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陈斯
因为不可能断定什么是公正的,所以我们必须判断什么应当是合法的。假如真理行为是不可能的,那么就有必要代之以权威的行为。——[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫
一、引 言
民事抗诉是民事案件得以启动再审的一个重要方式,也是检察院作为法律监督的专门机关行使监督权的重要方式,对此,我国法律有明文规定。但由于其发动主体为检察院——一个行使公权力的部门,主动地介入以意思自治为主导的领域——民事诉讼,使得其行使权力时似乎总是不够理直气壮,而制度设计理念及权力分配上的先天缺陷,也使抗诉权的产生和运行总是处于一种模糊的状态。与此相应的是检察院在民事抗诉程序中所处的边缘地位也在现实中显得颇为尴尬。作为法律监督权的一种具体表现形式,检察机关一直在寻求更为有效的权力扩张的模式,而与此相对应的是法院——接受监督的一方则采取了越来越激烈的反击甚至抑制的措施,表现在理论探讨上,已经从早年的渐进改革论发展到公开主张废除民事抗诉制度。这些,从近年来理论界及实务界对此项制度的利弊所产生的激烈争论即可见端倪。
作为民事诉讼的一项重要制度,历经多年的运行及争论,人们似乎越来越在意其存废与否,而对能否进行制度完善而使其日趋合理则缺乏兴趣。但可以肯定的是,在对检察机关法律监督权的立法定位未有改变之前,任何轻率地提出抗诉制度之废除均是不现实和不可行的,但这并不意味着它就不能修改和完善。当然,从现阶段的情况来说,法官整体素质的不尽人意以及司法腐败的现状恐怕都是加强民事抗诉言论之舆论基础,但法律规定缺位所导致的抗诉权的滥用及民行检察官们民商专业法律素养的先天缺失却又使得抗诉案件总是处于屡败屡战的境地。如何规范抗诉权的适用范围,尤其是加强民事抗诉的程序制约,严格限制抗诉权的滥用并以此平衡检察抗诉权和法院审判权之间的关系应该是未来民事诉讼以及检察监督权改革的方向,而构建一个明了、科学、公正且兼具效率的民事抗诉制度将是改革的目标和要求,故本文的论述也由此而展开。
二、困惑:制度的运行与现状
民事抗诉制度是检察机关行使其法律监督权的一个重要方面,其权力来源在于我国宪法和法律的规定。我国宪法第129条规定:“中华人民共和国的人民检察院是国家的法律监督机关。”“它代表国家行使法律监督权,对任何公民、法人和其他组织,都有权进行法律监督。《人民检察院组织法》第5条明确规定,各级人民检察院对于人民法院的审判活动是否合法,实行监督。”最为明确规定民事抗诉制度的则是《民事诉讼法》,该法第14条规定:人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。第185条规定: 最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有下列情形之一的,应当按照审判监督程序提出抗诉: （一）原判决、裁定认定事实的重要证据不足的； （二）原判决、裁定适用法律确有错误的； （三）人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的；（四）审判人员在审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有前款情形之一的,应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。第186、187、188条则对抗诉案件是否再审、检察院应否制作抗诉书及派员出庭作了规定。上述立法规定,实际上明确了以下几个问题:“第一,人民检察院有权对民事审判活动进行法律监督,但这种监督是事后监督。第二,提起抗诉的条件是人民法院生效判决、裁定确有错误,即民诉法第185条规定的几种情形。第三,由上级检察院行使抗诉权。第四,抗诉必然引发再审程序。第五,提出抗诉的形式,即应制作抗诉书。第六,人民法院在审理抗诉案件时有义务通知人民检察院派员出庭。这些问题最为核心的是,人民检察院提出抗诉的案件,人民法院应当再审。”
