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李学军 中国人民大学法学院 副教授 , 刘建华 中国人民大学法学院
公正是现代刑事司法追求的目标，而公正的核心机制是控辩平等，审者中立。所谓审者中立，即作为事实认定者和法律适用者的法官，其行为、特别是心态应不偏不倚，不倾向于控辩任何一方，他或她需以一种“空镜” 的心态，客观、公正地聆听控辩双方的对质与争辩，并在此过程中逐步形成自己的内心确信，以实现现代刑事诉讼的目的和宗旨。
然而，刑事诉讼中，控辩双方在取证权力及诉讼资源占有上存在事实上的不平等，控方在收集和提供证据的过程中又自觉或不自觉地更注意收集、提供有利于控方的证据及同一证据材料中有利于控方的内容和方面。而法官在审前往往进行实体审查，优先接触控方收集、提供的案卷和证据材料，于是在审前就有了预断或倾向，庭审时就不再注意或不再需要聆听双方的控辩，只是运用职权作某种程度的验证。可以说，法官在审前单方面接触控方的案卷和证据材料，势必损害庭审的实质性和公正性。
因此，在现代刑事诉讼中，庭审法官应当在审前与侦查案卷等材料相隔离，即实行所谓的“侦审阻断制”。这一方面是为了保持法官客观、中立、超然的立场，预防“先人为主、先定后审”的心理效应；另一方面是为了保证庭审的实质化。为此，必须有相应的程序和机制作保障，而阻断庭审法官与案卷、证据材料的接触，让法官在审理过程中保持一种客观、中立的心态去发现事实真相，便是预断排除法则的内在精神和价值追求之所在。
一、预断排除法则的基本内容及其功能
预断排除，简单地说就是排除法官的预先断定。有学者认为， “实践和心理学研究表明下列行为和心态对审判人员的心证形成显然有不正确的影响，应当予以防止：（1）先人为主；（2）倾向认可有罪的承认；（3）根据不确定资料认定事实。这些错误的认识方法统称为预断，对这些错误的防止就是预断排除。”据此我们认为，预断排除法则，即为了防止法官在审前或审中就案件产生某种偏见，形成先人为主、先定后审的预断心理，而制定的各种诉讼程序和规则的总和。“预断排除法”则一词源自日本，但其精神实质在许多国家立法中均有所反映。
“在大正刑事诉讼旧法时期，检察官在提起公诉时可以将侦查中搜集到的案卷汇总和起诉书一并提交法院。” 法官先于审判之前即调查这些卷宗，随后再行审判，而审判伊始就“讯问被告人”。这一做法虽然有利于法官迅速、适时地推进审判活动，但其前提是，法官审前即从检察官提交的侦查资料中“收受了嫌疑”，形成了侦查与审判直接关联的关系。依据这种诉讼程序，法官易先人为主地形成有罪心证，不利于保持审判的独立性、完整性和公正性。
二战后，深受美国法影响的日本为避免上述弊端的出现，彻底地改变了旧刑事诉讼法的一些程序规定。如日本现行的《刑事诉讼法》第256条第1款、第2款、第6款规定： “提起公诉，应当提出起诉书。” “起诉书，应当记载下列事项： ‘一、被告人的姓名或其他足以特定为被告人的事项；二、公诉事实；三、罪名。”’“起诉书，不得添附可能使法官对案件产生预断的文书及其他物品，或者引用该文书等的内容。” 据此可知，在日本，提起公诉只需提交一本起诉书，而且起诉书必须按照法定的格式记载法定的内容，不得增加不允许记载的事项。如此，便排除了法官先人为主、先定后审的可能。从理念上说，日本的起诉书仅仅是检察官的一种“主张”，与说服法官确信的案卷材料是两回事。
除作出了被学界称作为起诉书一本主义的规定之外，《日本刑事诉讼法》和《刑事诉讼规则》的若干条款还从以下几方面丰富着预断排除法则的内容：
1．如果法官曾经担任过本案的检察官或者司法警察员的职务时，法官应以此为由自行回避，被告人也可以此为由申请回避。
2．（1）参与案件审判的法官不得是在公诉提起后到第一次公审期日前就羁押处分作出决定的法官；（2）在第一次审判期日前，法院与检察官及辩护人就指定公审期日或其他有关诉讼的必要事项进行协商时，不得涉及有可能对案件产生预断的事项；（3）法院在第一次公审期日前不得进行程序准备；（4）在第一次公审期日前不得请求证据调查；（5）证据保全请求仅限于第一次公审期日以前；（6）侦查阶段中询问证人的请求仅限于第一次公审期日前。
3．（1）在最初陈述中，检察官不得根据不能
成为证据、或没有作为证据请求意思的资料，作可能导致法院对案件产生偏见或先人观念的内容叙述；紧随检察官的该陈述后，被告人或者辩护人不得根据不能作为证据或者无意作为证据请求调查的材料，陈述有可能使法院对案件产生偏见或者预断的事项；（2）在有关犯罪事实的其他证据经过调查之前，不得请求调查可以作为证据的被告人的自白；（3）除非另有规定，不得以书面材料作为证据代替公审期日的供述，或者将以公审期日外其他人的供述为内容所作的供述作为证据。
