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第一部分 开幕式
汤维建：
各位老师各位同学，我们民事诉讼法全面修研讨会现在正式开始了，在2008年这个序幕刚刚拉开的这个春光明媚、阳光灿烂的日子里，我们举行这个研讨会，是非常有意义的。这个研讨会实际上是有一定的针对性的。这个针对性有这么一个意思，就是这次的民事诉讼法修改，仅仅是完成了再审程序和执行程序两大块的小改。这和理论界的预期还是有很大的距离的，理论界普遍达成的基本共识，认为民事诉讼法现在应该全面修改，或者说全面修改的条件基本成熟了，所以我们这个课题，国家重点研究基地民事诉讼制度的修改与完善这个重大课题也是为了民事诉讼法全面修改进行的，这个课题已经进行了一年多了，到现在大家手上拿到的这本书《民事诉讼法全面修改专题研究》，算是我们的一个中期成果，这些成果反映了民事诉讼法全面修改过程中我们的一些思考。这些思考抽象上说还有一些理念上的问题，更多的体现在具体的制度和程序的构建方面。这个还请大家多提宝贵意见。今天我们非常高兴，也非常荣幸，我们法学院院长王利明教授亲自到会，莅临指导。我们民商事法律研究中心主任杨立新教授也到场进行指导。我们德高望重的老教师杨荣新老师、白绿铉老师等也专门赶来，进行现场指导。还有很多的学者，民事诉讼法研究者，也专门从外地赶到这，参加这个研讨会。我们对他们的到来表示欢迎和感谢。
首先我介绍一下今天与会的嘉宾。我们的同学们就不专门介绍了，我们的民事诉讼法的所有的博士生和硕士生，法律硕士全都来了。这也是我们民事诉讼法的一个大聚会。
首先，是我们中国人民大学法院的王利明教授，大家欢迎。中国政法大学教授杨荣馨老师；中国人民大学法学院教授、中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新老师；最高人民法院立案庭副庭长姜启波法官；中国政法大学教授白绿铉老师；中国政法大学宋朝武老师；北京航空航天大学的刘保玉教授；山东法官培训学院的老师范明志教授；中国法学杂志社副总编辑李仕春教授；南京大学法院院院长助理、副教授吴英姿老师；北京大学出版社政法部主任李霞老师；西北政法大学民商法学院副教授赵旭东老师； 中国人民大学法学院副教授肖建国老师；中国人民大学法学院的邵明老师；中南财经政法大学法学院民事诉讼法教研室主任邓晓静老师；河南省高级法院审监庭审判长郭筱林法官；北京大学法学院的刘鹏飞老师；河南省洛阳市人民检察院马晓瑞检察官；山东人民出版社法学家茶座编辑麻素光女士；北京大学出版社李铎先生。还有其他一些来宾，我就不一一介绍了。首先我对大家的光临指导和积极的参与表示衷心的感谢和热烈的欢迎。下面我们请中国人民大学法学院院长王利明教授给我们致辞。
王利明：
各位老师，同学。下午好！非常高兴今天参加这个民诉法全面修改的研讨会。首先我代表中国人民大学法学院对各位老师在百忙之中参加这个会议表示热烈的欢迎和衷心的感谢。
我觉得尽管民诉法刚刚修改，但是举办这个全面修改的研讨会还是很有必要的。这次民诉法修改主要是针对实践中存在问题严重的再审难和执行难这两大块的，主要针对再审程序和执行程序做了修改，而且修改的条文不是太多。可以说是一个小修小改，并不是伤筋动骨的全面修改。因为是小修小改，所以与学者和实务界人士的预期还是很有大差距的。我本人也在法工委参加了讨论，我个人赞成对实践中存在严重问题的这两方面进行修改，考虑到民诉法全面修改暂时改不出来，这种小修小改还是必要的。但是从社会需要来看，仅仅修改这两方面是很不够的。这不是说我们现行的民诉法如有的同志说的那样从整个内容都已经过时了，也不能这样评价。但确实应该考虑到，现在我们的程序正义的观念还是越来越强了，过去我们长期重实体轻程序，对诉讼法没有给予高度重视。但是我个人感觉这种现象正在逐步改变。人们对程序的意识，无论是学者还法律实务界，应该说是大大增强了。大家可以看到，这次民诉法修改，尽管是小改，但引起社会各方面的关注。这个关注程度，我看一点也不亚于物权法的颁布，大家反应还是非常激烈。我也看了各方面的意见，包括提到全国人大的意见，都非常多。这表明，哪怕是小改，也引起很大的反响。大家对我们民诉法的期待是非常高。这可能是我们社会各界，特别是法律界强烈呼吁要全面修改民诉法的原因。当然也确实因为我们司法实践的经验越来越丰富，出现的新情况、新问题也越来越多，这些问题，我们的民诉法没有及时反映。更全面的修改还是必要的。有的观点认为，好象刚刚改过了，就不能再改了，就不应再改了，现在讨论这个问题没有必要。我不赞成这种看法。我个人是积极呼吁，应将民诉法的全面修改提到议事日程，至少应研究哪些需要修改，民诉法的全面修改是到了应该考虑的时候了。所以我们今天召开这个会议是很及时的。
汤维建同志主持这样一个课题，这是教育部的重大课题。在这方面他有很深的研究，推出了很多重要的成果。我们这里江伟老师，陈桂明老师，还有其他几位民诉法老师，在这个领域还是有很多的研究和想法。他们提出要召开这个会议，我觉得非常好。尤其是我们今天请到了民诉界的几位著名的泰斗杨老师、白老师，还有法大的宋老师等等，都是我们非常尊重的老师。这次会议肯定会开得非常好，非常成功。我也相信今天的讨论、切磋，推出的意见、成果，肯定会对立法起到很重要的借鉴意义，肯定会对民诉法的全面修改起到积极推动作用。所以我再次对大家的到来表示感谢。
新的一年开始，祝各位老师、同学身体健康，万事如意！
汤维建：
谢谢王老师的致辞。我们这个课题一定好好努力，把最终的成果也就是建议稿的条文尽快拿出来。下面我们有请民商法基地主任杨立新教授致辞，大家欢迎。
杨立新：
我代表人民大学民商法基地简单说几句，汤维建老师是我们民商事法律科学研究基地的专职研究人员，是诉讼法研究所的所长。这个项目也是我们基地的项目，所以参加这个会议是应该的。我想说我们民商法基地不是一个民法和商法的基地，是一个民商事的法律研究基地，包括程序法。所以我们研究的领域应该是很宽的，程序法也是我们研究的范围。但是由于王老师我们几个都是搞实体法的。过去我在机关的时候，和程序法学界的来往很多，杨老师、白老师、宋老师都是给我们很大启示的专家。现在因为在学校，一直在搞实体法，很少攻程序法，这应该检讨。既然我是主任，就应该把民法、商法、知识产权、程序法等在内的所有事情都发动起来。这也是我们应该做好的事情。在这一点上我也希望各位专家、老师和同学多多和我们联系，我们共同努力，把我们民诉法的研究搞得更好。谢谢各位！
汤维建：
谢谢杨老师的致辞。下面我们请北京大学出版社政法部的主任李霞同志给我们讲两句。
李霞：
非常感谢汤老师邀请我们参加这个会，给了我们一个学习的机会，也感谢汤老师把这么一部非常有意义的的一本书放到我们出版社出版。非常感谢。关于这本书的意义和价值我就不喧宾夺主了。一会专家都有的说的。借这个机会我就表达一下我们北大出版社政法部的同志的心愿吧，我们希望以后跟民诉法的专家和包括人大法学院的专家和在座的专家有进一步的合作，希望你们的作品都能到我们出版社出版。2008年对我们国家和民族都是非比寻常的一年。在这一年的开始，我们有缘在这里相聚，我觉得这也是一个很好的契机，预示着我们的合作将会非常地愉快，非常得好。也在这祝民事诉讼法的研究更加繁荣昌盛，也祝各位在新的一年身体健康，事业有成、吉祥如意。
第二部分：主题研讨
汤维建：
前面几位领导和老师的发言算是开幕式。下面我们进入这次研讨会的第二个阶段：正式讨论。讨论分两种形式。第一个阶段是专题发言或主题发言，这个我们事先做出了安排。第二个阶段是自由发言，就是我们可以随意地进行交流。按照这个顺序，我们首先请杨老师做发言，大家欢迎。
杨荣新：
被点名了嘛，我就随便说几句。我参加这个会，到这个地方，非常地高兴。因为现在看人大，兴旺发达。我们都是同学，不过我比你们早，54年毕业。我是人大的老学生。我毕业后参加过很多会、很多活动，我都是最小的。现在我是最老的。我觉得民诉法修改特别需要。我跟民诉也有缘，因为我算是我们国家现在还从事民事诉讼教学研究的第一个，最早的教过我的老师或者和我差不多都改行了，因为重刑轻民，重实体轻程序。原来搞民诉的都走了，就剩我了。现在好了，民诉慢慢重要一点了。我们国家也重视程序了。对民诉法来说，如果这次能够大修，这应该是第三次。最早是82年那次，民事诉讼法试行，那次时间比较长，从79年9月开始，到82年3月通过，通过之后又保留了两年时间。那最长了，后来就是91年的这个。这两次我都参加了。我对这个挺有兴趣的，还是觉得应该重视。我在有些会上都说了。下周一，14号，法工委开会。在这个会上我也说过，咱们社会主义法治国家，依法治国，最重要的标志，就是看你重不重视程序法。你看刑事重要，民事不重要。民事里面，又是实体重要，我们是轻中之轻。什么时候重视程序，特别是民事诉讼程序，我们国家才可以提到法治，法治建设才算小有成就。程序问题，一直说是不重要，但是现在看来，首先什么事都离不开程序，程序搞不好，别的也搞不好。所以民事诉讼法修改是完全必要的。这次是刚才利明说的小修小补，小打小闹。这个呢，我个人理解可能和形势有关系。从所有人来说，从理论界到实务界，没有人认为这样修改就完了。法工委也没有人认为这样修改就算完成任务了。我个人认为，很可能和全国人大换届有关。全国人大十届去年到期。民诉法主要十届人大的事，但十届人大让物权法占了地了，主要是北大那位老师搞了一次，当时闹得挺悬乎的，又是违宪了这个那个了。物权法停了一次。据我知道，法工委的负责人说过，物权法要出台，后年就是民诉法。我老给他们提，要单独制定强制执行法。他们决定明年3月物权法要通过。后年就是民诉法。结果计划不如变化，北大那位老师一提出问题，惊动了各方。因为帽子挺大的，结果物权法就晚了一年，到去年才通过。这届又到期了，民诉法没地了。因为你不好跨界。但是民诉法已经在十届人大规划以里面有。当然再审、执行急需要修改。所以先修改这些。据我个人理解，因为需要，又是十届人大已经接受了，任务得完成。但全面修改是需要，不仅需要，而且是急需的。民诉法，包括试行开始到91年正式颁布，在过去立法里面，人大法工委做过调查，反映很不错。过去民诉法条文270，最多。刑法当然后来多了，物权法也多，但在当时，我们还很高兴，只有它超过200条了。当时评价这个法律还是不错，在中国立法上还是很好，是比较完备，比较符合实际，还是很有用的。但是现在时代在变化，现在有很多新的问题，需要解决。现在全面修该，我觉得非常需要。现在也没有人反对。但是就需要我们多呼吁，特别是人大，有影响的，咱们多呼吁，现在怎么样进行全面修改。就修改来说，我91年后不久，我就提出要修改。特别我是主张修改就是大修，大修大改也是在民事诉讼法这个范围里。91年修改也有这个问题。82年的试行，到92年法工委主持修改，也为大修小修啊，也有争议。我这人有点好大喜功，喜国家的功。我自己没什么功，就是希望多修。那次会上，顾昂然是主任，他说我们是大修小修还是中修啊，政法大学的杨老师主张“大修”。我说我没有说过啊。现在我主张大修。他所谓大修，就是搞民事程序法，包括公证、调解、仲裁、民诉、执行、破产这些都包括。我当时在有些会上说过，搞这些条件不成熟，在91年搞这些不行。但就民诉法本身，还是应该大修，现在的小修小补，不符合实际情况，解决不了急需。
