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吴英姿 南京大学法学院 教授
三、瑕疵证据的证据能力及排除规则
（一）瑕疵证据与非法证据的界线
瑕疵证据并非非法证据，不适用非法证据排除规则。但是，由于民事诉讼当事人行为的任意性特征较强，程序法不可能像规范侦查人员和审判人员的取证行为那样规定严密的取证程序来规范当事人的取证行为，因而无论“陷阱取证”还是“秘密取证” 的行为都很难控制，难免出现超越法律边界，给对方当事人、甚至案外人合法权益造成损害的情形。一旦证实该取证行为侵害了他人的合法权益，该证据就应当予以排除。因此，对以这种方式所取得的证据，应当区别于一般途径取得的证据，谨慎评价其证据能力。换句话说，“秘密取证”所得证据，因其取证行为的瑕疵，使得证据的证据能力处于待定状态。
如前所述，证据能力系指在诉讼上容许作为证据的资格。所谓某项证据材料可以采用从而具有证明待证事实的能力，体现的是该证据的可采性。因此，证据能力涉及证据的可采性与证据排除问题。首先要注意的是，瑕疵证据从性质上说不属于非法证据， 因此不适用非法证据排除规则。但是，对于因取证手段有缺陷而致证据能力待定的瑕疵证据，仍然存在被排除的可能。瑕疵证据排除与非法证据排除不同的是：非法证据的排除是指，该证据不被允许进入诉讼程序，当事人没有获得争辩的机会，法官或陪审团也没有接触该证据的机会；而瑕疵证据应当被允许进入诉讼程序，当事人得就该证据的证据能力举证、质证，法官也应当就该证据的证据能力作出判定。
其次，并非所有的有证据能力的材料均有可采性，有时因法官的自由裁量，如已有充分的证据、立证价值甚微或使用该证据可能引起事实混乱等，也可以排除之。比如美国证据法规定，如果某项证据存在导致不公和偏见的危险，或者容易引起事实混乱，将陪审团引入歧途，造成不必要的拖延时，即采用该证据的可能产生的不利因素超过了采用该证据的证明价值时，即使是相关证据，仍然可以排除。因此，对于瑕疵证据不仅要考察它是否具有证据能力，而且还要结合各种因素进行权衡，决定是否具备可采性。
（二）对瑕疵证据证据能力的判断
根据最高法院自己的理解，所谓“侵害他人合法权益的方法取得的证据”，包括侵害他人隐私权、以拘禁或胁迫方法侵害他人合法权益的行为取得的证据。[8]但这样的规定和解释仍然是模糊的，比如，未经允许偷拍、偷录他人的行动或者谈话，在什么情况下侵犯了他人的隐私权？其界限仍不清楚。事实上，对这个问题的判断最终必然诉诸法官的自由裁量权。但是， 自由裁量并非法官的随心所欲。法官应当根据法律精神，结合社会大多数人关于正义的理解，以公平为原则权衡当事人双方的权利义务关系。
让我们以本文开头提到的案例中法院的判决为例。该案二审判决认为： “就本案而言，此种取证方式并非获取上诉人侵权证据的唯一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏，故本院对该取证方式不予认可。”负责审理该案的合议庭审判长在接受记者采访时说：“我们认为（‘陷阱取证’）这种取证方式在民事诉讼中不应提倡，其理由是：第一，民事诉讼中证据的取得方式是以当事人举证为主，法院调查搜集证据为辅。双方当事人诉讼地位平等，当事人不得采用侵犯他人合法权益的手段搜集证据。第二， ‘陷阱取证’这种方式决定了当事人必然采用欺骗、引诱等方式获得证据，这必然对另一方当事人在正常的经济流转中获得交易机会的权利造成损害，对交易安全和交易秩序带来严重危害。”[9]对此笔者不敢苟同。本案法官对“陷阱取证”行为及其证据的评价至少陷入了两个误区：一是错误地认为在“陷阱取证”与“侵害另一方当事人在正常的经济流转中获得交易机会的权利”之间存在因果关系，因而将“陷阱取证”归人违法行为。用王利明先生的话说，这纯粹是法官的“主观臆断”[10]；二是夸大了“陷阱取证”可能造成的负面效果，认为区区一介民事主体的一次“陷阱取证”行为竟然会“对交易安全和交易秩序带来严重危害”，认为在采纳该证据保护原告的著作权与“正常的市场秩序”之间会形成矛盾冲突，于是作出了舍弃前者，保护后者的选择。但是这样的理解未免过于夸张，很难令人信服。事实上，这样的判决结果并不一定能达到法官的良好愿望。相反，由于利用高科技手段侵权的民事案件实在难以取证，而这样的判决否定了该行业最常用也是公认最有效的取证方式，堵塞了权利人通过这种方式保全证据实现诉讼救济之路，其后果可能是变相地鼓励了当前在我国十分猖獗、已呈泛滥之势的盗版侵权行为—— 可谓适得其反。
