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左卫民 四川大学法学院 教授 , 万毅 上海交通大学法学院 副教授
我国刑事诉讼制度改革自90 年代启动以来,已逾十年。然而,回顾十年改革历程,人们褒贬不一,虽然其间颇多制度和技术上的变革与创新,但也有人作出了改革基本失败的悲观断言。时至今日,当我们还频频纠缠于改革的成败得失之际,改革本身却似乎在突然之间陷入了某种尴尬与困境。由于倡导改革的理论界和践行改革的实务界无法在改革的长期方向上达成明确的共识,改革的目标和走向呈现出一种混沌态势。在这样的语景下,我们试图表明这样一种立场和认识:由于历史和文化的原因,在法治发展的现代化进程中,我国已成为一个滞后的国家。整个20 世纪的历史,乃至已经到来的21 世纪,对于我国来说,就是不断探索现代化发展路径、致力寻求国家现代化的过程,建构一个现代型刑事诉讼制度亦应当是实现国家与社会现代化发展的重要内容与当务之急。然而,反观我国既往改革实践,却在目标指向上存在着严重的偏差。正是这种目标指向上的偏差,导致了错误的路径选择. 从而产生了较为严重的“路径依赖”问题,这正是当前改革陷入困境的根本原因所在。因此,在我们看来,摆脱困境的唯一出路,就在于以现代型刑事诉讼制度为指向,重新校正并锁定刑事诉讼制度改革的目标。
一、理论支点:现代型刑事诉讼制度理论的基本架构
（一） 研究路径:现代化理论的借用
现代化及其理论是本文在研究中所持守的基本立场,因此,对现代化的解读也成为本文研究的起点。从理论谱系上考察,现代化理论发韧于二战之后。1951 年6 月,在芝加哥大学举办的一次学术会议上,用现代化一词来意指从农业社会向工业社会的转变的观念被提出与采纳,尔后,这一术语逐渐在世界范围内流行,学者们在持续的研究过程中,特别在20 世纪60 、70 年代,逐渐将现代化理论发展为一种广泛的社会思潮。但是,对于何谓现代化,学术界一直是见仁见智,学者们基于不同的立场发展出了诸多既相似又有不同的流派,并形成了庞杂的理论体系。因此,期望在本文中进行面面俱到的讨论是不现实的,也是远离本文主题的。实际上,对现代化理论的梳理,可以通过“传统”与“现代”这对范畴的对比、演绎勾勒出现代化理论的大致脉络。因为从最广泛的意义上讲,现代化首先是一个变革的概念,涵指传统生活方式及其体制向现代生活方式及其体制的历史更替。其实,早在现代化术语出现之前,现代化理论将观察对象与理论模式分为传统与现代并将其视为由前者向后者转变过程的见解的思想和方法就已形成,无论是涂尔干将社会分为“机械团结型”与“有机团结型”并将前者向后者之转变视为当然,还是马克斯·韦伯关于统治三种类型的观点,在实质上都与现代化理论关于“传统”与“现代”的两分法有暗合共通之处。在现代化理论的话语体系中“ 现代”总是与“传统”相对比的“现代”与“传统”之间形成了某种张力,这种张力首先不是一种年代学的时间对比,而是生存样式和品质的对比,现代及其所表明的生存品质和样式的变化,与传统的生存品质和样式构成了一种紧张关系。根据美国著名学者亨廷顿的观点,现代化本质上是一个革命的进程。因为这两种社会根本不同,从传统型到现代型的转变必然涉及人类生活方式根本的整体性的变化。可见,在现代化的理论架构中,传统与现代的关系始终是现代化理论诞生以来所借以发展的一条主线,传统和现代的两分法也成为理论上分析问题的基本框架和研究范式。
我们认为,完全可以运用现代化理论尤其是其传统与现代的两分法来解读刑事诉讼制度包括中国的刑事诉讼制度。这是因为,首先,现代化在作为一个复杂的理论范畴的同时,也是一种现实的社会运动形态,作为理论,它不仅是一种分析问题的框架与结构,同时也是对实际生活的理论观察与提炼。作为实践,它是一种发源于西方并逐渐扩展至全球的运动,至今仍在不少发展中国家持续进行着。现代化起源于15 、16 世纪的欧洲,但现在已成为世界性现象,一切现存社会都已经或正在成为现代化社会。对此,我国学者与实务界大都予以认同。我们认为,包括刑事诉讼制度在内的法律制度是特定社会形态不可分割的有机组成部分,如果我们把现代化视为涉及方方面面的整体变化过程,那么就不得不承认包括刑事诉讼制度在内的法律制度同样存在一个现代化问题,同样可依照现代化有关理论加以分析。法律,总是与特定社会的生活形态紧密相连,正如昂格尔所指出的“ 法律的特性会因社会生活形态的不同而变化。每一社会都通过法律显示它用以团结其成员的那种方式的最深层奥秘”。现代化也必然成为法律制度自身演化、发展的宏观方向与内驱动力。较之法律制度的其他层面,程序法总是更为贴近现实的社会生活“, 如果将法律理解为社会生活的形式,那么作为‘形式的法律’的程序法,则是这种形式的形式,它如同桅杆顶尖,对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。在程序法的发展过程中,以极其清晰的对比反衬出社会生活的逐渐变化。”尤其是刑事诉讼法,“刑事诉讼程序规则更紧密地触及到一个国家的政治组织。制度上的改变,尤其是文明发生重大变动,对刑事裁判形式所产生的影响,要比具体规定哪些行为是危害社会利益的行为以及如何惩罚这些行为的影响更加迅速、更加深刻。” 考察刑事诉讼制度的发展史,可以发现,与人类社会的现代化进程同步,刑事诉讼制度的发展也经历了一个由传统型刑事诉讼制度向现代型刑事诉讼制度转化的艰难历程。
其次,现代化理论普遍承认传统与现代的两分法,即把社会形态分为传统社会与现代社会,相应地国家形态也被分为传统国家与现代国家,并使用传统性与现代性的概念与术语来涵指传统与现代之一切差异；同时,认为在全球范围内,自传统向现代的转变趋势是整体的、互动的、持久的和不可逆的。20 世纪的中国,包括21 世纪的中国,都是一个以现代化为追求目标的社会,在可以预见的相当长的一段时期之内,向现代社会的过渡、转型都将是我国社会的基本态势。我国现行的刑事诉讼制度正是在这样的时代和社会背景下生成的,其指导理念和制度框架不可避免地带有这一时期的痕迹,我国当前正在进行的刑事诉讼制度改革,正是一个以型塑现代刑事诉讼制度为目标,对现行刑事诉讼制度进行根本改造的宏大工程,这一过程是一个艰难历程,也是可以用现代化理论的传统与现代的分析模式来加以评析的。
（二） 传统型与现代型刑事诉讼制度的特征比较
从纵向的角度考察,在传统社会中,普遍实行古典弹劾式诉讼和纠问式诉讼制度。比较而论,作为传统型刑事诉讼制度,古典弹劾式诉讼与纠问式诉讼制度的主要特征表现在以下方面:
其一,在程序理念上,人权保障理念缺位。在古典弹劾式诉讼制度下,由于国家初生,社会控制能力尚弱,公共权力对社会冲突的介入并不深入,诉讼基本上仍然被视为私人间的纠纷“ 国家承认受到损害的人有获得正义的权利,但当时还仅限于对私人之间的复仇加以疏导,限于对复仇规定某些大致的规则,提供不持偏见的‘裁判员’,以监督复仇活动的进行,使之符合这些规则”。在观念上,犯罪行为被视为侵犯私人权益的违法行为,因而在制度上并不区分民事诉讼与刑事诉讼。诉讼的功能被单纯地认定为仲裁私人纠纷、消弭权益冲突,而非保障被告人的权利。在弹劾式诉讼中,裁判者的地位和作用近似于一个私人公断人“, 在原来的司法行政中,它所采用的程序,主要是摹仿私人生活可能要作的一系列的行为,即人们在生活中发生了争执,但在后来不得不把他们的争执提交和解。高级官吏谨慎地效仿着临时被召唤来的一个私人公断人的态度。” 对当事人尤其是被告人人权的保障并不在弹劾式诉讼制度的视野之内。相反,根据梅因的观点,在古代身份社会中,身份往往支配着诉讼制度的运作,诉讼权仅仅被赋予社会中的极少数人,奴隶、女人以及家子等均不享有诉权,根本无法利用诉讼机制救济遭到侵害的权益,诉讼制度的人权保障功能严重缺位。而在继起的纠问式诉讼制度下,由于尊奉犯罪控制理念,也忽视乃至根本就无视人权保障“, 纠问式诉讼所要做的正是要竭力防止由于过分尊重个人权利而不能确保对犯罪人进行追究的情形发生,况且一个坏人也不值得受到给予一个公民的全部保障。”