对这个修改，我主张首先从体例上、从内容上，应该先有一个明确的界定：就是民事诉讼法包括什么。最早的行政诉讼法都在民诉里面，82年的稿子，可能是第3条，行政争议什么也用民诉程序解决，也是本法调整的对象。后来中国不行啊，因为多年封建社会，就这个力度不够，所以专门要搞行政诉讼法。所以咱们民诉里面，首先是行政诉讼法拿出来了。后来破产法拿出来，86年的破产法，我也参加起草，那条文太简单，总共43条，其实还有一条是空的，最后一条什么时候实行，总共42条。实际完全不够用。这个也不能说参加起草的人不愿意这么搞。我们给中央写过报告。说我们预计破产法不超过100条，意思就是你们同意，我们90多条就行了。后来领导说，哪用那么多。所以后来搞来搞去，只右43 条。现在历史证明，显然不够，后来又有民诉法19章，搞了个破产程序。当时民诉试行里面，曾经有个破产程序。当时79年，文革结束不久，大家都心有余悸，破产大家都不敢说，谁也不愿意说。破产那章谁都不想写。领导说了，咱们起草，有什么都可以说，我们不抓辫子，不带帽子，不打棍子。但是这些参加起草人员谁也不愿意写。你说“三不”，到那时连你都站不住了，你也得带帽子，打棍子，你还保别人，你保不着。没有办法，但是当时还是搞了一章。当时这章谁也不写，后来推到我这了。为什么呢，他说这和执行有关系。执行这编是我起草的，所以就和破产一起写。当时我也不懂，就到处找到处抄。当时还挺有意思，当时叫清偿还债程序。没敢叫破产。如果反映那个时期，叫破产，说国有企业破产，准是大右派。国有企业怎么会破产？我们失业的比例很小，当时说中国只有待业，没有失业。其实你老在那待业，不就是失业吗？我就说我们不叫破产，就叫清偿还债。91年的稿子一开始也是叫清偿还债。后来一个人大常委会委员说了：你这就是破产吗，干吗不叫破产。后来我们就说根据某某委员建议，叫破产程序。所以破产已经拿出来了，这也是正当的，民诉法不包括。
可还应该有一个，就是执行应该单独立法。在全国，据我了解，基本上有共识。在理论界没有问题，在实务界也没有问题。可能在立法界某些领导方面可能有些顾虑。我就主张，民诉法全面修改，应该包括两部分，民事诉讼法本身和执行。我就主张叫中华人民共和国强制执行法。特别需要这样的法律。你看现在民诉法里面，包括前面这个，基本原则，哪一个都没有包括执行。所有民诉教科书、所有的著作，对民事诉讼下的定义，基本没有执行。但民事诉讼法本身有执行。所以民事诉讼和执行，根本就不是一回事，放在一起绝对不行。现在世界各国，有在一块的，也有不在一块的，特别是本来在一块的，现在都单立的。像法国、日本、韩国、俄罗斯，原来在一块，现在都单立。所以我就建议我们国家单独搞。我就建议我们民诉法全面修改，咱们应该步调一致。单独搞强制执行法，这我好多年前就提出来了。我有时还是莽撞一些，有些领导，我找过他们，我说应该搞强制执行法，听说就你不同意。他说“没有，没有”。他说可以啊，到时候论证，如果分开合适，那就分开，如果需要在一起，就一起，现在到时候了，民诉法全面修改，就应该分开了。我们曾经搞过一个稿子，现在还正在搞，大概300多条，这条文是多了一些。咱们现在国家立法，包括民诉法那时起草，有一个不成文的规矩，领导也没有正式说，就是立法能简单就简单、能原则就原则，条文不要多了，叫做简而明、少而精。我就建议咱们将来民诉法全面修改，条文要多一些。为什么要多一些？因为我们这些人说的话都不算数，我们的条文，还得经过你们最后删减。所以我们现在是头带三尺帽，不怕砍一刀。你要不带帽子，条文一少，他一砍没了。我们这个稿子有300多条，你砍掉100多条，还有200多条。（笑）中国立法是很难的，过了这个村就没那个店了。你过后再修改往里补是很难的。这是一个大的方向。
就民诉法本身来说，有一些重要制度，我没来得及看的，有一些要慎重考虑。从前面说吧，原则还有必要，作为指导思想，基本原则还有要规定的。从基本制度来说，从实务来说，比如立案。立案到底怎么搞？现行的是太复杂，有些立不上案，立案难一直提，到现在还有。特别是立再审案子更难。91年刚开始修改时，当时开始修改是小打小闹，就提出这三个问题：第一是怎么克服地方保护主义，第二是怎么解决执行难，第三是怎么解决立案难。后来一讨论成两个问题了。我在会上也说，第一个问题没法回答。那个地方保护不是民诉法让它保护的，民诉法没让它保护。这个民诉法解决不了，写了也没用。这是各方面的问题，是一个综合症。所以后来说这个不讨论了，不修改了。地方保护主义不解决了。一开始就解决执行难，完了就是立案难。所以执行确实是执行难。咱们对外讲，正式场合讲， 我们讲执行难。咱们讨论，咱们自己搞啊还应该看到，还有一个执行乱。不仅难，而且乱，难、乱互相交错。这也是相辅相成、相得益彰啊。我们还得解决这个问题。立案也要解决，但是我又顾虑，不要矫枉过正。我对现在一种主张，说咱们就立案就登记，你一起诉到法院，我就这么主张，你就得立案、审理。至于行不行呢，审了以后在说。我现在都没想通。我觉得这相当危险。现在法院案件就够多了，将来什么人都去，我到了你就要立案，这是很麻烦的。我觉得现在太过分，要求立案必须能够胜诉。看你能胜诉了才给你立案。但你矫枉过正也不好，你一来就算数，就登记。立案庭就只管登记了。这个问题到底怎么好，我是主张要适当。不要要求过分，不要要求必须有胜诉有证据，他必须有证据，要能够证明有争议，你是应该起诉的人。当然民诉法要求有实体权利，今后看来不一定了，比如公益诉讼。但是不要求太过了。这是立案。起诉里面，也有很多，比如公益诉讼。这是咱们全面修改应该考虑的问题。但什么是公益诉讼，我觉得现在认识还不一致。有的人说，我的利益不大，我提出问题来主要是为别人。所以这叫公益诉讼。但我自己看，我觉得“公益”应该严格界定。我起诉赢了对别人有用，那么几乎每个案子都可以是公益诉讼。你打房产，借贷，赢了对这种案子的别人也有用。这不能叫公益，主要是你自己的利益。所以我主张公益诉讼应该严格界定，是和起诉的人没有直接的利害关系。有直接利害关系的不能是有些单位，检察院、消协、群众团体，不是为他本身的问题而诉讼的应是公益诉讼。这样民诉法的起诉条件应该修改了，108条的第一项：利害关系人就不行了，应该是法律允许的他可以保护的权利他就可以起诉。这是起诉的。还有一个大的问题，就是检察监督的问题。检察院也很积极，在立法里也很有意思。咱们82年的稿子，在79年起草到80年，起草小组也征求过检察院的意见，检察院回复起草小组，说接受草案中规定的民事检察监督的任务。后来检察院反悔了，到民诉法要通过的时候，检察长不出面，让副检察长出面，说我们承担不了，我们人太少，刑事的管不过来，不管民事。好些人有意见，常委委员，法工委委员有意见，有人建议，既然检察院不承担民事任务，中华人民共和国人民检察院应该改名，叫刑事检察院。不管你再说，我有权，检察长说不管就不管。现在检察院后悔了。我说你早知今日，何必当初呢。当初多好啊，有专门的原则理由，后面一章十几个条文，我还保留这个稿子呢，他不要。这里关系挺复杂的，咱不说别的，据有人说里面有点人事关系。所以他不愿意要了。王桂五同志挺积极。可能有各种因素吧，可是总的还是给耽误了。现在检察院老想参加，连个公益诉讼都解决不了。所以这个检察监督也是个问题。检察监督，民事诉讼没问题吧，民事诉讼法已经有规定了。还有一个，执行法呢，要不要呢？这两高可是意见很不一致。最高法院是不愿意的，最高检察院是愿意的，两边意见不一致。有些会议上，我们挺为难的，你说什么呢？最初，民诉法起草以后，都发生过最高机关的争议。最早的争议是司法部和最高法院。争什么呢？执行签证。公证处签字以后就能执行，包不包括合同不能履行改为还款？还款协议经过公证了，签证了，能不能执行？要不要法院在审？法院说，必须经过我们审理。司法部管公证啊，它说不需要了。这两个机关都给人大写报告，人大不说话了，人大你应该搞立法解释。人大不说话，它不搞立法解释，它让别人说话。我曾经参加过那会，会不大，我不说话，往后说，等有人说就不说了。当时找了两个人，我和柴发邦？两个人去了。那个会还真不好说话。一个学生跟我说：杨老师您别参加这个会，赶快回去吧。法工委一个人说，这个会你得罪谁啊？司法部是领导学校的，最高法院是业务的领导。当然我们就应该从大局出发。咱们没有部门之见，咱们都是为公，从国家的法治建设出发，不考虑哪个部门的。到底怎么样呢？我是主张执行应该有监督，无论是从立法、从理论、从实际都是需要。将来我们还是要研究的。这里面还有个问题，就是审级制度，到底怎么样。现在是两审终审，我是主张多少有点修改，什么都两审终审也不好，有些小额诉讼，就不需要两审了，一审就可以了，将来有规定，如果当事人争议不大的话。还有一个特别复杂的，要不要三审呢？应该有选择的吧。现在不少国家是三审，咱们台湾省也是三审。现在马英九不是上诉第三审了吗。民事也有第三审。这是审级制度。还有审前准备程序，这也是很重要的一块。将来审前怎么做，我们都有些研究，也都走了些弯路。过去是审前准备时间长，当事人找法官，当事人到处找人走后门，到处送礼。咱们曾经闹过笑话：当事人找法官，送礼不知给谁送，后听人说这个法官姓高，高法官，高同志。结果到法院找高同志，后来传达室有个姓高的，就送给传达室的老高了。物及必反，后来就有了一步到庭，起诉后不准备，到一步开庭时再说。后来又不行，审前程序还是需要的。你一步到庭，谁都不知道，连法官都不知道，等于还是一个预备阶段。所以审前这个预备阶段是不是还是需要。咱们能不能搞成美国那样啊？我看也不行。什么对抗制啊，法官、律师怎么样啊？我看也不行。将来到一审里面，普通程序没问题，怎么完善一点。简易程序要不要小额诉讼呢？再审是个问题。虽然现在已经修改了一些再审的程序，我觉得这里还有修改的余地，还有些地方需要完善的。这是再审了。还有就是特别程序。人事诉讼程序不错，咱们没有。当时民诉法起草时没有考虑这个问题。人事诉讼，有关这个方面的程序应该不错。还有涉外程序，也是需要完善。我是建议，将来民诉法修改时，应该增加一个区际司法互助。国际上的，对外的，叫司法协助。咱们中国很讲究这个，现在我们中央，我们台办，很注意这个名词，国际叫协助。我主张将来我们和港澳台，我们不叫协助了，我们叫互助。比如公证，国际之间叫认证，台湾老跟大陆叫认证，大陆就是不同意。最后由海基会海协会见证，证明你这是公证员。将来这个部分也需要单独搞一个。我再顺便说一下，大家也不知道注意到没有，咱们现在有一些比较权威的、大的教材。别的我没注意看，有的教材里面有一些不恰当的地方。在涉外程序这一编，有最后一章，涉港澳台的司法协助问题。大的你是叫国际啊，你这里有一章是港澳台的，当然香港澳门已经回来了，不会是国际问题，台湾更不能提这个问题。提这个问题台湾就很高兴；大陆的教材不是说了吗，咱们是国际的。所以我主张将来单独搞一个。咱们执行里面，紧赶慢赶，也单独搞了一个，就是区际执行的互助问题。这个执行需要单独搞，里边问题也不少。
我也没准备，就是我想到的，但是我也不能多说。看样子我已经超过时间了，占用了大家不少时间，希望多听听大家的，很对不起啊。欢迎批评指正。（掌声）
汤维建：
好。有请姜启波法官给我们发言。
姜启波（略）
汤维建：
庭长为我们谈了很多实务界民诉法修改的信息，给我们很有启发。下面请白老师。
白绿铉：
