审员与法官共同组成合议庭审理案件，其中陪审员通常在人数上占有优势，而法官在业务上占有优势，陪审员享有与法官相同的审判权利，共同评议、决定审判事项。在这个基础上，我们可以通过某种方式增强或是削弱陪审员在审判中的决定权。削弱陪审员决定权的方式主要是增加合议庭中法官的人数使之占有优势，例如，由法官3人与陪审员2人组成合议庭，从而使陪审员的决定权进一步弱化。[38]增强陪审员决定权的方式主要有：（1）增加合议庭中陪审员的人数，例如由1名法官和4名陪审员组成合议庭，以强化陪审员在审判决定中的作用；[39]（2）在事实问题上首先由陪审员讨论并各自作出决定，在这个过程中法官只能就法律问题提供咨询意见而不能表示对事实问题的意见，在陪审员决定一致的情况下，法官一般不能推翻其决定，除非他认为法律上有错误，只有在陪审员意见不一致的情况下，法官才能表示自己的意见，然后进行表决；（3）在量刑问题上赋予陪审员建议权，此种建议可以采取要求在法定量刑幅度中间值以下或以上量刑的方式提出，也可以采取一个确定的刑种和刑期的方式提出，法官一般应当接受。
依据循序渐进地提高陪审员在审判中的决定权，以完善我国陪审制度的思路，在目前阶段，鉴于我国目前诉讼制度中与陪审制度相关的程序条件和程序外条件并不完善的现实，笔者认为可以考虑在陪审审判中延用我国相关法律中现有的陪审合议庭组织模式，同时完善陪审员产生的制度及陪审审理选择制度，而在诉讼制度和陪审制度进一步完善的情况下，逐步扩大陪审员在审判中的决定权，可以先采取3人合议庭（法官1人，陪审员2人）或5人合议庭（法官1人、陪审员4人）的审判组织形式，并且赋予陪审员在案件事实认定问题上的先决权，但不享有量刑建议权；待条件进一步成熟时，再最终过渡到陪审员不仅享有事实决定权，而且以量刑建议的方式与法官分享量刑权。
陪审制度是现代诉讼制度的重要组成部分，其所具有的社会价值不应被我们所忽视，因此，研究陪审制度在现代社会中的价值意义，把握其在制度构架上的价值取向，并在此基础上创造性地完善我国的陪审制度，应当成为我们对待这一问题的基本立场。
注释:
曾浩荣（时任海南省高级人民法院院长）撰文提出了建立 评审团’人民陪审制度”的构想，其基本框架是由法院在普通公民和有专业特长的公民中选择评审员形成数据库，在审理需要采用评审团审理的案件时，由法院在数据库中选择l3名评审员（多数为普通公民，少数为案件所需要的专业人员）组成评审团，其权利是旁听案件审理的全过程，并以多数意见形成对法官审理所涉及的事实认定、法律适用及程序问题作出评议或建议，法院应当重视其评议意见或建议，并入卷备查。此种构想的预设前提是：审判权“只能由享有审判权的国家审判机关及其审判人员行使”，从而排斥人民行使审判权；增加审判的公开性（向评审团公开案件审理的全过程，甚至包括合议庭合议过程和审委会讨论过程）；所要达到的目的是对审判活动进行监督。参见曾浩荣： 《关于我国人民陪审制度改革的新构想》，载《法学家》2ooo年第6期。笔者认为此种构想已使陪审制度脱离了其根本精神而使其仅具字面意义—— 陪同法官审判，其实质意义仅在于强化对法官的监督，但无论是其字面意义还是其实质意义，在价值取向上都是有疑问的。
俄罗斯议会于1993年通过了旨在规范陪审团制度的法律，当年l2月陪审团参与审理了第一起案件。事实上，俄罗斯这一改革的制度背景与我国目前的状况有着很大相似之处：其诉讼制度中“职权主义甚至纠问的味道仍然较为浓厚，法官更愿意充当积极的案件事实调查官而不是争端解决者的角色”，“缺乏一些基本的证据规则，检察官由于保留有一般法律监督者的地位，因而不甘心仅仅充当与辩护律师平起平坐的公诉人。辩护律师的数量和素质又难以在很短的时间里得到增加和改善”。但是，该国“著名的司法改革设计师帕辛则强调指出，陪审团审判将会使俄罗斯刑事诉讼真正出现控辩双方平等对抗的局面”。参见陈瑞华：《陪审团制度与俄罗斯的司法改革》，载《中外法学》1999年第5期。
[22] 也许正是在这个意义上，俄罗斯的改革者们认为“重新引进陪审团制度是整个司法改革的核心组成部分”。参见陈瑞华：《陪审团制度与俄罗斯的司法改革》，载《中外法学》1999年第5期。
[23] 有论者甚至建议“增加人民陪审员必须具有一定法律专业知识这一限制性规定”，参见胡彬材： 《试析人民陪审员制度存在的若干问题及其完善》，载《法学家》2000年第5期。
[24] 司法实践中亦有邀请人大代表担任陪审员的作法，对此笔者亦持反对态度，其基本原因是人大作为立法机关，应当与司法审判保持足够的距离，以保持立法权和司法权各自的独立性。
