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廖中洪 西南政法大学 教授
随着我国市场经济的迅猛发展和社会民主、法制观念的日益深化，以及加入WTO的国际背景条件，民事诉讼法的修改和完善已历史的呈现到了我们的面前。由于民诉法是除刑事和行政问题以外，处理众多民、商事争议的唯一司法程序，所以，可以说这次的修改具有十分重要的社会意义。为此，从理论上深入检讨、分析和研究现行民诉法中存在的各种问题，为民诉法的修改作充分的前期性和理性化的准备工作，就成为了法学研究的一项重要任务。而怎样改？从各个不同角度、层面和认识上，可以说千头万绪、纷繁复杂。我认为虽然问题很多，但是从宏观的角度看，我国民事程序立法观念和基本指导思想，应当是首先必须加以关注的一个问题。因为立法观念和基本指导思想，以及在这种思想指导下形成的立法意识，不仅从本质上决定了立法者的立法思路和思考方式，而且，也从基本内容和特征上决定了整个法律的特点，以及法律中各种程序制度的设计和具体的法条规定。为此，在着手具体法条规定和制度设计的检讨以前，有必要仔细研究一下我国民事程序立法的传统观念和基本指导思想。而纵观建国以后我国的民事程序立法可以说国家本位主义的立法观念和基本指导思想，是一个一直贯穿我国民事程序立法始终，并存在严重问题的观念和基本指导思想。在今天的民诉法修改中是应当加以批判和屏弃的。
一
国家本位主义，简言之，从国家的角度和立场出发，简单地把法律视为国家控治和管理社会的工具的思想观念。这一观念作为中国民事程序立法的基本指导思想，虽然并没有一个明确的规定，然而事实上却是我国民事程序立法中最为根本的一个指导思想。可以说，在以往的民事程序立法中这一观念不仅起着绝对的主导作用，并贯穿于各时期民事程序立法的始终，而且也实质上影响和决定着各种民事程序制度的设置和具体法条的规定。这一指导思想的运作，从新中国民事诉讼程序立法史的角度上看，是通过以国家的政策代替法律，到法律必须体现国家政策，并服务于国家政策的运行方式来指导、规治立法，并在民事程序立法中贯彻和施行的。从民事程序的制度设计和具体法条规定的层面上看，他又是把民诉法作为国家治理社会的工具，站在国家控治、管理社会的立场、角度来思考程序设计和法条规定。即在这种指导思想看来，国家对社会民事、商事纠纷的处理需要和治理目标，是民事程序立法的根本价值所在，除此以外，其他的立法价值，诸如当事人诉权保障、程序公正、裁判中立等都是次要或附属于国家利益的。这种以国家权力和当事人义务为主要特征的立法指导思想，是民事程序立法中国家本位主义指导思想的最为核心的内容。
从新中国民事诉讼程序立法发展的角度上看，国家本位主义以国家政策代替法律，到法律必须体现国家政策，并服务于政策的运行方式是十分明显的。1957年中央正式发布《关于整风运动的指示》以后，随着政治上“以阶级斗争为纲”思想的发展，司法领域中法院被定位为阶级专政的工具，法律不仅基本被取消（或者形同虚设），民事法律也被更名为“民事政策”，刑事法律更名为“刑事政策”或“对敌斗争的方针和政策”。连国际法讲的也主要是国家的对外政策。由于政策是国家一定社会时期或阶段主要任务和目标的最为直接体现，是从国家的立场和角度提出的阶段性实施目标和策略，因此，在我国的长期社会实践中，这种以政策代替法律的思维模式就成为了尔后从国家本位主义立场出发来主导各种法律制定的一种习惯性思维定势。加以我国长期实行的计划经济体制客观上需要出自国家角度对社会的全面控制。因而这一指导思想就自然而然的成为了符合逻辑的规则。1982年《中华人民共和国民事诉讼法》（试行）的制定时，虽然人们的思想观念已发生了变化，但是由于计划经济体制的制约，以及立法思维定势的存在，国家本位主义作为基本的指导思想全面贯彻和主导了整个民诉法（试行）的制定。对于这部法，当时的评论是：“民事诉讼法是程序法。它的任务是从司法程序方面保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护国家集体和个人的利益，教育公民自觉遵守法律。”这一评论十分明确地表达了国家本位主义在这部法律制定中的主导作用。即从国家的角度上看，民诉法基本上是，也仅仅是一部从司法程序上保证人民法院查明事实、分清是非和审理民事案件的法律。至于当事人的诉权保障和程序公正等基本问题都不是这部法律的立法之本。而当时的人民法院由于被视为典型的贯彻国家意志的司法机器，因此，这一评论无疑清楚地表明了1982年民诉法（试行）立法中的国家本位主义立场和观念。1991年民诉法的制定中，虽然在有关程序制度和法条规定上，较1982年民诉法（试行）作有较大修改。但是，由于当时我国社会的计划经济体制，以及国家在社会生活和经济领域中的干预程度均变化不大，社会和经济体制对法律的需求，以及国家对社会的治理模式基本没变。所以国家本位主义仍然是主导当时民事程序立法的最为基本的指导思想。
