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陈斯
四、衡平:抗诉权与审判权之冲突与协调
制度经济学认为,“当弘扬一种价值（或目标）会贬损另一种价值（如更多的安全会削弱自由）时,这两种基本价值就是冲突的。当弘扬一种基本价值又进一步实现了另一种价值时,这两种价值就是互补的（如较多的自由促进着繁荣） 。基本价值之间的关系不是静态的,它取决于为实现这些价值而采用的手段和追求这些价值时所持有的时间视野（ TIME HOR IZON） ——若具有长时间的时间视野,冲突往往转化为互补。”[22]就目前的抗诉制度而言,其设立初衷更多基于“实事求是、有错必究”这一传统的司法理念, [23]目标在于纠正错误裁判,维护司法公正,而较少考虑效率以及程序正当性的要求,这与当前正进行得如火如荼的民事审判方式改革所要求的“公平与效率”理念是有冲突的,特别是在制度设计的价值取向上,立法者显然没有进行适当的斟酌取舍。由于所有的抗诉都将导致再审程序的启动,原先的裁判效力随即化为无形,这不仅是对裁判的终局的颠覆,而且对我们不断倡导的效率性即诉讼的经济性作出了挑战。如果不对抗诉权的行使予以限制,则司法裁判的确定力与既判力将荡然无存,法院的权威也将不复存在。另外,作为一个公权行使部门,其本身的法律地位及其权力定位与民事诉讼中的私权自治在理念上存在冲突,过分强调权利的平等及公正性必然会强化“实事求是、有错必究”观念在民事诉讼中的地位,进一步忽视程序价值以及民事诉讼中当事人的权利自治,直接导致诉讼效益的降低乃至丧失。而诉讼应该讲求效益已经成为学界和实务界的共识,效率和平等理论（THEORY OF EFF ICIENCY AND EQU ITY）的观点认为,“效率指的是在一种状态下总收益和总成本之间的关系；而平等指的是个人之间的收入分配状态。一个重要的问题是,是否在效率和平等的追求之间存在着冲突,现实的回答是肯定的,而且这种冲突几乎是无处不在。这样的事实要求法律必须做到:通过权利界定和程序规定使收入分配的成本最小化。”[24]在诉讼效率及程序正义价值被社会日益推崇的时候,仍然坚持“只要结果是每个人得到了他应当得到的或同等情况下的人们得到了同等对待,也就实现了正义”[25]这样的实质正义的观点显然是不智的。因此,无论从那个角度考虑,抗诉权的行使均必须慎之又慎,而且有必要对抗诉权与审判权之间进行适当的定位和协调。
如前所述,民事抗诉权是检察院行使法律监督权力的一种主要形式,其来源在于宪法及法律的授权,其合法性是不容置疑的,因此,在平衡抗诉权与审判权的关系中,必须在现行的法律框架和制度范围内进行考虑,而绝对不能以抗诉权缺乏法理基础而动辄主张废除,笔者的本意并非主张“存在即是合理的”这一论断,而是从中国目前的法治现状及法律职业从业人员的素质状况予以考虑的。当前,主张废除抗诉制度的主要观点无非在于宪法所确定的法院独立审判权的行使不应有检察院的民事抗诉权予以干预,而检察院作为公权力行使的机构,介入私人自治领域是滥用国家权力这些论断,但众多的学者也已经论证了这些观点的偏颇性,应该看到在中国这样一个缺乏现代法治环境的国度,目前并不存在废除论者所主张的那种法治氛围,而私权过分弱小的现实也说明如果没有公权的适当介入,有些时候,部分民事权利的实现无异于天方夜谈。毕竟,“公权决策者作出的决策,其后果并不仅仅属于决策者个人。”[26]作为公权行使人的法官,当前的整体情况无法让人感到可以象西方的法官那样完全实现司法审判权的独立, [27]尽管检察院对民事抗诉权的行使同样也并不那样令人满意。
“通过民事诉讼中制约监督系统的分析,可以大体上确定民事检察监督机制的地位与作用。从民事法律关系的角度看,民事检察监督方式属于民事诉讼制约监督之内系统,因此,应通过赋予检察机关一定的诉讼上的权利去实现监督功能；从法院组织的角度看,民事检察监督属于民事诉讼制约监督之他系统。因此,这种监督是在法院之外设置一种平衡器来约束法院。民事检察监督属于职能化、程序化的制约监督系统,法律首先赋予了检察机关对民事诉讼进行监督的专门职能,同时也对这一职能的行使规定了一定的程序,这种监督尽管不能取代非职能化、非程序化的制约监督系统,但是其运用却由于具有法律上的保证,能更加直接地发挥作用。”[28]基于上述观点,笔者认为,对于民事抗诉权与民事审判权的协调应从下面几点着手:
一、明确两者之间的关系为互相制约、相互支持的关系,而不仅仅是相互对立的关系。无论是私人还是单位,选择合作在多数情况下总是比对抗有益。这点可以从博弈论[29]的理论看出。该理论认为,博弈结果由所有人的行动共同决定,既然每个人都是理性的,会运用他所有的知识和信息追求效用最大化,则他选择行动时就须考虑别人同样为理性的。检察院与法院之间围绕纠纷解决和权利救济的互动关系,可运用博弈论作出恰当解释。影响其博弈均衡路径的因素主要有二:一是抗诉机关提起抗诉的预期成本,包括可能达到的改判目标以及抗诉失败而导致的声誉损失等；二是审判机关作出判决的可置信度,这又取决于抗诉人主张改判或审判机关不予改判的沉淀成本（ sunk cost） 、围绕抗诉和审判形成的信息结构以及信息探知和检验的成本。