上述规定虽说已大体上划定了检察机关抗诉的范围及法院在抗诉阶段的义务,但也留下了一些不确定之处。首先表现为民事抗诉范围不明确,特别是检察机关监督抗诉的范围是及于法院在民事诉讼过程中做出的所有生效判决、裁定,还是仅限于在某些程序中做出的生效裁判,民事抗诉程序应该如何操作,法律上并不明确。其次是民事抗诉程序不够具体,检察与法院在民事抗诉程序中的抗诉权与审判权应如何平衡法律界定模糊,如抗诉案件的审理级别问题,人民检察院认为应该由接受抗诉的法院按照审判监督程序审理。法院则认为,民事抗诉案件应当由作出原终审判决、裁定的法院审理。实践中,上级法院接受同级检察院抗诉后,即将案件转给下级法院审理,极少由自己直接审理。还有如抗诉案件的审理期限、检察院出席再审法庭的活动问题等均言之不详。是抗诉条件过于原则,实践中难以把握,《民事诉讼法》第185条第1款规定了四种抗诉条件,但均是泛泛而谈,如规定原判决认定事实的主要证据不足的即可提起抗诉,但没有区分当事人举证不能或举证不足或有意不举证的情形,从而与最高法院颁布的证据规则明显有冲突之嫌,而且给部分检察机关肆意滥用抗诉权提供了方便之门。根据东莞市中级人民法院所作的一个调研显示,全市两级法院2001—2003年共受理25宗抗诉案件,实际被再审改判的有8宗,占抗诉案件总数的32% ,维持12宗,维持率达48%, 3宗调解结案, 1宗终结诉讼, 1宗尚未审结。在上述案件中真正抗诉成功的只有9宗（含1宗调解案件） ,其余均为不当抗诉。另外根据江苏省高级人民法院所作的一项调研《关于民事抗诉制度若干法律问题的调查分析》显示, 1999年至2001年,该省检察机关对该省法院已经发生法律效力的民事裁判,依照审判监督程序提出抗诉的案件总数达2246件,占全省法院受理民事再审案件总数的25. 66% ,且呈逐年上升的趋势: 1999年361件,占17. 06%； 2000年727件,占24. 85%； 2001年1158件,占31. 2%。其中,民事抗诉案件维持的906件,占民事抗诉案件受理数的40. 34%；改判的499件,占民事抗诉案件受理数的22.22%；发回重审的47件,占民事抗诉案件受理数的2. 09%；其他的528件,占民事抗诉案件受理数的23.51%。1999年至2001年,民事抗诉案件改判、发回重审的达546件,占全部民事再审案件改判、发回重审数的20. 7%。司法统计数据表明,检察机关对民事生效裁判的抗诉案件数量在逐年增多,在再审案件中所占比例逐年增大,可这些抗诉案件经过法院再审后的“改判率”却并没有同步上升。由此可见,一方面,抗诉制度作为再审程序的一部分,对监督法律的统一实施,依法纠正错案,维护司法公正有着重要作用；另一方面,由于在民事检察监督的性质、范围、具体程序、方式以及抗诉观念等方面存在偏差,导致检察机关提起抗诉的准确度并不令人满意。法律必须体现正义,但在现代社会,正义不仅仅是实质正义,还包括程序正义,如果单独强调实质正义有时会走上另一个极端,即诉讼的过分繁复和迟延。法律经济学认为,任何法律,只要它涉及资源使用,无不打上经济合理性的烙印,即使它与市场行为无关或只与不完全相似于市场行为的行为有关。法律实施涉及到可供选择的匮乏资源的合理使用是无疑的。同样,当你依照法律的可能资源量作出判决时,你也正在对资源使用的各种可能进行明确或不明确的比较和选择。无疑,判决必须依照最有效地利用资源这一原则进行。对于抗诉机关行使抗诉权来说也同样如此,除了追求实体公正外,还必须兼顾程序公正及其效率。但一直以来过分追求实质正义的传统却使得我们的立法或执法部门总是无法摆脱所谓“有错必究”的理念。与此相应的是,检察院动辄以判决有错为由随意提起抗诉,而不考虑程序正当性的情况比比皆是。由于抗诉权的行使缺乏制约,滥诉、乱诉的现象日趋严重,一些检察官甚至变成了一方当事人的代言人,如南方某市的民行检察官们甚至以送法上门、公开信、批发业务宣传资料、通过互联网向全社会宣传民行检察业务,与各律师事务所加强联系,建议代理人及当事人不服法院生效裁判,到检察院申诉等的形式拓展案源、招揽业务,以方便抗诉。多抗、常抗俨然成为检察官们年终盘点政绩的一个功劳簿。显然,如何看待抗诉权以及如何合理行使抗诉权并使得抗诉权的行使符合程序的正当性已经成为论争的焦点。