[25] 例如《人民法院报》1999年4月21日在题为《沈阳法院深化审判方式改革纪事》（记者王贵廷）的文章中以肯定的态度报道了该市沈河区法院聘请17名专家做特邀陪审员的情况。
[26] 亦有学者从其他的角度对专家陪审提出了质疑，参见王敏远：《中国陪审制度及其完善》，载《法学研究》1999年第4期。
[27] 从某种意义上说，法律专家被排除在陪审员任职资格范围之外也属于这一类问题，但这是一个例外，因为任何诉讼案件都可以归之于法律领域的问题，因而对法律专家的排除性规定具有了普遍适用性。
[28] 例如有学者主张“对于涉及现代科学技术或专门知识的案件，陪审员应当从具备专业知识的专门技术人才中选拔”，参见熊秋红：《司法公正与公民参与》，载《法学研究》1999年第4期；相似观点另见曾浩荣： 《关于我国人民陪审制度改革的新构想》，载《法学家》2OOO年第6期。
[29] 现行法律规定为“曾经被剥夺政治权利的”，但这一规定范围过于狭窄。例如，正在服刑的犯人，只要没有附加剥夺政治权利的刑罚，便有选举权，且从理论上说亦有被选举权，按照现行法律的规定，便符合陪审员的任职资格，但这显然是不合适的。现行法律的规定在陪审员经选举产生，这在我国现行的选举制度下并不会出现问题，因为在符合陪审员任职资格的人中，只有优秀者才会被实际选举为陪审员。但是在当事人自己选择陪审员的框架下，资格限制便成为实质性的关键问题，因此必须修改。
[30] 在俄罗斯司法改革中建立的陪审团制度中，“从事特定职业的人士，如教师、神职人员、特定政府官员、法律职业者等一般也不能担任陪审团成员”。参见陈瑞华：《陪审团制度与俄罗斯的司法改革》，载《中外法学》1999年第5期。
[31] 以选举方式产生陪审员所导致的直接问题是普遍的选举需要较高的成本，而且由于存在任期问题，还会导致选举成本的不断支出。有学者提出采取与人大代表选举同时进行陪审员选举方式来避免选举成本的过大的问题（王敏远：《中国陪审制度及其完善》，载《法学研究》1999年第4期），但是这一方案不仅不能完全解决陪审员选举的成本问题，而且其对人大代表选举的影响还需要进一步评估。此外，经选举产生的陪审员是固定任职，还是备选任职该文没有说明。如果是后一种情况，那么选举仅仅是解决了陪审员的任职资格问题，还需要为其在具体案件中实际担任陪审员设定一个选择程序。
[32] 在应选陪审员为两人的情况下，双方各自提出一个候选人；在陪审员为四人的情况下，由双方按交叉先后顺序各自提出两个候选人。
[33] 例如，在应选陪审员为两人的情况下，双方当事人各自享有四次无理由否决权，而在应选陪审员为四人的情况下，则双方当事人各自享有八次无理由否决权。
[34] 例如熊秋红博士认为陪审审理应适用于以下四种类型的案件：（1）涉及未成年人犯罪的案件；（2）涉及社会弱者权利的案件；（3）涉及现代科学技术或专门知识的案件；（4）由检察院立案侦查的案件。参见熊秋红：《司法公正与公民参与》，载《法学研究》1999年第4期。
[35] 其理由请参见王敏远：《中国陪审制度及其完善》，载《法学研究》1999年第4期。
[36] Go ，James J．Justice，Democracy and the Jury，Damnouth Publishing Company Limited，England，1997，P80．
[37] 在俄罗斯司法改革中建立的陪审团制度中，陪审团不但决定事实问题，而且可以向法官提出量刑建议，不但可以是建议在法定量刑幅度的中间值以下量刑，而且可以建议在法定最低刑以下量刑。对于陪审团的量刑建议，法官一般应当接受。尽管这一规定含有俄罗斯的立法者希望通过陪审员的量刑建议审视来自普通公民的“改进立法的信息”的意图，并且事实上也几乎，甚至是根本没有出现过在法定最低刑以下量刑的建议，但是这一作法使陪审员与法官分享量刑权，这显然是现有的陪审制所不具备的。关于俄罗斯陪审团制度，请参阅陈瑞华：《陪审团制度与俄罗斯的司法改革》，载《中外法学》1999年第5期。
[38] 云南省高级人民法院在审理褚时建贪污案时就使用了5名法官加2名陪审员组成的合议庭，参见肖扬：《当代法律制度》，载《法学家》1999年第6期。一般来说，合议庭中陪审员所占比例越小则陪审员的决定权越小。
[39] 例如，法国的重罪法庭由1名庭长（法官），2名助审法官和9名陪审员组成，先以三分之二多数决定定罪问题，再以简单多数决定量刑问题。参见何家弘：《陪审制度纵横论》，载《法学家》1999年第3期。