这是一场民事诉讼法全面修改的研讨会，民诉法怎么修改，我的意见是大改。为什么要大改，咱们现有的这个民事诉讼制度，本身整个机制有好多缺陷。原因在什么地方，当初我们基本是沿袭前苏联计划经济那一套，再加上中国的一些特点吧。我感觉现在的民事诉讼法的结构出了问题。法院不独立，法院运行体系在外部与政府机关类似，带有浓厚的行政管理色彩。法院内部也是如此，通常强调行政服从。整个民事诉讼法缺少必要的政治体制支撑和理论支持。就拿行政管理影响来说，院长他本身可能不是合议庭成员，他的批示对案件的裁决却有重要影响。所以，大学老师有好多办案的，就是找关系的。几乎所有律师办案子都托种种关系，同学关系啊，为什么会这样，这个原因是我们国家有特别的原因，我们刚解放，哪有那么多法官，法官素质有各种原因造成的，完全是交给法官也不行，没有领导参加也不行。领导参加或者指示，领导之下作出的判决，我看是双刃剑。这个问题啊，是我们的发明，前苏联没有。前苏联宪法明确规定独立审判，就是合议庭也是独立审判。这个情况得改啊，得有两手准备。一个是补充式的改，还有一个像我们现在物权法一样，彻头彻尾的改。这个问题啊，我有这么个想法，咱们这几年学的外国的程序和制度好多是误读了很多。资本主义国家搞了几百年，法国、日本搞了一百多年，咱们改革开放才搞了三十多年，这么短时间内到目前这么程度，不管是哪个法，尽管有毛病，办了这么多案件，功不可没，这是没有问题的。
所谓现代诉讼制度是什么概念呢？我认为重要的一点，就是当事人证明，法官裁判。当事人应当便于行使他的权利。所以我们现在有这种概念，诉讼程序没有实体概念是非常错误的。程序上的实体概念是当事人行使权利，当事人便于证明，证不了，败诉。我预见两种方案，一种是补充性的，修修补补的；还有一个呢，基本上都推倒重来，现在可能一下子不具备这条件，将来具备的时候，基本上就是现代诉讼制度，当事人当家的，不是法官起决定作用的。
还有一个特别要讲的问题啊，是证据法和民诉法的问题。我们要重视证据制度的理论和实务研究。在制定特别法的时候证据法可以搭便车，可以弄个证据法。证据是民诉中的核心，证据法抽出来以后，民诉就没有了空架子了，但是能不能单独立法呢，那是另外的概念。咱们法院主要是查明案件搞客观真实为主，那就完了，诉讼过程中，法院是主要角色，当事人的活动就看不着了。所以，证据制度应该好好研究。
关于诉讼模式的问题，我认为不要轻易照搬外国的一些做法。我们要考虑中国国情，合理安排当事人的权利和法院权力的分工。另外要减轻法院的负担，特别是法院的责任追查制度，我是特别不赞成。法官是中立的，最客观的，我这弄完以后奖金都没有了，我着急不着急啊。那去欺负谁啊，肯定是欺负当事人，为了奖金欺负当事人。这样的制度，咱们应该少制定。
还有一个调解问题。调解是中国的特点，是东方经验。咱们有阵子把调解批评的够呛，现在又回来了，调解非常适合中国的传统文化。和解这个概念，与调解，实质是一回事。到底咱们继续要调解这个概念呢还是和解这概念呢，外国人分的很清楚。法庭内，只要是不做出判决就是和解。咱们呢，法院指导下那就是调解，法院法官参加就是调解。这是非常大的问题。调解的基本意义在于充分调动当事人、调动律师来参加诉讼。总之，首先要充分研究中国的情况，同时还要了解学习外国经验，从长远角度设计设计符合我们国家国情的民事诉讼制度。我就讲这些，谢谢大家！
汤维建：
大家知道，白老师是我国著名的外国民事诉讼法典的积极传播者和译介者。我们都知道，美国民事诉讼规则、日本民事诉讼法、韩国民事诉讼执行法等好多的法典都是白老师亲自翻译的，产生了非常深远的影响。白老师实际上刚才也是从比较法的视野来看我国民事诉讼法修改中的问题，说起来应该有这么一个视野。非常感谢白老师。下面请宋朝武老师。宋老师是政法大学民事诉讼法教研室的主任。
宋朝武：
刚才听了杨老师、姜庭长还有白老师的发言，很受启发。关于民事诉讼法的修改，我非常赞成大家的意见，就是要全面修改。但是，修改我认为要把握一点，就是要符合中国国情。不能脱离中国国情来修改民事诉讼法。即便是借鉴大陆法系、如韩国、日本的先进立法经验时候，和借鉴英美法系、如美国的审前程序的时候，要把它的先进经验和立法规定与符合中国国情结合起来来修改。你比如说，我们很多学者，包括江老师提出的立案登记制度，刚才杨老师的观点我比较赞同。在中国目前的情况下，大多数人的文化水平不高，甚至有些还没有文化，还有很多人一点法律知识都没有。在这种情况下，你完全搞国外立案登记的作法，能不能产生一些滥诉的情况？登记就受理，中国法院的情况，四级法院，现在已经是不堪重负。如果完全按照立案登记制度进行，不搞形式审查的话，我觉得是不符合中国国情。再一个，比如审级制度问题，是不是搞三审，我认为还是应该适合中国的国情，两审终审制为宜。另一个就是在体例上，我赞成杨老师的意见，就是民事诉讼审判程序与执行应当分开。这两个它的适用范围是完全不相同的。执行带有行政执法性质，它不是一种诉讼活动，是确认判决的执行问题。我觉得从民诉法的修改来看，为了完善民诉法，使它的体系更完善，更完整，如果把执行也放在民事诉讼法中，根据现行执行的立法及有关司法解释情况，最高法院司法解释就有几百条。如果把我国的民事诉讼法律完善的话，大修改的话，执行的条文起码占我国民诉法三分之一以上，比较庞大，内容又多，不易通过。民诉法修改时从二百七十多条以下子加到一千多条，是不可能的。所以我想，从体例上，我赞成民事诉讼审判程序和执行应该是分开的。关于民诉法的其他的修改问题，我们在多次民诉法年会上都讨论过的修改问题，包括很多文章也谈到的修改问题。 我谈几点意见。刚才很多意见，我也都赞同。我认为在民诉法中要对公益诉讼制度作出规定。公益诉讼是很早的一个称谓了，在古罗马时就存在。但在我国的82年试行和91年的民诉法当中，一直没有对公益诉讼进行界定。刚才杨老师谈到了，我同意他的观点。什么叫公益诉讼，我个人观点，公益诉讼就是和当事人利益没有直接利害关系的诉讼。比如我起诉要求5毛钱的火车票钱，或者我喝假酒了起诉要求赔偿损失，这都与当事人利益有直接利害关系。有个博士生的论文写公益诉讼，在文中举例讲家里买了瓶假酒，他去告酒厂了，这就是公益诉讼。我说这叫公益诉讼吗？你买了假酒，受到了侵害，你的身体受到侵害，起诉的目的是讨回公道，也有为社会讨回公道的含义，但这并不是公益诉讼。我认为应将公益诉讼界定为跟当事人原告没有直接利害关系的诉讼。你比如说，环境污染、国有资产流失、垄断引起的纠纷等，原告起诉的目的是为了保护社会公共利益，这叫公益诉讼。所以我认为，我国的民事诉讼法，在当前的经济发展当中，应设立一个公益诉讼制度。那么，设立公益诉讼制度，首先在程序机理上与普通私益诉讼程序有所不同，在公益诉讼当中，它不能适用诉讼原理，要适用非诉原理。在诉讼案件中，双方当事人对抗，实行辩论主义和处分权主义，有调解，辩论和处分是各国民事诉讼法的主要原则。我认为在公益诉讼中，不能适用调解与处分原则，采取职权探知主义，不适用辩论主义，既适用非诉讼原理。这是我的第一个观点。第二个，在公益诉讼当中，原告可以是公民、检察院、社会团体，这个社会团体不是任何的社会团体，是和侵害公共利益有直接或间接关系的组织，比如说消费者协会、妇联等，和公益有一定关系的社会团体。原告具有不确定性，这是公益诉讼的特点，即具有开放性。那么，为了防止公益诉讼诉权滥用，我们应该对公益诉讼原告的起诉证据要进行审查，不是说你一起诉法院就受理。对有些案件，公益诉讼的审查还是跟民事诉讼案件的审查应当有一定的区别，防止当事人滥用诉权。特别是一些涉及需要行政处理的公益诉讼，如果行政手段没有穷尽，你不能起诉。你比如说，化工厂排泄污水，找环保部门处理，没有结果。找工商部门解决，解决不了的情况下，你才可以提起公益诉讼。因为公益诉讼涉及到行政公益诉讼和民事公益诉讼的交叉。第三关于公益诉讼的诉讼费用问题，不应该向原告收取诉讼费用，因为原告本身就和案件没有直接利害关系。但是如果判决被告败诉，被告要承担诉讼费用。这就是公益诉讼。第四个就是关于公益诉讼判决既判力范围的扩张。因为公益诉讼案件的判决跟一般民事案件的判决的效力不一样。一般民事案件判决效力只及于当事人自己，我认为公益诉讼判决既判力产生对世效果，及于所有案外人，对一些没有起诉的受害者，就相同或相近的权利，发生法律效力。这是我对个公益诉讼的一点看法。关于发展我国的和解制度和调解制度问题。刚才白老师所讲的，我比较赞同。因为中华民族的儒家思想，是以和为贵，这个思想影响了我们国家几千年。从当前党的政策和最高法院的工作报告来讲，都提倡案结事了、以和为贵，包括黄松有院长提出的和谐式的诉讼模式，当然我是不太赞同和谐式的诉讼模式的提法，我的意思就是中国民事诉讼，应当发展与完善调解制度。白老师刚才提出的调解作法我赞同。调解是中国的传统。我们在82年的民诉法中规定“着重调解”，91年的民诉法中又是以事实、合法、自愿为原则，法院一度放弃调解的作法。现在又重新返回来，重视调解，包括北京朝阳法院、门头沟法院，都反复强调采用调解的方式结案。我个人认为这个调解和解制度，在我们民事诉讼中应当加强，从我国现行的民事诉讼法来看，只有一条对和解制度进行了规定，就是双方当事人在诉讼中可以和解。第一，如何和解，和解达成的协议具有何种效力，和解如何进行，法官在和解中处于何种地位，都没有作出规定。（旁白：效力有）。和解没有。和解是当事人在我们现实生活中，以原告的撤诉为主。如果双方当事人和解了，原告撤回起诉。这种情况来讲，如果和解达成协议，原告以撤诉为主的话，就不利于当事人利用和解这种方式解决纠纷。在现在的民事诉讼法当中，法律的条文规定地比较简单，不明确，不利于当事人利用和解这种方式解决纠纷。所以我个人认为，和解达成协议以后，经当事人申请法院，应当可以作出合意判决。也就是说，根据双方当事人的合意达成的协议。作出合意判决。为什么我们仲裁当中，仲裁机构、仲裁员可以根据当事人的和解协议作出裁决。法院为什么不可以借鉴这种先进的做法呢?双方一致认可的东西，我认为是可以作出合意判决的。如果说，即使不作出合意判决，这种合意协议，法院据以认证审查，如果认为没有违背社会公共利益，没有违背国家法律的禁止性规定，应当赋予它一种效力。即具有执行力。即一种方法是出合意判决，一种方法是审查认可。我觉得这种方法对和解解决纠纷是非常有利的。也就是说，我们现在的和解制度，法律规定等于摆设，没有任何作用，也没有体现中华民族以和为贵，解决纠纷的方式。这是和解制度。调解制度呢 ，我认为调解制度在中国的民事司法当中呢 ，当然有很多文章谈了很多了，鉴于时间关系我就不一一说了。 就谈几个想法吧，第一个，就是在调解制度中，应该设立一个诚实信用原则。我们现在的调解，我在河南省还有有关的法院参加会议的时候，很多人利用调解变相地侵犯第三者利益。你比如说，原告告被告，说他欠我多少钱，其实这两个人的借条是假的，是为了逃避债务，或者为离婚时财产分割了，没有了。我们在河南省参加讨论的时候遇见过。还有甲企业根本不欠乙企业的钱，为了企业转制，逃避债务。这样调解达成的很多协议都是不真实的，不诚实的。我认为，如果在调解过程中，违背诚实信用，调解协议都是无效的。第二个就是调解中应该设立一个保密原则，也叫不公开原则，民事案件的审判民事诉讼法规定适用公开原则，不公开为例外。调解的案件，如果允许在大庭广众之下进行调解，不易达成协议。我们的调解，过去是背靠背，现在是什么，当面调，流于形式，为什么呢？当事人没有任何思想准备，庭审完了以后，根据民事诉讼法的规定，我们要调解，原告同不同意啊，刚完了针锋相对的辩论，又要根据法律的规定进行调解，这种状况的调解根本就是流于形式。调不下去。背靠背调解，我认为有时可以这么做，法官可以在给一方作调解工作，另一方可以回避，但必须在法院同一地点。保密的情况下进行调解，能够疏导。中国人容易感情用事，喜欢争口气。所以公开调效果不好，所以调解应该设立一个保密、不公开原则。第三个，在调解当中，取消事实清楚原则，我以前也写过这方面文章。因为调解本身是当事人的一种互让。如果调解中查清事实了，就不用调了，判决就是了。因为好多事实当事人最清楚，不需要法官来查清。这是调解制度。第三个就是完善督促程序，督促程序本来是一种快速解决债务纠纷的方法。但是呢，我们现在的程序有很多缺陷，第一，当事人利用这种程序本身是一种快速救济程序，但是却成了多一道程序，啰嗦的程序，增加当事人的讼累。你比如说，本身欠银行钱，我们以前代表原告申请人，申请被告欠银行几百万需要给，被告第14天给法院写个材料，讲我不欠申请人的钱。一张纸，法院就得终止督促程序。在这种情况下，我认为在督促程序中，对当事人的证据要进行形式审查，也就是说，被申请人在提出异议的时候，要提出一些证据，这些证据是真与否，不作实质审查，只做形式审查，如果当事人没有任何证据在证明自己的异议，那么法院裁定驳回当事人异议，第二，如果说当事人提出异议了，从形式上，这时候终结诉讼时候，应当迅速转入审判程序，当事人所交的费用，转入诉讼费用，避免当事人再写诉状，繁琐，我认为这是督促程序需要修改的一种方式，其他方式的修改，时间不多，各位教授写了很多，就不说了。