三、论争:存废亦或扩张
在关于民事抗诉制度的论争中,存在多种不同的意见,但有意思的是检法两家几乎持完全相反的意见,检察机关几乎一致认为,现行抗诉制度范围过于狭窄,应将抗诉范围扩充至审判的全过程,应继续强化检察院的民事抗诉权。 而法院方面则多认为应当限制甚至取消民事抗诉制度,其理由是检察机关可以提出抗诉的裁判仅限于法院在审判程序中作出的某些裁判,可以抗诉的裁判必须满足事后监督的要求。 而抗诉制度的存在使得民事审判永远不具有终局性,这与审判权作为司法权是格格不入的,检察部门介入民事诉讼使得民事诉讼当事人之间的平衡被彻底打破,因此,检察院行使民事抗诉权是不适当的。
检法两家在上述问题上的冲突与分歧,同样引发了理论界的争论。学界目前对检察监督权与法院审判权之间的关系有三种观点,即建议说、平等说和纠正说,建议说主要认为法律监督权的位阶低于被监督的权力,即低于审判权,故只能采取建议的模式。平等说则认为检察院监督权与法院审判权居于平等地位,而纠正说认为检察院的监督权高于法院的审判权。 目前主流观点认为两种权力均来源于宪法,两者的地位是平等的,不存在谁高谁低的问题。 至于民事抗诉权的行使范围问题,与检法两家不同的是,学者多持限制论,即主张将目前的民事抗诉制度严格限制在《民事诉讼法》确定的框架内,如有学者认为,我国《民事诉讼法》设定的检察监督是事后监督,因此检察机关既不能通过提起诉讼对正在进行的审判活动进行监督,也不能通过参加诉讼对正在进行的审判活动进行监督,只能等到诉讼结束,法院裁判发生法律效力后,才能通过审判监督程序进行监督。这说明检察机关受到时间和程序上的双重限制,前一重限制表明检察机关不得单独对法院在纠纷过程中对管辖权异议、财产保全、先予执行等裁定提出抗诉、后一重限制实际上意味着只有当错误裁判被纳入审判监督程序的范围且可以适用这一程序再审的,检察机关才能够提出抗诉。 但也有学者认为,过分限制抗诉权是不妥当的,最高法院作出的司法解释,拒绝检察机关对先予执行、执行、破产裁定提出的抗诉是不合理的。从司法机关授权司法解释的内容来看,法院的这一司法解释显然超出了法律授权的范围,侵害了检察监督权。
还有一些学者则认为,上述观点之分歧源于他们对法律规范的不同解释。第一种观点侧重于对法条的体系解释,即以法律条文在法律体系上之地位依其编、章、节、条、款、项之先后位置或相关法条之法意来阐明规范意旨。 第二种观点则注重于法条的文义解释。即依照法条用语之文义及通常使用方式而为解释,据以确定法律之意义。 在持该观点的学者们看来,根据我国民诉法第185条规定,人民检察院只要发现了符合法定情形的确有错误的生效裁判,就有权提出抗诉。抗诉作为唯一的监督方式,其监督的对象应该是确有错误的所有生效裁判。 但笔者认为,“抗诉乃是民事检察监督最重要的一条途径。在我国现行的立法框架、司法体制以及审判实务背景下,民事抗诉制度的必要性与重要性本属不容置疑. . . 。”但人民检察院尽管有权对民事审判活动进行监督,但并不意味着民事抗诉权的行使可以毫无限制,抗诉权的行使必须符合立法的精神并将其限制在一个合法的界限,尤其必须体现程序的正当性,否则不仅会造成司法资源的极大浪费,而且必将严重损害司法权威。因为“为了实现实体的正义必须不断地改善规则,但人类的认识和实践能力有限,且什么是实体的正义也并不总是明明白白的,于是妥协就成为必要。”要实现抗诉程序的正当性,必须考虑抗诉权设置的目标价值是否符合程序的正义以及效率的目的,同时综合平衡其与审判权之间的关系和定位。从民诉法的规定看,并不能得出所有案件都可纳入抗诉范围的结论,尤其是将诉讼程序进行中的一些裁定如财产保全、先予执行等纳入抗诉范围更是荒谬,这样将所有案件都纳入抗诉范围,不仅有违立法精神,而且违背程序正义及效率原则,法院的独立审判原则也将不复存在。