以“起诉书一本主义”为核心的这些程序性规定被称为日本的“预断排除法则”。无疑，该法则能防止法官滋生先人为主、先定后审的预断心理，其精髓在于，希冀法官在初次进人法庭审理程序时拥有“空零如白纸”的心境，唯有如此，法官才能公正、不偏不倚地裁判。
预断排除法则有利于在对抗式的诉讼中更好地发现事实真相、更好地保障被告人的诉讼权利，它充分体现了日本刑事诉讼法中的当事人主义基调，反映了日本刑事诉讼制度在吸收当事人主义因素时所作的努力。为实现日本《宪法》第37条第1款“公平的法院”之目标，预断排除法则恐怕是其不可或缺的工具之一。
正如前述，预断排除法则一词源于日本，但它的出现并非偶然，实则是对英美法国家及大陆法系国家类似立法思想及相应制度的肯定和发展。它追求的是诉讼公正，关注的是被告人诉讼权利的保护。具体地说，预断排除法则是借以下功能实现其价值追求的：
（一）维护审判中心主义
以审判为整个刑事诉讼活动的核心或中心程序，认为唯有从法庭的审判过程才能就被告人的刑事责任形成裁判。被学界称为“审判中心主义”该观点符合现代刑事诉讼保障人权、公正司法的基本理念。按照审判中心主义的要求，控辩双方就其各方之主张举出的各种证据均应在庭审时提出，其对裁判者之心证的影响只能在庭审时施加，而不得在任何其它场所、以任何其它方式作出。据此，立法便不得为控方创造事先影响法官的便利机会，不得认可控方将侦查卷宗、全案证据等可能使法官形成预断偏见的材料连同起诉书一并移交审判法院的行为。否则，在庭审前便接触了卷宗材料、便已对全案已有了初步看法的法官就会不重视庭审时控辩双方的举证、质证活动，就会不期然地偏向控方，控辩审三方应有的等腰中立结构、审者应有的消极态势均会被破坏，就有可能随意将某一方在庭审时提出的论点和论据排除在定案依据之外，本应成为整个诉讼活动之重心和中心的庭审活动最终因法官的预断而草草收场。如此，现代刑事司法所认可的审判中心主义也就不复存在，审判中心主义所希冀的保障人权、公正司法之目标也就难以实现。
因此，我们认为，为贯彻、维护审判中心主义，就必须确立预断排除思想、制定相应的预断排除法则，确保裁判者在庭审之前无法接触案卷材料，使得裁判者的裁判结论只能产生于庭审活动结束之后而不能形成于庭审初始或庭审过程中，只能建立于裁判者主持庭审时对案件事实和适用法律形成的理性认识基础上，而不是基于其在庭审之外形成的预断、偏见或者传闻之上。由此，排除裁判者之预断的庭审才可能走向实质化，才能真正地维护起以审判为中心的司法体系。
(二）贯彻直接言词原则
直接言词原则是西方大陆法系国家在摒弃封建纠问式诉讼的间接审理和书面审理的基础上确立的，它要求裁判者必须直接接触证据，要求控辩双方应以直接言词的方式在法官面前勾勒事实的真相。依据该原则，作为裁判者的法官对事实真相的认知应完全源自对控辩双方直接言词的聆听而非预先接触证据。从这一意义上看，直接言词原则能确保当事人通过一系列的对抗性诉讼行为而对最终的裁判结果产生必要的制约或影响，进而实现公正裁判。
因此，如若裁判法官在庭审前就已审阅侦查、起诉案卷，进而形成一定的预断，那么庭审时，他可能因“成竹在胸” 而难以再接受与之相左的观点，他不再看重证人、鉴定人的出庭，还会轻视双方质询各种证据的活动，甚至会剥夺辩护方直接言词的权利。可以说，未能阻止预断的形成将严重违背直接言词原则，进而妨碍公正司法。
但是，如果实施预断排除法则，审判人员在庭审前不能接触案卷材料，任何来自法庭审判程序之外的材料和意见都被排除，那么法官在庭审时就必然要贯彻直接言词原则：一方面，法官自会要求提供证据的人员出庭接受质询，另一方面定会倾心注意审判的全过程，在控辩双方的言词性对抗和争辩中了解并认识案情，逐步形成自己的内心确信。
所以， “法官必须能时时洞悉诉讼过程，否则其即无法从审判程序中形成确信。”实施以“起诉书一本主义”为核心的预断排除法则能阻隔案卷和证据材料对法官心证的预先影响，同时还能保障被告人当庭抗辩、申诉的权利，有利于发现实体真实。
（三）防止单纯追求诉讼效率而忽视审判的公平与正义
如果合议庭在庭审前审阅了公诉人移送的案卷，就案卷及所附证据材料作了必要的调查和核实，并针对可能出现的问题制定周密的审理计划和策略，那么，这样的审判对合议庭而言，是打了一场有准备之“仗”，能大大降低诉讼成本，提高诉讼效率。但是，庭审之前进行诸如此类的实体审查因法官有了预断进而难免丧失其应有中立地位，难免忽略或不准许辩方辩解，所以无法实现诉讼追求的公平与正义，也很难保证审判质量。因此，实行预断排除法则能防止单纯追求诉讼效率而忽视审判公平与正义的做法。