汤维建：
宋老师刚才讲的非常全面，也非常具体，反映了一些前沿的问题，下面由于时间非常有限，我们每个人把时间控制在十分钟啊，下面我们有请刘保玉教授。
刘保玉：
感谢汤老师给我这样一个机会，我是搞民法的，但是在我研究的问题和参与的一些案件里面，经常遇有一些程序法的问题，而且我觉得回避不掉。我们发现，在目前我们学界研究讨论一些问题，甚至在立法的时候，各个学科领域之间的界限似乎还是划的很深的，搞诉讼法的开诉讼法的会，搞民法的开民法的会，商法开商法的会，经济法开经济法的会，等等，彼此之间的联系应当说比较少，甚至就我们了解不同领域的学者之间私人的交流，好像也因此受到影响，很少有不同学科领域学者私下交流学问的。这样就会导致，就同一个问题，失去了从不同的角度来分析、判断的机会。尽管一个人由于能力有限，不可能把所有领域的问题都搞深搞透，但是呢，相关学科的知识和必要的交叉还是需要的。我想，不仅我们现在法律的完善，不仅实体法要完善，程序法要完善，而且呢还有两个法的交叉、衔接和协调的问题。我来参加这样一个会议的主要原因是，去年底我在来北京之前，在山东申报了一个社科基金项目，就是民事实体法和程序法的制度衔接和规则协调，所以我想到会上听听各位的高见，学一学，希望能对我这个项目的完成有所帮助，报这个项目以及来参加这个会议也是考虑到实体法与程序法之间确实有很多衔接协调的问题没有解决，值得引起我们的重视。下面我选择性地提几个方面问题：
首先，在主体制度里面，涉及到未成年人的无行为能力人致人损害发生的赔偿案件，怎么列被告的问题。我曾经写过一篇论文，其中在涉及到这个问题的时候，我问过几个山东的法官，你们法院怎么弄，一个未成年人致人损害了，被害人去索赔，是告孩子为被告，还是告家长为被告，还是他们两个人，孩子和家长是共同被告？到底该怎么列，几个人的答复都不一样，有些答复也未必合适，例如你只告孩子的监护人为被告，但是我们实体法上规定，被监护人有财产的，从本人财产中优先支付赔偿，那么这种情况下，这个孩子都不是被告，你直接从孩子的财产中承担赔偿责任了，这显然不合适。而这个孩子的财产如果不足，那么他的监护人也要承担赔偿责任，所以我感觉他们应该是共同被告比较合适，那么这个监护人在这里呢是一身二任，在实体法上是个监护人，在诉讼法上是个代理人，这样的话衔接才比较合适。再比如说实体法上连带责任与诉讼法上的共同诉讼问题，也有一些问题值得考虑。
第二个方面，在我们的诉讼时效制度里面，大家都知道我们现在实行的是胜诉权消灭说，但是学界及立法过程中一直对我们目前的规定持质疑态度，最高法院最近也在准备起草一个民事案件中的诉讼时效适用问题的系统性的司法解释，其中涉及到很多实体与程序衔接的问题，在这个司法解释草案里准备改胜诉权消灭说为抗诉权发生主义。我觉得这个制度模式的改变，也涉及到我们诉讼法中当事人主义和职权主义在实体法上的适用问题，目前这个胜诉权消灭主义，实际上是职权主义，当事人没有提出已过时效的问题，法官在审判的过程中也没有发现过了时效，那么这个案件如果判决原告胜诉了，那就是错案，要实行错案追究制度，法官是有责任的，因为你有义务查清；如果用抗辩权发生主义，那应该由当事人来主张，当事人不主张，法院可以不予理睬，国外法律中也都是这么做的。也可能考虑到我们中国的实际情况和当事人的法律素质，在我们的立法建议中也有学者提出来，一方面采用抗辩权发生主义，同时，给法官一个释明义务，法官你发现有时效已过的情形的，你对当事人有释明的义务。而且当时我们讨论的时候，王利明老师的稿子提出来，法官可以给当事人必要的释明，用的是“可以”而不是“应当”，就是法官如果没释明也没责任，因为“可以”是任意性规范用语。那么这些制度的设计我觉得有些需要仔细斟酌。
第三个问题，与时效相关的还涉及到我们的申请执行的期限问题。在我们实体法研究诉讼时效问题的时候，很多人提出，诉讼时效可以由当事人的诉讼而中断，在法官审理案件的时候，时效持续中断，至庭审结束完，重新起算，我说这个可能与我们的程序法的规定不协调吧，一个案件已经结束了，不可能一个案件给你再审一次。一事不再理原则，不再审，剩下的问题应该是个执行的问题了，而执行我们有申请执行期限，后面不再有诉讼时效的问题了。对于申请执行的时限问题，申请执行的期限如果错过了，发生什么后果？在目前，实体法学者很少去探究，在我们的物权法里规定，有些物权变动不需要公示，因司法裁判而发生的物权变动，自司法裁判生效起，物权即刻发生变动，即使没办过户登记，物权也发生变动了，但是后来我想到，这种结论如果遇到这样的问题该怎么办：我们发生了房屋方面的争议了，裁判判决房子归我，但是裁判过后我们没有进行过户，我也没有申请执行，过了申请执行期了，法院不理我，这个房子问现在是谁的呢？我觉得这里面还真是有很多问题需要考虑的，在这里采用申请执行期限错过了产生胜诉权消灭这样的结果，可能才是合适的。
第四个问题，物权法里有规定债务到期，债务人不清偿债务，或者发生当事人约定的实行抵押权其他情形时，抵押权人可以不经诉讼，直接申请法院执行。我们以前实体法上的规定，一个案件经过一审二审再审，再经过拍卖、变卖等，这个程序繁琐，时间太长成本太高。所以在物权法制定的过程中一定要考虑到简化抵押权实现的过程，压缩时间，立法中提出有两个方案可供选择:一个是允许当事人的流质约款，承认当事人流质契约的效力，到期不还的，抵押物直接归债权人所有，只要不损害其他人的利益，该约定和做法有效，这是改变罗马法以来的传统；另一个方案，是这样还是有所不妥，不妨从程序上来解决，债权人可以直接申请执行，不需要一审二审的诉讼了。最后立法上采取的是后一个方案，依法成立的抵押权在发生特定情形时，抵押权人可以申请人民法院执行，那就是直接申请执行了。但这个问题实体法和程序法之间并没有衔接好，那么到目前为止，物权法实施几个月了，还没有哪个抵押权人拿着与抵押权有关的权利证明，直接向法院申请执行，而法院又予以接受并且执行的先例，关键就在于这里面程序上衔接有问题。执行庭拿到你这个抵押权证明是合同呢还是抵押权证书啊？执行根据究竟是什么，执行庭还要不要做一些审查了啊，都有问题。实践中我们看到有两种做法，一个是公证部门对你的抵押权进行公证，赋予它在程序法讲就是有执行效力的公证文书，拿这个有执行效力的文书作为与程序法衔接的根据。那么另一种做法呢，是法院执行机构作一些审查，认为没有问题的，下达执行令，以执行令作为执行根据。最高法院黄松有主编的物权法释义书上面说，直接申请执行只适用于双方对于抵押权和主债权债务没有争议的情况，如果有争议的，那还得到公堂上审理，审完以后才能执行，这里呢也涉及到实体法和程序法规定如何衔接为好的问题。
第五个问题，关于法院的查封、扣押等保全措施的性质问题。这个问题呢，我觉得程序法与实体法二者的联系也非常密切。我也一直很困惑，在我们的担保法、物权法里面都规定，已经被法院查封了的财产，不得再抵押或者质押。但是在我们的司法解释和实践中都存在，已经被抵押质押的财产，可以再被法院查封、扣押。这样行，倒过来就不行。我一直问法院的朋友，为什么要这样？如果你法院先对特定的财产采取了保全措施，我当成你相当于设定了顺位在先的担保，那么有多余价值的部分，当事人再拿去抵押质押，并不损害在先申请人的权益和法院的司法权威，为什么就不行呢？而且按照现在的规则就是无效了！我也没有得到一个满意的答案。这个问题我遇到一个实际案例，在山东我仲裁一个案件的时候，债务企业在一个上海公司里有份额很大的股份，但已经质押给了某银行，当时比如说一个份额两块钱，现在这个份额涨价涨到十几块钱了，另一个债权人提起仲裁申请以后一查，哦，他在这个公司里面有份额，然后股份还有余额，升值了么，余额申请法院进行保全了，他那个份额已经先期质押给银行了，现在还有数额很大的余额，余额申请法院给保全了。在仲裁的过程中，银行的那个债权到期了，要往后续展或者叫贷新还旧，结果他一续就出问题了，一续你就在我的保全措施之后了，按法律规定，你这不仅是设立在后的问题了，而且你这还无效了！这样就势必逼迫债权银行必须把这财产变卖了清算，而银行和当事人都不愿意这样干。这就是法律上的规定给当事人带来的困难，为什么我们不能借鉴国外的制度，司法担保制度，我们可以叫做保全抵押权或者保全质权，你那个所谓的“死封”相当于质押，“活封”相当于是抵押，我就给你留出一个担保权的顺序，按你查封保全的时间先后，前面有抵押权的那你申请在后，你之后又抵押的，那你这个保全措施在前，可以优先受偿。如果是这样的话，问题也就迎刃而解了。很多国家的法律制度上，就有这样的规定，而我在学习民诉法的教材著作时，谈到查封扣押的性质的时候，有多种学说，也有人提出，相当于担保权说之类的，然后有学者认为，这纯属胡扯，不值一提。我觉得这不合适，因为这些不是胡扯，很多国家都有这样的规定，所以我觉得从这个角度提出问题，可能也是协调它们关系的一个钥匙。
另外我们再考虑一下这个代位权诉讼，代位权所取得的效果，是入库规则还是优先受偿规则，一直争论不清，都有道理。我个人认为，大致说来在行使代位权的时候，代位权人都要先申请保全被代位人和次债务人的财产，那么一申请保全他就有了一个司法上的担保权，如果是这样的话当然就有了优先受偿性，那么这个查封扣押的性质，从担保的角度来说，也是很多问题都能够解决的，都不是难事。
最后我再说一个关于无效民事行为的确认问题。过去我们民法理论里，老一辈学者包括我们的很多教科书里面讲，无效民事行为是确定的无效，无论任何时间、任何人，都可以主张其无效。这个问题在最高法院关于诉讼时效问题的系统解释草案中也有规定，到底是否该是这样呢，值得考虑。这里呢我们可以举例来看看北京刚刚发生的宋庄的小产权房的买卖，出卖人说无效，法院判决解除了，假如说买了30年50年了，现在说还要无效、解除，合不合适？还有，比如说文物、黄金白银等，按照现有法律有的管的严，有的管得松一点，严格上说私下买卖都是无效的，但如果当事人之间不发生纠纷，谁去请求确认无效？依我们现在的诉讼制度，没有利害关系的第三人，如果要求确认无效，法院会说，这事和你有什么关系？你和当事人没有利害关系，无法提起诉讼。那么这样的问题是通过公益诉讼来解决呢，还是通过检察机关参与民事诉讼来解决，也都值得考虑。至少在这个问题上，实体和程序也都没有进行很好的衔接。
提了这几个问题，还是希望我们在全面修改民诉法的过程中，要注意和实体法的衔接，协调。前面几位先生都说，过去民诉法不被重视，大家更多的是关注实体法。现在我们民诉法已经足以为大家所重视了，尤其是随着我们民诉法的修订、将来的完善，民诉法在学界讨论的热度还会更高，那么我也希望在大家在程序法地位提高的同时，也别再把实体法给忘了，再把它们挤到一边去，要更好的注意它们之间的协调和衔接，不要搞成一个实体法上的制度拿到程序上无法操作，程序上制度拿实体上一检验，又没法用。希望不要出现这样的问题。 |