其二,在程序结构上,传统型诉讼制度普遍缺乏诉讼职能的分化、独立。首先,司法与行政职能不分。不论是弹劾式诉讼,还是纠问式诉讼,广泛采用的是行政兼理司法的形式,独立的司法职能尚未分化、形成。其次,刑事诉讼和民事诉讼职能不分。这种状况首先存在于古典弹劾式诉讼制度之中。由于在古代社会早期尚未将侵犯国家、社会的“犯罪行为”与侵害个人的“违法行为”区分开来,因而这一时期,刑事诉讼与民事诉讼是不分离的,都采取同样的程序进行。同样,推行纠问制诉讼的不少国家,也都“刑、民不分”。再次,控、审职能分化不发达。在古典弹劾式诉讼中,虽然“不告不理”,但“理、告相应”的原则也并未明确。诉、审的精确对应关系及相应的具体机制尚未确立。在纠问式诉讼制度下,诉讼职能这种分化更被遏制,呈现倒退“, 个人权利被牺牲得一干二净”。纠问式诉讼制度的经典形态为欧洲中世纪时所制定的《加洛林纳刑法典》所描述,根据这部法典的规定,国家既是追诉人,也是法官。因此,程序结构是国家与犯人的两面结构。德国法学家拉德布鲁赫在评价纠问式诉讼制度时指出,纠问式诉讼的历史功绩在于使人们认识到追究犯罪并非受害人的私事,而是国家的职责,因而建立起了国家追诉犯罪的机制。但同时,其严重错误则在于将追究犯罪的任务交给法官,从而使法官与当事人合为一体。被告人面对具备绝对权力的追诉人,束手无助。因此,在纠问式诉讼中,人们只能感叹,“控告人如果成为法官,就需要上帝作为律师。”
其三,在程序运作方面,非理性色彩浓厚。传统型诉讼制度,不论是古典弹劾式诉讼,还是纠问式诉讼,都表现出相当程度的非理性色彩。这主要体现在以下方面:第一,事实裁判根据的非理性化。在传统型诉讼制度下,对事实的认定并不必然以证据为基础。神喻、先知宣判曾流行于古代司法程序之中。为此,马克斯·韦伯直接称古代程序为以巫术为基础的程序。同时,形式主义的证据制度也对法官的自由裁量权加以限制,如《加洛林刑法典》就对法官在哪些情况下根据何种证据方法方可定案做出了严格的规定,法官只有遵照规定机械执行之责,而无自由裁量之权。这种极端形式化的证据制度妨碍了法官司法能动性的发挥,使案件的审理过程和判决结果变得僵化。第二,程序的不公开性。传统程序往往不公开,甚至对被告人本人都予以保密,因为人们相信,诉讼程序公开,至少是过早的公开,有扰乱司法进程之效力的危险。在法国中世纪的诉讼中,诉讼每一个过程的细节都要制作相应的文书,而法官则依据书面记录断案。当然,程序的不公开性,还体现在判决结果的不公开,传统诉讼制度中法官裁判理由的合理论证严重缺乏。第三,程序的非人道性。传统程序中挥之不去的是野蛮与暴力,且不说早期神明裁判方式对人的肉体的折磨,弹劾式诉讼后期兴起的司法决斗,作为一种证据方式,也是以当事人之间的体力对决为前提的。至于在纠问式诉讼制度下,刑讯逼供的制度化、合法化,就更是对人肉体和精神的双重折磨。
随着传统社会向现代社会的全面转型,传统型刑事诉讼制度也为现代型刑事诉讼制度取代。我们认为,现代型刑事诉讼制度必然生发于现代型社会,在传统型社会中找寻不到现代型刑事诉讼制度的生长基点。这是因为,在“现代”现象的背后,必定有一个社会和思想的结构性基础存在,即“现代结构”。考察采用现代型刑事诉讼制度的国家,不论是英美国家,还是欧洲大陆国家,莫不建基于自由、民主、法治等价值理念和宪政国家、市民社会结构之上,在政治、经济制度和社会文化观念方面都具有诸多共通性特征,正是这些社会和思想方面的共同特征,成为融构现代结构的基本要素,也支撑起现代型刑事诉讼制度的宏观背景,因为作为政治、社会制度主要内容的刑事诉讼制度之间不可能存在着质的不同,抑或重大差异。正基于此,我们看到,尽管由于司法传统和社会文化等方面的差异,现代型刑事诉讼制度在亚形态上有大陆职权主义诉讼与英美当事人主义诉讼之分,但由于两者在制度形态上同属于现代型刑事诉讼制度,在程序理念和结构上具有更多的共通性特征:
1、人权保障优先——现代型刑事诉讼制度的基本理念。自近代启蒙思想家根据古典自然法思想首倡“天赋人权”观念以来“ 人权”一词就成为现代社会的主导性话语,以致有人不无夸张地说,现代社会的发展史,可以看成是人权概念不断演绎发展,并逐渐普遍化的历史。随着全球现代化进程的加剧,人权保障理念更是逐渐成为一种为现代社会所普遍接纳的价值理念。现代人权保障理念的核心是维护人之为人的价值和尊严。但是,对人的价值和尊严的维护,往往受到社会中其他价值目标尤其是以国家公权力为代表的公共利益的紧逼和挑战,在这种情况下,如何协调个人权利与国家权力的关系,就成为衡量一个国家文明化、民主化程度的重要标志。按照现代人权理念,个人的权利最初独立于国家之外；国家非但不能创造它,而且惟能对它予以承认。国家权力与个人权利相比,国家权力本身并不能成为目的,个人权利才是基础和本源,国家权力只是保障个人权利得以实现的工具或手段,国家权力存在的唯一合法性,就在于为个人权利提供保护,因此,国家权力的行使应当以保障个人权利为依归,而不能反过来凌侵个人权利。
在刑事诉讼领域,现代人权保障理念成为推动刑事司法文明化、民主化、法治化的主要动力,它强调权利先于权力,注重对涉讼公民的权利保护,将对被追究人的权利保障视为刑事诉讼制度的首位价值,而将犯罪控制置于其下,明确提出对于犯罪控制的追求必须服从人权保障的价值目标,在两者发生冲突的情况下,原则上人权保障应当优先于犯罪控制。正是在这种诉讼理念的支撑下,采用现代型刑事诉讼制度的国家,尽管面临着不同的政治和社会状况,但仍然坚持了大致相同的、以人权保障为优位价值理念的制度设计。这一点在审前程序的构造中体现得尤为充分。比较现代型刑事诉讼制度的两种亚形态——大陆职权主义诉讼制度与英美当事人主义诉讼制度的审前程序,可以发现,在被追究人权利保障优先的理念指引下,扩展以辩护权为核心的被追究人的诉讼权利已成为两者的普遍特征。最为典型的是,各国都普遍扩大和加强了被追究人在审前程序中的权利以及为救济被追究人的权利而确立了法官介入侦查的司法审查机制,可以说,在审前程序的构造上,职权主义与当事人主义已经没有本质差异。
第一,扩展被追究人在审前程序中的诉讼权利。在整个刑事诉讼流程中,审前程序是对被追究人权利威胁最大的诉讼阶段,因此,被追究人在审前程序中的权利保障状况颇能彰显现代型刑事诉讼制度的基本价值理念。正如美国著名律师德肖微茨所指出的,越是在危险的时候,越能显示出一个社会的人权保障水平。从现代各国的普遍作法来看,扩展被追究人在审前程序中的诉讼权利已是基本共识。这主要体现在两个方面:首先,普遍赋予被追究人反对强迫自证其罪的权利。从历史上看,反对强迫自证其罪的权利起源于英国。1641 年随着英国议会裁决星宫法院对李尔本案的有罪判决违法并予以撤销为契机,实行纠问式审判的星宫法院和宗教法庭被废除。此后,随着律师对刑事诉讼的广泛参与,到了18 世纪中后期,当事人主义诉讼制度以及以此为基础的反对强迫自证其罪的权利在英国逐步得到全面确立。欧洲大陆国家中世纪后期曾长期采行纠问式诉讼,将供述义务强加给被告人,对于保持沉默或拒不供述罪行的被告人允许进行拷问。但这种状况在法国大革命后得到了改变。法国大革命导致了传统的纠问式诉讼被现代型控辩式诉讼所取代,1789 年公布的法律效仿英国法,废除了对被告人要求宣誓后进行询问的规定。1897 年法国通过新的法律,要求在预审法官讯问嫌疑人时必须告知其享有反对强迫自证其罪的权利和律师在场权。同为大陆法系的德国在1848 年之后导入了法国式的“经过改革的刑事诉讼法”,规定被告人是当事人,在法律上不再有“供述义务”。在司法实务中,反对强迫自证其罪权的普遍行使与广泛尊重已成为近几十年法、德等大陆国家的普遍趋势。可见,赋予被追究人反对强迫自证其罪的权利,已是现代型刑事诉讼制度在审前程序构造中的普遍特征。其次,被追究人的辩护权利得到加强。刑事诉讼的进化历史也可以说是辩护权发展的历史。现代型刑事诉讼制度的形成与发展始终伴随着被追究人辩护权的不断扩充、加强。而这又主要表现在被追究人获得律师帮助权的实在化。在刑事诉讼中,尤其是在审前程序中,辩护律师的介入是平衡控辩双方之间力量对比的关键。因此,保障被追究人在刑事诉讼各个阶段,尤其是在审前程序中能够获得有效的律师帮助,已成为各国的普遍共识。在现代型刑事诉讼制度下,被追究人能否获得有效的律师帮助,已经成为衡量程序是否公正的标准之一“, 正当程序要求受到指控的人得到‘辩护人的指引之手’进行刑事辩护。” 既然如此,律师的帮助就应当是必需品而非奢侈品,一名被追究人不能因为贫困而被否定具有获得辩护人帮助的权利。为此,各国广泛建立起刑事法律援助制度,为因贫困而无力聘请律师的被追究人提供免费的法律援助。任何人一旦受到刑事犯罪的指控,而又无力负担聘请辩护人的费用,国家就有义务免费为其提供辩护人。对此,法国、日本、德国等国宪法以及《公民权利和政治权利国际公约》等国际公约中均作出了明确规定。可见,获得律师协助权利的加强和实在化,尤其是刑事法律援助制度的建立,使被追究人在审前程序中的辩护权利得到扩充,也使现代型刑事诉讼制度人权保障优先的价值理念得到张扬。