博弈论的经典案例“囚徒困境”,体现了个体理性与集体理性的冲突,理性人追求利益最大化并未导致福利最大。走出困境的可能路径,一是重复博弈,二是有限理性。虽然对完全信息有限重复博弈,可依逆向归纳推出每阶段都不合作为最优,但完全信息情况下无名氏定理证明,在无穷次囚徒困境博弈中,所有帕累托最优超于一次性博弈纳什解的结果都有可能出现。而在有限博弈情况下,可以放松理性假设的方法实现“合作”: （1）用比纳什均衡更一般的解概念（如奥秘加- 纳什均衡） ； （2）通过假设博弈者的理性有一计算复杂性限制； [30] （3）通过引入博弈者对博弈进行的阶段数或支付函数的不确定性。其中成熟的做法是,假设每个博弈者有可能“非理性”（其偏好有些特殊） ,比如他会采取冷酷战略,即以合作开始,但如发现对手背叛,则惩罚背叛直至永远,若大家都清楚这点,则在有限重复博弈中也会产生合作结果,著名的“四人帮”模型就证明了这点。这种方法的关键是“声誉”,博弈者可通过建立某种声誉来实现较好结果。连锁店博弈中在位者可通过对进入者的竞争行为给潜在进入者造成会继续竞争的印象（实际上竞争没有发生,但关键是,只要潜在进入者相信他会这么做） 。[31] 当然,抗诉机关与审判机关之间的关系为公权行使关系,其权力分配以及与对方的博弈主要是源于法律的规定,故与私权的行使不同,但正是由于法律的安排才使得双方的博弈得以不断地进行,并以此推动双方在权力行使过程中日益理性和成熟。法院审判权的独立行使止于检察机关的法律监督权,但检察机关的法律监督权最后仍然要接受审判机关的确定才能生效,这也就是双方既对立又协助的关系的具体体现。
二、抗诉机关与审判机关处于平等的地位,这是法律对此作出的决断。在现行的法律框架下,抗诉机关与审判机关处于平行的地位。尽管在职能上,抗诉机关通常是因为一方当事人的申诉而向法院提出抗诉,但并不能因此认为检察院只是一方当事人,实际上,从抗诉制度的立法目的来看,抗诉机关独立于任何一方当事人,其抗诉权源于法律的授权,是抗诉机关行使国家公权力的一种方式和基础,它是对法院审判权的一种监督程序,目的是纠正原来判决的错误,而不仅仅是为一方当事人伸冤做主。作为行使审判权的法院绝不能将其审判权凌驾于抗诉权之上,检察院一旦提起抗诉,法院即应提起再审,并将再审结果通知抗诉人。因此,抗诉权与审判权为各自独立的公权力,两者之间没有相互隶属或者包容关系,当然,两者之权力行使部门亦无上下高低之分。尽管法律规定上级检察院才有权提起抗诉,但这只能理解为对抗诉权的审慎行使,并不能推断出两者之间存在上下及高低之分。
三、抗诉机关与审判机关均应保持公正性和独立性,不应为对方及当事人所左右。公正性是两者作为司法机关所必须具备的天然要求,而独立性则是公正性的保障。由于抗诉权与审判权的行使均来源于法律的规定,而从法条中可以清楚地看出两者权力的行使有其独立性和不可替代性。法院行使审判权固然是中立的,检察院行使抗诉权同样也是中立的,检察院提起抗诉应该是基于法院判决确实有错,而不应该仅仅是因为一方当事人的申请和诉求,否则抗诉人就会成为一方当事人的代言人,失去了独立性,而平等对待双方当事人不仅是审判机关的义务,同样也是抗诉机关的义务。如果抗诉机关只是一方当事人的代言人,显然,抗诉制度也就丧失了其赖以存在的制度基础,抗诉机关也就变成一方当事人的附庸,抗诉权行使的公正性即不复存在。可以明确的是,在坚持公正性与独立性的同时,效益原则是制度设计和运行必须考虑的重要因素,因为“迟到的正义等于非正义。”法律经济学认为,无论在哪个领域,资源总是稀缺的,而在资源稀缺的约束条件下,对资源的有效利用是经济增长的关键。为了保证资源的有效利用,就必须保证资源为能有效率利用它的人所掌握和控制。在相互冲突的权利之间进行合理的配置实际上正是反映了这一需求和趋势。产权经济学的创始人科斯认为,在一个零交易成本世界里,不论如何选择法规、配置资源,只要交易自由,总会产生高效率的结果。而在现实交易成本存在的情况下,能使交易成本最小化的法律就是适当的法律。交易成本的影响包括了交易成本的实际发生和希望避免交易成本而产生的低效率选择。[32] 因此,在检察院的抗诉权与当事人的诉讼权利以及法院的审判权的冲突与协调中,其制度设计和价值取向应该是承认抗诉权存在的合理性和必要性,但由于抗诉权的行使是以对现有秩序的颠覆以及对社会资源的超额度使用为前提的,其行使成本过于庞大,因此,必须对其进行限制,这样既可以达到纠正错误裁判的目的,又能让当事人的诉讼自主权得到充分行使,并能有效地降低成本,而法院的权威以及公信力亦能得到维护,令其在公正与效率之间求得一个最佳的平衡点。
五、程序制约:民事抗诉制度之重构
“制度是众所周知的、由人创立的规则,其目的在于抑制人们可能有的机会主义行为。恰当的制度有助于降低复杂系统中的协调成本,有助于限制并可能消除人们之间的冲突,还有助于保护个人的自由领域。为了做到这一点,制度必须具备专门的品质,如确定性、一般性和开放性（普适性） 。非普适的、为获取具体目标而设计的规则多半无法发挥其协调功能和规范功能,并且往往对规则制定者的知识要求过高。”[33]但抗诉制度的现状却是无论法律还是司法解释均寥寥无几,无论在程序上还是实体上都未能形成一个规范的体系,故需要充实和完善。在现行制度背景下,对抗诉制度的重新构建只能在现有法律体系的框架下进行,而国外对民事检察制度的一些先进的立法经验也是我们学习借鉴的基础。笔者认为,在审判实践中,对抗诉制度的程序制约应从下面几个方面着手:
一、明确抗诉范围,制止滥抗、乱抗的情形。当前,由于制度设计理念上的错误,导致法律规定过于宽泛,检察院为了追求抗诉业绩,不惜四面出击,无限扩大抗诉面,导致抗诉案件急速上升,但改判率却未能随之上升,司法资源因此而严重浪费。我国目前的抗诉制度来源于前苏联对检察院民事监督权的规定,但苏联解体后,俄罗斯已经废除了前苏联的法律制度,包括检察机关的法律监督权。当前,检察权力最为宽泛的为法国,《法国民事诉讼法》第420条- 424、426条规定检察院可以享有: ⑴提起诉讼权,包括单独提起和与当事人共同提起； ⑵参加诉讼权,检察院对亲子关系案件、未成年人监护案件等部分案件可以参加诉讼； ⑶审查案件,检察院可以对正在诉讼的案件进行审查。[34] 德国、日本等国家也有类似的规定,但权限远小于法国。至于英美国家的检察官实际上就是政府律师,充当国家公诉人的角色,美国的检察院可以对涉及国家利益的民事案件有一定的上诉权。[35] 但完全拥有类似中国目前的民事抗诉制度的国家还没有。从尊重当事人意思自治的理念出发,民事诉讼的发起尽量应由当事人自行决定,这是当前民事诉讼的发展方向,因此,笔者认为,我们在反思民事抗诉这一制度时也应充分考虑这一因素,尽量缩小抗诉案件的范围,一般只对有限的几类案件实施抗诉,包括对审判人员贪赃枉法,严重违纪的案件,诉讼程序严重违法导致当事人权利严重受损的案件,生效判决可能违反社会公共利益,如当事人恶意串通危害国家、集体及第三人的案件,还有就是参照国外一些立法例,如《法国民事诉讼法》规定,对一些当事人行为能力欠缺且法定代理人怠于履行职责致使当事人的民事权益受到严重损害的案件可以提起抗诉,不属于这些范围的案件,检察院一律不得抗诉。其中依特别程序作出的判决不发生再审问题,依公示催告程序、督促程序做出的裁判无再审的必要。执行程序是为了强制实现判决、裁定等生效法律文书确定的义务而设立的程序,因此,对法院在执行中做出的裁定,也不适用审判监督程序,故检察院不能就此提出抗诉。明确划定可以抗诉案件的范围可以比较直接地避免因检察官与法官主观认识及对法律的理解不同而对案件发动抗诉。另外,应该明确规定,经最高法院作出的判决,不得提起抗诉,以切实维护民事判决的既判力和最高法院的终审权。
二、对检察院提出抗诉的程序予以限制。笔者认为,对民事抗诉制度的程序制约,必须跟检察建议制度综合在一起考虑,否则,司法资源浪费的情况无法遏止。目前对抗诉案件的发动程序处于失控状态,有时,检察院的一个内设机构（民行处或科）即可随意提起抗诉程序或发出暂缓执行建议,导致法院应接不暇、疲于奔命。因此,必须明确规定检察机关提起抗诉的案件必须经过严格的内部程序才能启动,通常应该由同级检察院的检察委员会讨论通过并经上级检察院审核才能提出,而检察建议亦应经同级检察院的检察委员会讨论通过才能向法院提出,严格限制部分检察人员肆意滥用检察权。从外部考虑,可以同时赋予法院的抗诉案件审查权,对所有提起抗诉的案件经过形式审查后再予立案审理,避免部分检察人员不负责任地任意提起再审。
三、完善抗诉的配套程序,包括提起抗诉的启动程序,提起抗诉的具体机构,对抗诉案件的审理时间,检察院在提起抗诉后的地位和职能等。目前法律对抗诉程序的提起有两个途径,一是当事人申请,二是检察院自行发现并启动。由于法律没有规定抗诉的期限,有些案件判决生效多年以后再重新提起抗诉,已经难以找寻当事人,具体事实也已经无法查证,白白浪费了有限的司法资源。因此,必须严格限定提起抗诉的时间,通常法律规定超过再审期限的案件检察院不宜提起抗诉,当事人不行使上诉权,直接要求检察院提起再审的不应提起抗诉,但涉及危害国家利益的案件除外。
至于民事抗诉案件,检察院应向哪一级法院提出,由哪一级法院再审,法律也没有明确规定,检法两家亦有不同的看法,最高检《关于民事审判监督程序抗诉工作暂行规定》中规定了检察院向同级法院抗诉,同级法院审理。但最高法院在其1991民发41号文及1993第37号文均强调抗诉案件由上级检察院向作出生效裁判的原审法院提出并由原审法院审理。对这个问题,应该看到“再审程序作为一种特殊的纠错和救济程序,是在一般的救济手段即一审、二审程序终结以后,对已经发生法律效力,但仍有错误的民事判决和裁定加以纠正的程序。对此可以通过撤消已经生效的民事判决和裁定,以再次审理来保障民事争议解决的公正性。由于是对发生法律效力的裁判的否定,这就意味着将破坏已经稳定的法律关系,导致所谓通过裁判产生的诉讼终结实际上并不存在。因此,为了保持法律裁判的稳定性和权威性,作为一种事后的补救程序,就要求对该程序的启动予以严格的限制。否则,也会影响民事争议解决的效率。”[36]《民事诉讼法》第185条规定抗诉只能由上级检察院提出实际也是体现了严格限制抗诉程序的启动,审慎再审的原则。因此,笔者认为,最高法院的规定是符合民诉法第185条的规定的,也是顺应了抗诉案件应予以程序制约,严格限制再审的立法精神的。
对于检察院提起抗诉,案件进入再审后,检察院的地位和职能问题,法律没有作出规定,实践中的做法也是五花八门,有些参与庭审的全过程,甚至成为一方当事人的代言人；有些虽然参加庭审,但只对庭审过程实施监督,不参加当事人的辩论；有些则在案件进入再审后直接退出审判程序。笔者认为,从检察院行使抗诉权所必须具备的基本特性——独立性来看,案件进入再审后,检察院应该退出案件的具体审理过程,但可以调阅卷宗,了解案情,不宜继续参与庭审,更不适宜利用公权力为一方当事人调查取证或者参与辩论。即使出席庭审,也只能是在宣读完抗诉书后留在庭上旁听,而不能参与一方当事人对另一方当事人的攻击。另外,对案件进入再审后,申诉人提出撤诉的,如果案件不涉及社会公共利益的,应明确检察院必须撤诉,避免抗诉权的过度行使侵害当事人的私权自治。[37]
小 结
民事抗诉制度作为法律监督机关行使法律监督权的一项制度,负载着维护司法公正,保障民众权利的使命,应该说在特定的历史条件下有其存在和发展的空间,不能因为本身的缺陷而予以全盘否定,更多的需要从制度完善的角度予以肯定和发展。在检法两家及当事人之间的权利义务关系中,不仅要看到纠正错误、维护正义这一价值取向,还应兼顾成本和效益的原则。社会成本理论（ SOC IAL COST THEORY）认为,由于外在性（ EXTERNAL ITY）问题的存在,必须进一步界定当事人双方的权利界限,从而得到一种权利配置结构。权利配置有多种可能结构,各种结构不仅都需要社会成本,而且其社会成本有差异,就产生了权利配置的社会选择过程和社会成本最低化问题。权利起始界定是指某一要素之归属权的法律规定。社会成本理论的结论是:任何一种权利的起始配置都会产生高效率的资源配置,也都需要社会交易成本（市场或非市场的）并影响收入分配,问题的关键只在于如何使法律能选择一种成本较低的权利配置形式和实施程序。这样,社会的法律运行、资源配置的进化过程就是以交易成本最低为原则,不断地重新配置权利、调整权利结构和变革实施程序的过程。[38] 制度因素所产生的抗诉制度运行成本过高的问题,必须通过制度变革来实现,那就是完善立法、加强制约。
