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毕玉谦 中国政法大学
四、辩论主义架构与法官的阐明权
双方当事人在诉讼上根据各自所提出的诉讼请求或相应的抗辩，必然引发在事实争执点与法律争执点上的冲突。根据法院行使阐明权的法理基础与法定功能，为解决这种冲突，以及将当事人之间所存在的各种误解与偏差引导至按照法律所预先所设定的本意上来，法院据以作为裁判基础的事实，只能援用当事人辩论中涉及的事实。如果在当事人的辩论中没有涉及的事实，无论是属于众所周知的事实，还是法院通过庭审庭审活动所察知的事实均不得作为认定该案有关事实的根据。但是，鉴于利害冲突的客观存在以及有时当事人及其诉讼代理人对法律的理解存在偏颇之处，以至于在诉讼上当事人之间就争议的事实问题与法律问题上存在较大的分歧，而基于法官控制程序以便集中审理的需要，有必要根据程序法所赋予的职权以及证据规则来尽可能地缩小当事人之间在事实争执点和法律争执点上所出现的距离，当然，法官在初步掌握当事人的诉讼立场以及所能够提供相应证据的情况下，必须借助于特定的庭审程序。“法官的职责是适用法律，从适用法律的立场出发指导当事人辩论，使当事人舍弃不必要的而补充必要的。特别是在当事人本人诉讼的场合下，更需要法官的这种指导，不然漫无边际的辩论也会导致拖延诉讼。但即使行使阐明权，也并不减轻当事人的责任我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)则是更多地吸收和借鉴了英美法系审前准备程序的模式，确定了通过证据交换程序来达到实现确定当事人所争议主要焦点问题的功能。
《民事证据规定》第35条规定： “诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”在此，法院从事的告知行为就是其行使阐明权的一种具体表现形式，这种职权的形式就是为了试图调整因当事人在起诉时和答辩初期对法律要件事实上存在的误解。通过法院的告知以便当事人及时调整其诉讼请求，而对攻击与防御方式的调整，必将涉及到重新提出相应的证据来支持其诉讼请求的问题。在实务上，两大法系国家在此问题上确实存在很大的差异。即使在大陆法系国家，许多学者对此也存在不同的观点。法官所行使的阐明权是对辩论主义的一种限制，而这种阐明权的行使是在促使当事人将其诉讼主张和提供的相应证据引导至法官在审判上所认定的法律框架之内，即主要涉及事实争执点与法律争执点的一种交流与对话，从而使辩论主义能够建立在对事实问题与法律问题充分辩论的基础之上。但是，也应当为这种阐明权与辩论主义的运用空间划清界限，在实务上，法官阐明权的行使不得对辩论主义构成实际妨碍。例如，根据《民事证据规定》第5o条之规定： “质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。”在质证过程中，双方当事人享有的是一种对证据真实性、关联性以及合法性的质疑权，它是一种当事人的诉讼权利，法官不得代为行使。倒如，一方当事人提供的原始书证上的印章或签名模糊不清，如相对一方当事人在质证时并未提出异议，法官则应当认可该种书证在形式上具有真实性，不能以主动介入的方式来对该书证在形式上的真实性提出疑问，以引起双方当事人的争论。再如，在质证过程中，一方当事人就对方当事人所申请的鉴定并未提出异议，而法官在主观上明显感到该鉴定结论依据不足，但是鉴于双方当事人对该证据在内容上的真实性并未提出异议，法官也不得依职权主动干预当事人在证据辩论过程中所享有的质疑权，而直接挑明对此结论存有明显的疑问。因为法官并非质证主体，并不享有当事人辩论权利。但是这并不妨碍法官作为对证据进行审查判断的能动作用，因为他是“心证”的主体。根据《民事诉讼法》和《民事证据规定》，当法官认为必要时，也就是对于鉴定结论产生疑问时，既可以询问鉴定人，也可以询问具有专门知识的人员，这种询问属于在庭审上进行证据调查的一种必要方式，是形成法官内心确信的重要来源与根据。在双方当事人完成各自的证明行为之后，由法官根据双方当事人在诉讼上负担的证明责任以及提供的相关证据进行综合认定。
另外，还应当注意正确地把握法官的阐明权与法官恰当地遵循审判规律之间的界限，实际上，这也是一种证据辩论主义的诉讼效果。例如，根据《民事证据规定》第72条第1款之规定：一方当事人提出的证据，另一方当事人认可的，人民法院可以确认其证明力。这里所说的法院“可以”确认其证明力，是以一方当事人提出的证据为另一方当事人予以认可为前提条件，但并非是一种必然的结果，因为这里所说的“可以”确认，并非是“应当”确认。法官应当根据《民事证据规定》第64条关于法官对有关证据有无证明力和证明力大小独立进行判断的原则，就特定证据证明力进行自由评估，如果在庭审过程中感到某一证据存在明显缺陷以至于影响其证明力，虽然有关当事人对其并无异议，甚至明确认可这种证据，但是，法官审判职责是建立在通过诉讼程序发现案件真实的基础上，因此，有关证据存在明显缺陷或疑点必将对其就案件事实形成内心确信产生相应的影响。对此，法官应在遵循职业道德，运用逻辑推理及日常生活经验的前提下，对证据证明力作出独立判断，可不受当事人对该证据的缺陷是否存在争执的影响。当然，对于案件事实的认定是一个十分复杂的认识过程，在庭审中，或许法官对当事人并不存在争议的证据仍感存有显著缺陷只是一种主观认识，这种主观认识在最终形成内心确信上是否产生重要影响，也应视法官结合其他相关证据加以综合认定所得出的结论来定。总之，在庭审过程中，当事人之间对于某一证据在形式上和内容上的真实性不存在争执，与当事人不予争执所产生的自认事实具有本质的不同，对后者，在法律效果上既约束当事人，也约束法官，法官在审判上应无条件地将其视为一种真实来对待。