法官在作出价值判断的时候不能过于理想化，而要充分考虑一国的实际情况，包括社会大多数人关于公平正义的理解、当事人的诉讼能力（包括取证能力，举证难易程度）、个案中对当事人双方权益的均衡保护等等因素，还要在排除某个证据所产生的价值与所牺牲的价值之间进行冷静的权衡。在瑕疵证据证据能力的举证责任分配上，根据公平和诚实信用原则，及平衡双方当事人的举证能力，可以考虑按照下列分配方法确定当事人的举证责任：其一，就取证手段存在缺陷的事实，应当由主张这项事实的一方当事人负举证责任。即，当事人主张在某项证据的取得过程中，对方当事人采取了欺骗、引诱、秘密方法等行为的，应当举证证明。其二，取证行为缺陷被证实后，由取证一方当事人就该瑕疵证据有证据能力负举证责任。当事人对瑕疵证据证据能力的证明程度不一定要达到证明充分，只要能使得法官形成盖然性内心确信即可。因为法官在当事人举证、质证的基础上，还可以综合案件其他证据决定是否采纳该项证据。
四、瑕疵证据的证明力与补强证据规则
如果说取证方式的缺陷和证据形式的瑕疵只是瑕疵证据的形式特征，那么证据证明力的瑕疵才是瑕疵证据的实质特征。诉讼中对瑕疵证据证明力的认定具有重要意义。这一项证据证明力评价主要从以下几个方面来衡量：（1）该证据本身是否可以单独证明案件事实；（2）是否需要当事人举证证明该证据的可采性，还是适用法官的自由心证，由法官依职权推定该证据为真实，并接受此项推定的约束；（3）对于法官的推定结论是否给予当事人质疑权，并提供反证加以推翻。如果允许反证，那么当事人反证要证明到什么程度，是达到合理怀疑即可，还是要有充分证据才能否定。
大陆法一般认为，形式有缺陷的证据并非属于当然排除之列，而是由法官依职权通过自由心证来判断该证据证明力的大小与强弱，在此基础上决定取舍。例如，德国民事诉讼法第419条规定，证书有删除、涂改、增添和其他外形上的缺点时，其证明力应否全部或一部分消失或减少，减少到何种程度，由法官自由心证作出判定。再如意大利有关法律规定，就证言证据而言，不得为了证明某一书证，就其内容补充一致或者相互抵触，而在该书证制作之前或同一时间使这项证言证据生效。如果当事人主张口头协议的相互补充或抵触构成书证的一部分时，如果经过对当事人的情况、合同的性质和其他所有的具体情况加以斟酌考虑之后，认为口头协议的可能性较大时，对证言证据的采纳与否可以由法官自由心证决定。[11]而在实行当事人主义诉讼模式的英美法国家，证据证明力大小主要由当事人承担说服责任。
我们认为，首先，瑕疵证据因其证明力有瑕疵，故一般不能单独作为定案的根据，只有在其他证据以佐证方式加以补强的情况下，才能作为定案根据。某种证据不能单独用于认定案件事实，必须用其他证据佐证补强方可作为定案根据的规则被称为“补强证据规则”。瑕疵证据必须适用补强证据规则。我国的民事诉讼法和相关司法解释都有补强证据规则。如民事诉讼法第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条规定： “下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言； （二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言； （三）存有疑点的视听资料； （四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品； （五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”其实这些规定中就包含了瑕疵证据的补强规则（《证据规定》第69条第（二）（三）（四）（五）款），只是不够全面。