民事抗诉权作为检察监督权的重要组成部分,由于其行使主体的特殊性及其介入领域的私人性质,注定了其在权力行使的过程中有着天然的扩张性,必须从程序上加以制约。但审判权与抗诉权之间不应该是简单的对立关系,更应该体现为一种互相协调以及互相制约的关系,当然这些关系的确立及协调更需要我们立法的完善以及检察机关和审判机关乃至全社会的共同努力。 注释:
[德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学:社会秩序与公共政策》,商务印书馆2000年11月版,第88页。
参见赵钢、朱建敏:《略论民事抗诉程序价值取向的重构及其程序设计》,载《法学评论》2003年第6期。
前引, [美]波斯纳书,第204页。
前引 , [日]谷口安平书,第1页。
[德]迪特尔?梅迪库斯著:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年11月版,第9页。
参见童勤:《民事抗诉权的合理性及其监督对象》,四川大学2003年法律硕士论文。
陈桂明著:《程序公正与诉讼保障》,中国法制出版社1996年版,第131页。
博弈论于1940年代形成,冯?诺依曼和摩根斯坦恩的《博弈论和经济行为》系奠基之作,纳什、泽尔滕、豪尔绍尼为此作出了杰出贡献。博弈论是近几十年来科学研究方法最重要的进展,几乎运用于自然和社会科学所有领域。它研究在相互影响相互作用的环境中人们如何行动,预测博弈者在特定博弈境况中的行动选择,为分析人类行为提供了一套有力工具。关于博弈论,可参见: Fudenberg & Tirole, Game theory, （Cambridge, MA:M IT Press, 1991） ； R. Myerson, Game Theory, （Cambridge, MA& London: Harvard University Press, 1991） ；Osborne & Rubinstein, A Course in Game Theory, （Cambridge, MA:M IT Press, 1994） ；Robert Aumann, ed. , Handbook of game theory and app lications, （Amsterdam: North Holl and Press, 1994）. 亦可参见, [美]道格拉斯?拜尔、罗伯特?格特纳、兰德尔?皮克:《法律的博弈分析》,严旭阳译,法律出版社1999年版；张维迎:《博弈论与信息经济学》,上海三联书店、上海人民出版社1996年版。转引自徐昕:《论私力救济》,清华大学法学院2003年博士论文。
例如, Robert Axelrod, The Evolution of Cooperation （1984） （政治学家） ； Russell Hardin, Collective Action （1982） （哲学家） ； JohnM aynard Smith, Evolution and the Theory of Games （1982） （生物学家） ； Robert Sugden, The Economics of Rights, Co -operation, and Welfare （1986） （经济学家） ；Michael Taylor, Anarchy and Cooperation （ 1976） （哲学家） ； Edna Ullmann - Mar2galit, The Emergence of Norms （1977） （哲学家） 。转引自Robert C. Ellickson ,Order without Law: How Neighbors Settle Disputes,（Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1991） , p. 156. 参见徐昕:《论私力救济》,清华大学法学院2003年博士论文。
丁利:《新制度理论简说:政治学法学理论的新发展》,载《法与经济学研究文集》,北京大学法律经济学研究中心2002年版,第126页。
[32]前引, [美]波斯纳书,中文版译者序言,第12 - 20页。陈斯:《权利的冲突与衡平》, 2003年中山大学法律硕士学位论文。
[33]前引, [德]柯武刚、史漫飞书,第109页。
[34]王桂五:《中华人民共和国检察制度研究》,法律出版社1991年版,第385 - 386页。
[35]参见最高人民法院民事诉讼法调研小组编:《民事诉讼程序改革报告》,法律出版社2003年版,第301页。李涛:《民事抗诉问题研究》, 2003年郑州大学经济法硕士研究生学位论文。
[36]张卫平:《民事再审事由研究》,载《法学研究》2000年第5期。
[37]东莞中院曾审理东莞某电器厂与湖南某市宝利模具厂、台湾胜一公司加工承揽合同纠纷抗诉一案,申诉人某电器厂因被告已经消亡,其再审目标无法达到为由请求撤诉,尽管该案不涉及任何社会公共利益及国有财产保护,但检察院坚决不同意导致案件无法结案。
[38]前引, [美]波斯纳书,中文版译者序言,第12 - 20页。 出处:《法学评论》2006年第2期 |