当然，佐以预断排除法则之规定的诉讼制度并不必然导致诉讼效率的低下，相反，被告会因自己受到了公正的对待、会因自己有了充分的辩驳机会、会因自己全程参与了裁判的制作过程而认可审判的结果。如此，被告将即行服法而少有上诉或申诉者，裁判的结果也就即行生效并趋之稳定。这事实上便保证了诉讼的效率。此外，与预断排除法则相依并存的一些配套措施，如案件分流机制、证据开示制度、庭前预审、法官调查例外等，也能在保证公正的前提下兼顾诉讼的效率。
二、预断排除法则在不同诉讼模式中的具体体现
预断排除法则的宗旨是为诉讼创造一个公正、良好的审判环境，防止法官先人为主、先定后审从而使庭审丧失应有的实质性和公正性。尽管世界主要国家的刑事诉讼制度各不相同，但其中均或多或少包含着预断排除之精神的制度设计。
（一）在职权主义诉讼模式中的踪迹
法国、德国是职权主义诉讼模式的典型代表。该诉讼模式注重法官的职权作用，故不大重视预断的排除，但从法国、德国的刑事诉讼法规定来看，预断排除并非是了无踪迹的。
法国规定有预审程序。依据其相应的法律规定，预审是在开庭审判之前收集、调查拟向审判法官提交的各种证据，以便审判法官作出裁判的一种诉讼活动。预审法官负责预审工作。具体地说，预审法官要收集犯罪证据，认定犯罪事实和犯罪性质以及决定羁押嫌疑人。重罪则要经预审法官预审和上诉法院起诉庭预审的两级预审之后才移交重罪法院。案件移送至重罪法庭时，诉讼案卷及其它有关证据也应当送交法院书记室。审判长有权审阅案卷，通过审查，审判长如果认为预审尚不完整，或者在预审结束后发现新的情况，可以命令进行他认为需要的任何侦查行为，补充侦查的所有笔录、证据和文件存放于书记室，且并入案件卷宗。由书记员通知检察院和当事人来查阅。从法国的这些规定来看，审判法官是容易在庭审之前便接触各种证据的，因而难免形成预断。但法国刑诉法第49条第2款及第253条明确规定， “预审法官不得参与他以预审法官资格所了解的刑事案件的审判工作。”“在案件移送重罪法院审理之前，曾经负责制作起诉书或预审裁定，或者参与决定羁押被告人，或者参与制定某项有关被告人是否有罪的实质判决的法官，不得充任重罪法庭的审判长或陪审官。” 据此，我们认为，法国的刑事诉讼制度具有一定的预断排除之思想。
在德国，类似于法国预审程序的程序被称作“庭审预备程序”。但与法国不同的是，德国的庭审预备工作并非专门的预审法官来完成，而是由庭审法官来承担，即由首席法官指定一名职业法官担任阅卷人。阅卷法官在阅卷过程中可以自行调查或委托检察官补充侦查，进一步收集证据，然后召开一个只有职业法官参加的评议会，阅卷法官应向法庭报告审查结果，而法庭则要做出是否进入法庭审判的决定。同样，德国的这些做法难免会让庭审法官将预断带入庭审，但德国却强调法官以及候补陪审员在庭审时应自始至终地在场，强调曾任本案检察院官员、警察官员、被害人代理人或者辩护人的法官不得担纲审判法官之职责。这在一定程度上又有了预断排除的味道。
（二）在当事人主义诉讼模式下的表现
当事人诉讼模式强调控辩双方的主导作用及裁判者的消极被动性，推崇控辩审三方的等腰结构。该诉讼模式颇为关注预断对裁判者的影响，因而具体程序的设计上有着较深的预断排除之烙印。如英美国家设置专门的法官预审，就起诉的实体及程序一并进行审查。预审通常在案件发生的地区法院进行，检察官和被告人均到庭，辩护律师也可以出庭。审查的重点是证据的合法性、充分性。但向法院提起公诉的案件不移送任何材料，只移送起诉书，而且起诉书也不附任何证据。庭审法官只能从控辩双方在庭审时的举证、质证活动中获取可作为证据的材料，并只能依据这些被采纳的证据得出其判断。英美国家的这类规定显然能排除法官的预断，确保法官的中立、公正地位。
除以上规定之外，英美国家还非常注意审判前新闻媒介就案件而进行的大量倾向性公开报道对潜在的陪审员所产生的预断性影响。如美国的相关诉讼规则——控制媒体对诉讼的接触、在特殊情况下限制信息向公众的传播、改变审判地点、延期审判、严格挑选陪审员并加强对陪审员的指示等，便可从一定程度上避免陪审员们因受外界的干扰而产生预断进而损及诉讼的公正性。美国1992年在洛杉矶发生的黑人洛德尼·金因超速驾驶而被四名白人警察殴打的一案便是这些规则的实际运用：洛德尼被打的全过程被NBC播放后家喻户晓，每一名潜在的陪审员均可能有了预断，最后审判不得不移至西米谷这样一个较为闭塞、潜在的陪审员们尚可能未被“污染”的地方去进行。