五、法官阐明权的行使与当事人的异议权
如果在法律性质上将法官的阐明权界定为一种审判职责，那么这种审判职责在保持个案当事人之间平等对抗的问题上实际上起着一种平衡器的作用，法官在特定情形下如果怠于或者过度行使阐明权将会导致审判职责上的天平发生倾斜，故此，在程序上有必要赋予相关当事人享有提出异议的权利。对于当事人所提出的异议申请，法官应当作出相应的反应。凡法官拒绝当事人提出的这种异议申请的，如存在明显不当之处，可作为上诉法院或者再审法院改判的正当事由来加以考虑。在实务界，有人也发出相应的呼吁，要求应尽快从立法及司法规制上建立和完善相应的异议程序，赋予相关当事人对法官不适当阐明或消极阐明享有提出异议的权利。对于当事人所提出的异议申请，法官应当以裁定方式等作出相应的反应。凡法官拒绝当事人提出的这种异议申请的，如确实存在明显不当之处，可考虑作为匕诉及再审法院据以对案件改判纠正的法定正当事由。另有实务界人士倡议，为防止阐明权的不当行使，我国应设立如下制度：第一，赋予当事人责问权。当事人认为法官阐明有明显的不公平，或产生较严重的不公平的后果时，可对其阐明行为直接发问，法官应给予答复。第二，赋予当事人书面异议权。当事人认为法官滥用阐明权对其合法权益构成侵害时，应以书面形式向法官提出异议，法官对此应以裁定的方式答复。第三，赋予当事人上诉或再审时的救济权。如果法官放弃行使阐明权或过度行使阐明权而造成当事人的诉讼权利影响较大并可能影响公正判决的，也应当构成上诉或再审的理由，二审或再审法院查明属实的，应作为违反法定程序的情形，裁定撤销原判，发回重审。
在大陆法系一些国家如日本等，其司法判例曾指出，即使法院在行使阐明权上存有不适当之处，除非有相当明显不适当时，不能作为违反法律的上告理由。还有一些判例表明，由于法院没有行使阐明权，其结果使当事人未能适当地进行诉讼活动，在此情形下，不行使阐明权就是违反阐明义务。日本最高法院通过一系列的判例确立了法官行使阐明权应视为法官的一项法律义务的观念。事实上，作为审判职能上的这种阐明权“虽然是辩论主义的补充，然而因其处理不同，会产生相当积极或相当消极的作用。法院行使到何种程度或是否必须要行使，其界限的划定相当困难。追溯起来，与规定行使国家权利界限的国家观也紧密相关的。”
在我国实务界，有一种观点认为，当事人有权以法官阐明行为违法且损害自己的诉讼权利为由提起上诉或申请再审，法官的违法阐明行为也可以成为发回重审或决定再审的法定事由，以恢复受到损害一方当事人应当享有的诉讼权利。当知道或应当知道法官违法行使阐明权而没有在一定期限内提出异议的，则视为异议权丧失。对此，笔者认为，在很大程度上，法官的阐明权是确定当事人主义与职权主义的界碑与分水岭。例如，在辩论主义前提下，凡一方当事人本应主张的事实但因某种原因而没有提出这种主张，如法官根据法律预设的框架来据此判定该方当事人对主张责任的自我定位落空时，应当判定该方当事人败诉。这通常被视为系当事人主义的一种体现。如果在同等情形下，法官按照法律所预设的框架行使阐明权，以便促使当事人提出符合法律框架但未提出的事实主张，或者就此暗示其应当就特定事项负有证明责任并提供相应的证据。这通常被视为系职权主义的一种体现。就此而论，阐明权的行使势必在一定程度和范围内使辩论主义受到相应的限制与制约。按照这种逻辑推论必将导致程序正义与实体正义这两种价值观念的角逐。尽管这两种具有不同价值取向的思潮在理论上往往会引发白热化的争论，但是，实务界的最终落脚点往往是从折中主义出发试图找到两者之间的一种必要的平衡。特别是在我国现有的国情条件下，面临着来自两大法系不同思维方式、传统理念、程序模式的选择，大多数人在此问题上持有一种折衷主义的哲学观念。对此，笔者认为，在司法审判上，应当将这种折中主义价值理念浸透到法官的阐明权之中，即由法官根据法律精神，依据程序正义与实体正义相结合的价值取向，据情决定在个案中行使阐释权的范围与程度。在诉讼权利上，应当允许当事人将法官怠于或者过度行使阐明权作为其上诉甚至提起再审的理由，至于上诉审法院或者再审法院应当如何处置，则属于慎重考虑的问题。为此，有一种理论观点认为，法官不当履行阐明义务是否构成上诉或再审的理由，应视其违反的是民诉法的任意性规定还是强制性规定而确定。若是前者，应不构成上诉或再审的理由，若是后者，则构成上诉或再审的理由。对此，笔者认为，这种观点的实现取决于民诉法是否就阐明权作出任意性与强制性的规定，因此与立法技术密切相关，但即便如此，立法上的强制性规定也存在阐明权在个案当中行使的限度问题。目前，我国无论是理论界还是实务界都有将法官的阐明权加以无限扩张的趋势，上诉审法院或者再审法院就此应负有按照不同的必要限度正确界定阐明权应否行使以及如何行使的审判职责。即使对出现法官有怠于行使阐明权但对案件的实体公正并未造成实质性影响的，则应驳回当事人的上诉请求或者再审请求，否则可作为撤销原判发回重审或者依法改判的理由。