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陈斯
四、衡平:抗诉权与审判权之冲突与协调
制度经济学认为,“当弘扬一种价值（或目标）会贬损另一种价值（如更多的安全会削弱自由）时,这两种基本价值就是冲突的。当弘扬一种基本价值又进一步实现了另一种价值时,这两种价值就是互补的（如较多的自由促进着繁荣） 。基本价值之间的关系不是静态的,它取决于为实现这些价值而采用的手段和追求这些价值时所持有的时间视野（ TIME HOR IZON） ——若具有长时间的时间视野,冲突往往转化为互补。”[22]就目前的抗诉制度而言,其设立初衷更多基于“实事求是、有错必究”这一传统的司法理念, [23]目标在于纠正错误裁判,维护司法公正,而较少考虑效率以及程序正当性的要求,这与当前正进行得如火如荼的民事审判方式改革所要求的“公平与效率”理念是有冲突的,特别是在制度设计的价值取向上,立法者显然没有进行适当的斟酌取舍。由于所有的抗诉都将导致再审程序的启动,原先的裁判效力随即化为无形,这不仅是对裁判的终局的颠覆,而且对我们不断倡导的效率性即诉讼的经济性作出了挑战。如果不对抗诉权的行使予以限制,则司法裁判的确定力与既判力将荡然无存,法院的权威也将不复存在。另外,作为一个公权行使部门,其本身的法律地位及其权力定位与民事诉讼中的私权自治在理念上存在冲突,过分强调权利的平等及公正性必然会强化“实事求是、有错必究”观念在民事诉讼中的地位,进一步忽视程序价值以及民事诉讼中当事人的权利自治,直接导致诉讼效益的降低乃至丧失。而诉讼应该讲求效益已经成为学界和实务界的共识,效率和平等理论（THEORY OF EFF ICIENCY AND EQU ITY）的观点认为,“效率指的是在一种状态下总收益和总成本之间的关系；而平等指的是个人之间的收入分配状态。一个重要的问题是,是否在效率和平等的追求之间存在着冲突,现实的回答是肯定的,而且这种冲突几乎是无处不在。这样的事实要求法律必须做到:通过权利界定和程序规定使收入分配的成本最小化。”[24]在诉讼效率及程序正义价值被社会日益推崇的时候,仍然坚持“只要结果是每个人得到了他应当得到的或同等情况下的人们得到了同等对待,也就实现了正义”[25]这样的实质正义的观点显然是不智的。因此,无论从那个角度考虑,抗诉权的行使均必须慎之又慎,而且有必要对抗诉权与审判权之间进行适当的定位和协调。
如前所述,民事抗诉权是检察院行使法律监督权力的一种主要形式,其来源在于宪法及法律的授权,其合法性是不容置疑的,因此,在平衡抗诉权与审判权的关系中,必须在现行的法律框架和制度范围内进行考虑,而绝对不能以抗诉权缺乏法理基础而动辄主张废除,笔者的本意并非主张“存在即是合理的”这一论断,而是从中国目前的法治现状及法律职业从业人员的素质状况予以考虑的。当前,主张废除抗诉制度的主要观点无非在于宪法所确定的法院独立审判权的行使不应有检察院的民事抗诉权予以干预,而检察院作为公权力行使的机构,介入私人自治领域是滥用国家权力这些论断,但众多的学者也已经论证了这些观点的偏颇性,应该看到在中国这样一个缺乏现代法治环境的国度,目前并不存在废除论者所主张的那种法治氛围,而私权过分弱小的现实也说明如果没有公权的适当介入,有些时候,部分民事权利的实现无异于天方夜谈。毕竟,“公权决策者作出的决策,其后果并不仅仅属于决策者个人。”[26]作为公权行使人的法官,当前的整体情况无法让人感到可以象西方的法官那样完全实现司法审判权的独立, [27]尽管检察院对民事抗诉权的行使同样也并不那样令人满意。
“通过民事诉讼中制约监督系统的分析,可以大体上确定民事检察监督机制的地位与作用。从民事法律关系的角度看,民事检察监督方式属于民事诉讼制约监督之内系统,因此,应通过赋予检察机关一定的诉讼上的权利去实现监督功能；从法院组织的角度看,民事检察监督属于民事诉讼制约监督之他系统。因此,这种监督是在法院之外设置一种平衡器来约束法院。民事检察监督属于职能化、程序化的制约监督系统,法律首先赋予了检察机关对民事诉讼进行监督的专门职能,同时也对这一职能的行使规定了一定的程序,这种监督尽管不能取代非职能化、非程序化的制约监督系统,但是其运用却由于具有法律上的保证,能更加直接地发挥作用。”[28]基于上述观点,笔者认为,对于民事抗诉权与民事审判权的协调应从下面几点着手:
一、明确两者之间的关系为互相制约、相互支持的关系,而不仅仅是相互对立的关系。无论是私人还是单位,选择合作在多数情况下总是比对抗有益。这点可以从博弈论[29]的理论看出。该理论认为,博弈结果由所有人的行动共同决定,既然每个人都是理性的,会运用他所有的知识和信息追求效用最大化,则他选择行动时就须考虑别人同样为理性的。检察院与法院之间围绕纠纷解决和权利救济的互动关系,可运用博弈论作出恰当解释。影响其博弈均衡路径的因素主要有二:一是抗诉机关提起抗诉的预期成本,包括可能达到的改判目标以及抗诉失败而导致的声誉损失等；二是审判机关作出判决的可置信度,这又取决于抗诉人主张改判或审判机关不予改判的沉淀成本（ sunk cost） 、围绕抗诉和审判形成的信息结构以及信息探知和检验的成本。