第二,确立审前程序的司法审查机制。现代型国家都是强调权力分立制衡的民主政治国家。基于“绝对权力导致绝对腐败”的经验认识,为保障权力的合法运作,民主政治制度的关键是,必须对国家权力明确地予以划分与限制,使国家权力只能在各自的范围内合法地运作,同时使分立的各种权力互相制约,以保持权力之间的合理张力与互动平衡。不同国家之间在政治体制上都存在一定的差异,例如英国实行君主立宪制,美国采行共和制,但是抛开这些表面上的、技术细节的差异,这些国家在本质上都是奉行民主政治的国家,都是实行分权制衡的国家。因此,在这种颇具共性的政治制度架构下,现代型刑事诉讼制度必然也具有最大限度的相似性。这方面最典型的是审前程序中司法审查机制的普遍确立。由于侦查权在传统上被视为行政权即一项政府权力,基于立法、行政、司法三权分立制衡的政治结构要求,由司法权制约侦查权是其题中应有之意“, 司法令状的目的,是在警察和其将被搜查、扣押、逮捕的主体之间,设置一个由中立和独立的地方法官作出的判决。换言之,宪法第四修正案给予法院某些监督警察的权力。” 从现在的情况来看,由法官介入侦查程序、对侦查机关的强制侦查行为实行司法审查,这已经是现代型刑事诉讼制度对正当程序的最低限度要求,不论是英美法系国家还是大陆法系国家,都遵循着自身的司法逻辑,演绎、发展出了相似的司法审查机制。从英美法国家来看,侦查中有法官介入、实行司法审查的制度起源于英国普通法上的令状制度。1676 年英国颁布《人身保护法》,对人身保护令状作出了专门规定,作为保障人身自由、防止滥施逮捕和超期羁押的重要措施。根据人身保护令程序,未经正当的法律程序,对任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。据此,侦查机关采用逮捕、拘留等限制人身自由的强制侦查行为,必须获得法院的授权。因此,司法审查在英美国家又被称为“司法令状主义”。而在大陆法系国家,传统的纠问式诉讼制度强调的是法官主持侦查,侦查活动开展和实施完全由法官控制和决定。在纠问式诉讼被取代后,基于诉讼职能区分的原则,大陆法系国家实行了庭审法官与预审法官（或侦查法官） 相分离的改革,庭审法官逐渐退出侦查程序专司审判之责,侦查职能则由预审法官（或侦查法官） 承担。法国1808 年的刑事诉讼法专门规定了预审法官的职权,除了作为侦查活动的实施者和指挥者直接进行犯罪证据的收集工作以外,预审法官还作为侦查程序的监督、控制者,有权决定采取所有涉及对公民自由、财产、隐私等权益加以限制和剥夺的强制性侦查措施,如逮捕、羁押、搜查、扣押、通讯截留等,为此,预审法官可以依职权自行或者根据司法警察或检察官的申请,发布有关上述措施的许可令状。法国的这种预审法官制度随着拿破仑对欧洲的征服而传播到欧洲各国,到了19 世纪中后期,几乎所有欧洲大陆国家都确立了这种预审法官制度。其后,随着诉讼功能进一步分化的需要,预审法官的侦查实施权和司法审查权再次发生分离,侦查实施权被全部移交给检察官或司法警察机关,但由法官控制侦查、对侦查机关的强制侦查行为实行司法审查的传统却保留了下来。可见,大陆法国家的司法审查机制与英美国家的司法令状制度殊途而同归。这表明,建立审前程序的司法审查机制,已是现代型刑事诉讼制度的内在要求,这是现代国家超越了政治经济制度、社会文化背景的普适性经验。
2、诉讼职能的分化、整合——现代型程序结构。由于司法传统和社会文化的差异,从法条主义的角度考察,现代型刑事诉讼制度内部的两种亚制度形态——大陆职权主义诉讼与英美当事人主义诉讼之间,在程序架构上确实存在着相当程度的差距。这在审判程序中体现得尤为充分。实际上,职权主义与当事人主义的分类依据正在于两者在审判程序中的构造差异:由法院主导诉讼称为职权主义,而由当事人（检察官与被告人） 主导诉讼的则称为当事人主义。我们并不否认这种制度差异的存在。但问题在于,这种制度间差异是不是根本的、本质性的,是不是足以将其从整体上区分为相互对立的两极？ 另一方面,抛开规范意义上的论证,从法律在实践中的运行状况来考察,这种法条上的差距对实践的影响就真的有这么大吗？ 换个角度说,就是我们对研究对象的观察、分析是不是真正坚持了一种系统的整体主义观点？ 考察现代型刑事诉讼制度在结构上的特征,可以发现,不论是大陆职权主义诉讼,还是英美当事人主义诉讼,作为同种制度样态在程序构造上均遵循了类似的结构和组合原理。
一是诉讼职能的分化、独立。“如果古代的文化——社会生活秩序的品质特征是一统性,那么一统性的破裂就意味着分化。” 在现代化理论看来,社会发展过程就是结构的进步性分化和功能专门化的过程,传统社会和现代社会的系统形态之间一重要不同之处便在于结构分化和功能专门化的程度有异。传统农业社会的特征在于地方群体稳定化、流动空间有限化、职业分化比较简单以及低差异的“泛能化”。而现代工业社会的的内部分化极大,存在众多个体角色和组织角色,且每一角色往往形式一种功能甚至发挥多种功能。现代社会与现代政府的重要特征即是社会结构中各种角色（包括个体角色与组织角色） 高度分化与各自功能专一化,国家机器及其功能作为整体也相应高度分化,机构数量众多且功能各异。诉讼制度的变迁和发展历程,本质上也是一个随着社会的发展而不断出现结构分化和功能专门化的过程。在现代型刑事诉讼制度中,随着诉讼职能的进一步分化、整合,控诉职能逐渐从审判职能中分离出来,实现了控审分离、不告不理,并建立起相对精确的“理、告相应”机制；另一方面,在控审职能分离的诉讼架构下,辩护职能的生成也获得了制度空间,这样,以控、辩、审三大诉讼职能良性互动为基础的现代型刑事诉讼的结构最终得以塑成。考察采用现代型刑事诉讼制度的国家,不论是大陆法国家,还是英美法国家,其刑事程序的基本构造都是以诉讼职能的分化、独立为基础的控、辩、审“三角结构”。
二是控、辩职能平等。在现代型刑事诉讼制度中,控诉职能与辩护职能的相对平等、平衡,是一个突出的结构特征。传统刑事诉讼制度往往是权力本位的,刑事诉讼制度在设计和运作上,趋向于维护和强化代表国家追诉的侦控机关的职权作用,弱化甚至根本否定被追究人的辩护权利。在整个刑事诉讼构造中,追究者与被追究者之间毫无平等性可言。在传统纠问式诉讼制度下,为了实现打击、惩罚犯罪,维护统治秩序的任务,代表国家追诉的追究机关拥有几乎不受限制的权力。为了便于追究,传统国家甚至将控诉机关与审判机关合而为一,将追诉与审判职权交由法官一人行使,整个程序过程演变为法官单方面审问犯人的单向过程,被追究人在纠问式诉讼制度下没有辩护的权利,而只有供述的义务,完全沦为程序的对象和法官的工作客体。显然,在这种被追究人地位客体化的诉讼结构中,是不可能存在控辩职能平等、平衡的制度基础的。与传统刑事诉讼制度不同,现代型刑事诉讼制度是权利本位的,它以自然法则论的天赋人权说为基础,主张个人的权利先于国家；国家非但不能创造它,而且惟能对它予以承认。据此,在实在法的规范体系之内,个人与国家具有平等的诉讼主体资格,作为个人的被追究人与代表国家追诉的检察官均被视为是“程序主体”,是平等对抗的双方当事人,两者在法律地位上具有平等性,权利具有对等性,此即控辩平等。
三是审判职能中立。从诉讼形态上观察,现代型刑事诉讼制度呈现为一种典型的等腰三角结构,审判者作为纠纷的权威解决者,位于控、辩、审三角结构的顶点,在控、辩两造平等对抗的基础上,中立听证、居中裁判。在现代型刑事诉讼制度中,审判职能的运作具有明显的“中立性”特征,审判者在程序结构和运作中始终保持着客观中立的立场和地位。虽然这种“中立性”在具体形式上可能存在着“消极”与“积极”的差异,但这种“积极”仍然是以“中立”为前提和底线的,并不必然意味着偏见和倾向。例如在英美当事人主义诉讼中,审判中立就具体表现为一种“消极中立”。由于英美当事人主义诉讼的形成与决斗相关,因而在观念上长期将诉讼视同为竞技活动,诉讼的进行和证据的调查,都属于当事人的责任,法官并不积极、主动地介入证据调查过程,而是像竞技场上的裁判一样,居于公平第三人的立场,在两造所提出的证据和辩论的基础上作出判决。从总体上看,在英美当事人主义诉讼中,法官在诉讼中的行为空间受到限制,法官的活动始终保持相对的被动性和消极性,法官中立表现为一种“消极中立”。相反,大陆职权主义诉讼则将诉讼视为是仲裁者发现真实的活动,因此不能完全取决于双方当事人在司法技术上的竞争,而必须由富有法律知识、经验的职业法官依职权进行审判,积极、主动地调查证据。从总体上看,大陆职权主义诉讼法官的活动具有某种积极性和主动性特征,法官中立并不是通过限制法官在诉讼中的行为空间来实现的,而是通过实质性的内心中立与外显的客观调查活动来体现的,因而法官中立是一种“积极中立”。特别要注意,法官依职权主动调查取证也并不必然带有偏见和倾向,而是在恪守中立的前提下进行的。这与传统型刑事诉讼制度中,法官带着偏见和预断去调查取证,有着本质上的区别。