注释:
具体可参见《检察官作用与准则比较研究》,中国检察出版社2002年1月版,第136—138页；高建民:《民事检察制度的立法借鉴》,载《检察日报》2000年7月5日。转引自最高人民法院民事诉讼法调研小组编:《民事诉讼程序改革报告》,法律出版社2003年6月版,第301、302页。最高人民检察院民事行政检察厅编:《民事行政检察论集》,中国政法大学出版社1998年版,第40页。黄松有:《对现行民事检察监督制度的法理思考》,载《人民法院报》2000年5月9日。
周道鸾主编:《民事诉讼法教程》（第二版） ,法律出版社1992年版,第75页。
《民事诉讼法》第186条规定:人民检察院提出抗诉的案件,人民法院应当再审。第187条:人民检察院决定对人民法院的判决、裁定提出抗诉的,应当制作抗诉书。第188条:人民检察院提出抗诉的案件,人民法院再审时,应当通知人民检察院派员出席法庭。
最高人民法院民事诉讼法调研小组编:《民事诉讼程序改革报告》,法律出版社2003年版,第301页。
参见李涛:《民事抗诉问题研究》, 2003年郑州大学经济法硕士研究生毕业论文,第2 - 4页；王秋兰:《试论民事抗诉程序之立法缺陷与完善》,载《中央政法管理干部学院学报》2001年第4期。
上述数据均来源于东莞市中级人民法院2004年4月撰写的《东莞市两级法院关于抗诉案件的调查研究分析》。
参见江苏省高级人民法院审判监督庭、研究室撰写的《关于民事抗诉制度若干法律问题的调查分析》。
[美]波斯纳著:《法律的经济分析》（上） ,蒋兆康、林毅夫译,中国大百科全书出版社1997年版,第204页。
参见东莞市中级人民法院2004年4月撰写的《东莞市两级法院关于抗诉案件的调查研究分析》。
具体可参见《检察官作用与准则比较研究》,中国检察出版社2002年1月版,第136—138页；高建民:《民事检察制度的立法借鉴》,载《检察日报》2000年7月5日。转引自最高人民法院民事诉讼法调研小组编:《民事诉讼程序改革报告》,法律出版社2003年6月版,第302页。最高人民检察院民事行政检察厅编:《民事行政检察论集》,中国政法大学出版社1998年版,第40页。
1993年四川乐山市人民检察院以及四川省人民检察院先后就破产程序中的裁定、财产保全裁定以及支付令提出抗诉,但人民法院均以财产保全裁定、督促程序中的支付令和破产还债程序中的裁定不适用抗诉为由不予受理。参见最高人民检察院民事行政检察厅编:《民事行政检察论集》,中国政法大学出版社1998年版,第4 - 5页、第37页。
参见黄松有:《审判监督与司法独立》,载《法学研究》2000年第4期。
最高人民检察院民事行政检察厅编:《民事行政检察论集》,中国政法大学出版社1998年版,第24 - 25页。
王秋兰:《试论民事抗诉程序之立法缺陷与完善》,载《中央政法管理干部学院学报》2001年第4期。
参见李浩:《民事诉讼检察监督若干问题研究》,载《中国法学》1999年第3期。
参见杨立新:《新中国民事行政检察发展前瞻》,载《河南省政法管理干部学院学报》1999年第2期。
参见杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第107页。
参见杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第102页。
廖永安、何文燕:《民事抗诉程序若干问题研究》,载《法学评论》2000年第2期。
赵钢、朱建敏:《略论民事抗诉程序价值取向的重构及其程序设计》,载《法学评论》2003年第6期。
[日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》（增补本） ,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第3页。 出处:《法学评论》2006年第2期 |