如果说，英美国家的前述诉讼规则直白地道出了立法者排除预断的心声，那么，英美国家的其它一些制度却可能间接地迎合了该心声的需要。以英美国家的证据开示制度为例。英美国家设计证据开示制度，其本意是平衡诉讼双方的攻击和防御能力，确保对抗式诉讼有效进行。但从另一层面来看，证据开示制度却又能使英美国家的预断排除法则得以落实。为防止预断，递交法庭的起诉书未附任何证据，但诉讼中处于弱势的一方——通常是辩方——并不因此而无法针对对方拥有的证据事先作好抗辩准备，因为证据开示制度使得其有可能从另一渠道获得必要的信息，进而弥补自己的弱势地位、进而有可能使己方有的放矢地在庭审时驳斥对方的观点并向“空零如白纸”的裁判者灌输自己的主张。试想，没有证据开示制度，诉讼中的弱势一方不仅无法有效地对抗对方的“突然袭击”，而且无法向裁判者阐述自己的主张，那么裁判者的认知需求如何得以满足？若预知自己的认知需求将得不到满足，那么谁能保证裁判者不会盟生违反“游戏规则”的欲望，进而以各种途径去获知一些与案件有关的信息？因此，我们认为，证据开示制度实质上有益于预断排除法则的贯彻实施。
（三）在混合式诉讼模式下的全面展现
预断排除的基本思想是，防止庭审法官在庭审前从各种渠道接触、了解案情进而形成有碍公正裁判的预断。其依据是，任何人一旦形成预断便难以改变，法官也不例外。在采用混合诉讼模式的日本，预断排除的前述基本思想得以在起诉书一本主义等规则中全面展现、并得到了其它诉讼制度的支持。具体地说，除了前文概括的那些有关预断排除的一系列规则之外，日本的证据开示制度及其程序分流机制则进一步使得起诉书一本主义等预断排除法则能够有效地实施。
1．日本《刑事诉讼法》第299条第1款规定：
“检察院、被告人或者辩护人请求询问证人、鉴定人、口译人或笔译人时，应当预先向对方提供知悉以上信息的人的姓名及住居的机会。在请求调查证据文书或证物时，应当预先向对方提供阅览的机会。但对方没有异议时，不在此限。” 诚然， 日本的这一规定同样是为了均衡控辩双方在取证权能、资源占有等方面存在的不平衡，是为了顺应日本刑事诉讼制度中对抗制因素的需要，但它却不可否认地使得辩方能够从控方手中直接获得有益的信息，辩方的辩护能力也不会因仅在法官那看到了一本起诉书而未见到任何相关证据而萎缩。当然，相对于英美国家的证据开示制度而言，日本的证据开示规定仍有一定缺陷，即辩方无权申请阅览检察官手中拥有的但尚未决定是否请求在法庭上调查、或者根本无意请求在法庭上调查的证据，检察官也无义务向辩护方提供事先阅览的机会。但如同众所周知的那样，这些证据很可能包含有对被告人有利的证据。或许这正是日本注重追诉犯罪的职权主义思想仍在作用的表现之一吧。
2．日本没有预审制度，但不是所有案件都能进入普通程序，这得益于日本以简易公审程序，简易程序和交通案件即决裁判程序实行程序分流的机制。以简易程序为例，在适用该程序时，检察官在向简易法院提起公诉的同时，应提出处刑命令的书面请求，并应在其中明确被告人对适用该命令无异议。请求时，检察官向法院移送所需材料，这是起诉书一本主义的例外。
根据资料统计，在1994年检察厅共起诉案件1173 806件，占其处理案件总数的55．2％；其中请求处刑命令的1 081 813件，占全部案件的50．9％；而请求公审的为91 993件，仅占全部案件的4．3％。有了这样的程序分流机制， 日本的预断排除法则在实施过程中并没有影响审判的效率。 注释:
龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第151页。
莫丹谊：《试析日本刑事诉讼中的预断排除原则》，载《现代法学》1996年第4期，第122页。
彭勃：《日本刑事诉讼法通论》，中国政法大学出版社2002年版，第161页。
日本旧刑事诉讼法第345条，转引自[日]田中英夫著：刘迪、张凌、穆津译：《刑事诉讼法》，法律出版社2ooo年版，第l4l页。
宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社20000年版。
宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社20000年版。
[德]克劳斯?洛克信著：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，台湾三民书局1998年版，第502页。
余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社l997年版。
卞建林、刘攻：《外国刑事诉讼法》，中国社会科学出版社2002年版，第27页。
李学军主编：《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第466页。
宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社20000年版。
宋英辉、杨光：《日本刑事诉讼的新发展》，载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第168页。 |