关于当事人对法官行使阐明权所提出的异议，德国《民事诉讼法》第140条规定： “参与辩论的人，如果认为审判长关于指挥诉讼的命令，或者审判长或者法院成员所提的发问为违法而提出异议时，由法院对此作出判定。” 日本《民事诉讼法》第150条规定：“当事人对指挥口头辩论的审判长命令或者本法前条第一款或第二款所规定的审判长或陪席法官的处置申请异议时，法院应以裁定对该异议作出明权的立法思考裁判。”[15]关于凡对有关诉讼程序的进行不及时提出异议，日本《民事诉讼法》第90条规定： “当事人在知道或应该知道违反有关诉讼程序规定的情况下，如果不立即申诉其异议，则丧失对此申诉异议的权利。但是，对于不能放弃的权利，不在此限。”我国台湾地区“民事诉讼法”第200条规定：“参与辩论人，如以审判长关于指挥诉讼之裁定，或审判长及陪审法官之发问或晓谕为违法而提出异议者，法院应就其异议以裁定。”笔者认为，我国现行立法及司法解释对当事人就法院在行使阐明权是否有偏差而享有的异议权并未作出相应规定，上述立法例似有可借鉴之处。
目前，在实务界要求法官广泛行使阐明权的呼声此起彼伏，大有日益高涨的趋势，例如，有一种观点认为，从不同角度分析，法官阐明权的行使范围包括审前阶段、庭审阶段、二审阶段和再审阶段等民事诉讼程序的各个不同环节，审前阶段要求围绕举证及法律后果进行阐明、或就争议焦点进行举证等问题阐明；庭审阶段要求围绕提出或变更诉讼请求、质证或辩论中主张观点等问题进行阐明；二审阶段要求围绕上诉请求、新证据的提出等问题进行阐明；再审阶段要求围绕申诉请求、新证据的提出等问题进行阐明。阐明方式包括书面或口头方式的发问、告知、说明和提醒等；阐明内容包括对当事人举证的阐明、对法律概念的阐明、对当事人诉讼请求的阐明、对当事人诉讼行为的阐明、除去不当行为的阐明等，这些均属于法官在审判民事案件过程中应当履行、而不能过度履行、怠于履行或放弃履行的职责。[16]还有一种观点认为，不同审理阶段，法官应行使相应的阐明权。如审前准备阶段的阐明，主要包括当事人提供证据及证据交换等方面的阐明，还有一些其他程序事项的阐明，如当事人确定送达地址的法律后果的阐明，适用简易程序或普通程序的理由阐明，追加当事人的阐明，当事人变更诉讼请求的阐明等。庭审阶段阐明包括对审前阶段当事人诉讼行为的固定阐明、争议焦点的归纳与修正阐明、辩论阶段的阐明。并且该种观点还认为，应当适当扩大阐明的范围，因为这样的阐明只会涉及阐明是否适当的问题，不存在阐明合法不合法的问题，并且不会因为法官有可能不当的阐明而影响到当事人所实施的诉讼行为成为无效的诉讼行为。[17]对此，笔者认为，面对这种极力倡导以至于不断扩张法官阐明权的热潮，有必要进行冷静的反思。作为一把双刃剑，我们不能够从一个极端走向另外— 个极端而置民事诉讼的基本属性于不顾。法院阐明权理论的建立有助于克服传统上英美法系那种纯粹竞技理论对诉讼的公正性所带来的消极影响，在此，由于法院的这种职权主义倾向对诉讼辩论主义所产生的制衡、补充、矫正功能，可以说，由法院行使适度的阐明权有助于充分发挥诉讼辩论主义对于揭示事实真相、推进诉讼进程所产生的积极作用；反之，过度地行使阐明权将使民事诉讼的常态机制受到严重的冲击与挑战，使职权主义的弊端对诉讼的正当性造成殆害。另外，面对民事诉讼对抗制下的力量对比格局，法官阐明权的行使并不是包治百病的灵丹妙药，过多地倚重法官的阐明权来助使明显处于劣势诉讼地位的当事人获得胜诉的筹码显然与民事诉讼的自有机制相悖，法官的中立地位决定了法官在行使诉讼指挥权上应当保持不偏不倚，也就是与双方当事人保持同等距离。因此，阐明权的行使只能以如何保障法官公正、及时、有效地行使审判权为依归，诉讼能力上的欠缺或者处于劣势地位不能够成为法官行使阐明权的唯一标准，否则将对民事诉讼的价值取向造成实际误导，这种误导除了会促使双方当事人在诉讼设计与对抗的动力上不思进取以外，还会抑制诉讼当事人寻求律师法律帮助的热情，给律师这一群体的诉讼执业生涯造成毁灭性的打击，当事人会以一种投机的心态转而寻求法官的法律援助，从而使得法官所具有的中立裁判者地位陷入名不符实的窘境。