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第一部分 开幕式
汤维建：
各位老师各位同学，我们民事诉讼法全面修研讨会现在正式开始了，在2008年这个序幕刚刚拉开的这个春光明媚、阳光灿烂的日子里，我们举行这个研讨会，是非常有意义的。这个研讨会实际上是有一定的针对性的。这个针对性有这么一个意思，就是这次的民事诉讼法修改，仅仅是完成了再审程序和执行程序两大块的小改。这和理论界的预期还是有很大的距离的，理论界普遍达成的基本共识，认为民事诉讼法现在应该全面修改，或者说全面修改的条件基本成熟了，所以我们这个课题，国家重点研究基地民事诉讼制度的修改与完善这个重大课题也是为了民事诉讼法全面修改进行的，这个课题已经进行了一年多了，到现在大家手上拿到的这本书《民事诉讼法全面修改专题研究》，算是我们的一个中期成果，这些成果反映了民事诉讼法全面修改过程中我们的一些思考。这些思考抽象上说还有一些理念上的问题，更多的体现在具体的制度和程序的构建方面。这个还请大家多提宝贵意见。今天我们非常高兴，也非常荣幸，我们法学院院长王利明教授亲自到会，莅临指导。我们民商事法律研究中心主任杨立新教授也到场进行指导。我们德高望重的老教师杨荣新老师、白绿铉老师等也专门赶来，进行现场指导。还有很多的学者，民事诉讼法研究者，也专门从外地赶到这，参加这个研讨会。我们对他们的到来表示欢迎和感谢。
首先我介绍一下今天与会的嘉宾。我们的同学们就不专门介绍了，我们的民事诉讼法的所有的博士生和硕士生，法律硕士全都来了。这也是我们民事诉讼法的一个大聚会。
首先，是我们中国人民大学法院的王利明教授，大家欢迎。中国政法大学教授杨荣馨老师；中国人民大学法学院教授、中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新老师；最高人民法院立案庭副庭长姜启波法官；中国政法大学教授白绿铉老师；中国政法大学宋朝武老师；北京航空航天大学的刘保玉教授；山东法官培训学院的老师范明志教授；中国法学杂志社副总编辑李仕春教授；南京大学法院院院长助理、副教授吴英姿老师；北京大学出版社政法部主任李霞老师；西北政法大学民商法学院副教授赵旭东老师； 中国人民大学法学院副教授肖建国老师；中国人民大学法学院的邵明老师；中南财经政法大学法学院民事诉讼法教研室主任邓晓静老师；河南省高级法院审监庭审判长郭筱林法官；北京大学法学院的刘鹏飞老师；河南省洛阳市人民检察院马晓瑞检察官；山东人民出版社法学家茶座编辑麻素光女士；北京大学出版社李铎先生。还有其他一些来宾，我就不一一介绍了。首先我对大家的光临指导和积极的参与表示衷心的感谢和热烈的欢迎。下面我们请中国人民大学法学院院长王利明教授给我们致辞。
王利明：
各位老师，同学。下午好！非常高兴今天参加这个民诉法全面修改的研讨会。首先我代表中国人民大学法学院对各位老师在百忙之中参加这个会议表示热烈的欢迎和衷心的感谢。
我觉得尽管民诉法刚刚修改，但是举办这个全面修改的研讨会还是很有必要的。这次民诉法修改主要是针对实践中存在问题严重的再审难和执行难这两大块的，主要针对再审程序和执行程序做了修改，而且修改的条文不是太多。可以说是一个小修小改，并不是伤筋动骨的全面修改。因为是小修小改，所以与学者和实务界人士的预期还是很有大差距的。我本人也在法工委参加了讨论，我个人赞成对实践中存在严重问题的这两方面进行修改，考虑到民诉法全面修改暂时改不出来，这种小修小改还是必要的。但是从社会需要来看，仅仅修改这两方面是很不够的。这不是说我们现行的民诉法如有的同志说的那样从整个内容都已经过时了，也不能这样评价。但确实应该考虑到，现在我们的程序正义的观念还是越来越强了，过去我们长期重实体轻程序，对诉讼法没有给予高度重视。但是我个人感觉这种现象正在逐步改变。人们对程序的意识，无论是学者还法律实务界，应该说是大大增强了。大家可以看到，这次民诉法修改，尽管是小改，但引起社会各方面的关注。这个关注程度，我看一点也不亚于物权法的颁布，大家反应还是非常激烈。我也看了各方面的意见，包括提到全国人大的意见，都非常多。这表明，哪怕是小改，也引起很大的反响。大家对我们民诉法的期待是非常高。这可能是我们社会各界，特别是法律界强烈呼吁要全面修改民诉法的原因。当然也确实因为我们司法实践的经验越来越丰富，出现的新情况、新问题也越来越多，这些问题，我们的民诉法没有及时反映。更全面的修改还是必要的。有的观点认为，好象刚刚改过了，就不能再改了，就不应再改了，现在讨论这个问题没有必要。我不赞成这种看法。我个人是积极呼吁，应将民诉法的全面修改提到议事日程，至少应研究哪些需要修改，民诉法的全面修改是到了应该考虑的时候了。所以我们今天召开这个会议是很及时的。
汤维建同志主持这样一个课题，这是教育部的重大课题。在这方面他有很深的研究，推出了很多重要的成果。我们这里江伟老师，陈桂明老师，还有其他几位民诉法老师，在这个领域还是有很多的研究和想法。他们提出要召开这个会议，我觉得非常好。尤其是我们今天请到了民诉界的几位著名的泰斗杨老师、白老师，还有法大的宋老师等等，都是我们非常尊重的老师。这次会议肯定会开得非常好，非常成功。我也相信今天的讨论、切磋，推出的意见、成果，肯定会对立法起到很重要的借鉴意义，肯定会对民诉法的全面修改起到积极推动作用。所以我再次对大家的到来表示感谢。
新的一年开始，祝各位老师、同学身体健康，万事如意！
汤维建：
谢谢王老师的致辞。我们这个课题一定好好努力，把最终的成果也就是建议稿的条文尽快拿出来。下面我们有请民商法基地主任杨立新教授致辞，大家欢迎。
杨立新：
我代表人民大学民商法基地简单说几句，汤维建老师是我们民商事法律科学研究基地的专职研究人员，是诉讼法研究所的所长。这个项目也是我们基地的项目，所以参加这个会议是应该的。我想说我们民商法基地不是一个民法和商法的基地，是一个民商事的法律研究基地，包括程序法。所以我们研究的领域应该是很宽的，程序法也是我们研究的范围。但是由于王老师我们几个都是搞实体法的。过去我在机关的时候，和程序法学界的来往很多，杨老师、白老师、宋老师都是给我们很大启示的专家。现在因为在学校，一直在搞实体法，很少攻程序法，这应该检讨。既然我是主任，就应该把民法、商法、知识产权、程序法等在内的所有事情都发动起来。这也是我们应该做好的事情。在这一点上我也希望各位专家、老师和同学多多和我们联系，我们共同努力，把我们民诉法的研究搞得更好。谢谢各位！
汤维建：
谢谢杨老师的致辞。下面我们请北京大学出版社政法部的主任李霞同志给我们讲两句。
李霞：
非常感谢汤老师邀请我们参加这个会，给了我们一个学习的机会，也感谢汤老师把这么一部非常有意义的的一本书放到我们出版社出版。非常感谢。关于这本书的意义和价值我就不喧宾夺主了。一会专家都有的说的。借这个机会我就表达一下我们北大出版社政法部的同志的心愿吧，我们希望以后跟民诉法的专家和包括人大法学院的专家和在座的专家有进一步的合作，希望你们的作品都能到我们出版社出版。2008年对我们国家和民族都是非比寻常的一年。在这一年的开始，我们有缘在这里相聚，我觉得这也是一个很好的契机，预示着我们的合作将会非常地愉快，非常得好。也在这祝民事诉讼法的研究更加繁荣昌盛，也祝各位在新的一年身体健康，事业有成、吉祥如意。
第二部分：主题研讨
汤维建：
前面几位领导和老师的发言算是开幕式。下面我们进入这次研讨会的第二个阶段：正式讨论。讨论分两种形式。第一个阶段是专题发言或主题发言，这个我们事先做出了安排。第二个阶段是自由发言，就是我们可以随意地进行交流。按照这个顺序，我们首先请杨老师做发言，大家欢迎。
杨荣新：
被点名了嘛，我就随便说几句。我参加这个会，到这个地方，非常地高兴。因为现在看人大，兴旺发达。我们都是同学，不过我比你们早，54年毕业。我是人大的老学生。我毕业后参加过很多会、很多活动，我都是最小的。现在我是最老的。我觉得民诉法修改特别需要。我跟民诉也有缘，因为我算是我们国家现在还从事民事诉讼教学研究的第一个，最早的教过我的老师或者和我差不多都改行了，因为重刑轻民，重实体轻程序。原来搞民诉的都走了，就剩我了。现在好了，民诉慢慢重要一点了。我们国家也重视程序了。对民诉法来说，如果这次能够大修，这应该是第三次。最早是82年那次，民事诉讼法试行，那次时间比较长，从79年9月开始，到82年3月通过，通过之后又保留了两年时间。那最长了，后来就是91年的这个。这两次我都参加了。我对这个挺有兴趣的，还是觉得应该重视。我在有些会上都说了。下周一，14号，法工委开会。在这个会上我也说过，咱们社会主义法治国家，依法治国，最重要的标志，就是看你重不重视程序法。你看刑事重要，民事不重要。民事里面，又是实体重要，我们是轻中之轻。什么时候重视程序，特别是民事诉讼程序，我们国家才可以提到法治，法治建设才算小有成就。程序问题，一直说是不重要，但是现在看来，首先什么事都离不开程序，程序搞不好，别的也搞不好。所以民事诉讼法修改是完全必要的。这次是刚才利明说的小修小补，小打小闹。这个呢，我个人理解可能和形势有关系。从所有人来说，从理论界到实务界，没有人认为这样修改就完了。法工委也没有人认为这样修改就算完成任务了。我个人认为，很可能和全国人大换届有关。全国人大十届去年到期。民诉法主要十届人大的事，但十届人大让物权法占了地了，主要是北大那位老师搞了一次，当时闹得挺悬乎的，又是违宪了这个那个了。物权法停了一次。据我知道，法工委的负责人说过，物权法要出台，后年就是民诉法。我老给他们提，要单独制定强制执行法。他们决定明年3月物权法要通过。后年就是民诉法。结果计划不如变化，北大那位老师一提出问题，惊动了各方。因为帽子挺大的，结果物权法就晚了一年，到去年才通过。这届又到期了，民诉法没地了。因为你不好跨界。但是民诉法已经在十届人大规划以里面有。当然再审、执行急需要修改。所以先修改这些。据我个人理解，因为需要，又是十届人大已经接受了，任务得完成。但全面修改是需要，不仅需要，而且是急需的。民诉法，包括试行开始到91年正式颁布，在过去立法里面，人大法工委做过调查，反映很不错。过去民诉法条文270，最多。刑法当然后来多了，物权法也多，但在当时，我们还很高兴，只有它超过200条了。当时评价这个法律还是不错，在中国立法上还是很好，是比较完备，比较符合实际，还是很有用的。但是现在时代在变化，现在有很多新的问题，需要解决。现在全面修该，我觉得非常需要。现在也没有人反对。但是就需要我们多呼吁，特别是人大，有影响的，咱们多呼吁，现在怎么样进行全面修改。就修改来说，我91年后不久，我就提出要修改。特别我是主张修改就是大修，大修大改也是在民事诉讼法这个范围里。91年修改也有这个问题。82年的试行，到92年法工委主持修改，也为大修小修啊，也有争议。我这人有点好大喜功，喜国家的功。我自己没什么功，就是希望多修。那次会上，顾昂然是主任，他说我们是大修小修还是中修啊，政法大学的杨老师主张“大修”。我说我没有说过啊。现在我主张大修。他所谓大修，就是搞民事程序法，包括公证、调解、仲裁、民诉、执行、破产这些都包括。我当时在有些会上说过，搞这些条件不成熟，在91年搞这些不行。但就民诉法本身，还是应该大修，现在的小修小补，不符合实际情况，解决不了急需。