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李学军 中国人民大学法学院 副教授 , 刘建华 中国人民大学法学院
公正是现代刑事司法追求的目标，而公正的核心机制是控辩平等，审者中立。所谓审者中立，即作为事实认定者和法律适用者的法官，其行为、特别是心态应不偏不倚，不倾向于控辩任何一方，他或她需以一种“空镜” 的心态，客观、公正地聆听控辩双方的对质与争辩，并在此过程中逐步形成自己的内心确信，以实现现代刑事诉讼的目的和宗旨。
然而，刑事诉讼中，控辩双方在取证权力及诉讼资源占有上存在事实上的不平等，控方在收集和提供证据的过程中又自觉或不自觉地更注意收集、提供有利于控方的证据及同一证据材料中有利于控方的内容和方面。而法官在审前往往进行实体审查，优先接触控方收集、提供的案卷和证据材料，于是在审前就有了预断或倾向，庭审时就不再注意或不再需要聆听双方的控辩，只是运用职权作某种程度的验证。可以说，法官在审前单方面接触控方的案卷和证据材料，势必损害庭审的实质性和公正性。
因此，在现代刑事诉讼中，庭审法官应当在审前与侦查案卷等材料相隔离，即实行所谓的“侦审阻断制”。这一方面是为了保持法官客观、中立、超然的立场，预防“先人为主、先定后审”的心理效应；另一方面是为了保证庭审的实质化。为此，必须有相应的程序和机制作保障，而阻断庭审法官与案卷、证据材料的接触，让法官在审理过程中保持一种客观、中立的心态去发现事实真相，便是预断排除法则的内在精神和价值追求之所在。
一、预断排除法则的基本内容及其功能
预断排除，简单地说就是排除法官的预先断定。有学者认为， “实践和心理学研究表明下列行为和心态对审判人员的心证形成显然有不正确的影响，应当予以防止：（1）先人为主；（2）倾向认可有罪的承认；（3）根据不确定资料认定事实。这些错误的认识方法统称为预断，对这些错误的防止就是预断排除。”据此我们认为，预断排除法则，即为了防止法官在审前或审中就案件产生某种偏见，形成先人为主、先定后审的预断心理，而制定的各种诉讼程序和规则的总和。“预断排除法”则一词源自日本，但其精神实质在许多国家立法中均有所反映。
“在大正刑事诉讼旧法时期，检察官在提起公诉时可以将侦查中搜集到的案卷汇总和起诉书一并提交法院。” 法官先于审判之前即调查这些卷宗，随后再行审判，而审判伊始就“讯问被告人”。这一做法虽然有利于法官迅速、适时地推进审判活动，但其前提是，法官审前即从检察官提交的侦查资料中“收受了嫌疑”，形成了侦查与审判直接关联的关系。依据这种诉讼程序，法官易先人为主地形成有罪心证，不利于保持审判的独立性、完整性和公正性。
二战后，深受美国法影响的日本为避免上述弊端的出现，彻底地改变了旧刑事诉讼法的一些程序规定。如日本现行的《刑事诉讼法》第256条第1款、第2款、第6款规定： “提起公诉，应当提出起诉书。” “起诉书，应当记载下列事项： ‘一、被告人的姓名或其他足以特定为被告人的事项；二、公诉事实；三、罪名。”’“起诉书，不得添附可能使法官对案件产生预断的文书及其他物品，或者引用该文书等的内容。” 据此可知，在日本，提起公诉只需提交一本起诉书，而且起诉书必须按照法定的格式记载法定的内容，不得增加不允许记载的事项。如此，便排除了法官先人为主、先定后审的可能。从理念上说，日本的起诉书仅仅是检察官的一种“主张”，与说服法官确信的案卷材料是两回事。
除作出了被学界称作为起诉书一本主义的规定之外，《日本刑事诉讼法》和《刑事诉讼规则》的若干条款还从以下几方面丰富着预断排除法则的内容：
1．如果法官曾经担任过本案的检察官或者司法警察员的职务时，法官应以此为由自行回避，被告人也可以此为由申请回避。
2．（1）参与案件审判的法官不得是在公诉提起后到第一次公审期日前就羁押处分作出决定的法官；（2）在第一次审判期日前，法院与检察官及辩护人就指定公审期日或其他有关诉讼的必要事项进行协商时，不得涉及有可能对案件产生预断的事项；（3）法院在第一次公审期日前不得进行程序准备；（4）在第一次公审期日前不得请求证据调查；（5）证据保全请求仅限于第一次公审期日以前；（6）侦查阶段中询问证人的请求仅限于第一次公审期日前。
3．（1）在最初陈述中，检察官不得根据不能
成为证据、或没有作为证据请求意思的资料，作可能导致法院对案件产生偏见或先人观念的内容叙述；紧随检察官的该陈述后，被告人或者辩护人不得根据不能作为证据或者无意作为证据请求调查的材料，陈述有可能使法院对案件产生偏见或者预断的事项；（2）在有关犯罪事实的其他证据经过调查之前，不得请求调查可以作为证据的被告人的自白；（3）除非另有规定，不得以书面材料作为证据代替公审期日的供述，或者将以公审期日外其他人的供述为内容所作的供述作为证据。