当前，在实务界，对阐明权的理解往往基于这样一种考虑，即在双方当事人诉讼力量对比悬殊时，为平衡双方的诉讼力量应对一方当事人作必要的阐明。[18]如果当事人缺乏对法律和诉讼技巧的熟知，可能会因为不懂得举证或不完全举证而使可能打赢的官司败诉。但对审理案件的法官来说，如何适当地行使阐明权，确实是一个很难把握的问题。而且阐明权的行使并不是没限制的。所以，如何把握阐明的“度”，确是关系到法官公正断案的问题。[19]笔者认为，应当正确地认识和对待双方当事人在诉讼能力上这种差别，不能仅仅因为存在这种差别而责由法院向其中的一方当事人伸出援助之手。因为，法官行使阐明权的结果总会使人感到对一方当事人的援助，毫无限制地行使这种阐明权将直接导致人们对审判程序的公正性产生怀疑，从而动摇人们对司法公正的信心。因此，只有当这种诉讼能力上的差别对法官行使阐明权造成实质性影响时才有法官在一定范围内行使阐明权的必要。当事人不能简单地将所有与败诉相联系的因素与法官是否行使阐明权以及如何行使阐明权相挂钩，也应当从自身的诉讼能力以及是否尽到合理的必要注意上找原因。因为，过多地指望借助法官行使阐明权来使自己获得诉讼上的优势，必然会对法官在审判上的中立地位造成严重的影响。法官适度行使阐明权，应从法律和事实的角度向当事人发问，指出其陈述不清或矛盾之处，并给予当事人补充陈述之机会，有利于法院根据当事人的真实主张进行裁判。在诉讼活动进程中，由于案情的复杂性以及涉及专业领域上的知识所限，导致当事人诉讼主张及陈辩杂乱无序、含糊不清，法官有时很难准确理解和确认当事人所提出的诉讼主张。在此情形下，法官有必要主动通过告知等方式予以提示并要求当事人回答有关提问，借以沟通相互之间的理解，并从法官的角度将其对诉讼案件所理解的法律意义及时向当事人进行传达，以便使当事人在法律所确立的框架之内对其诉讼主张和诉讼抗辩进行思考、准备和进行必要的调整，以防止法院作出的涉及对法律关系性质或民事行为效力的认定使当事人始料不及而受到意外打击的风险出现，并对当事人诉讼权利及其实体公正造成直接损害。我国现行《民事诉讼法》虽然未对法官的阐明权作出明确而集中的规定，但是在有关规定当中也不乏体现阐释权制度内涵的成分与因素，对此，笔者认为，除了保留现行《民事诉讼法》中那些含有体现阐明权内涵的一些制度性规定以外，有必要对于阐明权制度作出明确而集中性的规定。凡在立法上并未就有关诉讼阶段所应实行的阐明权制度作出具体规定的，可在最高法院有关司法解释及各地法院诉讼规则当中加以规定。从立法技术的角度而言，笔者并不赞成实务界一些人所建议的那样在立法上就诉讼的各个阶段对法院的阐明权均作出明确而具体的规定，因为这会给立法造成实际累赘。立法应当具有一定的抽象性与规范性，它是成文法生命力的维系之所在。
注释:
[日]兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第73页。
吴在存：《官角色定位与释明权的规范适度行使》，载毕玉谦主编：《司法审判动态与研究》第七集，法律出版社2OO5年版，第221页。
王新兵、顾金强：《释明权制度实施中的困惑及其完善设想》，载http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=136888。
见日本最高法院昭和27年(1952年)11月27日判决及日本最高法院昭和45年(1970年)6月11日判决。
见日本最高法院昭和39年(1964年)6月26日判决。
[日]中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑铎、郭美松译，法律出版社2001年版，第178页。
郭小燕：《对法官释明权的辨析及其完善我国相关法律制度的思考》，载http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=l37579。
参见毕玉谦著：《民事证据原理与实务研究》。人民法院出版社2003年版。第498-499页。
关于阐明处分的措施，日本《民事诉讼法》第151条规定：“法院可以作出下列处分：(一)命令当事人本人或者其法定代理人在口头辩论的期日出庭；(二)在口头辩论的期日，法院认为必要时使为当事人处理事务或辅助的人出庭陈述；(三)使当事人提出其所持有的诉讼文书或者在诉讼中所引用过的文书及其他物件；(四)将当事人或第三人所提出的文书及其他物件存留于法院；(五)命令进行勘验或鉴定；(六)委托调查。”
郭小燕：《对法官释明权的辨析及其完善我国相关法律制度的思考》，载http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=137579。
[17]史和新、杨雪伟、袁小梁：《浅谈当前行使释明权应注意的几个问题》，载毕玉谦主编：《司法审判动态与研究》第七集，法律出版社2005年版，第234-236页。
[18]陈少君：《关于法官释明权的几个问题》，载http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=115433。
[19]郭梅珍、翁玉江：《释明权的理解与适用》，载http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=106280。 |