对这个修改，我主张首先从体例上、从内容上，应该先有一个明确的界定：就是民事诉讼法包括什么。最早的行政诉讼法都在民诉里面，82年的稿子，可能是第3条，行政争议什么也用民诉程序解决，也是本法调整的对象。后来中国不行啊，因为多年封建社会，就这个力度不够，所以专门要搞行政诉讼法。所以咱们民诉里面，首先是行政诉讼法拿出来了。后来破产法拿出来，86年的破产法，我也参加起草，那条文太简单，总共43条，其实还有一条是空的，最后一条什么时候实行，总共42条。实际完全不够用。这个也不能说参加起草的人不愿意这么搞。我们给中央写过报告。说我们预计破产法不超过100条，意思就是你们同意，我们90多条就行了。后来领导说，哪用那么多。所以后来搞来搞去，只右43 条。现在历史证明，显然不够，后来又有民诉法19章，搞了个破产程序。当时民诉试行里面，曾经有个破产程序。当时79年，文革结束不久，大家都心有余悸，破产大家都不敢说，谁也不愿意说。破产那章谁都不想写。领导说了，咱们起草，有什么都可以说，我们不抓辫子，不带帽子，不打棍子。但是这些参加起草人员谁也不愿意写。你说“三不”，到那时连你都站不住了，你也得带帽子，打棍子，你还保别人，你保不着。没有办法，但是当时还是搞了一章。当时这章谁也不写，后来推到我这了。为什么呢，他说这和执行有关系。执行这编是我起草的，所以就和破产一起写。当时我也不懂，就到处找到处抄。当时还挺有意思，当时叫清偿还债程序。没敢叫破产。如果反映那个时期，叫破产，说国有企业破产，准是大右派。国有企业怎么会破产？我们失业的比例很小，当时说中国只有待业，没有失业。其实你老在那待业，不就是失业吗？我就说我们不叫破产，就叫清偿还债。91年的稿子一开始也是叫清偿还债。后来一个人大常委会委员说了：你这就是破产吗，干吗不叫破产。后来我们就说根据某某委员建议，叫破产程序。所以破产已经拿出来了，这也是正当的，民诉法不包括。
可还应该有一个，就是执行应该单独立法。在全国，据我了解，基本上有共识。在理论界没有问题，在实务界也没有问题。可能在立法界某些领导方面可能有些顾虑。我就主张，民诉法全面修改，应该包括两部分，民事诉讼法本身和执行。我就主张叫中华人民共和国强制执行法。特别需要这样的法律。你看现在民诉法里面，包括前面这个，基本原则，哪一个都没有包括执行。所有民诉教科书、所有的著作，对民事诉讼下的定义，基本没有执行。但民事诉讼法本身有执行。所以民事诉讼和执行，根本就不是一回事，放在一起绝对不行。现在世界各国，有在一块的，也有不在一块的，特别是本来在一块的，现在都单立的。像法国、日本、韩国、俄罗斯，原来在一块，现在都单立。所以我就建议我们国家单独搞。我就建议我们民诉法全面修改，咱们应该步调一致。单独搞强制执行法，这我好多年前就提出来了。我有时还是莽撞一些，有些领导，我找过他们，我说应该搞强制执行法，听说就你不同意。他说“没有，没有”。他说可以啊，到时候论证，如果分开合适，那就分开，如果需要在一起，就一起，现在到时候了，民诉法全面修改，就应该分开了。我们曾经搞过一个稿子，现在还正在搞，大概300多条，这条文是多了一些。咱们现在国家立法，包括民诉法那时起草，有一个不成文的规矩，领导也没有正式说，就是立法能简单就简单、能原则就原则，条文不要多了，叫做简而明、少而精。我就建议咱们将来民诉法全面修改，条文要多一些。为什么要多一些？因为我们这些人说的话都不算数，我们的条文，还得经过你们最后删减。所以我们现在是头带三尺帽，不怕砍一刀。你要不带帽子，条文一少，他一砍没了。我们这个稿子有300多条，你砍掉100多条，还有200多条。（笑）中国立法是很难的，过了这个村就没那个店了。你过后再修改往里补是很难的。这是一个大的方向。
就民诉法本身来说，有一些重要制度，我没来得及看的，有一些要慎重考虑。从前面说吧，原则还有必要，作为指导思想，基本原则还有要规定的。从基本制度来说，从实务来说，比如立案。立案到底怎么搞？现行的是太复杂，有些立不上案，立案难一直提，到现在还有。特别是立再审案子更难。91年刚开始修改时，当时开始修改是小打小闹，就提出这三个问题：第一是怎么克服地方保护主义，第二是怎么解决执行难，第三是怎么解决立案难。后来一讨论成两个问题了。我在会上也说，第一个问题没法回答。那个地方保护不是民诉法让它保护的，民诉法没让它保护。这个民诉法解决不了，写了也没用。这是各方面的问题，是一个综合症。所以后来说这个不讨论了，不修改了。地方保护主义不解决了。一开始就解决执行难，完了就是立案难。所以执行确实是执行难。咱们对外讲，正式场合讲， 我们讲执行难。咱们讨论，咱们自己搞啊还应该看到，还有一个执行乱。不仅难，而且乱，难、乱互相交错。这也是相辅相成、相得益彰啊。我们还得解决这个问题。立案也要解决，但是我又顾虑，不要矫枉过正。我对现在一种主张，说咱们就立案就登记，你一起诉到法院，我就这么主张，你就得立案、审理。至于行不行呢，审了以后在说。我现在都没想通。我觉得这相当危险。现在法院案件就够多了，将来什么人都去，我到了你就要立案，这是很麻烦的。我觉得现在太过分，要求立案必须能够胜诉。看你能胜诉了才给你立案。但你矫枉过正也不好，你一来就算数，就登记。立案庭就只管登记了。这个问题到底怎么好，我是主张要适当。不要要求过分，不要要求必须有胜诉有证据，他必须有证据，要能够证明有争议，你是应该起诉的人。当然民诉法要求有实体权利，今后看来不一定了，比如公益诉讼。但是不要求太过了。这是立案。起诉里面，也有很多，比如公益诉讼。这是咱们全面修改应该考虑的问题。但什么是公益诉讼，我觉得现在认识还不一致。有的人说，我的利益不大，我提出问题来主要是为别人。所以这叫公益诉讼。但我自己看，我觉得“公益”应该严格界定。我起诉赢了对别人有用，那么几乎每个案子都可以是公益诉讼。你打房产，借贷，赢了对这种案子的别人也有用。这不能叫公益，主要是你自己的利益。所以我主张公益诉讼应该严格界定，是和起诉的人没有直接的利害关系。有直接利害关系的不能是有些单位，检察院、消协、群众团体，不是为他本身的问题而诉讼的应是公益诉讼。这样民诉法的起诉条件应该修改了，108条的第一项：利害关系人就不行了，应该是法律允许的他可以保护的权利他就可以起诉。这是起诉的。还有一个大的问题，就是检察监督的问题。检察院也很积极，在立法里也很有意思。咱们82年的稿子，在79年起草到80年，起草小组也征求过检察院的意见，检察院回复起草小组，说接受草案中规定的民事检察监督的任务。后来检察院反悔了，到民诉法要通过的时候，检察长不出面，让副检察长出面，说我们承担不了，我们人太少，刑事的管不过来，不管民事。好些人有意见，常委委员，法工委委员有意见，有人建议，既然检察院不承担民事任务，中华人民共和国人民检察院应该改名，叫刑事检察院。不管你再说，我有权，检察长说不管就不管。现在检察院后悔了。我说你早知今日，何必当初呢。当初多好啊，有专门的原则理由，后面一章十几个条文，我还保留这个稿子呢，他不要。这里关系挺复杂的，咱不说别的，据有人说里面有点人事关系。所以他不愿意要了。王桂五同志挺积极。可能有各种因素吧，可是总的还是给耽误了。现在检察院老想参加，连个公益诉讼都解决不了。所以这个检察监督也是个问题。检察监督，民事诉讼没问题吧，民事诉讼法已经有规定了。还有一个，执行法呢，要不要呢？这两高可是意见很不一致。最高法院是不愿意的，最高检察院是愿意的，两边意见不一致。有些会议上，我们挺为难的，你说什么呢？最初，民诉法起草以后，都发生过最高机关的争议。最早的争议是司法部和最高法院。争什么呢？执行签证。公证处签字以后就能执行，包不包括合同不能履行改为还款？还款协议经过公证了，签证了，能不能执行？要不要法院在审？法院说，必须经过我们审理。司法部管公证啊，它说不需要了。这两个机关都给人大写报告，人大不说话了，人大你应该搞立法解释。人大不说话，它不搞立法解释，它让别人说话。我曾经参加过那会，会不大，我不说话，往后说，等有人说就不说了。当时找了两个人，我和柴发邦？两个人去了。那个会还真不好说话。一个学生跟我说：杨老师您别参加这个会，赶快回去吧。法工委一个人说，这个会你得罪谁啊？司法部是领导学校的，最高法院是业务的领导。当然我们就应该从大局出发。咱们没有部门之见，咱们都是为公，从国家的法治建设出发，不考虑哪个部门的。到底怎么样呢？我是主张执行应该有监督，无论是从立法、从理论、从实际都是需要。将来我们还是要研究的。这里面还有个问题，就是审级制度，到底怎么样。现在是两审终审，我是主张多少有点修改，什么都两审终审也不好，有些小额诉讼，就不需要两审了，一审就可以了，将来有规定，如果当事人争议不大的话。还有一个特别复杂的，要不要三审呢？应该有选择的吧。现在不少国家是三审，咱们台湾省也是三审。现在马英九不是上诉第三审了吗。民事也有第三审。这是审级制度。还有审前准备程序，这也是很重要的一块。将来审前怎么做，我们都有些研究，也都走了些弯路。过去是审前准备时间长，当事人找法官，当事人到处找人走后门，到处送礼。咱们曾经闹过笑话：当事人找法官，送礼不知给谁送，后听人说这个法官姓高，高法官，高同志。结果到法院找高同志，后来传达室有个姓高的，就送给传达室的老高了。物及必反，后来就有了一步到庭，起诉后不准备，到一步开庭时再说。后来又不行，审前程序还是需要的。你一步到庭，谁都不知道，连法官都不知道，等于还是一个预备阶段。所以审前这个预备阶段是不是还是需要。咱们能不能搞成美国那样啊？我看也不行。什么对抗制啊，法官、律师怎么样啊？我看也不行。将来到一审里面，普通程序没问题，怎么完善一点。简易程序要不要小额诉讼呢？再审是个问题。虽然现在已经修改了一些再审的程序，我觉得这里还有修改的余地，还有些地方需要完善的。这是再审了。还有就是特别程序。人事诉讼程序不错，咱们没有。当时民诉法起草时没有考虑这个问题。人事诉讼，有关这个方面的程序应该不错。还有涉外程序，也是需要完善。我是建议，将来民诉法修改时，应该增加一个区际司法互助。国际上的，对外的，叫司法协助。咱们中国很讲究这个，现在我们中央，我们台办，很注意这个名词，国际叫协助。我主张将来我们和港澳台，我们不叫协助了，我们叫互助。比如公证，国际之间叫认证，台湾老跟大陆叫认证，大陆就是不同意。最后由海基会海协会见证，证明你这是公证员。将来这个部分也需要单独搞一个。我再顺便说一下，大家也不知道注意到没有，咱们现在有一些比较权威的、大的教材。别的我没注意看，有的教材里面有一些不恰当的地方。在涉外程序这一编，有最后一章，涉港澳台的司法协助问题。大的你是叫国际啊，你这里有一章是港澳台的，当然香港澳门已经回来了，不会是国际问题，台湾更不能提这个问题。提这个问题台湾就很高兴；大陆的教材不是说了吗，咱们是国际的。所以我主张将来单独搞一个。咱们执行里面，紧赶慢赶，也单独搞了一个，就是区际执行的互助问题。这个执行需要单独搞，里边问题也不少。
我也没准备，就是我想到的，但是我也不能多说。看样子我已经超过时间了，占用了大家不少时间，希望多听听大家的，很对不起啊。欢迎批评指正。（掌声）
汤维建：
好。有请姜启波法官给我们发言。
姜启波（略）
汤维建：
庭长为我们谈了很多实务界民诉法修改的信息，给我们很有启发。下面请白老师。
白绿铉：