博弈论的经典案例“囚徒困境”,体现了个体理性与集体理性的冲突,理性人追求利益最大化并未导致福利最大。走出困境的可能路径,一是重复博弈,二是有限理性。虽然对完全信息有限重复博弈,可依逆向归纳推出每阶段都不合作为最优,但完全信息情况下无名氏定理证明,在无穷次囚徒困境博弈中,所有帕累托最优超于一次性博弈纳什解的结果都有可能出现。而在有限博弈情况下,可以放松理性假设的方法实现“合作”: （1）用比纳什均衡更一般的解概念（如奥秘加- 纳什均衡） ； （2）通过假设博弈者的理性有一计算复杂性限制； [30] （3）通过引入博弈者对博弈进行的阶段数或支付函数的不确定性。其中成熟的做法是,假设每个博弈者有可能“非理性”（其偏好有些特殊） ,比如他会采取冷酷战略,即以合作开始,但如发现对手背叛,则惩罚背叛直至永远,若大家都清楚这点,则在有限重复博弈中也会产生合作结果,著名的“四人帮”模型就证明了这点。这种方法的关键是“声誉”,博弈者可通过建立某种声誉来实现较好结果。连锁店博弈中在位者可通过对进入者的竞争行为给潜在进入者造成会继续竞争的印象（实际上竞争没有发生,但关键是,只要潜在进入者相信他会这么做） 。[31] 当然,抗诉机关与审判机关之间的关系为公权行使关系,其权力分配以及与对方的博弈主要是源于法律的规定,故与私权的行使不同,但正是由于法律的安排才使得双方的博弈得以不断地进行,并以此推动双方在权力行使过程中日益理性和成熟。法院审判权的独立行使止于检察机关的法律监督权,但检察机关的法律监督权最后仍然要接受审判机关的确定才能生效,这也就是双方既对立又协助的关系的具体体现。
二、抗诉机关与审判机关处于平等的地位,这是法律对此作出的决断。在现行的法律框架下,抗诉机关与审判机关处于平行的地位。尽管在职能上,抗诉机关通常是因为一方当事人的申诉而向法院提出抗诉,但并不能因此认为检察院只是一方当事人,实际上,从抗诉制度的立法目的来看,抗诉机关独立于任何一方当事人,其抗诉权源于法律的授权,是抗诉机关行使国家公权力的一种方式和基础,它是对法院审判权的一种监督程序,目的是纠正原来判决的错误,而不仅仅是为一方当事人伸冤做主。作为行使审判权的法院绝不能将其审判权凌驾于抗诉权之上,检察院一旦提起抗诉,法院即应提起再审,并将再审结果通知抗诉人。因此,抗诉权与审判权为各自独立的公权力,两者之间没有相互隶属或者包容关系,当然,两者之权力行使部门亦无上下高低之分。尽管法律规定上级检察院才有权提起抗诉,但这只能理解为对抗诉权的审慎行使,并不能推断出两者之间存在上下及高低之分。
三、抗诉机关与审判机关均应保持公正性和独立性,不应为对方及当事人所左右。公正性是两者作为司法机关所必须具备的天然要求,而独立性则是公正性的保障。由于抗诉权与审判权的行使均来源于法律的规定,而从法条中可以清楚地看出两者权力的行使有其独立性和不可替代性。法院行使审判权固然是中立的,检察院行使抗诉权同样也是中立的,检察院提起抗诉应该是基于法院判决确实有错,而不应该仅仅是因为一方当事人的申请和诉求,否则抗诉人就会成为一方当事人的代言人,失去了独立性,而平等对待双方当事人不仅是审判机关的义务,同样也是抗诉机关的义务。如果抗诉机关只是一方当事人的代言人,显然,抗诉制度也就丧失了其赖以存在的制度基础,抗诉机关也就变成一方当事人的附庸,抗诉权行使的公正性即不复存在。可以明确的是,在坚持公正性与独立性的同时,效益原则是制度设计和运行必须考虑的重要因素,因为“迟到的正义等于非正义。”法律经济学认为,无论在哪个领域,资源总是稀缺的,而在资源稀缺的约束条件下,对资源的有效利用是经济增长的关键。为了保证资源的有效利用,就必须保证资源为能有效率利用它的人所掌握和控制。在相互冲突的权利之间进行合理的配置实际上正是反映了这一需求和趋势。产权经济学的创始人科斯认为,在一个零交易成本世界里,不论如何选择法规、配置资源,只要交易自由,总会产生高效率的结果。而在现实交易成本存在的情况下,能使交易成本最小化的法律就是适当的法律。交易成本的影响包括了交易成本的实际发生和希望避免交易成本而产生的低效率选择。[32] 因此,在检察院的抗诉权与当事人的诉讼权利以及法院的审判权的冲突与协调中,其制度设计和价值取向应该是承认抗诉权存在的合理性和必要性,但由于抗诉权的行使是以对现有秩序的颠覆以及对社会资源的超额度使用为前提的,其行使成本过于庞大,因此,必须对其进行限制,这样既可以达到纠正错误裁判的目的,又能让当事人的诉讼自主权得到充分行使,并能有效地降低成本,而法院的权威以及公信力亦能得到维护,令其在公正与效率之间求得一个最佳的平衡点。
五、程序制约:民事抗诉制度之重构
“制度是众所周知的、由人创立的规则,其目的在于抑制人们可能有的机会主义行为。恰当的制度有助于降低复杂系统中的协调成本,有助于限制并可能消除人们之间的冲突,还有助于保护个人的自由领域。为了做到这一点,制度必须具备专门的品质,如确定性、一般性和开放性（普适性） 。非普适的、为获取具体目标而设计的规则多半无法发挥其协调功能和规范功能,并且往往对规则制定者的知识要求过高。”[33]但抗诉制度的现状却是无论法律还是司法解释均寥寥无几,无论在程序上还是实体上都未能形成一个规范的体系,故需要充实和完善。在现行制度背景下,对抗诉制度的重新构建只能在现有法律体系的框架下进行,而国外对民事检察制度的一些先进的立法经验也是我们学习借鉴的基础。笔者认为,在审判实践中,对抗诉制度的程序制约应从下面几个方面着手:
一、明确抗诉范围,制止滥抗、乱抗的情形。当前,由于制度设计理念上的错误,导致法律规定过于宽泛,检察院为了追求抗诉业绩,不惜四面出击,无限扩大抗诉面,导致抗诉案件急速上升,但改判率却未能随之上升,司法资源因此而严重浪费。我国目前的抗诉制度来源于前苏联对检察院民事监督权的规定,但苏联解体后,俄罗斯已经废除了前苏联的法律制度,包括检察机关的法律监督权。当前,检察权力最为宽泛的为法国,《法国民事诉讼法》第420条- 424、426条规定检察院可以享有: ⑴提起诉讼权,包括单独提起和与当事人共同提起； ⑵参加诉讼权,检察院对亲子关系案件、未成年人监护案件等部分案件可以参加诉讼； ⑶审查案件,检察院可以对正在诉讼的案件进行审查。[34] 德国、日本等国家也有类似的规定,但权限远小于法国。至于英美国家的检察官实际上就是政府律师,充当国家公诉人的角色,美国的检察院可以对涉及国家利益的民事案件有一定的上诉权。