其次，在瑕疵证据证明力大小判断方面，我国适合采用哪种模式—— 是大陆法式的法官依职权自由心证模式，还是英美法式的当事人举证辩论模式？笔者认为这不是一个单纯的选择和移植的问题，应当结合我国国情，考虑我国的社会结构、诉讼文化、民族心理及政治经济状况等等，打造自己的规则。因为法律文化和民族心理不是一件可以随意脱掉的外衣，它的历史惯性足以将异质的诉讼模式打上折扣并将其改造得更接近于自身的文化传统。[12]大陆法系法官自由心证是建立在这样的前提上：法官有足够的理性、较高的业务素质和丰富的认证经验。法律并没有对瑕疵证据及其补强规则的作详细规定，而完全由法官根据自己的良心和理性进行自由判断，对瑕疵证据的证明力形成心证。但我国目前尚不具备这样的条件。诉讼程序的独立价值之一是限制恣意，特别是对法官审判权的制约。但是程序是否能够发挥限制恣意的作用，以及在多大程度上发挥这种作用，却要依赖于程序本身的内在制约机制是否健全、程序民主程度如何等条件。在我国，由于种种原因，诉讼程序对法官的制约功能是很有限的，当事人的主体地位和诉权对审判权的制约机制仍不明显，程序的超职权主义色彩仍然厚重，法官在诉讼中自由裁量权已经太大。在程序的制约功能较低的情况下，司法公正很大程度上依赖于法官个人的道德品质和业务素质。对于这些情况，在构建我国瑕疵证据补强规则时要有足够的考虑。
笔者有两点建议：一是在立法上用原则规定加列举的方式明确界定瑕疵证据的定义和表现形式。二是在瑕疵证据证明力方面确立补强证据规则，并明确当事人的举证责任。瑕疵证据的补强证据应当由提供瑕疵证据的一方当事人承担举证责任。法官应当根据当事人举证情况，综合案件全部证据，对瑕疵证据的证明力作出判断，并据此推定案件事实。对于法官的推定，对方当事人有权提出反证。当事人的反证只要使得法官的推定产生合理怀疑即可推翻此项推定。
注释:
刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第520页。
[8]李国光主编：《最高人民法院(关于民事诉讼证据的若干规定)的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第443页。
[9]http：//www．sina．com 2002—9—20。
[10]王利明：“‘陷阱取证’的形而上”，载《方圆》第9期。
[11]参见刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2OOO年版，第522页。
[12]汪海燕：“论美国毒树之果原则—— 兼论对我国刑事证据立法的启示”，载《比较法研究》2002年第l期。 |
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吴英姿 南京大学法学院 教授
三、瑕疵证据的证据能力及排除规则
（一）瑕疵证据与非法证据的界线
瑕疵证据并非非法证据，不适用非法证据排除规则。但是，由于民事诉讼当事人行为的任意性特征较强，程序法不可能像规范侦查人员和审判人员的取证行为那样规定严密的取证程序来规范当事人的取证行为，因而无论“陷阱取证”还是“秘密取证” 的行为都很难控制，难免出现超越法律边界，给对方当事人、甚至案外人合法权益造成损害的情形。一旦证实该取证行为侵害了他人的合法权益，该证据就应当予以排除。因此，对以这种方式所取得的证据，应当区别于一般途径取得的证据，谨慎评价其证据能力。换句话说，“秘密取证”所得证据，因其取证行为的瑕疵，使得证据的证据能力处于待定状态。
如前所述，证据能力系指在诉讼上容许作为证据的资格。所谓某项证据材料可以采用从而具有证明待证事实的能力，体现的是该证据的可采性。因此，证据能力涉及证据的可采性与证据排除问题。首先要注意的是，瑕疵证据从性质上说不属于非法证据， 因此不适用非法证据排除规则。但是，对于因取证手段有缺陷而致证据能力待定的瑕疵证据，仍然存在被排除的可能。瑕疵证据排除与非法证据排除不同的是：非法证据的排除是指，该证据不被允许进入诉讼程序，当事人没有获得争辩的机会，法官或陪审团也没有接触该证据的机会；而瑕疵证据应当被允许进入诉讼程序，当事人得就该证据的证据能力举证、质证，法官也应当就该证据的证据能力作出判定。
其次，并非所有的有证据能力的材料均有可采性，有时因法官的自由裁量，如已有充分的证据、立证价值甚微或使用该证据可能引起事实混乱等，也可以排除之。比如美国证据法规定，如果某项证据存在导致不公和偏见的危险，或者容易引起事实混乱，将陪审团引入歧途，造成不必要的拖延时，即采用该证据的可能产生的不利因素超过了采用该证据的证明价值时，即使是相关证据，仍然可以排除。因此，对于瑕疵证据不仅要考察它是否具有证据能力，而且还要结合各种因素进行权衡，决定是否具备可采性。
（二）对瑕疵证据证据能力的判断