这是一场民事诉讼法全面修改的研讨会，民诉法怎么修改，我的意见是大改。为什么要大改，咱们现有的这个民事诉讼制度，本身整个机制有好多缺陷。原因在什么地方，当初我们基本是沿袭前苏联计划经济那一套，再加上中国的一些特点吧。我感觉现在的民事诉讼法的结构出了问题。法院不独立，法院运行体系在外部与政府机关类似，带有浓厚的行政管理色彩。法院内部也是如此，通常强调行政服从。整个民事诉讼法缺少必要的政治体制支撑和理论支持。就拿行政管理影响来说，院长他本身可能不是合议庭成员，他的批示对案件的裁决却有重要影响。所以，大学老师有好多办案的，就是找关系的。几乎所有律师办案子都托种种关系，同学关系啊，为什么会这样，这个原因是我们国家有特别的原因，我们刚解放，哪有那么多法官，法官素质有各种原因造成的，完全是交给法官也不行，没有领导参加也不行。领导参加或者指示，领导之下作出的判决，我看是双刃剑。这个问题啊，是我们的发明，前苏联没有。前苏联宪法明确规定独立审判，就是合议庭也是独立审判。这个情况得改啊，得有两手准备。一个是补充式的改，还有一个像我们现在物权法一样，彻头彻尾的改。这个问题啊，我有这么个想法，咱们这几年学的外国的程序和制度好多是误读了很多。资本主义国家搞了几百年，法国、日本搞了一百多年，咱们改革开放才搞了三十多年，这么短时间内到目前这么程度，不管是哪个法，尽管有毛病，办了这么多案件，功不可没，这是没有问题的。
所谓现代诉讼制度是什么概念呢？我认为重要的一点，就是当事人证明，法官裁判。当事人应当便于行使他的权利。所以我们现在有这种概念，诉讼程序没有实体概念是非常错误的。程序上的实体概念是当事人行使权利，当事人便于证明，证不了，败诉。我预见两种方案，一种是补充性的，修修补补的；还有一个呢，基本上都推倒重来，现在可能一下子不具备这条件，将来具备的时候，基本上就是现代诉讼制度，当事人当家的，不是法官起决定作用的。
还有一个特别要讲的问题啊，是证据法和民诉法的问题。我们要重视证据制度的理论和实务研究。在制定特别法的时候证据法可以搭便车，可以弄个证据法。证据是民诉中的核心，证据法抽出来以后，民诉就没有了空架子了，但是能不能单独立法呢，那是另外的概念。咱们法院主要是查明案件搞客观真实为主，那就完了，诉讼过程中，法院是主要角色，当事人的活动就看不着了。所以，证据制度应该好好研究。
关于诉讼模式的问题，我认为不要轻易照搬外国的一些做法。我们要考虑中国国情，合理安排当事人的权利和法院权力的分工。另外要减轻法院的负担，特别是法院的责任追查制度，我是特别不赞成。法官是中立的，最客观的，我这弄完以后奖金都没有了，我着急不着急啊。那去欺负谁啊，肯定是欺负当事人，为了奖金欺负当事人。这样的制度，咱们应该少制定。
还有一个调解问题。调解是中国的特点，是东方经验。咱们有阵子把调解批评的够呛，现在又回来了，调解非常适合中国的传统文化。和解这个概念，与调解，实质是一回事。到底咱们继续要调解这个概念呢还是和解这概念呢，外国人分的很清楚。法庭内，只要是不做出判决就是和解。咱们呢，法院指导下那就是调解，法院法官参加就是调解。这是非常大的问题。调解的基本意义在于充分调动当事人、调动律师来参加诉讼。总之，首先要充分研究中国的情况，同时还要了解学习外国经验，从长远角度设计设计符合我们国家国情的民事诉讼制度。我就讲这些，谢谢大家！
汤维建：
大家知道，白老师是我国著名的外国民事诉讼法典的积极传播者和译介者。我们都知道，美国民事诉讼规则、日本民事诉讼法、韩国民事诉讼执行法等好多的法典都是白老师亲自翻译的，产生了非常深远的影响。白老师实际上刚才也是从比较法的视野来看我国民事诉讼法修改中的问题，说起来应该有这么一个视野。非常感谢白老师。下面请宋朝武老师。宋老师是政法大学民事诉讼法教研室的主任。
宋朝武：
刚才听了杨老师、姜庭长还有白老师的发言，很受启发。关于民事诉讼法的修改，我非常赞成大家的意见，就是要全面修改。但是，修改我认为要把握一点，就是要符合中国国情。不能脱离中国国情来修改民事诉讼法。即便是借鉴大陆法系、如韩国、日本的先进立法经验时候，和借鉴英美法系、如美国的审前程序的时候，要把它的先进经验和立法规定与符合中国国情结合起来来修改。你比如说，我们很多学者，包括江老师提出的立案登记制度，刚才杨老师的观点我比较赞同。在中国目前的情况下，大多数人的文化水平不高，甚至有些还没有文化，还有很多人一点法律知识都没有。在这种情况下，你完全搞国外立案登记的作法，能不能产生一些滥诉的情况？登记就受理，中国法院的情况，四级法院，现在已经是不堪重负。如果完全按照立案登记制度进行，不搞形式审查的话，我觉得是不符合中国国情。再一个，比如审级制度问题，是不是搞三审，我认为还是应该适合中国的国情，两审终审制为宜。另一个就是在体例上，我赞成杨老师的意见，就是民事诉讼审判程序与执行应当分开。这两个它的适用范围是完全不相同的。执行带有行政执法性质，它不是一种诉讼活动，是确认判决的执行问题。我觉得从民诉法的修改来看，为了完善民诉法，使它的体系更完善，更完整，如果把执行也放在民事诉讼法中，根据现行执行的立法及有关司法解释情况，最高法院司法解释就有几百条。如果把我国的民事诉讼法律完善的话，大修改的话，执行的条文起码占我国民诉法三分之一以上，比较庞大，内容又多，不易通过。民诉法修改时从二百七十多条以下子加到一千多条，是不可能的。所以我想，从体例上，我赞成民事诉讼审判程序和执行应该是分开的。关于民诉法的其他的修改问题，我们在多次民诉法年会上都讨论过的修改问题，包括很多文章也谈到的修改问题。 我谈几点意见。刚才很多意见，我也都赞同。我认为在民诉法中要对公益诉讼制度作出规定。公益诉讼是很早的一个称谓了，在古罗马时就存在。但在我国的82年试行和91年的民诉法当中，一直没有对公益诉讼进行界定。刚才杨老师谈到了，我同意他的观点。什么叫公益诉讼，我个人观点，公益诉讼就是和当事人利益没有直接利害关系的诉讼。比如我起诉要求5毛钱的火车票钱，或者我喝假酒了起诉要求赔偿损失，这都与当事人利益有直接利害关系。有个博士生的论文写公益诉讼，在文中举例讲家里买了瓶假酒，他去告酒厂了，这就是公益诉讼。我说这叫公益诉讼吗？你买了假酒，受到了侵害，你的身体受到侵害，起诉的目的是讨回公道，也有为社会讨回公道的含义，但这并不是公益诉讼。我认为应将公益诉讼界定为跟当事人原告没有直接利害关系的诉讼。你比如说，环境污染、国有资产流失、垄断引起的纠纷等，原告起诉的目的是为了保护社会公共利益，这叫公益诉讼。所以我认为，我国的民事诉讼法，在当前的经济发展当中，应设立一个公益诉讼制度。那么，设立公益诉讼制度，首先在程序机理上与普通私益诉讼程序有所不同，在公益诉讼当中，它不能适用诉讼原理，要适用非诉原理。在诉讼案件中，双方当事人对抗，实行辩论主义和处分权主义，有调解，辩论和处分是各国民事诉讼法的主要原则。我认为在公益诉讼中，不能适用调解与处分原则，采取职权探知主义，不适用辩论主义，既适用非诉讼原理。这是我的第一个观点。第二个，在公益诉讼当中，原告可以是公民、检察院、社会团体，这个社会团体不是任何的社会团体，是和侵害公共利益有直接或间接关系的组织，比如说消费者协会、妇联等，和公益有一定关系的社会团体。原告具有不确定性，这是公益诉讼的特点，即具有开放性。那么，为了防止公益诉讼诉权滥用，我们应该对公益诉讼原告的起诉证据要进行审查，不是说你一起诉法院就受理。对有些案件，公益诉讼的审查还是跟民事诉讼案件的审查应当有一定的区别，防止当事人滥用诉权。特别是一些涉及需要行政处理的公益诉讼，如果行政手段没有穷尽，你不能起诉。你比如说，化工厂排泄污水，找环保部门处理，没有结果。找工商部门解决，解决不了的情况下，你才可以提起公益诉讼。因为公益诉讼涉及到行政公益诉讼和民事公益诉讼的交叉。第三关于公益诉讼的诉讼费用问题，不应该向原告收取诉讼费用，因为原告本身就和案件没有直接利害关系。但是如果判决被告败诉，被告要承担诉讼费用。这就是公益诉讼。第四个就是关于公益诉讼判决既判力范围的扩张。因为公益诉讼案件的判决跟一般民事案件的判决的效力不一样。一般民事案件判决效力只及于当事人自己，我认为公益诉讼判决既判力产生对世效果，及于所有案外人，对一些没有起诉的受害者，就相同或相近的权利，发生法律效力。这是我对个公益诉讼的一点看法。关于发展我国的和解制度和调解制度问题。刚才白老师所讲的，我比较赞同。因为中华民族的儒家思想，是以和为贵，这个思想影响了我们国家几千年。从当前党的政策和最高法院的工作报告来讲，都提倡案结事了、以和为贵，包括黄松有院长提出的和谐式的诉讼模式，当然我是不太赞同和谐式的诉讼模式的提法，我的意思就是中国民事诉讼，应当发展与完善调解制度。白老师刚才提出的调解作法我赞同。调解是中国的传统。我们在82年的民诉法中规定“着重调解”，91年的民诉法中又是以事实、合法、自愿为原则，法院一度放弃调解的作法。现在又重新返回来，重视调解，包括北京朝阳法院、门头沟法院，都反复强调采用调解的方式结案。我个人认为这个调解和解制度，在我们民事诉讼中应当加强，从我国现行的民事诉讼法来看，只有一条对和解制度进行了规定，就是双方当事人在诉讼中可以和解。第一，如何和解，和解达成的协议具有何种效力，和解如何进行，法官在和解中处于何种地位，都没有作出规定。（旁白：效力有）。和解没有。和解是当事人在我们现实生活中，以原告的撤诉为主。如果双方当事人和解了，原告撤回起诉。这种情况来讲，如果和解达成协议，原告以撤诉为主的话，就不利于当事人利用和解这种方式解决纠纷。在现在的民事诉讼法当中，法律的条文规定地比较简单，不明确，不利于当事人利用和解这种方式解决纠纷。所以我个人认为，和解达成协议以后，经当事人申请法院，应当可以作出合意判决。也就是说，根据双方当事人的合意达成的协议。作出合意判决。为什么我们仲裁当中，仲裁机构、仲裁员可以根据当事人的和解协议作出裁决。法院为什么不可以借鉴这种先进的做法呢?双方一致认可的东西，我认为是可以作出合意判决的。如果说，即使不作出合意判决，这种合意协议，法院据以认证审查，如果认为没有违背社会公共利益，没有违背国家法律的禁止性规定，应当赋予它一种效力。即具有执行力。即一种方法是出合意判决，一种方法是审查认可。我觉得这种方法对和解解决纠纷是非常有利的。也就是说，我们现在的和解制度，法律规定等于摆设，没有任何作用，也没有体现中华民族以和为贵，解决纠纷的方式。这是和解制度。调解制度呢 ，我认为调解制度在中国的民事司法当中呢 ，当然有很多文章谈了很多了，鉴于时间关系我就不一一说了。 就谈几个想法吧，第一个，就是在调解制度中，应该设立一个诚实信用原则。我们现在的调解，我在河南省还有有关的法院参加会议的时候，很多人利用调解变相地侵犯第三者利益。你比如说，原告告被告，说他欠我多少钱，其实这两个人的借条是假的，是为了逃避债务，或者为离婚时财产分割了，没有了。我们在河南省参加讨论的时候遇见过。还有甲企业根本不欠乙企业的钱，为了企业转制，逃避债务。这样调解达成的很多协议都是不真实的，不诚实的。我认为，如果在调解过程中，违背诚实信用，调解协议都是无效的。第二个就是调解中应该设立一个保密原则，也叫不公开原则，民事案件的审判民事诉讼法规定适用公开原则，不公开为例外。调解的案件，如果允许在大庭广众之下进行调解，不易达成协议。我们的调解，过去是背靠背，现在是什么，当面调，流于形式，为什么呢？当事人没有任何思想准备，庭审完了以后，根据民事诉讼法的规定，我们要调解，原告同不同意啊，刚完了针锋相对的辩论，又要根据法律的规定进行调解，这种状况的调解根本就是流于形式。调不下去。背靠背调解，我认为有时可以这么做，法官可以在给一方作调解工作，另一方可以回避，但必须在法院同一地点。保密的情况下进行调解，能够疏导。中国人容易感情用事，喜欢争口气。所以公开调效果不好，所以调解应该设立一个保密、不公开原则。第三个，在调解当中，取消事实清楚原则，我以前也写过这方面文章。因为调解本身是当事人的一种互让。如果调解中查清事实了，就不用调了，判决就是了。因为好多事实当事人最清楚，不需要法官来查清。这是调解制度。第三个就是完善督促程序，督促程序本来是一种快速解决债务纠纷的方法。但是呢，我们现在的程序有很多缺陷，第一，当事人利用这种程序本身是一种快速救济程序，但是却成了多一道程序，啰嗦的程序，增加当事人的讼累。你比如说，本身欠银行钱，我们以前代表原告申请人，申请被告欠银行几百万需要给，被告第14天给法院写个材料，讲我不欠申请人的钱。一张纸，法院就得终止督促程序。在这种情况下，我认为在督促程序中，对当事人的证据要进行形式审查，也就是说，被申请人在提出异议的时候，要提出一些证据，这些证据是真与否，不作实质审查，只做形式审查，如果当事人没有任何证据在证明自己的异议，那么法院裁定驳回当事人异议，第二，如果说当事人提出异议了，从形式上，这时候终结诉讼时候，应当迅速转入审判程序，当事人所交的费用，转入诉讼费用，避免当事人再写诉状，繁琐，我认为这是督促程序需要修改的一种方式，其他方式的修改，时间不多，各位教授写了很多，就不说了。