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陈斯
因为不可能断定什么是公正的,所以我们必须判断什么应当是合法的。假如真理行为是不可能的,那么就有必要代之以权威的行为。——[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫
一、引 言
民事抗诉是民事案件得以启动再审的一个重要方式,也是检察院作为法律监督的专门机关行使监督权的重要方式,对此,我国法律有明文规定。但由于其发动主体为检察院——一个行使公权力的部门,主动地介入以意思自治为主导的领域——民事诉讼,使得其行使权力时似乎总是不够理直气壮,而制度设计理念及权力分配上的先天缺陷,也使抗诉权的产生和运行总是处于一种模糊的状态。与此相应的是检察院在民事抗诉程序中所处的边缘地位也在现实中显得颇为尴尬。作为法律监督权的一种具体表现形式,检察机关一直在寻求更为有效的权力扩张的模式,而与此相对应的是法院——接受监督的一方则采取了越来越激烈的反击甚至抑制的措施,表现在理论探讨上,已经从早年的渐进改革论发展到公开主张废除民事抗诉制度。这些,从近年来理论界及实务界对此项制度的利弊所产生的激烈争论即可见端倪。
作为民事诉讼的一项重要制度,历经多年的运行及争论,人们似乎越来越在意其存废与否,而对能否进行制度完善而使其日趋合理则缺乏兴趣。但可以肯定的是,在对检察机关法律监督权的立法定位未有改变之前,任何轻率地提出抗诉制度之废除均是不现实和不可行的,但这并不意味着它就不能修改和完善。当然,从现阶段的情况来说,法官整体素质的不尽人意以及司法腐败的现状恐怕都是加强民事抗诉言论之舆论基础,但法律规定缺位所导致的抗诉权的滥用及民行检察官们民商专业法律素养的先天缺失却又使得抗诉案件总是处于屡败屡战的境地。如何规范抗诉权的适用范围,尤其是加强民事抗诉的程序制约,严格限制抗诉权的滥用并以此平衡检察抗诉权和法院审判权之间的关系应该是未来民事诉讼以及检察监督权改革的方向,而构建一个明了、科学、公正且兼具效率的民事抗诉制度将是改革的目标和要求,故本文的论述也由此而展开。
二、困惑:制度的运行与现状
民事抗诉制度是检察机关行使其法律监督权的一个重要方面,其权力来源在于我国宪法和法律的规定。我国宪法第129条规定:“中华人民共和国的人民检察院是国家的法律监督机关。”“它代表国家行使法律监督权,对任何公民、法人和其他组织,都有权进行法律监督。《人民检察院组织法》第5条明确规定,各级人民检察院对于人民法院的审判活动是否合法,实行监督。”最为明确规定民事抗诉制度的则是《民事诉讼法》,该法第14条规定:人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。第185条规定: 最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有下列情形之一的,应当按照审判监督程序提出抗诉: （一）原判决、裁定认定事实的重要证据不足的； （二）原判决、裁定适用法律确有错误的； （三）人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的；（四）审判人员在审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有前款情形之一的,应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。第186、187、188条则对抗诉案件是否再审、检察院应否制作抗诉书及派员出庭作了规定。上述立法规定,实际上明确了以下几个问题:“第一,人民检察院有权对民事审判活动进行法律监督,但这种监督是事后监督。第二,提起抗诉的条件是人民法院生效判决、裁定确有错误,即民诉法第185条规定的几种情形。第三,由上级检察院行使抗诉权。第四,抗诉必然引发再审程序。第五,提出抗诉的形式,即应制作抗诉书。第六,人民法院在审理抗诉案件时有义务通知人民检察院派员出庭。这些问题最为核心的是,人民检察院提出抗诉的案件,人民法院应当再审。”