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毕玉谦 中国政法大学
四、辩论主义架构与法官的阐明权
双方当事人在诉讼上根据各自所提出的诉讼请求或相应的抗辩，必然引发在事实争执点与法律争执点上的冲突。根据法院行使阐明权的法理基础与法定功能，为解决这种冲突，以及将当事人之间所存在的各种误解与偏差引导至按照法律所预先所设定的本意上来，法院据以作为裁判基础的事实，只能援用当事人辩论中涉及的事实。如果在当事人的辩论中没有涉及的事实，无论是属于众所周知的事实，还是法院通过庭审庭审活动所察知的事实均不得作为认定该案有关事实的根据。但是，鉴于利害冲突的客观存在以及有时当事人及其诉讼代理人对法律的理解存在偏颇之处，以至于在诉讼上当事人之间就争议的事实问题与法律问题上存在较大的分歧，而基于法官控制程序以便集中审理的需要，有必要根据程序法所赋予的职权以及证据规则来尽可能地缩小当事人之间在事实争执点和法律争执点上所出现的距离，当然，法官在初步掌握当事人的诉讼立场以及所能够提供相应证据的情况下，必须借助于特定的庭审程序。“法官的职责是适用法律，从适用法律的立场出发指导当事人辩论，使当事人舍弃不必要的而补充必要的。特别是在当事人本人诉讼的场合下，更需要法官的这种指导，不然漫无边际的辩论也会导致拖延诉讼。但即使行使阐明权，也并不减轻当事人的责任我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)则是更多地吸收和借鉴了英美法系审前准备程序的模式，确定了通过证据交换程序来达到实现确定当事人所争议主要焦点问题的功能。
《民事证据规定》第35条规定： “诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”在此，法院从事的告知行为就是其行使阐明权的一种具体表现形式，这种职权的形式就是为了试图调整因当事人在起诉时和答辩初期对法律要件事实上存在的误解。通过法院的告知以便当事人及时调整其诉讼请求，而对攻击与防御方式的调整，必将涉及到重新提出相应的证据来支持其诉讼请求的问题。在实务上，两大法系国家在此问题上确实存在很大的差异。即使在大陆法系国家，许多学者对此也存在不同的观点。法官所行使的阐明权是对辩论主义的一种限制，而这种阐明权的行使是在促使当事人将其诉讼主张和提供的相应证据引导至法官在审判上所认定的法律框架之内，即主要涉及事实争执点与法律争执点的一种交流与对话，从而使辩论主义能够建立在对事实问题与法律问题充分辩论的基础之上。但是，也应当为这种阐明权与辩论主义的运用空间划清界限，在实务上，法官阐明权的行使不得对辩论主义构成实际妨碍。例如，根据《民事证据规定》第5o条之规定： “质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。”在质证过程中，双方当事人享有的是一种对证据真实性、关联性以及合法性的质疑权，它是一种当事人的诉讼权利，法官不得代为行使。倒如，一方当事人提供的原始书证上的印章或签名模糊不清，如相对一方当事人在质证时并未提出异议，法官则应当认可该种书证在形式上具有真实性，不能以主动介入的方式来对该书证在形式上的真实性提出疑问，以引起双方当事人的争论。再如，在质证过程中，一方当事人就对方当事人所申请的鉴定并未提出异议，而法官在主观上明显感到该鉴定结论依据不足，但是鉴于双方当事人对该证据在内容上的真实性并未提出异议，法官也不得依职权主动干预当事人在证据辩论过程中所享有的质疑权，而直接挑明对此结论存有明显的疑问。因为法官并非质证主体，并不享有当事人辩论权利。但是这并不妨碍法官作为对证据进行审查判断的能动作用，因为他是“心证”的主体。根据《民事诉讼法》和《民事证据规定》，当法官认为必要时，也就是对于鉴定结论产生疑问时，既可以询问鉴定人，也可以询问具有专门知识的人员，这种询问属于在庭审上进行证据调查的一种必要方式，是形成法官内心确信的重要来源与根据。在双方当事人完成各自的证明行为之后，由法官根据双方当事人在诉讼上负担的证明责任以及提供的相关证据进行综合认定。
另外，还应当注意正确地把握法官的阐明权与法官恰当地遵循审判规律之间的界限，实际上，这也是一种证据辩论主义的诉讼效果。例如，根据《民事证据规定》第72条第1款之规定：一方当事人提出的证据，另一方当事人认可的，人民法院可以确认其证明力。这里所说的法院“可以”确认其证明力，是以一方当事人提出的证据为另一方当事人予以认可为前提条件，但并非是一种必然的结果，因为这里所说的“可以”确认，并非是“应当”确认。法官应当根据《民事证据规定》第64条关于法官对有关证据有无证明力和证明力大小独立进行判断的原则，就特定证据证明力进行自由评估，如果在庭审过程中感到某一证据存在明显缺陷以至于影响其证明力，虽然有关当事人对其并无异议，甚至明确认可这种证据，但是，法官审判职责是建立在通过诉讼程序发现案件真实的基础上，因此，有关证据存在明显缺陷或疑点必将对其就案件事实形成内心确信产生相应的影响。对此，法官应在遵循职业道德，运用逻辑推理及日常生活经验的前提下，对证据证明力作出独立判断，可不受当事人对该证据的缺陷是否存在争执的影响。当然，对于案件事实的认定是一个十分复杂的认识过程，在庭审中，或许法官对当事人并不存在争议的证据仍感存有显著缺陷只是一种主观认识，这种主观认识在最终形成内心确信上是否产生重要影响，也应视法官结合其他相关证据加以综合认定所得出的结论来定。总之，在庭审过程中，当事人之间对于某一证据在形式上和内容上的真实性不存在争执，与当事人不予争执所产生的自认事实具有本质的不同，对后者，在法律效果上既约束当事人，也约束法官，法官在审判上应无条件地将其视为一种真实来对待。