根据最高法院自己的理解，所谓“侵害他人合法权益的方法取得的证据”，包括侵害他人隐私权、以拘禁或胁迫方法侵害他人合法权益的行为取得的证据。[8]但这样的规定和解释仍然是模糊的，比如，未经允许偷拍、偷录他人的行动或者谈话，在什么情况下侵犯了他人的隐私权？其界限仍不清楚。事实上，对这个问题的判断最终必然诉诸法官的自由裁量权。但是， 自由裁量并非法官的随心所欲。法官应当根据法律精神，结合社会大多数人关于正义的理解，以公平为原则权衡当事人双方的权利义务关系。
让我们以本文开头提到的案例中法院的判决为例。该案二审判决认为： “就本案而言，此种取证方式并非获取上诉人侵权证据的唯一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏，故本院对该取证方式不予认可。”负责审理该案的合议庭审判长在接受记者采访时说：“我们认为（‘陷阱取证’）这种取证方式在民事诉讼中不应提倡，其理由是：第一，民事诉讼中证据的取得方式是以当事人举证为主，法院调查搜集证据为辅。双方当事人诉讼地位平等，当事人不得采用侵犯他人合法权益的手段搜集证据。第二， ‘陷阱取证’这种方式决定了当事人必然采用欺骗、引诱等方式获得证据，这必然对另一方当事人在正常的经济流转中获得交易机会的权利造成损害，对交易安全和交易秩序带来严重危害。”[9]对此笔者不敢苟同。本案法官对“陷阱取证”行为及其证据的评价至少陷入了两个误区：一是错误地认为在“陷阱取证”与“侵害另一方当事人在正常的经济流转中获得交易机会的权利”之间存在因果关系，因而将“陷阱取证”归人违法行为。用王利明先生的话说，这纯粹是法官的“主观臆断”[10]；二是夸大了“陷阱取证”可能造成的负面效果，认为区区一介民事主体的一次“陷阱取证”行为竟然会“对交易安全和交易秩序带来严重危害”，认为在采纳该证据保护原告的著作权与“正常的市场秩序”之间会形成矛盾冲突，于是作出了舍弃前者，保护后者的选择。但是这样的理解未免过于夸张，很难令人信服。事实上，这样的判决结果并不一定能达到法官的良好愿望。相反，由于利用高科技手段侵权的民事案件实在难以取证，而这样的判决否定了该行业最常用也是公认最有效的取证方式，堵塞了权利人通过这种方式保全证据实现诉讼救济之路，其后果可能是变相地鼓励了当前在我国十分猖獗、已呈泛滥之势的盗版侵权行为—— 可谓适得其反。
法官在作出价值判断的时候不能过于理想化，而要充分考虑一国的实际情况，包括社会大多数人关于公平正义的理解、当事人的诉讼能力（包括取证能力，举证难易程度）、个案中对当事人双方权益的均衡保护等等因素，还要在排除某个证据所产生的价值与所牺牲的价值之间进行冷静的权衡。在瑕疵证据证据能力的举证责任分配上，根据公平和诚实信用原则，及平衡双方当事人的举证能力，可以考虑按照下列分配方法确定当事人的举证责任：其一，就取证手段存在缺陷的事实，应当由主张这项事实的一方当事人负举证责任。即，当事人主张在某项证据的取得过程中，对方当事人采取了欺骗、引诱、秘密方法等行为的，应当举证证明。其二，取证行为缺陷被证实后，由取证一方当事人就该瑕疵证据有证据能力负举证责任。当事人对瑕疵证据证据能力的证明程度不一定要达到证明充分，只要能使得法官形成盖然性内心确信即可。因为法官在当事人举证、质证的基础上，还可以综合案件其他证据决定是否采纳该项证据。
四、瑕疵证据的证明力与补强证据规则
如果说取证方式的缺陷和证据形式的瑕疵只是瑕疵证据的形式特征，那么证据证明力的瑕疵才是瑕疵证据的实质特征。诉讼中对瑕疵证据证明力的认定具有重要意义。这一项证据证明力评价主要从以下几个方面来衡量：（1）该证据本身是否可以单独证明案件事实；（2）是否需要当事人举证证明该证据的可采性，还是适用法官的自由心证，由法官依职权推定该证据为真实，并接受此项推定的约束；（3）对于法官的推定结论是否给予当事人质疑权，并提供反证加以推翻。如果允许反证，那么当事人反证要证明到什么程度，是达到合理怀疑即可，还是要有充分证据才能否定。