3、理性化——现代型刑事诉讼程序的运作机制。按照韦伯的观点,近代西方法律和程序的典型特征就是逻辑形式合理性,他称之为形式理性法。“从理论上看,法律和程序的发展大致经历了以下几个阶段:最初通过‘法律先知’传达的卡理斯玛启示；第二阶段,由法律贤达（legal notable） 根据经验制订或发现的法律； ???第三阶段,由世俗或宗教权威强加于民的法律；第四阶段也是最后阶段,由曾受过正规理论训练的专业人员精心制订的系统的法律和专业性的执法运作。” 在韦伯看来,正是受过正规理论训练的专业人员精心制订的系统的法律和专业性的执法运作,使程序运作成为一种单纯的理性化过程,程序的理性化构成了近代以来诉讼程序发展的重要特征:第一,事实裁判根据的理性化。在现代型刑事诉讼制度中,法官对案件事实的确认,由法官自己根据内心确信加以认定,这种确信以本案中呈交于己之客观证据为基础,且要受控、辩双方与公开的法庭审理过程中对案件事实所开展的质证、辩论活动的制约。第二,裁判结果的理性化。在现代型刑事诉讼制度下,裁判结果理性化的重要表现形式是裁判文书的正当化,也包括诉讼行为尤其是重大诉讼行为的理性化。第三,程序的人道化。现代的正当程序理念要求程序符合两个方面的要求:“一是程序必须最大限度地理性化从而体现形式公正；二是程序必须人道”。一项诉讼程序的设计即使有利于实体真实的发现,但如果它本身在运作过程中有违理性、不人道或有损人的尊严等,那么这样的程序仍然不是正当的法律程序,正当的法律程序本身必须有助于实现人道、尊严等“善”或曰价值。第四,程序的经济性。人类社会的任何制度设计的运作都是有成本的,诉讼也不例外,作为一项以解决社会纠纷为宗旨的制度装置,国家为推动诉讼的进行需要投入相应的人力、物力和财力。由于资源的稀缺性,国家在一定时期内投入诉讼活动的社会资源总是有限的,这就要求作为理性化的现代刑事诉讼程序在设计和运作上必须具备一定的经济合理性,必须符合投入最少而收益最大的效益规律。 注释:
站在制度经济学的立场上,制度变迁往往具有“路径依赖”的特性,在错误的路径上走得愈远,退出的成本就愈高,甚至会锁定在这个路径之中。
现代化术语出现较晚,但现代化理论的研究思想和方法,早在现代化术语出现之前就已形成,涂尔干和马克斯?韦伯等人的理论都可以视为现代化理论的亚种。
参见《现代性社会理论绪论》,上海三联书店1998 年版,第63 页。
[美]P?亨廷顿:《导致变化的变化:现代化、发展和政治》,载[美]西里尔?E?布莱克:《比较现代化》,上海译文出版社1996 年版。
[美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社2001 年版,第44 页。
[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997 年版,第120 页。
[法]卡斯东?斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998 年版,第66 页。
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[法]卡斯东?斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998 年版,第65 页。
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同,第82 页。
[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000 年版,第4 页。
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转引自张文显主编:《法理学》,法律出版社,第390 页。
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[法]卡斯东?斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998 年版,第76 - 77 页。
在弹劾式诉讼后期,司法决斗作为一种证据方式,已经被广泛采用。这是由于作假宣誓的情形愈来愈频繁,按照证人提供的证言看来很容易产生错误判断,因此,作为一种质证的方式,司法决斗制度得到发展。同,第74 页。
在这个意义上,现代化理论不过是对“现代结构”的知识学反应。
[美]艾伦?德肖薇茨:《最好的辩护》,唐交东译,法律出版社1994 年版,第259 页。
孙斌:《论英国星法院的兴衰》,载《中外法学》1991 年第4 期。
转引自孙长永:《侦查程序与人权——比较法考察》,中国方正出版社2000 年版,第284 - 291 页。
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控辩双方之间在审前程序中的力量对比天然不平衡。正如有学者描述的,“或许我们可以设想一下两位斗士之间的决斗,其中一个头戴盔甲,手握利剑,而另一个则只持渔网和渔叉。刑事审判前阶段也可以被比喻为打猎过程。而在猎手与猎物之间是谈不上平等武装的。”转引自陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997 年版, 第261 页。
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转引自孙长永:《侦查程序与人权——比较法考察》,中国方正出版社2000 年版,第284 - 291 页。
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[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000 年版,第17 页。
比如,我们过去根据法条主义的理解,认为日本的庭审制度是一种职权主义与当事人主义的“混合式”制度。根据日本刑事诉讼法的规定,控辩双方在庭审中对抗求证,法官在必要时也可依职权主动调查取证。我国学者正是根据对后一法条的解释,得出日本庭审中保留了一定程度的职权主义因素,还不是完全意义上的当事人主义。但实际上,在日本刑事诉讼实践中,法官很少主动调查取证,因此,日本学者自己认为庭审程序基本上已经当事人化了。
刘小枫:《现代性社会理论绪论》,上海三联书店1998 年版,第67 页。
左卫民、周长军:《变迁与改革——法院制度现代化研究》,法律出版社2000 年版,第23 —24 页。
正是在这个意义上,日本学者将大陆职权主义诉讼制度与英美当事人主义诉讼制度统称为控辩式诉讼制度,认为其基本结构特征就是法官和检察官的功能分离,“法官不再是追诉人,没有追诉的事实就不能审理,只有被追诉的被告人才是审判对象。”这主要就是强调控、审职能的分离。——参见[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000 年版,第16 页。
域外刑事诉讼理论也有称之为“手段同等原则”或“平等武装”,意指对于被告人,在原则上应当如同对刑事追究机关一样予以平等的对待,赋予控、辩双方对等的攻防手段。
转引自[美]莱因哈特?本迪克斯:《马克斯?韦伯思想肖像》,刘北成等译,上海人民出版社2002 年版,第423 页。
左卫民:《司法程序的基本特征:传统型与现代型之比较》,《四川大学学报（哲学社会科学版） 》2001 年第1 期。
陈端洪:《法律价值观》,载《中外法学》1997 年第6 期。 出处:《中国法学》2003 年第4 期 |
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左卫民 四川大学法学院 教授 , 万毅 上海交通大学法学院 副教授