上述规定虽说已大体上划定了检察机关抗诉的范围及法院在抗诉阶段的义务,但也留下了一些不确定之处。首先表现为民事抗诉范围不明确,特别是检察机关监督抗诉的范围是及于法院在民事诉讼过程中做出的所有生效判决、裁定,还是仅限于在某些程序中做出的生效裁判,民事抗诉程序应该如何操作,法律上并不明确。其次是民事抗诉程序不够具体,检察与法院在民事抗诉程序中的抗诉权与审判权应如何平衡法律界定模糊,如抗诉案件的审理级别问题,人民检察院认为应该由接受抗诉的法院按照审判监督程序审理。法院则认为,民事抗诉案件应当由作出原终审判决、裁定的法院审理。实践中,上级法院接受同级检察院抗诉后,即将案件转给下级法院审理,极少由自己直接审理。还有如抗诉案件的审理期限、检察院出席再审法庭的活动问题等均言之不详。是抗诉条件过于原则,实践中难以把握,《民事诉讼法》第185条第1款规定了四种抗诉条件,但均是泛泛而谈,如规定原判决认定事实的主要证据不足的即可提起抗诉,但没有区分当事人举证不能或举证不足或有意不举证的情形,从而与最高法院颁布的证据规则明显有冲突之嫌,而且给部分检察机关肆意滥用抗诉权提供了方便之门。根据东莞市中级人民法院所作的一个调研显示,全市两级法院2001—2003年共受理25宗抗诉案件,实际被再审改判的有8宗,占抗诉案件总数的32% ,维持12宗,维持率达48%, 3宗调解结案, 1宗终结诉讼, 1宗尚未审结。在上述案件中真正抗诉成功的只有9宗（含1宗调解案件） ,其余均为不当抗诉。另外根据江苏省高级人民法院所作的一项调研《关于民事抗诉制度若干法律问题的调查分析》显示, 1999年至2001年,该省检察机关对该省法院已经发生法律效力的民事裁判,依照审判监督程序提出抗诉的案件总数达2246件,占全省法院受理民事再审案件总数的25. 66% ,且呈逐年上升的趋势: 1999年361件,占17. 06%； 2000年727件,占24. 85%； 2001年1158件,占31. 2%。其中,民事抗诉案件维持的906件,占民事抗诉案件受理数的40. 34%；改判的499件,占民事抗诉案件受理数的22.22%；发回重审的47件,占民事抗诉案件受理数的2. 09%；其他的528件,占民事抗诉案件受理数的23.51%。1999年至2001年,民事抗诉案件改判、发回重审的达546件,占全部民事再审案件改判、发回重审数的20. 7%。司法统计数据表明,检察机关对民事生效裁判的抗诉案件数量在逐年增多,在再审案件中所占比例逐年增大,可这些抗诉案件经过法院再审后的“改判率”却并没有同步上升。由此可见,一方面,抗诉制度作为再审程序的一部分,对监督法律的统一实施,依法纠正错案,维护司法公正有着重要作用；另一方面,由于在民事检察监督的性质、范围、具体程序、方式以及抗诉观念等方面存在偏差,导致检察机关提起抗诉的准确度并不令人满意。法律必须体现正义,但在现代社会,正义不仅仅是实质正义,还包括程序正义,如果单独强调实质正义有时会走上另一个极端,即诉讼的过分繁复和迟延。法律经济学认为,任何法律,只要它涉及资源使用,无不打上经济合理性的烙印,即使它与市场行为无关或只与不完全相似于市场行为的行为有关。法律实施涉及到可供选择的匮乏资源的合理使用是无疑的。同样,当你依照法律的可能资源量作出判决时,你也正在对资源使用的各种可能进行明确或不明确的比较和选择。无疑,判决必须依照最有效地利用资源这一原则进行。对于抗诉机关行使抗诉权来说也同样如此,除了追求实体公正外,还必须兼顾程序公正及其效率。但一直以来过分追求实质正义的传统却使得我们的立法或执法部门总是无法摆脱所谓“有错必究”的理念。与此相应的是,检察院动辄以判决有错为由随意提起抗诉,而不考虑程序正当性的情况比比皆是。由于抗诉权的行使缺乏制约,滥诉、乱诉的现象日趋严重,一些检察官甚至变成了一方当事人的代言人,如南方某市的民行检察官们甚至以送法上门、公开信、批发业务宣传资料、通过互联网向全社会宣传民行检察业务,与各律师事务所加强联系,建议代理人及当事人不服法院生效裁判,到检察院申诉等的形式拓展案源、招揽业务,以方便抗诉。多抗、常抗俨然成为检察官们年终盘点政绩的一个功劳簿。显然,如何看待抗诉权以及如何合理行使抗诉权并使得抗诉权的行使符合程序的正当性已经成为论争的焦点。