以“起诉书一本主义”为核心的这些程序性规定被称为日本的“预断排除法则”。无疑，该法则能防止法官滋生先人为主、先定后审的预断心理，其精髓在于，希冀法官在初次进人法庭审理程序时拥有“空零如白纸”的心境，唯有如此，法官才能公正、不偏不倚地裁判。
预断排除法则有利于在对抗式的诉讼中更好地发现事实真相、更好地保障被告人的诉讼权利，它充分体现了日本刑事诉讼法中的当事人主义基调，反映了日本刑事诉讼制度在吸收当事人主义因素时所作的努力。为实现日本《宪法》第37条第1款“公平的法院”之目标，预断排除法则恐怕是其不可或缺的工具之一。
正如前述，预断排除法则一词源于日本，但它的出现并非偶然，实则是对英美法国家及大陆法系国家类似立法思想及相应制度的肯定和发展。它追求的是诉讼公正，关注的是被告人诉讼权利的保护。具体地说，预断排除法则是借以下功能实现其价值追求的：
（一）维护审判中心主义
以审判为整个刑事诉讼活动的核心或中心程序，认为唯有从法庭的审判过程才能就被告人的刑事责任形成裁判。被学界称为“审判中心主义”该观点符合现代刑事诉讼保障人权、公正司法的基本理念。按照审判中心主义的要求，控辩双方就其各方之主张举出的各种证据均应在庭审时提出，其对裁判者之心证的影响只能在庭审时施加，而不得在任何其它场所、以任何其它方式作出。据此，立法便不得为控方创造事先影响法官的便利机会，不得认可控方将侦查卷宗、全案证据等可能使法官形成预断偏见的材料连同起诉书一并移交审判法院的行为。否则，在庭审前便接触了卷宗材料、便已对全案已有了初步看法的法官就会不重视庭审时控辩双方的举证、质证活动，就会不期然地偏向控方，控辩审三方应有的等腰中立结构、审者应有的消极态势均会被破坏，就有可能随意将某一方在庭审时提出的论点和论据排除在定案依据之外，本应成为整个诉讼活动之重心和中心的庭审活动最终因法官的预断而草草收场。如此，现代刑事司法所认可的审判中心主义也就不复存在，审判中心主义所希冀的保障人权、公正司法之目标也就难以实现。
因此，我们认为，为贯彻、维护审判中心主义，就必须确立预断排除思想、制定相应的预断排除法则，确保裁判者在庭审之前无法接触案卷材料，使得裁判者的裁判结论只能产生于庭审活动结束之后而不能形成于庭审初始或庭审过程中，只能建立于裁判者主持庭审时对案件事实和适用法律形成的理性认识基础上，而不是基于其在庭审之外形成的预断、偏见或者传闻之上。由此，排除裁判者之预断的庭审才可能走向实质化，才能真正地维护起以审判为中心的司法体系。
(二）贯彻直接言词原则
直接言词原则是西方大陆法系国家在摒弃封建纠问式诉讼的间接审理和书面审理的基础上确立的，它要求裁判者必须直接接触证据，要求控辩双方应以直接言词的方式在法官面前勾勒事实的真相。依据该原则，作为裁判者的法官对事实真相的认知应完全源自对控辩双方直接言词的聆听而非预先接触证据。从这一意义上看，直接言词原则能确保当事人通过一系列的对抗性诉讼行为而对最终的裁判结果产生必要的制约或影响，进而实现公正裁判。
因此，如若裁判法官在庭审前就已审阅侦查、起诉案卷，进而形成一定的预断，那么庭审时，他可能因“成竹在胸” 而难以再接受与之相左的观点，他不再看重证人、鉴定人的出庭，还会轻视双方质询各种证据的活动，甚至会剥夺辩护方直接言词的权利。可以说，未能阻止预断的形成将严重违背直接言词原则，进而妨碍公正司法。
但是，如果实施预断排除法则，审判人员在庭审前不能接触案卷材料，任何来自法庭审判程序之外的材料和意见都被排除，那么法官在庭审时就必然要贯彻直接言词原则：一方面，法官自会要求提供证据的人员出庭接受质询，另一方面定会倾心注意审判的全过程，在控辩双方的言词性对抗和争辩中了解并认识案情，逐步形成自己的内心确信。
所以， “法官必须能时时洞悉诉讼过程，否则其即无法从审判程序中形成确信。”实施以“起诉书一本主义”为核心的预断排除法则能阻隔案卷和证据材料对法官心证的预先影响，同时还能保障被告人当庭抗辩、申诉的权利，有利于发现实体真实。
（三）防止单纯追求诉讼效率而忽视审判的公平与正义
如果合议庭在庭审前审阅了公诉人移送的案卷，就案卷及所附证据材料作了必要的调查和核实，并针对可能出现的问题制定周密的审理计划和策略，那么，这样的审判对合议庭而言，是打了一场有准备之“仗”，能大大降低诉讼成本，提高诉讼效率。但是，庭审之前进行诸如此类的实体审查因法官有了预断进而难免丧失其应有中立地位，难免忽略或不准许辩方辩解，所以无法实现诉讼追求的公平与正义，也很难保证审判质量。因此，实行预断排除法则能防止单纯追求诉讼效率而忽视审判公平与正义的做法。