五、法官阐明权的行使与当事人的异议权
如果在法律性质上将法官的阐明权界定为一种审判职责，那么这种审判职责在保持个案当事人之间平等对抗的问题上实际上起着一种平衡器的作用，法官在特定情形下如果怠于或者过度行使阐明权将会导致审判职责上的天平发生倾斜，故此，在程序上有必要赋予相关当事人享有提出异议的权利。对于当事人所提出的异议申请，法官应当作出相应的反应。凡法官拒绝当事人提出的这种异议申请的，如存在明显不当之处，可作为上诉法院或者再审法院改判的正当事由来加以考虑。在实务界，有人也发出相应的呼吁，要求应尽快从立法及司法规制上建立和完善相应的异议程序，赋予相关当事人对法官不适当阐明或消极阐明享有提出异议的权利。对于当事人所提出的异议申请，法官应当以裁定方式等作出相应的反应。凡法官拒绝当事人提出的这种异议申请的，如确实存在明显不当之处，可考虑作为匕诉及再审法院据以对案件改判纠正的法定正当事由。另有实务界人士倡议，为防止阐明权的不当行使，我国应设立如下制度：第一，赋予当事人责问权。当事人认为法官阐明有明显的不公平，或产生较严重的不公平的后果时，可对其阐明行为直接发问，法官应给予答复。第二，赋予当事人书面异议权。当事人认为法官滥用阐明权对其合法权益构成侵害时，应以书面形式向法官提出异议，法官对此应以裁定的方式答复。第三，赋予当事人上诉或再审时的救济权。如果法官放弃行使阐明权或过度行使阐明权而造成当事人的诉讼权利影响较大并可能影响公正判决的，也应当构成上诉或再审的理由，二审或再审法院查明属实的，应作为违反法定程序的情形，裁定撤销原判，发回重审。
在大陆法系一些国家如日本等，其司法判例曾指出，即使法院在行使阐明权上存有不适当之处，除非有相当明显不适当时，不能作为违反法律的上告理由。还有一些判例表明，由于法院没有行使阐明权，其结果使当事人未能适当地进行诉讼活动，在此情形下，不行使阐明权就是违反阐明义务。日本最高法院通过一系列的判例确立了法官行使阐明权应视为法官的一项法律义务的观念。事实上，作为审判职能上的这种阐明权“虽然是辩论主义的补充，然而因其处理不同，会产生相当积极或相当消极的作用。法院行使到何种程度或是否必须要行使，其界限的划定相当困难。追溯起来，与规定行使国家权利界限的国家观也紧密相关的。”
在我国实务界，有一种观点认为，当事人有权以法官阐明行为违法且损害自己的诉讼权利为由提起上诉或申请再审，法官的违法阐明行为也可以成为发回重审或决定再审的法定事由，以恢复受到损害一方当事人应当享有的诉讼权利。当知道或应当知道法官违法行使阐明权而没有在一定期限内提出异议的，则视为异议权丧失。对此，笔者认为，在很大程度上，法官的阐明权是确定当事人主义与职权主义的界碑与分水岭。例如，在辩论主义前提下，凡一方当事人本应主张的事实但因某种原因而没有提出这种主张，如法官根据法律预设的框架来据此判定该方当事人对主张责任的自我定位落空时，应当判定该方当事人败诉。这通常被视为系当事人主义的一种体现。如果在同等情形下，法官按照法律所预设的框架行使阐明权，以便促使当事人提出符合法律框架但未提出的事实主张，或者就此暗示其应当就特定事项负有证明责任并提供相应的证据。这通常被视为系职权主义的一种体现。就此而论，阐明权的行使势必在一定程度和范围内使辩论主义受到相应的限制与制约。按照这种逻辑推论必将导致程序正义与实体正义这两种价值观念的角逐。尽管这两种具有不同价值取向的思潮在理论上往往会引发白热化的争论，但是，实务界的最终落脚点往往是从折中主义出发试图找到两者之间的一种必要的平衡。特别是在我国现有的国情条件下，面临着来自两大法系不同思维方式、传统理念、程序模式的选择，大多数人在此问题上持有一种折衷主义的哲学观念。对此，笔者认为，在司法审判上，应当将这种折中主义价值理念浸透到法官的阐明权之中，即由法官根据法律精神，依据程序正义与实体正义相结合的价值取向，据情决定在个案中行使阐释权的范围与程度。在诉讼权利上，应当允许当事人将法官怠于或者过度行使阐明权作为其上诉甚至提起再审的理由，至于上诉审法院或者再审法院应当如何处置，则属于慎重考虑的问题。为此，有一种理论观点认为，法官不当履行阐明义务是否构成上诉或再审的理由，应视其违反的是民诉法的任意性规定还是强制性规定而确定。若是前者，应不构成上诉或再审的理由，若是后者，则构成上诉或再审的理由。对此，笔者认为，这种观点的实现取决于民诉法是否就阐明权作出任意性与强制性的规定，因此与立法技术密切相关，但即便如此，立法上的强制性规定也存在阐明权在个案当中行使的限度问题。目前，我国无论是理论界还是实务界都有将法官的阐明权加以无限扩张的趋势，上诉审法院或者再审法院就此应负有按照不同的必要限度正确界定阐明权应否行使以及如何行使的审判职责。即使对出现法官有怠于行使阐明权但对案件的实体公正并未造成实质性影响的，则应驳回当事人的上诉请求或者再审请求，否则可作为撤销原判发回重审或者依法改判的理由。