[35] 但完全拥有类似中国目前的民事抗诉制度的国家还没有。从尊重当事人意思自治的理念出发,民事诉讼的发起尽量应由当事人自行决定,这是当前民事诉讼的发展方向,因此,笔者认为,我们在反思民事抗诉这一制度时也应充分考虑这一因素,尽量缩小抗诉案件的范围,一般只对有限的几类案件实施抗诉,包括对审判人员贪赃枉法,严重违纪的案件,诉讼程序严重违法导致当事人权利严重受损的案件,生效判决可能违反社会公共利益,如当事人恶意串通危害国家、集体及第三人的案件,还有就是参照国外一些立法例,如《法国民事诉讼法》规定,对一些当事人行为能力欠缺且法定代理人怠于履行职责致使当事人的民事权益受到严重损害的案件可以提起抗诉,不属于这些范围的案件,检察院一律不得抗诉。其中依特别程序作出的判决不发生再审问题,依公示催告程序、督促程序做出的裁判无再审的必要。执行程序是为了强制实现判决、裁定等生效法律文书确定的义务而设立的程序,因此,对法院在执行中做出的裁定,也不适用审判监督程序,故检察院不能就此提出抗诉。明确划定可以抗诉案件的范围可以比较直接地避免因检察官与法官主观认识及对法律的理解不同而对案件发动抗诉。另外,应该明确规定,经最高法院作出的判决,不得提起抗诉,以切实维护民事判决的既判力和最高法院的终审权。
二、对检察院提出抗诉的程序予以限制。笔者认为,对民事抗诉制度的程序制约,必须跟检察建议制度综合在一起考虑,否则,司法资源浪费的情况无法遏止。目前对抗诉案件的发动程序处于失控状态,有时,检察院的一个内设机构（民行处或科）即可随意提起抗诉程序或发出暂缓执行建议,导致法院应接不暇、疲于奔命。因此,必须明确规定检察机关提起抗诉的案件必须经过严格的内部程序才能启动,通常应该由同级检察院的检察委员会讨论通过并经上级检察院审核才能提出,而检察建议亦应经同级检察院的检察委员会讨论通过才能向法院提出,严格限制部分检察人员肆意滥用检察权。从外部考虑,可以同时赋予法院的抗诉案件审查权,对所有提起抗诉的案件经过形式审查后再予立案审理,避免部分检察人员不负责任地任意提起再审。
三、完善抗诉的配套程序,包括提起抗诉的启动程序,提起抗诉的具体机构,对抗诉案件的审理时间,检察院在提起抗诉后的地位和职能等。目前法律对抗诉程序的提起有两个途径,一是当事人申请,二是检察院自行发现并启动。由于法律没有规定抗诉的期限,有些案件判决生效多年以后再重新提起抗诉,已经难以找寻当事人,具体事实也已经无法查证,白白浪费了有限的司法资源。因此,必须严格限定提起抗诉的时间,通常法律规定超过再审期限的案件检察院不宜提起抗诉,当事人不行使上诉权,直接要求检察院提起再审的不应提起抗诉,但涉及危害国家利益的案件除外。
至于民事抗诉案件,检察院应向哪一级法院提出,由哪一级法院再审,法律也没有明确规定,检法两家亦有不同的看法,最高检《关于民事审判监督程序抗诉工作暂行规定》中规定了检察院向同级法院抗诉,同级法院审理。但最高法院在其1991民发41号文及1993第37号文均强调抗诉案件由上级检察院向作出生效裁判的原审法院提出并由原审法院审理。对这个问题,应该看到“再审程序作为一种特殊的纠错和救济程序,是在一般的救济手段即一审、二审程序终结以后,对已经发生法律效力,但仍有错误的民事判决和裁定加以纠正的程序。对此可以通过撤消已经生效的民事判决和裁定,以再次审理来保障民事争议解决的公正性。由于是对发生法律效力的裁判的否定,这就意味着将破坏已经稳定的法律关系,导致所谓通过裁判产生的诉讼终结实际上并不存在。因此,为了保持法律裁判的稳定性和权威性,作为一种事后的补救程序,就要求对该程序的启动予以严格的限制。否则,也会影响民事争议解决的效率。”[36]《民事诉讼法》第185条规定抗诉只能由上级检察院提出实际也是体现了严格限制抗诉程序的启动,审慎再审的原则。因此,笔者认为,最高法院的规定是符合民诉法第185条的规定的,也是顺应了抗诉案件应予以程序制约,严格限制再审的立法精神的。
对于检察院提起抗诉,案件进入再审后,检察院的地位和职能问题,法律没有作出规定,实践中的做法也是五花八门,有些参与庭审的全过程,甚至成为一方当事人的代言人；有些虽然参加庭审,但只对庭审过程实施监督,不参加当事人的辩论；有些则在案件进入再审后直接退出审判程序。笔者认为,从检察院行使抗诉权所必须具备的基本特性——独立性来看,案件进入再审后,检察院应该退出案件的具体审理过程,但可以调阅卷宗,了解案情,不宜继续参与庭审,更不适宜利用公权力为一方当事人调查取证或者参与辩论。即使出席庭审,也只能是在宣读完抗诉书后留在庭上旁听,而不能参与一方当事人对另一方当事人的攻击。另外,对案件进入再审后,申诉人提出撤诉的,如果案件不涉及社会公共利益的,应明确检察院必须撤诉,避免抗诉权的过度行使侵害当事人的私权自治。[37]
小 结
民事抗诉制度作为法律监督机关行使法律监督权的一项制度,负载着维护司法公正,保障民众权利的使命,应该说在特定的历史条件下有其存在和发展的空间,不能因为本身的缺陷而予以全盘否定,更多的需要从制度完善的角度予以肯定和发展。在检法两家及当事人之间的权利义务关系中,不仅要看到纠正错误、维护正义这一价值取向,还应兼顾成本和效益的原则。社会成本理论（ SOC IAL COST THEORY）认为,由于外在性（ EXTERNAL ITY）问题的存在,必须进一步界定当事人双方的权利界限,从而得到一种权利配置结构。权利配置有多种可能结构,各种结构不仅都需要社会成本,而且其社会成本有差异,就产生了权利配置的社会选择过程和社会成本最低化问题。权利起始界定是指某一要素之归属权的法律规定。社会成本理论的结论是:任何一种权利的起始配置都会产生高效率的资源配置,也都需要社会交易成本（市场或非市场的）并影响收入分配,问题的关键只在于如何使法律能选择一种成本较低的权利配置形式和实施程序。这样,社会的法律运行、资源配置的进化过程就是以交易成本最低为原则,不断地重新配置权利、调整权利结构和变革实施程序的过程。[38] 制度因素所产生的抗诉制度运行成本过高的问题,必须通过制度变革来实现,那就是完善立法、加强制约。