当然，佐以预断排除法则之规定的诉讼制度并不必然导致诉讼效率的低下，相反，被告会因自己受到了公正的对待、会因自己有了充分的辩驳机会、会因自己全程参与了裁判的制作过程而认可审判的结果。如此，被告将即行服法而少有上诉或申诉者，裁判的结果也就即行生效并趋之稳定。这事实上便保证了诉讼的效率。此外，与预断排除法则相依并存的一些配套措施，如案件分流机制、证据开示制度、庭前预审、法官调查例外等，也能在保证公正的前提下兼顾诉讼的效率。
二、预断排除法则在不同诉讼模式中的具体体现
预断排除法则的宗旨是为诉讼创造一个公正、良好的审判环境，防止法官先人为主、先定后审从而使庭审丧失应有的实质性和公正性。尽管世界主要国家的刑事诉讼制度各不相同，但其中均或多或少包含着预断排除之精神的制度设计。
（一）在职权主义诉讼模式中的踪迹
法国、德国是职权主义诉讼模式的典型代表。该诉讼模式注重法官的职权作用，故不大重视预断的排除，但从法国、德国的刑事诉讼法规定来看，预断排除并非是了无踪迹的。
法国规定有预审程序。依据其相应的法律规定，预审是在开庭审判之前收集、调查拟向审判法官提交的各种证据，以便审判法官作出裁判的一种诉讼活动。预审法官负责预审工作。具体地说，预审法官要收集犯罪证据，认定犯罪事实和犯罪性质以及决定羁押嫌疑人。重罪则要经预审法官预审和上诉法院起诉庭预审的两级预审之后才移交重罪法院。案件移送至重罪法庭时，诉讼案卷及其它有关证据也应当送交法院书记室。审判长有权审阅案卷，通过审查，审判长如果认为预审尚不完整，或者在预审结束后发现新的情况，可以命令进行他认为需要的任何侦查行为，补充侦查的所有笔录、证据和文件存放于书记室，且并入案件卷宗。由书记员通知检察院和当事人来查阅。从法国的这些规定来看，审判法官是容易在庭审之前便接触各种证据的，因而难免形成预断。但法国刑诉法第49条第2款及第253条明确规定， “预审法官不得参与他以预审法官资格所了解的刑事案件的审判工作。”“在案件移送重罪法院审理之前，曾经负责制作起诉书或预审裁定，或者参与决定羁押被告人，或者参与制定某项有关被告人是否有罪的实质判决的法官，不得充任重罪法庭的审判长或陪审官。” 据此，我们认为，法国的刑事诉讼制度具有一定的预断排除之思想。
在德国，类似于法国预审程序的程序被称作“庭审预备程序”。但与法国不同的是，德国的庭审预备工作并非专门的预审法官来完成，而是由庭审法官来承担，即由首席法官指定一名职业法官担任阅卷人。阅卷法官在阅卷过程中可以自行调查或委托检察官补充侦查，进一步收集证据，然后召开一个只有职业法官参加的评议会，阅卷法官应向法庭报告审查结果，而法庭则要做出是否进入法庭审判的决定。同样，德国的这些做法难免会让庭审法官将预断带入庭审，但德国却强调法官以及候补陪审员在庭审时应自始至终地在场，强调曾任本案检察院官员、警察官员、被害人代理人或者辩护人的法官不得担纲审判法官之职责。这在一定程度上又有了预断排除的味道。
（二）在当事人主义诉讼模式下的表现
当事人诉讼模式强调控辩双方的主导作用及裁判者的消极被动性，推崇控辩审三方的等腰结构。该诉讼模式颇为关注预断对裁判者的影响，因而具体程序的设计上有着较深的预断排除之烙印。如英美国家设置专门的法官预审，就起诉的实体及程序一并进行审查。预审通常在案件发生的地区法院进行，检察官和被告人均到庭，辩护律师也可以出庭。审查的重点是证据的合法性、充分性。但向法院提起公诉的案件不移送任何材料，只移送起诉书，而且起诉书也不附任何证据。庭审法官只能从控辩双方在庭审时的举证、质证活动中获取可作为证据的材料，并只能依据这些被采纳的证据得出其判断。英美国家的这类规定显然能排除法官的预断，确保法官的中立、公正地位。
除以上规定之外，英美国家还非常注意审判前新闻媒介就案件而进行的大量倾向性公开报道对潜在的陪审员所产生的预断性影响。如美国的相关诉讼规则——控制媒体对诉讼的接触、在特殊情况下限制信息向公众的传播、改变审判地点、延期审判、严格挑选陪审员并加强对陪审员的指示等，便可从一定程度上避免陪审员们因受外界的干扰而产生预断进而损及诉讼的公正性。美国1992年在洛杉矶发生的黑人洛德尼·金因超速驾驶而被四名白人警察殴打的一案便是这些规则的实际运用：洛德尼被打的全过程被NBC播放后家喻户晓，每一名潜在的陪审员均可能有了预断，最后审判不得不移至西米谷这样一个较为闭塞、潜在的陪审员们尚可能未被“污染”的地方去进行。