三、论争:存废亦或扩张
在关于民事抗诉制度的论争中,存在多种不同的意见,但有意思的是检法两家几乎持完全相反的意见,检察机关几乎一致认为,现行抗诉制度范围过于狭窄,应将抗诉范围扩充至审判的全过程,应继续强化检察院的民事抗诉权。 而法院方面则多认为应当限制甚至取消民事抗诉制度,其理由是检察机关可以提出抗诉的裁判仅限于法院在审判程序中作出的某些裁判,可以抗诉的裁判必须满足事后监督的要求。 而抗诉制度的存在使得民事审判永远不具有终局性,这与审判权作为司法权是格格不入的,检察部门介入民事诉讼使得民事诉讼当事人之间的平衡被彻底打破,因此,检察院行使民事抗诉权是不适当的。
检法两家在上述问题上的冲突与分歧,同样引发了理论界的争论。学界目前对检察监督权与法院审判权之间的关系有三种观点,即建议说、平等说和纠正说,建议说主要认为法律监督权的位阶低于被监督的权力,即低于审判权,故只能采取建议的模式。平等说则认为检察院监督权与法院审判权居于平等地位,而纠正说认为检察院的监督权高于法院的审判权。 目前主流观点认为两种权力均来源于宪法,两者的地位是平等的,不存在谁高谁低的问题。 至于民事抗诉权的行使范围问题,与检法两家不同的是,学者多持限制论,即主张将目前的民事抗诉制度严格限制在《民事诉讼法》确定的框架内,如有学者认为,我国《民事诉讼法》设定的检察监督是事后监督,因此检察机关既不能通过提起诉讼对正在进行的审判活动进行监督,也不能通过参加诉讼对正在进行的审判活动进行监督,只能等到诉讼结束,法院裁判发生法律效力后,才能通过审判监督程序进行监督。这说明检察机关受到时间和程序上的双重限制,前一重限制表明检察机关不得单独对法院在纠纷过程中对管辖权异议、财产保全、先予执行等裁定提出抗诉、后一重限制实际上意味着只有当错误裁判被纳入审判监督程序的范围且可以适用这一程序再审的,检察机关才能够提出抗诉。 但也有学者认为,过分限制抗诉权是不妥当的,最高法院作出的司法解释,拒绝检察机关对先予执行、执行、破产裁定提出的抗诉是不合理的。从司法机关授权司法解释的内容来看,法院的这一司法解释显然超出了法律授权的范围,侵害了检察监督权。
还有一些学者则认为,上述观点之分歧源于他们对法律规范的不同解释。第一种观点侧重于对法条的体系解释,即以法律条文在法律体系上之地位依其编、章、节、条、款、项之先后位置或相关法条之法意来阐明规范意旨。 第二种观点则注重于法条的文义解释。即依照法条用语之文义及通常使用方式而为解释,据以确定法律之意义。 在持该观点的学者们看来,根据我国民诉法第185条规定,人民检察院只要发现了符合法定情形的确有错误的生效裁判,就有权提出抗诉。抗诉作为唯一的监督方式,其监督的对象应该是确有错误的所有生效裁判。 但笔者认为,“抗诉乃是民事检察监督最重要的一条途径。在我国现行的立法框架、司法体制以及审判实务背景下,民事抗诉制度的必要性与重要性本属不容置疑. . . 。”但人民检察院尽管有权对民事审判活动进行监督,但并不意味着民事抗诉权的行使可以毫无限制,抗诉权的行使必须符合立法的精神并将其限制在一个合法的界限,尤其必须体现程序的正当性,否则不仅会造成司法资源的极大浪费,而且必将严重损害司法权威。因为“为了实现实体的正义必须不断地改善规则,但人类的认识和实践能力有限,且什么是实体的正义也并不总是明明白白的,于是妥协就成为必要。”要实现抗诉程序的正当性,必须考虑抗诉权设置的目标价值是否符合程序的正义以及效率的目的,同时综合平衡其与审判权之间的关系和定位。从民诉法的规定看,并不能得出所有案件都可纳入抗诉范围的结论,尤其是将诉讼程序进行中的一些裁定如财产保全、先予执行等纳入抗诉范围更是荒谬,这样将所有案件都纳入抗诉范围,不仅有违立法精神,而且违背程序正义及效率原则,法院的独立审判原则也将不复存在。