汤维建：
宋老师刚才讲的非常全面，也非常具体，反映了一些前沿的问题，下面由于时间非常有限，我们每个人把时间控制在十分钟啊，下面我们有请刘保玉教授。
刘保玉：
感谢汤老师给我这样一个机会，我是搞民法的，但是在我研究的问题和参与的一些案件里面，经常遇有一些程序法的问题，而且我觉得回避不掉。我们发现，在目前我们学界研究讨论一些问题，甚至在立法的时候，各个学科领域之间的界限似乎还是划的很深的，搞诉讼法的开诉讼法的会，搞民法的开民法的会，商法开商法的会，经济法开经济法的会，等等，彼此之间的联系应当说比较少，甚至就我们了解不同领域的学者之间私人的交流，好像也因此受到影响，很少有不同学科领域学者私下交流学问的。这样就会导致，就同一个问题，失去了从不同的角度来分析、判断的机会。尽管一个人由于能力有限，不可能把所有领域的问题都搞深搞透，但是呢，相关学科的知识和必要的交叉还是需要的。我想，不仅我们现在法律的完善，不仅实体法要完善，程序法要完善，而且呢还有两个法的交叉、衔接和协调的问题。我来参加这样一个会议的主要原因是，去年底我在来北京之前，在山东申报了一个社科基金项目，就是民事实体法和程序法的制度衔接和规则协调，所以我想到会上听听各位的高见，学一学，希望能对我这个项目的完成有所帮助，报这个项目以及来参加这个会议也是考虑到实体法与程序法之间确实有很多衔接协调的问题没有解决，值得引起我们的重视。下面我选择性地提几个方面问题：
首先，在主体制度里面，涉及到未成年人的无行为能力人致人损害发生的赔偿案件，怎么列被告的问题。我曾经写过一篇论文，其中在涉及到这个问题的时候，我问过几个山东的法官，你们法院怎么弄，一个未成年人致人损害了，被害人去索赔，是告孩子为被告，还是告家长为被告，还是他们两个人，孩子和家长是共同被告？到底该怎么列，几个人的答复都不一样，有些答复也未必合适，例如你只告孩子的监护人为被告，但是我们实体法上规定，被监护人有财产的，从本人财产中优先支付赔偿，那么这种情况下，这个孩子都不是被告，你直接从孩子的财产中承担赔偿责任了，这显然不合适。而这个孩子的财产如果不足，那么他的监护人也要承担赔偿责任，所以我感觉他们应该是共同被告比较合适，那么这个监护人在这里呢是一身二任，在实体法上是个监护人，在诉讼法上是个代理人，这样的话衔接才比较合适。再比如说实体法上连带责任与诉讼法上的共同诉讼问题，也有一些问题值得考虑。
第二个方面，在我们的诉讼时效制度里面，大家都知道我们现在实行的是胜诉权消灭说，但是学界及立法过程中一直对我们目前的规定持质疑态度，最高法院最近也在准备起草一个民事案件中的诉讼时效适用问题的系统性的司法解释，其中涉及到很多实体与程序衔接的问题，在这个司法解释草案里准备改胜诉权消灭说为抗诉权发生主义。我觉得这个制度模式的改变，也涉及到我们诉讼法中当事人主义和职权主义在实体法上的适用问题，目前这个胜诉权消灭主义，实际上是职权主义，当事人没有提出已过时效的问题，法官在审判的过程中也没有发现过了时效，那么这个案件如果判决原告胜诉了，那就是错案，要实行错案追究制度，法官是有责任的，因为你有义务查清；如果用抗辩权发生主义，那应该由当事人来主张，当事人不主张，法院可以不予理睬，国外法律中也都是这么做的。也可能考虑到我们中国的实际情况和当事人的法律素质，在我们的立法建议中也有学者提出来，一方面采用抗辩权发生主义，同时，给法官一个释明义务，法官你发现有时效已过的情形的，你对当事人有释明的义务。而且当时我们讨论的时候，王利明老师的稿子提出来，法官可以给当事人必要的释明，用的是“可以”而不是“应当”，就是法官如果没释明也没责任，因为“可以”是任意性规范用语。那么这些制度的设计我觉得有些需要仔细斟酌。
第三个问题，与时效相关的还涉及到我们的申请执行的期限问题。在我们实体法研究诉讼时效问题的时候，很多人提出，诉讼时效可以由当事人的诉讼而中断，在法官审理案件的时候，时效持续中断，至庭审结束完，重新起算，我说这个可能与我们的程序法的规定不协调吧，一个案件已经结束了，不可能一个案件给你再审一次。一事不再理原则，不再审，剩下的问题应该是个执行的问题了，而执行我们有申请执行期限，后面不再有诉讼时效的问题了。对于申请执行的时限问题，申请执行的期限如果错过了，发生什么后果？在目前，实体法学者很少去探究，在我们的物权法里规定，有些物权变动不需要公示，因司法裁判而发生的物权变动，自司法裁判生效起，物权即刻发生变动，即使没办过户登记，物权也发生变动了，但是后来我想到，这种结论如果遇到这样的问题该怎么办：我们发生了房屋方面的争议了，裁判判决房子归我，但是裁判过后我们没有进行过户，我也没有申请执行，过了申请执行期了，法院不理我，这个房子问现在是谁的呢？我觉得这里面还真是有很多问题需要考虑的，在这里采用申请执行期限错过了产生胜诉权消灭这样的结果，可能才是合适的。
第四个问题，物权法里有规定债务到期，债务人不清偿债务，或者发生当事人约定的实行抵押权其他情形时，抵押权人可以不经诉讼，直接申请法院执行。我们以前实体法上的规定，一个案件经过一审二审再审，再经过拍卖、变卖等，这个程序繁琐，时间太长成本太高。所以在物权法制定的过程中一定要考虑到简化抵押权实现的过程，压缩时间，立法中提出有两个方案可供选择:一个是允许当事人的流质约款，承认当事人流质契约的效力，到期不还的，抵押物直接归债权人所有，只要不损害其他人的利益，该约定和做法有效，这是改变罗马法以来的传统；另一个方案，是这样还是有所不妥，不妨从程序上来解决，债权人可以直接申请执行，不需要一审二审的诉讼了。最后立法上采取的是后一个方案，依法成立的抵押权在发生特定情形时，抵押权人可以申请人民法院执行，那就是直接申请执行了。但这个问题实体法和程序法之间并没有衔接好，那么到目前为止，物权法实施几个月了，还没有哪个抵押权人拿着与抵押权有关的权利证明，直接向法院申请执行，而法院又予以接受并且执行的先例，关键就在于这里面程序上衔接有问题。执行庭拿到你这个抵押权证明是合同呢还是抵押权证书啊？执行根据究竟是什么，执行庭还要不要做一些审查了啊，都有问题。实践中我们看到有两种做法，一个是公证部门对你的抵押权进行公证，赋予它在程序法讲就是有执行效力的公证文书，拿这个有执行效力的文书作为与程序法衔接的根据。那么另一种做法呢，是法院执行机构作一些审查，认为没有问题的，下达执行令，以执行令作为执行根据。最高法院黄松有主编的物权法释义书上面说，直接申请执行只适用于双方对于抵押权和主债权债务没有争议的情况，如果有争议的，那还得到公堂上审理，审完以后才能执行，这里呢也涉及到实体法和程序法规定如何衔接为好的问题。
第五个问题，关于法院的查封、扣押等保全措施的性质问题。这个问题呢，我觉得程序法与实体法二者的联系也非常密切。我也一直很困惑，在我们的担保法、物权法里面都规定，已经被法院查封了的财产，不得再抵押或者质押。但是在我们的司法解释和实践中都存在，已经被抵押质押的财产，可以再被法院查封、扣押。这样行，倒过来就不行。我一直问法院的朋友，为什么要这样？如果你法院先对特定的财产采取了保全措施，我当成你相当于设定了顺位在先的担保，那么有多余价值的部分，当事人再拿去抵押质押，并不损害在先申请人的权益和法院的司法权威，为什么就不行呢？而且按照现在的规则就是无效了！我也没有得到一个满意的答案。这个问题我遇到一个实际案例，在山东我仲裁一个案件的时候，债务企业在一个上海公司里有份额很大的股份，但已经质押给了某银行，当时比如说一个份额两块钱，现在这个份额涨价涨到十几块钱了，另一个债权人提起仲裁申请以后一查，哦，他在这个公司里面有份额，然后股份还有余额，升值了么，余额申请法院进行保全了，他那个份额已经先期质押给银行了，现在还有数额很大的余额，余额申请法院给保全了。在仲裁的过程中，银行的那个债权到期了，要往后续展或者叫贷新还旧，结果他一续就出问题了，一续你就在我的保全措施之后了，按法律规定，你这不仅是设立在后的问题了，而且你这还无效了！这样就势必逼迫债权银行必须把这财产变卖了清算，而银行和当事人都不愿意这样干。这就是法律上的规定给当事人带来的困难，为什么我们不能借鉴国外的制度，司法担保制度，我们可以叫做保全抵押权或者保全质权，你那个所谓的“死封”相当于质押，“活封”相当于是抵押，我就给你留出一个担保权的顺序，按你查封保全的时间先后，前面有抵押权的那你申请在后，你之后又抵押的，那你这个保全措施在前，可以优先受偿。如果是这样的话，问题也就迎刃而解了。很多国家的法律制度上，就有这样的规定，而我在学习民诉法的教材著作时，谈到查封扣押的性质的时候，有多种学说，也有人提出，相当于担保权说之类的，然后有学者认为，这纯属胡扯，不值一提。我觉得这不合适，因为这些不是胡扯，很多国家都有这样的规定，所以我觉得从这个角度提出问题，可能也是协调它们关系的一个钥匙。
另外我们再考虑一下这个代位权诉讼，代位权所取得的效果，是入库规则还是优先受偿规则，一直争论不清，都有道理。我个人认为，大致说来在行使代位权的时候，代位权人都要先申请保全被代位人和次债务人的财产，那么一申请保全他就有了一个司法上的担保权，如果是这样的话当然就有了优先受偿性，那么这个查封扣押的性质，从担保的角度来说，也是很多问题都能够解决的，都不是难事。
最后我再说一个关于无效民事行为的确认问题。过去我们民法理论里，老一辈学者包括我们的很多教科书里面讲，无效民事行为是确定的无效，无论任何时间、任何人，都可以主张其无效。这个问题在最高法院关于诉讼时效问题的系统解释草案中也有规定，到底是否该是这样呢，值得考虑。这里呢我们可以举例来看看北京刚刚发生的宋庄的小产权房的买卖，出卖人说无效，法院判决解除了，假如说买了30年50年了，现在说还要无效、解除，合不合适？还有，比如说文物、黄金白银等，按照现有法律有的管的严，有的管得松一点，严格上说私下买卖都是无效的，但如果当事人之间不发生纠纷，谁去请求确认无效？依我们现在的诉讼制度，没有利害关系的第三人，如果要求确认无效，法院会说，这事和你有什么关系？你和当事人没有利害关系，无法提起诉讼。那么这样的问题是通过公益诉讼来解决呢，还是通过检察机关参与民事诉讼来解决，也都值得考虑。至少在这个问题上，实体和程序也都没有进行很好的衔接。
提了这几个问题，还是希望我们在全面修改民诉法的过程中，要注意和实体法的衔接，协调。前面几位先生都说，过去民诉法不被重视，大家更多的是关注实体法。现在我们民诉法已经足以为大家所重视了，尤其是随着我们民诉法的修订、将来的完善，民诉法在学界讨论的热度还会更高，那么我也希望在大家在程序法地位提高的同时，也别再把实体法给忘了，再把它们挤到一边去，要更好的注意它们之间的协调和衔接，不要搞成一个实体法上的制度拿到程序上无法操作，程序上制度拿实体上一检验，又没法用。希望不要出现这样的问题。