民事抗诉权作为检察监督权的重要组成部分,由于其行使主体的特殊性及其介入领域的私人性质,注定了其在权力行使的过程中有着天然的扩张性,必须从程序上加以制约。但审判权与抗诉权之间不应该是简单的对立关系,更应该体现为一种互相协调以及互相制约的关系,当然这些关系的确立及协调更需要我们立法的完善以及检察机关和审判机关乃至全社会的共同努力。 注释:
[德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学:社会秩序与公共政策》,商务印书馆2000年11月版,第88页。
参见赵钢、朱建敏:《略论民事抗诉程序价值取向的重构及其程序设计》,载《法学评论》2003年第6期。
前引, [美]波斯纳书,第204页。
前引 , [日]谷口安平书,第1页。
[德]迪特尔?梅迪库斯著:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年11月版,第9页。
参见童勤:《民事抗诉权的合理性及其监督对象》,四川大学2003年法律硕士论文。
陈桂明著:《程序公正与诉讼保障》,中国法制出版社1996年版,第131页。
博弈论于1940年代形成,冯?诺依曼和摩根斯坦恩的《博弈论和经济行为》系奠基之作,纳什、泽尔滕、豪尔绍尼为此作出了杰出贡献。博弈论是近几十年来科学研究方法最重要的进展,几乎运用于自然和社会科学所有领域。它研究在相互影响相互作用的环境中人们如何行动,预测博弈者在特定博弈境况中的行动选择,为分析人类行为提供了一套有力工具。关于博弈论,可参见: Fudenberg & Tirole, Game theory, （Cambridge, MA:M IT Press, 1991） ； R. Myerson, Game Theory, （Cambridge, MA& London: Harvard University Press, 1991） ；Osborne & Rubinstein, A Course in Game Theory, （Cambridge, MA:M IT Press, 1994） ；Robert Aumann, ed. , Handbook of game theory and app lications, （Amsterdam: North Holl and Press, 1994）. 亦可参见, [美]道格拉斯?拜尔、罗伯特?格特纳、兰德尔?皮克:《法律的博弈分析》,严旭阳译,法律出版社1999年版；张维迎:《博弈论与信息经济学》,上海三联书店、上海人民出版社1996年版。转引自徐昕:《论私力救济》,清华大学法学院2003年博士论文。
例如, Robert Axelrod, The Evolution of Cooperation （1984） （政治学家） ； Russell Hardin, Collective Action （1982） （哲学家） ； JohnM aynard Smith, Evolution and the Theory of Games （1982） （生物学家） ； Robert Sugden, The Economics of Rights, Co -operation, and Welfare （1986） （经济学家） ；Michael Taylor, Anarchy and Cooperation （ 1976） （哲学家） ； Edna Ullmann - Mar2galit, The Emergence of Norms （1977） （哲学家） 。转引自Robert C. Ellickson ,Order without Law: How Neighbors Settle Disputes,（Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1991） , p. 156. 参见徐昕:《论私力救济》,清华大学法学院2003年博士论文。
丁利:《新制度理论简说:政治学法学理论的新发展》,载《法与经济学研究文集》,北京大学法律经济学研究中心2002年版,第126页。
[32]前引, [美]波斯纳书,中文版译者序言,第12 - 20页。陈斯:《权利的冲突与衡平》, 2003年中山大学法律硕士学位论文。
[33]前引, [德]柯武刚、史漫飞书,第109页。
[34]王桂五:《中华人民共和国检察制度研究》,法律出版社1991年版,第385 - 386页。
[35]参见最高人民法院民事诉讼法调研小组编:《民事诉讼程序改革报告》,法律出版社2003年版,第301页。李涛:《民事抗诉问题研究》, 2003年郑州大学经济法硕士研究生学位论文。
[36]张卫平:《民事再审事由研究》,载《法学研究》2000年第5期。
[37]东莞中院曾审理东莞某电器厂与湖南某市宝利模具厂、台湾胜一公司加工承揽合同纠纷抗诉一案,申诉人某电器厂因被告已经消亡,其再审目标无法达到为由请求撤诉,尽管该案不涉及任何社会公共利益及国有财产保护,但检察院坚决不同意导致案件无法结案。
[38]前引, [美]波斯纳书,中文版译者序言,第12 - 20页。 出处:《法学评论》2006年第2期
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