我国刑事诉讼制度改革自90 年代启动以来,已逾十年。然而,回顾十年改革历程,人们褒贬不一,虽然其间颇多制度和技术上的变革与创新,但也有人作出了改革基本失败的悲观断言。时至今日,当我们还频频纠缠于改革的成败得失之际,改革本身却似乎在突然之间陷入了某种尴尬与困境。由于倡导改革的理论界和践行改革的实务界无法在改革的长期方向上达成明确的共识,改革的目标和走向呈现出一种混沌态势。在这样的语景下,我们试图表明这样一种立场和认识:由于历史和文化的原因,在法治发展的现代化进程中,我国已成为一个滞后的国家。整个20 世纪的历史,乃至已经到来的21 世纪,对于我国来说,就是不断探索现代化发展路径、致力寻求国家现代化的过程,建构一个现代型刑事诉讼制度亦应当是实现国家与社会现代化发展的重要内容与当务之急。然而,反观我国既往改革实践,却在目标指向上存在着严重的偏差。正是这种目标指向上的偏差,导致了错误的路径选择. 从而产生了较为严重的“路径依赖”问题,这正是当前改革陷入困境的根本原因所在。因此,在我们看来,摆脱困境的唯一出路,就在于以现代型刑事诉讼制度为指向,重新校正并锁定刑事诉讼制度改革的目标。
一、理论支点:现代型刑事诉讼制度理论的基本架构
（一） 研究路径:现代化理论的借用
现代化及其理论是本文在研究中所持守的基本立场,因此,对现代化的解读也成为本文研究的起点。从理论谱系上考察,现代化理论发韧于二战之后。1951 年6 月,在芝加哥大学举办的一次学术会议上,用现代化一词来意指从农业社会向工业社会的转变的观念被提出与采纳,尔后,这一术语逐渐在世界范围内流行,学者们在持续的研究过程中,特别在20 世纪60 、70 年代,逐渐将现代化理论发展为一种广泛的社会思潮。但是,对于何谓现代化,学术界一直是见仁见智,学者们基于不同的立场发展出了诸多既相似又有不同的流派,并形成了庞杂的理论体系。因此,期望在本文中进行面面俱到的讨论是不现实的,也是远离本文主题的。实际上,对现代化理论的梳理,可以通过“传统”与“现代”这对范畴的对比、演绎勾勒出现代化理论的大致脉络。因为从最广泛的意义上讲,现代化首先是一个变革的概念,涵指传统生活方式及其体制向现代生活方式及其体制的历史更替。其实,早在现代化术语出现之前,现代化理论将观察对象与理论模式分为传统与现代并将其视为由前者向后者转变过程的见解的思想和方法就已形成,无论是涂尔干将社会分为“机械团结型”与“有机团结型”并将前者向后者之转变视为当然,还是马克斯·韦伯关于统治三种类型的观点,在实质上都与现代化理论关于“传统”与“现代”的两分法有暗合共通之处。在现代化理论的话语体系中“ 现代”总是与“传统”相对比的“现代”与“传统”之间形成了某种张力,这种张力首先不是一种年代学的时间对比,而是生存样式和品质的对比,现代及其所表明的生存品质和样式的变化,与传统的生存品质和样式构成了一种紧张关系。根据美国著名学者亨廷顿的观点,现代化本质上是一个革命的进程。因为这两种社会根本不同,从传统型到现代型的转变必然涉及人类生活方式根本的整体性的变化。可见,在现代化的理论架构中,传统与现代的关系始终是现代化理论诞生以来所借以发展的一条主线,传统和现代的两分法也成为理论上分析问题的基本框架和研究范式。
我们认为,完全可以运用现代化理论尤其是其传统与现代的两分法来解读刑事诉讼制度包括中国的刑事诉讼制度。这是因为,首先,现代化在作为一个复杂的理论范畴的同时,也是一种现实的社会运动形态,作为理论,它不仅是一种分析问题的框架与结构,同时也是对实际生活的理论观察与提炼。作为实践,它是一种发源于西方并逐渐扩展至全球的运动,至今仍在不少发展中国家持续进行着。现代化起源于15 、16 世纪的欧洲,但现在已成为世界性现象,一切现存社会都已经或正在成为现代化社会。对此,我国学者与实务界大都予以认同。我们认为,包括刑事诉讼制度在内的法律制度是特定社会形态不可分割的有机组成部分,如果我们把现代化视为涉及方方面面的整体变化过程,那么就不得不承认包括刑事诉讼制度在内的法律制度同样存在一个现代化问题,同样可依照现代化有关理论加以分析。法律,总是与特定社会的生活形态紧密相连,正如昂格尔所指出的“ 法律的特性会因社会生活形态的不同而变化。每一社会都通过法律显示它用以团结其成员的那种方式的最深层奥秘”。现代化也必然成为法律制度自身演化、发展的宏观方向与内驱动力。较之法律制度的其他层面,程序法总是更为贴近现实的社会生活“, 如果将法律理解为社会生活的形式,那么作为‘形式的法律’的程序法,则是这种形式的形式,它如同桅杆顶尖,对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。在程序法的发展过程中,以极其清晰的对比反衬出社会生活的逐渐变化。”尤其是刑事诉讼法,“刑事诉讼程序规则更紧密地触及到一个国家的政治组织。制度上的改变,尤其是文明发生重大变动,对刑事裁判形式所产生的影响,要比具体规定哪些行为是危害社会利益的行为以及如何惩罚这些行为的影响更加迅速、更加深刻。” 考察刑事诉讼制度的发展史,可以发现,与人类社会的现代化进程同步,刑事诉讼制度的发展也经历了一个由传统型刑事诉讼制度向现代型刑事诉讼制度转化的艰难历程。
其次,现代化理论普遍承认传统与现代的两分法,即把社会形态分为传统社会与现代社会,相应地国家形态也被分为传统国家与现代国家,并使用传统性与现代性的概念与术语来涵指传统与现代之一切差异；同时,认为在全球范围内,自传统向现代的转变趋势是整体的、互动的、持久的和不可逆的。20 世纪的中国,包括21 世纪的中国,都是一个以现代化为追求目标的社会,在可以预见的相当长的一段时期之内,向现代社会的过渡、转型都将是我国社会的基本态势。我国现行的刑事诉讼制度正是在这样的时代和社会背景下生成的,其指导理念和制度框架不可避免地带有这一时期的痕迹,我国当前正在进行的刑事诉讼制度改革,正是一个以型塑现代刑事诉讼制度为目标,对现行刑事诉讼制度进行根本改造的宏大工程,这一过程是一个艰难历程,也是可以用现代化理论的传统与现代的分析模式来加以评析的。
（二） 传统型与现代型刑事诉讼制度的特征比较
从纵向的角度考察,在传统社会中,普遍实行古典弹劾式诉讼和纠问式诉讼制度。比较而论,作为传统型刑事诉讼制度,古典弹劾式诉讼与纠问式诉讼制度的主要特征表现在以下方面:
其一,在程序理念上,人权保障理念缺位。在古典弹劾式诉讼制度下,由于国家初生,社会控制能力尚弱,公共权力对社会冲突的介入并不深入,诉讼基本上仍然被视为私人间的纠纷“ 国家承认受到损害的人有获得正义的权利,但当时还仅限于对私人之间的复仇加以疏导,限于对复仇规定某些大致的规则,提供不持偏见的‘裁判员’,以监督复仇活动的进行,使之符合这些规则”。在观念上,犯罪行为被视为侵犯私人权益的违法行为,因而在制度上并不区分民事诉讼与刑事诉讼。诉讼的功能被单纯地认定为仲裁私人纠纷、消弭权益冲突,而非保障被告人的权利。在弹劾式诉讼中,裁判者的地位和作用近似于一个私人公断人“, 在原来的司法行政中,它所采用的程序,主要是摹仿私人生活可能要作的一系列的行为,即人们在生活中发生了争执,但在后来不得不把他们的争执提交和解。高级官吏谨慎地效仿着临时被召唤来的一个私人公断人的态度。” 对当事人尤其是被告人人权的保障并不在弹劾式诉讼制度的视野之内。相反,根据梅因的观点,在古代身份社会中,身份往往支配着诉讼制度的运作,诉讼权仅仅被赋予社会中的极少数人,奴隶、女人以及家子等均不享有诉权,根本无法利用诉讼机制救济遭到侵害的权益,诉讼制度的人权保障功能严重缺位。而在继起的纠问式诉讼制度下,由于尊奉犯罪控制理念,也忽视乃至根本就无视人权保障“, 纠问式诉讼所要做的正是要竭力防止由于过分尊重个人权利而不能确保对犯罪人进行追究的情形发生,况且一个坏人也不值得受到给予一个公民的全部保障。”
其二,在程序结构上,传统型诉讼制度普遍缺乏诉讼职能的分化、独立。首先,司法与行政职能不分。不论是弹劾式诉讼,还是纠问式诉讼,广泛采用的是行政兼理司法的形式,独立的司法职能尚未分化、形成。其次,刑事诉讼和民事诉讼职能不分。这种状况首先存在于古典弹劾式诉讼制度之中。由于在古代社会早期尚未将侵犯国家、社会的“犯罪行为”与侵害个人的“违法行为”区分开来,因而这一时期,刑事诉讼与民事诉讼是不分离的,都采取同样的程序进行。同样,推行纠问制诉讼的不少国家,也都“刑、民不分”。再次,控、审职能分化不发达。在古典弹劾式诉讼中,虽然“不告不理”,但“理、告相应”的原则也并未明确。诉、审的精确对应关系及相应的具体机制尚未确立。在纠问式诉讼制度下,诉讼职能这种分化更被遏制,呈现倒退“, 个人权利被牺牲得一干二净”。纠问式诉讼制度的经典形态为欧洲中世纪时所制定的《加洛林纳刑法典》所描述,根据这部法典的规定,国家既是追诉人,也是法官。因此,程序结构是国家与犯人的两面结构。德国法学家拉德布鲁赫在评价纠问式诉讼制度时指出,纠问式诉讼的历史功绩在于使人们认识到追究犯罪并非受害人的私事,而是国家的职责,因而建立起了国家追诉犯罪的机制。但同时,其严重错误则在于将追究犯罪的任务交给法官,从而使法官与当事人合为一体。被告人面对具备绝对权力的追诉人,束手无助。因此,在纠问式诉讼中,人们只能感叹,“控告人如果成为法官,就需要上帝作为律师。”