大陆法一般认为，形式有缺陷的证据并非属于当然排除之列，而是由法官依职权通过自由心证来判断该证据证明力的大小与强弱，在此基础上决定取舍。例如，德国民事诉讼法第419条规定，证书有删除、涂改、增添和其他外形上的缺点时，其证明力应否全部或一部分消失或减少，减少到何种程度，由法官自由心证作出判定。再如意大利有关法律规定，就证言证据而言，不得为了证明某一书证，就其内容补充一致或者相互抵触，而在该书证制作之前或同一时间使这项证言证据生效。如果当事人主张口头协议的相互补充或抵触构成书证的一部分时，如果经过对当事人的情况、合同的性质和其他所有的具体情况加以斟酌考虑之后，认为口头协议的可能性较大时，对证言证据的采纳与否可以由法官自由心证决定。[11]而在实行当事人主义诉讼模式的英美法国家，证据证明力大小主要由当事人承担说服责任。
我们认为，首先，瑕疵证据因其证明力有瑕疵，故一般不能单独作为定案的根据，只有在其他证据以佐证方式加以补强的情况下，才能作为定案根据。某种证据不能单独用于认定案件事实，必须用其他证据佐证补强方可作为定案根据的规则被称为“补强证据规则”。瑕疵证据必须适用补强证据规则。我国的民事诉讼法和相关司法解释都有补强证据规则。如民事诉讼法第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条规定： “下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言； （二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言； （三）存有疑点的视听资料； （四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品； （五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”其实这些规定中就包含了瑕疵证据的补强规则（《证据规定》第69条第（二）（三）（四）（五）款），只是不够全面。
其次，在瑕疵证据证明力大小判断方面，我国适合采用哪种模式—— 是大陆法式的法官依职权自由心证模式，还是英美法式的当事人举证辩论模式？笔者认为这不是一个单纯的选择和移植的问题，应当结合我国国情，考虑我国的社会结构、诉讼文化、民族心理及政治经济状况等等，打造自己的规则。因为法律文化和民族心理不是一件可以随意脱掉的外衣，它的历史惯性足以将异质的诉讼模式打上折扣并将其改造得更接近于自身的文化传统。[12]大陆法系法官自由心证是建立在这样的前提上：法官有足够的理性、较高的业务素质和丰富的认证经验。法律并没有对瑕疵证据及其补强规则的作详细规定，而完全由法官根据自己的良心和理性进行自由判断，对瑕疵证据的证明力形成心证。但我国目前尚不具备这样的条件。诉讼程序的独立价值之一是限制恣意，特别是对法官审判权的制约。但是程序是否能够发挥限制恣意的作用，以及在多大程度上发挥这种作用，却要依赖于程序本身的内在制约机制是否健全、程序民主程度如何等条件。在我国，由于种种原因，诉讼程序对法官的制约功能是很有限的，当事人的主体地位和诉权对审判权的制约机制仍不明显，程序的超职权主义色彩仍然厚重，法官在诉讼中自由裁量权已经太大。在程序的制约功能较低的情况下，司法公正很大程度上依赖于法官个人的道德品质和业务素质。对于这些情况，在构建我国瑕疵证据补强规则时要有足够的考虑。
笔者有两点建议：一是在立法上用原则规定加列举的方式明确界定瑕疵证据的定义和表现形式。二是在瑕疵证据证明力方面确立补强证据规则，并明确当事人的举证责任。瑕疵证据的补强证据应当由提供瑕疵证据的一方当事人承担举证责任。法官应当根据当事人举证情况，综合案件全部证据，对瑕疵证据的证明力作出判断，并据此推定案件事实。对于法官的推定，对方当事人有权提出反证。当事人的反证只要使得法官的推定产生合理怀疑即可推翻此项推定。
注释:
刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第520页。
[8]李国光主编：《最高人民法院(关于民事诉讼证据的若干规定)的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第443页。
[9]http：//www．sina．com 2002—9—20。
[10]王利明：“‘陷阱取证’的形而上”，载《方圆》第9期。
[11]参见刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2OOO年版，第522页。
[12]汪海燕：“论美国毒树之果原则—— 兼论对我国刑事证据立法的启示”，载《比较法研究》2002年第l期。