二
以国家本位主义作为民事程序立法的基本指导思想，其立法必然以国家的权力本位和当事人的义务本位为其制度设计和法条规定的基本指导。因而其立法规定不仅整体而言不可避免地带有强烈地国家职权干预的色彩，而且，其具体制度的设计和法条规定上也必然存在较大的倾向性和当事人权利、义务确定上的不平等性。而笔者之所以认为这种思想仍然是1991年民诉立法中的基本指导思想，是因为这些特征和现象在现行民事诉讼法有关制度设置和法条规定中有着较为明显，甚至充分的体现。
（一）现行民诉法的某些程序制度规定，具有很强的倾向性
程序制度设计中的倾向性，是指从国家本位的角度出发，根据国家政策上的需要，针对不同身份、性质的当事人设置不同的处理程序的立法方式。在现行民诉法的有关规定中，这一问题最为明显的是关于破产程序的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第206条规定：“全民所有制企业的破产还债程序适用中华人民共和国企业破产法的规定。”最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第240条规定：“具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业以及设在中国领域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业等，适用企业法人破产还债程序。联营企业中的联营各方均为全民所有制企业的，该联营企业的破产不适用企业法人破产还债程序”。按照这些规定，目前凡是全民所有制企业的破产按《中华人民共和国企业破产法》（试行）处理。而非全民所有制的企业按民诉法规定的企业法人破产还债程序处理。这种民事程序立法中的“身份论”，即因所有制的性质不同，而在破产程序的设置上采用差别对待的立法方式，显然是对非全民所有制企业在破产程序适用上的不公正。而这种立法上的不公正，从立法意识上看，是不可以简单地归结为我国立法上习惯于按所有制形态立法思维定势的影响。应当说这种立法方式作为计划经济体制条件下，政府干预、管理企业模式在民事程序立法中有关破产还债处理方式的一种延续和表现，与国家本位主义的立法指导思想和国家对于不同所有制企业的保护政策有着直接联系。
（二）现行民诉法的某些规定无视程序规范的约束性
程序规范的非约束性，是指立法中仍然固守实体为主，程序为辅的观念。即在立法中，不把民事审判中违反法定程序规定视为严重的违法行为，并在制度设置和法条规定中严加禁止和约束的立法方式。这一现象在现行民诉法规定中突出的表现在有关上诉审和发回重审的基本审查、衡量标准和理由的法律规定上。《民诉法》第151条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。第153条第4款规定：“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。这两条规定中，第一条作为上诉审法定的审查标准，立法上把它限定在对事实和法律适用的审查上，没有关于程序适用的审查规定。第二条作为发回重审的法定理由，是以“可能影响案件正确判决”为其必要条件的。换句话说，在原判决违反法定程序，但是并未影响案件正确判决的，将不可以违反法定程序为由发回重审。这些规定虽然从立法意识上看具有十分明显的重实体、轻程序的思想，但是实质上却不能仅仅把这些规定归结为重实体、轻程序观念的产物。从立法指导思想上看，这些法律规定的形成与国家本位主义角度把程序视为一种工具，而拒绝其独立价值的立法指导思想有关。
（三）现行民诉法的某些制度设置中存在很强的国家职权干预色彩