其三,在程序运作方面,非理性色彩浓厚。传统型诉讼制度,不论是古典弹劾式诉讼,还是纠问式诉讼,都表现出相当程度的非理性色彩。这主要体现在以下方面:第一,事实裁判根据的非理性化。在传统型诉讼制度下,对事实的认定并不必然以证据为基础。神喻、先知宣判曾流行于古代司法程序之中。为此,马克斯·韦伯直接称古代程序为以巫术为基础的程序。同时,形式主义的证据制度也对法官的自由裁量权加以限制,如《加洛林刑法典》就对法官在哪些情况下根据何种证据方法方可定案做出了严格的规定,法官只有遵照规定机械执行之责,而无自由裁量之权。这种极端形式化的证据制度妨碍了法官司法能动性的发挥,使案件的审理过程和判决结果变得僵化。第二,程序的不公开性。传统程序往往不公开,甚至对被告人本人都予以保密,因为人们相信,诉讼程序公开,至少是过早的公开,有扰乱司法进程之效力的危险。在法国中世纪的诉讼中,诉讼每一个过程的细节都要制作相应的文书,而法官则依据书面记录断案。当然,程序的不公开性,还体现在判决结果的不公开,传统诉讼制度中法官裁判理由的合理论证严重缺乏。第三,程序的非人道性。传统程序中挥之不去的是野蛮与暴力,且不说早期神明裁判方式对人的肉体的折磨,弹劾式诉讼后期兴起的司法决斗,作为一种证据方式,也是以当事人之间的体力对决为前提的。至于在纠问式诉讼制度下,刑讯逼供的制度化、合法化,就更是对人肉体和精神的双重折磨。
随着传统社会向现代社会的全面转型,传统型刑事诉讼制度也为现代型刑事诉讼制度取代。我们认为,现代型刑事诉讼制度必然生发于现代型社会,在传统型社会中找寻不到现代型刑事诉讼制度的生长基点。这是因为,在“现代”现象的背后,必定有一个社会和思想的结构性基础存在,即“现代结构”。考察采用现代型刑事诉讼制度的国家,不论是英美国家,还是欧洲大陆国家,莫不建基于自由、民主、法治等价值理念和宪政国家、市民社会结构之上,在政治、经济制度和社会文化观念方面都具有诸多共通性特征,正是这些社会和思想方面的共同特征,成为融构现代结构的基本要素,也支撑起现代型刑事诉讼制度的宏观背景,因为作为政治、社会制度主要内容的刑事诉讼制度之间不可能存在着质的不同,抑或重大差异。正基于此,我们看到,尽管由于司法传统和社会文化等方面的差异,现代型刑事诉讼制度在亚形态上有大陆职权主义诉讼与英美当事人主义诉讼之分,但由于两者在制度形态上同属于现代型刑事诉讼制度,在程序理念和结构上具有更多的共通性特征:
1、人权保障优先——现代型刑事诉讼制度的基本理念。自近代启蒙思想家根据古典自然法思想首倡“天赋人权”观念以来“ 人权”一词就成为现代社会的主导性话语,以致有人不无夸张地说,现代社会的发展史,可以看成是人权概念不断演绎发展,并逐渐普遍化的历史。随着全球现代化进程的加剧,人权保障理念更是逐渐成为一种为现代社会所普遍接纳的价值理念。现代人权保障理念的核心是维护人之为人的价值和尊严。但是,对人的价值和尊严的维护,往往受到社会中其他价值目标尤其是以国家公权力为代表的公共利益的紧逼和挑战,在这种情况下,如何协调个人权利与国家权力的关系,就成为衡量一个国家文明化、民主化程度的重要标志。按照现代人权理念,个人的权利最初独立于国家之外；国家非但不能创造它,而且惟能对它予以承认。国家权力与个人权利相比,国家权力本身并不能成为目的,个人权利才是基础和本源,国家权力只是保障个人权利得以实现的工具或手段,国家权力存在的唯一合法性,就在于为个人权利提供保护,因此,国家权力的行使应当以保障个人权利为依归,而不能反过来凌侵个人权利。
在刑事诉讼领域,现代人权保障理念成为推动刑事司法文明化、民主化、法治化的主要动力,它强调权利先于权力,注重对涉讼公民的权利保护,将对被追究人的权利保障视为刑事诉讼制度的首位价值,而将犯罪控制置于其下,明确提出对于犯罪控制的追求必须服从人权保障的价值目标,在两者发生冲突的情况下,原则上人权保障应当优先于犯罪控制。正是在这种诉讼理念的支撑下,采用现代型刑事诉讼制度的国家,尽管面临着不同的政治和社会状况,但仍然坚持了大致相同的、以人权保障为优位价值理念的制度设计。这一点在审前程序的构造中体现得尤为充分。比较现代型刑事诉讼制度的两种亚形态——大陆职权主义诉讼制度与英美当事人主义诉讼制度的审前程序,可以发现,在被追究人权利保障优先的理念指引下,扩展以辩护权为核心的被追究人的诉讼权利已成为两者的普遍特征。最为典型的是,各国都普遍扩大和加强了被追究人在审前程序中的权利以及为救济被追究人的权利而确立了法官介入侦查的司法审查机制,可以说,在审前程序的构造上,职权主义与当事人主义已经没有本质差异。
第一,扩展被追究人在审前程序中的诉讼权利。在整个刑事诉讼流程中,审前程序是对被追究人权利威胁最大的诉讼阶段,因此,被追究人在审前程序中的权利保障状况颇能彰显现代型刑事诉讼制度的基本价值理念。正如美国著名律师德肖微茨所指出的,越是在危险的时候,越能显示出一个社会的人权保障水平。从现代各国的普遍作法来看,扩展被追究人在审前程序中的诉讼权利已是基本共识。这主要体现在两个方面:首先,普遍赋予被追究人反对强迫自证其罪的权利。从历史上看,反对强迫自证其罪的权利起源于英国。1641 年随着英国议会裁决星宫法院对李尔本案的有罪判决违法并予以撤销为契机,实行纠问式审判的星宫法院和宗教法庭被废除。此后,随着律师对刑事诉讼的广泛参与,到了18 世纪中后期,当事人主义诉讼制度以及以此为基础的反对强迫自证其罪的权利在英国逐步得到全面确立。欧洲大陆国家中世纪后期曾长期采行纠问式诉讼,将供述义务强加给被告人,对于保持沉默或拒不供述罪行的被告人允许进行拷问。但这种状况在法国大革命后得到了改变。法国大革命导致了传统的纠问式诉讼被现代型控辩式诉讼所取代,1789 年公布的法律效仿英国法,废除了对被告人要求宣誓后进行询问的规定。1897 年法国通过新的法律,要求在预审法官讯问嫌疑人时必须告知其享有反对强迫自证其罪的权利和律师在场权。同为大陆法系的德国在1848 年之后导入了法国式的“经过改革的刑事诉讼法”,规定被告人是当事人,在法律上不再有“供述义务”。在司法实务中,反对强迫自证其罪权的普遍行使与广泛尊重已成为近几十年法、德等大陆国家的普遍趋势。可见,赋予被追究人反对强迫自证其罪的权利,已是现代型刑事诉讼制度在审前程序构造中的普遍特征。其次,被追究人的辩护权利得到加强。刑事诉讼的进化历史也可以说是辩护权发展的历史。现代型刑事诉讼制度的形成与发展始终伴随着被追究人辩护权的不断扩充、加强。而这又主要表现在被追究人获得律师帮助权的实在化。在刑事诉讼中,尤其是在审前程序中,辩护律师的介入是平衡控辩双方之间力量对比的关键。因此,保障被追究人在刑事诉讼各个阶段,尤其是在审前程序中能够获得有效的律师帮助,已成为各国的普遍共识。在现代型刑事诉讼制度下,被追究人能否获得有效的律师帮助,已经成为衡量程序是否公正的标准之一“, 正当程序要求受到指控的人得到‘辩护人的指引之手’进行刑事辩护。” 既然如此,律师的帮助就应当是必需品而非奢侈品,一名被追究人不能因为贫困而被否定具有获得辩护人帮助的权利。为此,各国广泛建立起刑事法律援助制度,为因贫困而无力聘请律师的被追究人提供免费的法律援助。任何人一旦受到刑事犯罪的指控,而又无力负担聘请辩护人的费用,国家就有义务免费为其提供辩护人。对此,法国、日本、德国等国宪法以及《公民权利和政治权利国际公约》等国际公约中均作出了明确规定。可见,获得律师协助权利的加强和实在化,尤其是刑事法律援助制度的建立,使被追究人在审前程序中的辩护权利得到扩充,也使现代型刑事诉讼制度人权保障优先的价值理念得到张扬。