关于当事人对法官行使阐明权所提出的异议，德国《民事诉讼法》第140条规定： “参与辩论的人，如果认为审判长关于指挥诉讼的命令，或者审判长或者法院成员所提的发问为违法而提出异议时，由法院对此作出判定。” 日本《民事诉讼法》第150条规定：“当事人对指挥口头辩论的审判长命令或者本法前条第一款或第二款所规定的审判长或陪席法官的处置申请异议时，法院应以裁定对该异议作出明权的立法思考裁判。”[15]关于凡对有关诉讼程序的进行不及时提出异议，日本《民事诉讼法》第90条规定： “当事人在知道或应该知道违反有关诉讼程序规定的情况下，如果不立即申诉其异议，则丧失对此申诉异议的权利。但是，对于不能放弃的权利，不在此限。”我国台湾地区“民事诉讼法”第200条规定：“参与辩论人，如以审判长关于指挥诉讼之裁定，或审判长及陪审法官之发问或晓谕为违法而提出异议者，法院应就其异议以裁定。”笔者认为，我国现行立法及司法解释对当事人就法院在行使阐明权是否有偏差而享有的异议权并未作出相应规定，上述立法例似有可借鉴之处。
目前，在实务界要求法官广泛行使阐明权的呼声此起彼伏，大有日益高涨的趋势，例如，有一种观点认为，从不同角度分析，法官阐明权的行使范围包括审前阶段、庭审阶段、二审阶段和再审阶段等民事诉讼程序的各个不同环节，审前阶段要求围绕举证及法律后果进行阐明、或就争议焦点进行举证等问题阐明；庭审阶段要求围绕提出或变更诉讼请求、质证或辩论中主张观点等问题进行阐明；二审阶段要求围绕上诉请求、新证据的提出等问题进行阐明；再审阶段要求围绕申诉请求、新证据的提出等问题进行阐明。阐明方式包括书面或口头方式的发问、告知、说明和提醒等；阐明内容包括对当事人举证的阐明、对法律概念的阐明、对当事人诉讼请求的阐明、对当事人诉讼行为的阐明、除去不当行为的阐明等，这些均属于法官在审判民事案件过程中应当履行、而不能过度履行、怠于履行或放弃履行的职责。[16]还有一种观点认为，不同审理阶段，法官应行使相应的阐明权。如审前准备阶段的阐明，主要包括当事人提供证据及证据交换等方面的阐明，还有一些其他程序事项的阐明，如当事人确定送达地址的法律后果的阐明，适用简易程序或普通程序的理由阐明，追加当事人的阐明，当事人变更诉讼请求的阐明等。庭审阶段阐明包括对审前阶段当事人诉讼行为的固定阐明、争议焦点的归纳与修正阐明、辩论阶段的阐明。并且该种观点还认为，应当适当扩大阐明的范围，因为这样的阐明只会涉及阐明是否适当的问题，不存在阐明合法不合法的问题，并且不会因为法官有可能不当的阐明而影响到当事人所实施的诉讼行为成为无效的诉讼行为。[17]对此，笔者认为，面对这种极力倡导以至于不断扩张法官阐明权的热潮，有必要进行冷静的反思。作为一把双刃剑，我们不能够从一个极端走向另外— 个极端而置民事诉讼的基本属性于不顾。法院阐明权理论的建立有助于克服传统上英美法系那种纯粹竞技理论对诉讼的公正性所带来的消极影响，在此，由于法院的这种职权主义倾向对诉讼辩论主义所产生的制衡、补充、矫正功能，可以说，由法院行使适度的阐明权有助于充分发挥诉讼辩论主义对于揭示事实真相、推进诉讼进程所产生的积极作用；反之，过度地行使阐明权将使民事诉讼的常态机制受到严重的冲击与挑战，使职权主义的弊端对诉讼的正当性造成殆害。另外，面对民事诉讼对抗制下的力量对比格局，法官阐明权的行使并不是包治百病的灵丹妙药，过多地倚重法官的阐明权来助使明显处于劣势诉讼地位的当事人获得胜诉的筹码显然与民事诉讼的自有机制相悖，法官的中立地位决定了法官在行使诉讼指挥权上应当保持不偏不倚，也就是与双方当事人保持同等距离。因此，阐明权的行使只能以如何保障法官公正、及时、有效地行使审判权为依归，诉讼能力上的欠缺或者处于劣势地位不能够成为法官行使阐明权的唯一标准，否则将对民事诉讼的价值取向造成实际误导，这种误导除了会促使双方当事人在诉讼设计与对抗的动力上不思进取以外，还会抑制诉讼当事人寻求律师法律帮助的热情，给律师这一群体的诉讼执业生涯造成毁灭性的打击，当事人会以一种投机的心态转而寻求法官的法律援助，从而使得法官所具有的中立裁判者地位陷入名不符实的窘境。