注释:
具体可参见《检察官作用与准则比较研究》,中国检察出版社2002年1月版,第136—138页；高建民:《民事检察制度的立法借鉴》,载《检察日报》2000年7月5日。转引自最高人民法院民事诉讼法调研小组编:《民事诉讼程序改革报告》,法律出版社2003年6月版,第301、302页。最高人民检察院民事行政检察厅编:《民事行政检察论集》,中国政法大学出版社1998年版,第40页。黄松有:《对现行民事检察监督制度的法理思考》,载《人民法院报》2000年5月9日。
周道鸾主编:《民事诉讼法教程》（第二版） ,法律出版社1992年版,第75页。
《民事诉讼法》第186条规定:人民检察院提出抗诉的案件,人民法院应当再审。第187条:人民检察院决定对人民法院的判决、裁定提出抗诉的,应当制作抗诉书。第188条:人民检察院提出抗诉的案件,人民法院再审时,应当通知人民检察院派员出席法庭。
最高人民法院民事诉讼法调研小组编:《民事诉讼程序改革报告》,法律出版社2003年版,第301页。
参见李涛:《民事抗诉问题研究》, 2003年郑州大学经济法硕士研究生毕业论文,第2 - 4页；王秋兰:《试论民事抗诉程序之立法缺陷与完善》,载《中央政法管理干部学院学报》2001年第4期。
上述数据均来源于东莞市中级人民法院2004年4月撰写的《东莞市两级法院关于抗诉案件的调查研究分析》。
参见江苏省高级人民法院审判监督庭、研究室撰写的《关于民事抗诉制度若干法律问题的调查分析》。
[美]波斯纳著:《法律的经济分析》（上） ,蒋兆康、林毅夫译,中国大百科全书出版社1997年版,第204页。
参见东莞市中级人民法院2004年4月撰写的《东莞市两级法院关于抗诉案件的调查研究分析》。
具体可参见《检察官作用与准则比较研究》,中国检察出版社2002年1月版,第136—138页；高建民:《民事检察制度的立法借鉴》,载《检察日报》2000年7月5日。转引自最高人民法院民事诉讼法调研小组编:《民事诉讼程序改革报告》,法律出版社2003年6月版,第302页。最高人民检察院民事行政检察厅编:《民事行政检察论集》,中国政法大学出版社1998年版,第40页。
1993年四川乐山市人民检察院以及四川省人民检察院先后就破产程序中的裁定、财产保全裁定以及支付令提出抗诉,但人民法院均以财产保全裁定、督促程序中的支付令和破产还债程序中的裁定不适用抗诉为由不予受理。参见最高人民检察院民事行政检察厅编:《民事行政检察论集》,中国政法大学出版社1998年版,第4 - 5页、第37页。
参见黄松有:《审判监督与司法独立》,载《法学研究》2000年第4期。
最高人民检察院民事行政检察厅编:《民事行政检察论集》,中国政法大学出版社1998年版,第24 - 25页。
王秋兰:《试论民事抗诉程序之立法缺陷与完善》,载《中央政法管理干部学院学报》2001年第4期。
参见李浩:《民事诉讼检察监督若干问题研究》,载《中国法学》1999年第3期。
参见杨立新:《新中国民事行政检察发展前瞻》,载《河南省政法管理干部学院学报》1999年第2期。
参见杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第107页。
参见杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第102页。
廖永安、何文燕:《民事抗诉程序若干问题研究》,载《法学评论》2000年第2期。
赵钢、朱建敏:《略论民事抗诉程序价值取向的重构及其程序设计》,载《法学评论》2003年第6期。
[日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》（增补本） ,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第3页。 出处:《法学评论》2006年第2期
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