第二,确立审前程序的司法审查机制。现代型国家都是强调权力分立制衡的民主政治国家。基于“绝对权力导致绝对腐败”的经验认识,为保障权力的合法运作,民主政治制度的关键是,必须对国家权力明确地予以划分与限制,使国家权力只能在各自的范围内合法地运作,同时使分立的各种权力互相制约,以保持权力之间的合理张力与互动平衡。不同国家之间在政治体制上都存在一定的差异,例如英国实行君主立宪制,美国采行共和制,但是抛开这些表面上的、技术细节的差异,这些国家在本质上都是奉行民主政治的国家,都是实行分权制衡的国家。因此,在这种颇具共性的政治制度架构下,现代型刑事诉讼制度必然也具有最大限度的相似性。这方面最典型的是审前程序中司法审查机制的普遍确立。由于侦查权在传统上被视为行政权即一项政府权力,基于立法、行政、司法三权分立制衡的政治结构要求,由司法权制约侦查权是其题中应有之意“, 司法令状的目的,是在警察和其将被搜查、扣押、逮捕的主体之间,设置一个由中立和独立的地方法官作出的判决。换言之,宪法第四修正案给予法院某些监督警察的权力。” 从现在的情况来看,由法官介入侦查程序、对侦查机关的强制侦查行为实行司法审查,这已经是现代型刑事诉讼制度对正当程序的最低限度要求,不论是英美法系国家还是大陆法系国家,都遵循着自身的司法逻辑,演绎、发展出了相似的司法审查机制。从英美法国家来看,侦查中有法官介入、实行司法审查的制度起源于英国普通法上的令状制度。1676 年英国颁布《人身保护法》,对人身保护令状作出了专门规定,作为保障人身自由、防止滥施逮捕和超期羁押的重要措施。根据人身保护令程序,未经正当的法律程序,对任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。据此,侦查机关采用逮捕、拘留等限制人身自由的强制侦查行为,必须获得法院的授权。因此,司法审查在英美国家又被称为“司法令状主义”。而在大陆法系国家,传统的纠问式诉讼制度强调的是法官主持侦查,侦查活动开展和实施完全由法官控制和决定。在纠问式诉讼被取代后,基于诉讼职能区分的原则,大陆法系国家实行了庭审法官与预审法官（或侦查法官） 相分离的改革,庭审法官逐渐退出侦查程序专司审判之责,侦查职能则由预审法官（或侦查法官） 承担。法国1808 年的刑事诉讼法专门规定了预审法官的职权,除了作为侦查活动的实施者和指挥者直接进行犯罪证据的收集工作以外,预审法官还作为侦查程序的监督、控制者,有权决定采取所有涉及对公民自由、财产、隐私等权益加以限制和剥夺的强制性侦查措施,如逮捕、羁押、搜查、扣押、通讯截留等,为此,预审法官可以依职权自行或者根据司法警察或检察官的申请,发布有关上述措施的许可令状。法国的这种预审法官制度随着拿破仑对欧洲的征服而传播到欧洲各国,到了19 世纪中后期,几乎所有欧洲大陆国家都确立了这种预审法官制度。其后,随着诉讼功能进一步分化的需要,预审法官的侦查实施权和司法审查权再次发生分离,侦查实施权被全部移交给检察官或司法警察机关,但由法官控制侦查、对侦查机关的强制侦查行为实行司法审查的传统却保留了下来。可见,大陆法国家的司法审查机制与英美国家的司法令状制度殊途而同归。这表明,建立审前程序的司法审查机制,已是现代型刑事诉讼制度的内在要求,这是现代国家超越了政治经济制度、社会文化背景的普适性经验。
2、诉讼职能的分化、整合——现代型程序结构。由于司法传统和社会文化的差异,从法条主义的角度考察,现代型刑事诉讼制度内部的两种亚制度形态——大陆职权主义诉讼与英美当事人主义诉讼之间,在程序架构上确实存在着相当程度的差距。这在审判程序中体现得尤为充分。实际上,职权主义与当事人主义的分类依据正在于两者在审判程序中的构造差异:由法院主导诉讼称为职权主义,而由当事人（检察官与被告人） 主导诉讼的则称为当事人主义。我们并不否认这种制度差异的存在。但问题在于,这种制度间差异是不是根本的、本质性的,是不是足以将其从整体上区分为相互对立的两极？ 另一方面,抛开规范意义上的论证,从法律在实践中的运行状况来考察,这种法条上的差距对实践的影响就真的有这么大吗？ 换个角度说,就是我们对研究对象的观察、分析是不是真正坚持了一种系统的整体主义观点？ 考察现代型刑事诉讼制度在结构上的特征,可以发现,不论是大陆职权主义诉讼,还是英美当事人主义诉讼,作为同种制度样态在程序构造上均遵循了类似的结构和组合原理。
一是诉讼职能的分化、独立。“如果古代的文化——社会生活秩序的品质特征是一统性,那么一统性的破裂就意味着分化。” 在现代化理论看来,社会发展过程就是结构的进步性分化和功能专门化的过程,传统社会和现代社会的系统形态之间一重要不同之处便在于结构分化和功能专门化的程度有异。传统农业社会的特征在于地方群体稳定化、流动空间有限化、职业分化比较简单以及低差异的“泛能化”。而现代工业社会的的内部分化极大,存在众多个体角色和组织角色,且每一角色往往形式一种功能甚至发挥多种功能。现代社会与现代政府的重要特征即是社会结构中各种角色（包括个体角色与组织角色） 高度分化与各自功能专一化,国家机器及其功能作为整体也相应高度分化,机构数量众多且功能各异。诉讼制度的变迁和发展历程,本质上也是一个随着社会的发展而不断出现结构分化和功能专门化的过程。在现代型刑事诉讼制度中,随着诉讼职能的进一步分化、整合,控诉职能逐渐从审判职能中分离出来,实现了控审分离、不告不理,并建立起相对精确的“理、告相应”机制；另一方面,在控审职能分离的诉讼架构下,辩护职能的生成也获得了制度空间,这样,以控、辩、审三大诉讼职能良性互动为基础的现代型刑事诉讼的结构最终得以塑成。考察采用现代型刑事诉讼制度的国家,不论是大陆法国家,还是英美法国家,其刑事程序的基本构造都是以诉讼职能的分化、独立为基础的控、辩、审“三角结构”。
二是控、辩职能平等。在现代型刑事诉讼制度中,控诉职能与辩护职能的相对平等、平衡,是一个突出的结构特征。传统刑事诉讼制度往往是权力本位的,刑事诉讼制度在设计和运作上,趋向于维护和强化代表国家追诉的侦控机关的职权作用,弱化甚至根本否定被追究人的辩护权利。在整个刑事诉讼构造中,追究者与被追究者之间毫无平等性可言。在传统纠问式诉讼制度下,为了实现打击、惩罚犯罪,维护统治秩序的任务,代表国家追诉的追究机关拥有几乎不受限制的权力。为了便于追究,传统国家甚至将控诉机关与审判机关合而为一,将追诉与审判职权交由法官一人行使,整个程序过程演变为法官单方面审问犯人的单向过程,被追究人在纠问式诉讼制度下没有辩护的权利,而只有供述的义务,完全沦为程序的对象和法官的工作客体。显然,在这种被追究人地位客体化的诉讼结构中,是不可能存在控辩职能平等、平衡的制度基础的。与传统刑事诉讼制度不同,现代型刑事诉讼制度是权利本位的,它以自然法则论的天赋人权说为基础,主张个人的权利先于国家；国家非但不能创造它,而且惟能对它予以承认。据此,在实在法的规范体系之内,个人与国家具有平等的诉讼主体资格,作为个人的被追究人与代表国家追诉的检察官均被视为是“程序主体”,是平等对抗的双方当事人,两者在法律地位上具有平等性,权利具有对等性,此即控辩平等。
三是审判职能中立。从诉讼形态上观察,现代型刑事诉讼制度呈现为一种典型的等腰三角结构,审判者作为纠纷的权威解决者,位于控、辩、审三角结构的顶点,在控、辩两造平等对抗的基础上,中立听证、居中裁判。在现代型刑事诉讼制度中,审判职能的运作具有明显的“中立性”特征,审判者在程序结构和运作中始终保持着客观中立的立场和地位。虽然这种“中立性”在具体形式上可能存在着“消极”与“积极”的差异,但这种“积极”仍然是以“中立”为前提和底线的,并不必然意味着偏见和倾向。例如在英美当事人主义诉讼中,审判中立就具体表现为一种“消极中立”。由于英美当事人主义诉讼的形成与决斗相关,因而在观念上长期将诉讼视同为竞技活动,诉讼的进行和证据的调查,都属于当事人的责任,法官并不积极、主动地介入证据调查过程,而是像竞技场上的裁判一样,居于公平第三人的立场,在两造所提出的证据和辩论的基础上作出判决。从总体上看,在英美当事人主义诉讼中,法官在诉讼中的行为空间受到限制,法官的活动始终保持相对的被动性和消极性,法官中立表现为一种“消极中立”。相反,大陆职权主义诉讼则将诉讼视为是仲裁者发现真实的活动,因此不能完全取决于双方当事人在司法技术上的竞争,而必须由富有法律知识、经验的职业法官依职权进行审判,积极、主动地调查证据。从总体上看,大陆职权主义诉讼法官的活动具有某种积极性和主动性特征,法官中立并不是通过限制法官在诉讼中的行为空间来实现的,而是通过实质性的内心中立与外显的客观调查活动来体现的,因而法官中立是一种“积极中立”。特别要注意,法官依职权主动调查取证也并不必然带有偏见和倾向,而是在恪守中立的前提下进行的。这与传统型刑事诉讼制度中,法官带着偏见和预断去调查取证,有着本质上的区别。