当前，在实务界，对阐明权的理解往往基于这样一种考虑，即在双方当事人诉讼力量对比悬殊时，为平衡双方的诉讼力量应对一方当事人作必要的阐明。[18]如果当事人缺乏对法律和诉讼技巧的熟知，可能会因为不懂得举证或不完全举证而使可能打赢的官司败诉。但对审理案件的法官来说，如何适当地行使阐明权，确实是一个很难把握的问题。而且阐明权的行使并不是没限制的。所以，如何把握阐明的“度”，确是关系到法官公正断案的问题。[19]笔者认为，应当正确地认识和对待双方当事人在诉讼能力上这种差别，不能仅仅因为存在这种差别而责由法院向其中的一方当事人伸出援助之手。因为，法官行使阐明权的结果总会使人感到对一方当事人的援助，毫无限制地行使这种阐明权将直接导致人们对审判程序的公正性产生怀疑，从而动摇人们对司法公正的信心。因此，只有当这种诉讼能力上的差别对法官行使阐明权造成实质性影响时才有法官在一定范围内行使阐明权的必要。当事人不能简单地将所有与败诉相联系的因素与法官是否行使阐明权以及如何行使阐明权相挂钩，也应当从自身的诉讼能力以及是否尽到合理的必要注意上找原因。因为，过多地指望借助法官行使阐明权来使自己获得诉讼上的优势，必然会对法官在审判上的中立地位造成严重的影响。法官适度行使阐明权，应从法律和事实的角度向当事人发问，指出其陈述不清或矛盾之处，并给予当事人补充陈述之机会，有利于法院根据当事人的真实主张进行裁判。在诉讼活动进程中，由于案情的复杂性以及涉及专业领域上的知识所限，导致当事人诉讼主张及陈辩杂乱无序、含糊不清，法官有时很难准确理解和确认当事人所提出的诉讼主张。在此情形下，法官有必要主动通过告知等方式予以提示并要求当事人回答有关提问，借以沟通相互之间的理解，并从法官的角度将其对诉讼案件所理解的法律意义及时向当事人进行传达，以便使当事人在法律所确立的框架之内对其诉讼主张和诉讼抗辩进行思考、准备和进行必要的调整，以防止法院作出的涉及对法律关系性质或民事行为效力的认定使当事人始料不及而受到意外打击的风险出现，并对当事人诉讼权利及其实体公正造成直接损害。我国现行《民事诉讼法》虽然未对法官的阐明权作出明确而集中的规定，但是在有关规定当中也不乏体现阐释权制度内涵的成分与因素，对此，笔者认为，除了保留现行《民事诉讼法》中那些含有体现阐明权内涵的一些制度性规定以外，有必要对于阐明权制度作出明确而集中性的规定。凡在立法上并未就有关诉讼阶段所应实行的阐明权制度作出具体规定的，可在最高法院有关司法解释及各地法院诉讼规则当中加以规定。从立法技术的角度而言，笔者并不赞成实务界一些人所建议的那样在立法上就诉讼的各个阶段对法院的阐明权均作出明确而具体的规定，因为这会给立法造成实际累赘。立法应当具有一定的抽象性与规范性，它是成文法生命力的维系之所在。
注释:
[日]兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第73页。
吴在存：《官角色定位与释明权的规范适度行使》，载毕玉谦主编：《司法审判动态与研究》第七集，法律出版社2OO5年版，第221页。
王新兵、顾金强：《释明权制度实施中的困惑及其完善设想》，载http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=136888。
见日本最高法院昭和27年(1952年)11月27日判决及日本最高法院昭和45年(1970年)6月11日判决。
见日本最高法院昭和39年(1964年)6月26日判决。
[日]中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑铎、郭美松译，法律出版社2001年版，第178页。
郭小燕：《对法官释明权的辨析及其完善我国相关法律制度的思考》，载http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=l37579。
参见毕玉谦著：《民事证据原理与实务研究》。人民法院出版社2003年版。第498-499页。
关于阐明处分的措施，日本《民事诉讼法》第151条规定：“法院可以作出下列处分：(一)命令当事人本人或者其法定代理人在口头辩论的期日出庭；(二)在口头辩论的期日，法院认为必要时使为当事人处理事务或辅助的人出庭陈述；(三)使当事人提出其所持有的诉讼文书或者在诉讼中所引用过的文书及其他物件；(四)将当事人或第三人所提出的文书及其他物件存留于法院；(五)命令进行勘验或鉴定；(六)委托调查。”
郭小燕：《对法官释明权的辨析及其完善我国相关法律制度的思考》，载http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=137579。
[17]史和新、杨雪伟、袁小梁：《浅谈当前行使释明权应注意的几个问题》，载毕玉谦主编：《司法审判动态与研究》第七集，法律出版社2005年版，第234-236页。
[18]陈少君：《关于法官释明权的几个问题》，载http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=115433。
[19]郭梅珍、翁玉江：《释明权的理解与适用》，载http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=106280。