如果说，英美国家的前述诉讼规则直白地道出了立法者排除预断的心声，那么，英美国家的其它一些制度却可能间接地迎合了该心声的需要。以英美国家的证据开示制度为例。英美国家设计证据开示制度，其本意是平衡诉讼双方的攻击和防御能力，确保对抗式诉讼有效进行。但从另一层面来看，证据开示制度却又能使英美国家的预断排除法则得以落实。为防止预断，递交法庭的起诉书未附任何证据，但诉讼中处于弱势的一方——通常是辩方——并不因此而无法针对对方拥有的证据事先作好抗辩准备，因为证据开示制度使得其有可能从另一渠道获得必要的信息，进而弥补自己的弱势地位、进而有可能使己方有的放矢地在庭审时驳斥对方的观点并向“空零如白纸”的裁判者灌输自己的主张。试想，没有证据开示制度，诉讼中的弱势一方不仅无法有效地对抗对方的“突然袭击”，而且无法向裁判者阐述自己的主张，那么裁判者的认知需求如何得以满足？若预知自己的认知需求将得不到满足，那么谁能保证裁判者不会盟生违反“游戏规则”的欲望，进而以各种途径去获知一些与案件有关的信息？因此，我们认为，证据开示制度实质上有益于预断排除法则的贯彻实施。
（三）在混合式诉讼模式下的全面展现
预断排除的基本思想是，防止庭审法官在庭审前从各种渠道接触、了解案情进而形成有碍公正裁判的预断。其依据是，任何人一旦形成预断便难以改变，法官也不例外。在采用混合诉讼模式的日本，预断排除的前述基本思想得以在起诉书一本主义等规则中全面展现、并得到了其它诉讼制度的支持。具体地说，除了前文概括的那些有关预断排除的一系列规则之外，日本的证据开示制度及其程序分流机制则进一步使得起诉书一本主义等预断排除法则能够有效地实施。
1．日本《刑事诉讼法》第299条第1款规定：
“检察院、被告人或者辩护人请求询问证人、鉴定人、口译人或笔译人时，应当预先向对方提供知悉以上信息的人的姓名及住居的机会。在请求调查证据文书或证物时，应当预先向对方提供阅览的机会。但对方没有异议时，不在此限。” 诚然， 日本的这一规定同样是为了均衡控辩双方在取证权能、资源占有等方面存在的不平衡，是为了顺应日本刑事诉讼制度中对抗制因素的需要，但它却不可否认地使得辩方能够从控方手中直接获得有益的信息，辩方的辩护能力也不会因仅在法官那看到了一本起诉书而未见到任何相关证据而萎缩。当然，相对于英美国家的证据开示制度而言，日本的证据开示规定仍有一定缺陷，即辩方无权申请阅览检察官手中拥有的但尚未决定是否请求在法庭上调查、或者根本无意请求在法庭上调查的证据，检察官也无义务向辩护方提供事先阅览的机会。但如同众所周知的那样，这些证据很可能包含有对被告人有利的证据。或许这正是日本注重追诉犯罪的职权主义思想仍在作用的表现之一吧。
2．日本没有预审制度，但不是所有案件都能进入普通程序，这得益于日本以简易公审程序，简易程序和交通案件即决裁判程序实行程序分流的机制。以简易程序为例，在适用该程序时，检察官在向简易法院提起公诉的同时，应提出处刑命令的书面请求，并应在其中明确被告人对适用该命令无异议。请求时，检察官向法院移送所需材料，这是起诉书一本主义的例外。
根据资料统计，在1994年检察厅共起诉案件1173 806件，占其处理案件总数的55．2％；其中请求处刑命令的1 081 813件，占全部案件的50．9％；而请求公审的为91 993件，仅占全部案件的4．3％。有了这样的程序分流机制， 日本的预断排除法则在实施过程中并没有影响审判的效率。 注释:
龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第151页。
莫丹谊：《试析日本刑事诉讼中的预断排除原则》，载《现代法学》1996年第4期，第122页。
彭勃：《日本刑事诉讼法通论》，中国政法大学出版社2002年版，第161页。
日本旧刑事诉讼法第345条，转引自[日]田中英夫著：刘迪、张凌、穆津译：《刑事诉讼法》，法律出版社2ooo年版，第l4l页。
宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社20000年版。
宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社20000年版。
[德]克劳斯?洛克信著：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，台湾三民书局1998年版，第502页。
余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社l997年版。
卞建林、刘攻：《外国刑事诉讼法》，中国社会科学出版社2002年版，第27页。
李学军主编：《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第466页。
宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社20000年版。
宋英辉、杨光：《日本刑事诉讼的新发展》，载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第168页。