3、理性化——现代型刑事诉讼程序的运作机制。按照韦伯的观点,近代西方法律和程序的典型特征就是逻辑形式合理性,他称之为形式理性法。“从理论上看,法律和程序的发展大致经历了以下几个阶段:最初通过‘法律先知’传达的卡理斯玛启示；第二阶段,由法律贤达（legal notable） 根据经验制订或发现的法律； ???第三阶段,由世俗或宗教权威强加于民的法律；第四阶段也是最后阶段,由曾受过正规理论训练的专业人员精心制订的系统的法律和专业性的执法运作。” 在韦伯看来,正是受过正规理论训练的专业人员精心制订的系统的法律和专业性的执法运作,使程序运作成为一种单纯的理性化过程,程序的理性化构成了近代以来诉讼程序发展的重要特征:第一,事实裁判根据的理性化。在现代型刑事诉讼制度中,法官对案件事实的确认,由法官自己根据内心确信加以认定,这种确信以本案中呈交于己之客观证据为基础,且要受控、辩双方与公开的法庭审理过程中对案件事实所开展的质证、辩论活动的制约。第二,裁判结果的理性化。在现代型刑事诉讼制度下,裁判结果理性化的重要表现形式是裁判文书的正当化,也包括诉讼行为尤其是重大诉讼行为的理性化。第三,程序的人道化。现代的正当程序理念要求程序符合两个方面的要求:“一是程序必须最大限度地理性化从而体现形式公正；二是程序必须人道”。一项诉讼程序的设计即使有利于实体真实的发现,但如果它本身在运作过程中有违理性、不人道或有损人的尊严等,那么这样的程序仍然不是正当的法律程序,正当的法律程序本身必须有助于实现人道、尊严等“善”或曰价值。第四,程序的经济性。人类社会的任何制度设计的运作都是有成本的,诉讼也不例外,作为一项以解决社会纠纷为宗旨的制度装置,国家为推动诉讼的进行需要投入相应的人力、物力和财力。由于资源的稀缺性,国家在一定时期内投入诉讼活动的社会资源总是有限的,这就要求作为理性化的现代刑事诉讼程序在设计和运作上必须具备一定的经济合理性,必须符合投入最少而收益最大的效益规律。 注释:
站在制度经济学的立场上,制度变迁往往具有“路径依赖”的特性,在错误的路径上走得愈远,退出的成本就愈高,甚至会锁定在这个路径之中。
现代化术语出现较晚,但现代化理论的研究思想和方法,早在现代化术语出现之前就已形成,涂尔干和马克斯?韦伯等人的理论都可以视为现代化理论的亚种。
参见《现代性社会理论绪论》,上海三联书店1998 年版,第63 页。
[美]P?亨廷顿:《导致变化的变化:现代化、发展和政治》,载[美]西里尔?E?布莱克:《比较现代化》,上海译文出版社1996 年版。
[美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社2001 年版,第44 页。
[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997 年版,第120 页。
[法]卡斯东?斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998 年版,第66 页。
左卫民、周长军:《变迁与改革——法院制度现代化研究》,法律出版社2000 年版,第23 —24 页。
[法]卡斯东?斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998 年版,第65 页。
[美]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1997 年版,第211 页。
同,第76 页。
同,第82 页。
[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000 年版,第4 页。
[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997 年版,第120 页。
转引自张文显主编:《法理学》,法律出版社,第390 页。
左卫民:《司法程序的基本特征:传统型与现代型之比较》,《四川大学学报（哲学社会科学版） 》2001 年第1 期。
[法]卡斯东?斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998 年版,第76 - 77 页。
在弹劾式诉讼后期,司法决斗作为一种证据方式,已经被广泛采用。这是由于作假宣誓的情形愈来愈频繁,按照证人提供的证言看来很容易产生错误判断,因此,作为一种质证的方式,司法决斗制度得到发展。同,第74 页。
在这个意义上,现代化理论不过是对“现代结构”的知识学反应。
[美]艾伦?德肖薇茨:《最好的辩护》,唐交东译,法律出版社1994 年版,第259 页。
孙斌:《论英国星法院的兴衰》,载《中外法学》1991 年第4 期。
转引自孙长永:《侦查程序与人权——比较法考察》,中国方正出版社2000 年版,第284 - 291 页。
[日]田口守一:《刑事辩护制度》,载[日]西原春夫:《日本刑事法的形成与特色》,李海东译,中国法律出版社、日本成文堂1997 年联合出版,第432 页。
控辩双方之间在审前程序中的力量对比天然不平衡。正如有学者描述的,“或许我们可以设想一下两位斗士之间的决斗,其中一个头戴盔甲,手握利剑,而另一个则只持渔网和渔叉。刑事审判前阶段也可以被比喻为打猎过程。而在猎手与猎物之间是谈不上平等武装的。”转引自陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997 年版, 第261 页。
[美]彼得?G?伦斯特洛姆:《美国法律辞典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998 年版,第144 页。
转引自孙长永:《侦查程序与人权——比较法考察》,中国方正出版社2000 年版,第284 - 291 页。
[美]James?B?Jacob :《美国的刑法、刑事诉讼程序和刑事审判》,载宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1998 年版,第336 - 337 页。
陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2001 年版,第309 页。
[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000 年版,第17 页。
比如,我们过去根据法条主义的理解,认为日本的庭审制度是一种职权主义与当事人主义的“混合式”制度。根据日本刑事诉讼法的规定,控辩双方在庭审中对抗求证,法官在必要时也可依职权主动调查取证。我国学者正是根据对后一法条的解释,得出日本庭审中保留了一定程度的职权主义因素,还不是完全意义上的当事人主义。但实际上,在日本刑事诉讼实践中,法官很少主动调查取证,因此,日本学者自己认为庭审程序基本上已经当事人化了。
刘小枫:《现代性社会理论绪论》,上海三联书店1998 年版,第67 页。
左卫民、周长军:《变迁与改革——法院制度现代化研究》,法律出版社2000 年版,第23 —24 页。
正是在这个意义上,日本学者将大陆职权主义诉讼制度与英美当事人主义诉讼制度统称为控辩式诉讼制度,认为其基本结构特征就是法官和检察官的功能分离,“法官不再是追诉人,没有追诉的事实就不能审理,只有被追诉的被告人才是审判对象。”这主要就是强调控、审职能的分离。——参见[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000 年版,第16 页。
域外刑事诉讼理论也有称之为“手段同等原则”或“平等武装”,意指对于被告人,在原则上应当如同对刑事追究机关一样予以平等的对待,赋予控、辩双方对等的攻防手段。
转引自[美]莱因哈特?本迪克斯:《马克斯?韦伯思想肖像》,刘北成等译,上海人民出版社2002 年版,第423 页。
左卫民:《司法程序的基本特征:传统型与现代型之比较》,《四川大学学报（哲学社会科学版） 》2001 年第1 期。
陈端洪:《法律价值观》,载《中外法学》1997 年第6 期。 出处:《中国法学》2003 年第4 期
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