民诉法作为解决私权纠纷的法律，从世界通行的诉讼法理上讲，基于意思自治的基本原则，立法上应当对国家的职权干预性规定作严格的限制。而我国现行民诉法的规定中却不乏国家职权干预的规定。这些规定中较为突出的是有关再审程序的发动主体问题。按照现行民诉法规定，民事再审程序的发动主体包括三个：法院、检察院和当事人。这三种主体在再审程序的起动、时效和有关程序操作规定上是不同的。即不同的主体在启动和时效等权利规定上具有较大的差别。其中人民法院在再审的发动上，自提自审，不受时效期限、审级的限制，可以随时提起，上级法院也有权自行决定提审或指令下级法院再审。人民检察院不论案件性质是否涉及公益还是纯粹的私益，不受时效限制，也可以随时提起。然而当事人的提起却受到时间条件的限制，也受到发动程序的规制。这种通过立法形式把私权纠错机制的发动权委以国家司法裁判机关和法律监督机关，并赋予这些国家权力机构大于当事者本人，即连当事人本身都没有的权利，除了一般通常依据的所谓“实事求是，有错必纠”的政策和国家检察机关享有的民事检察监督权的说法以外，换个视角，从立法上看，这种国家对于私权纠纷强势干预的立法例与国家本位主义的立法指导思想，无论如何是摆脱不了关系的。
（四）现行民诉法缺少确保当事人诉讼主体地位的必要规定
充分保障当事人的诉讼主体地位，是世界各国民事立法的一项通行准则。这一准则在大陆法系国家，一般是通过立法中对辩论主义的确立来加以保障的。而这种辩论主义与我国现行民诉法规定的辩论原则是截然不同的。我国民诉法第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论”。这一规定是指民事诉讼中，当事人为维护其合法权益，就有关的案件事实和争议的问题，有权陈述自己的主张和依据，并相互进行辩驳、论证。而辩论主义却不同于这种以允许当事人口头或书面申辩为特征的辩论原则，其核心内容包括三个方面：1.“法律效果判断所直接必需的事实，如果不出现在辩论之中，则根据当事人的主张，不得作为判决的基础而加以采用”。即法院不能以当事人没有主张过的事实作为判决的事实依据。2.“对于当事人之间无争议的事实，法院不得再提出质疑，并且必须以该无争议的事实作为判决的基础。”即法院应当将当事人之间无争议的事实作为判决的事实根据。3.“提供用于系争事实认定的证据，是当事人的责任，故原则上不允许对当事人未予申请的证据进行调查取证”。即法院对证据的调查只能限制在当事人双方辩论中所提出的事实。由此可见，两者不仅在内容、含义上存在重大差别，而且，其实际意义也各异。辩论原则作为当事人对自己主张的陈述和申辩，充其量只是帮助法官分辨事实，认定性质的一种方式，对法官的裁判不构成任何实质性的制约。而辩论主义的立法基点则是限制法官的裁判基础。即法官只能在当事人的主张和所提出证据的基础上裁判、决断。从而确保当事人在诉讼中的主体地位，阻止当事人主体地位人为的客体化。由于这种主张完全是从当事人主体地位的角度，对法官姿意判决加以严格限制的立法思想，因而是确保当事人诉讼主体地位最为基础的必要条件。为此，各国的立法无不在法条规定中加以充分体现。同时，又由于这一思想与国家本位主义的立法思想存在直接冲突，所以我国现行民诉法并无这一内容的相关规定，或者说立法上较为巧妙地以“辩论原则”来替代了“辩论主义”。因而，从立法上看，根本是缺乏确保当事人诉讼主体地位的必要法律规定的。
（五）现行民诉法有关法官权力的规定过于宽泛
现行民事诉讼制度的民主化进程，实质上就是当事人诉权对审判权的制约过程，从立法上看，这两者立法规定比重大小的不同充分反映了立法指导思想上的差异。以保障当事人诉权为基本指导的立法，必然限制过于宽泛的法官权利。而从国家本位主义立场进行的立法，为实现国家对诉讼各个环节的控制，必然无限扩大法官的职权。我国现行民诉法中的有关规定充分体现了后一特点。例如，《民诉法》第56条规定，对于当事人双方的诉讼标的没有独立请求权的第三人，法院有权通知其参加诉讼。即通常所说的法院依职权追加无独立请求权的第三人。这种情况与无独立请求权的第三人申请参加是完全不同的，其合理性和科学性也是值得研究的。因为参不参与诉讼，谁参与，谁不参与，属于原告的起诉权和被告的应诉权，是诉讼当事人享有的可以自由处分的基本权利，在原、被告的起诉和应诉权之外，规定法院可以不顾当事人享有的这一基本权利，依职权追加他人参与诉讼，不仅表现了指导思想上强烈的国家干预倾向，而且也在立法上否定了当事人对自身权利的自由处分。同时，作为一种立法规定，也为司法实践中一些法院胡乱追加第三人提供了法律依据，一定程度上扰乱了正常稳定的民事关系。即依职权启动财产保全程序和采取保全措施。这些规定由于在相关程序的启动和司法裁判的根据上，不允许当事人有自由处分自己的权利，也不受当事人意愿，以及提出的主张和证据的制约。即立法上在法院的审判权力与当事人诉讼权利之间关系的调整与配置上授予了法院不受当事人诉权约束的审判权，这些规定不仅严重干预了当事人诉权的行使，显然也是对法官权力的一种过于宽泛的规定。而这些规定的确立不仅体现了强烈的国家干预色彩，也正是在国家本位主义立法思想指导下，从国家本位角度进行立法的有力佐证。
（六）现行民诉法的有关规定严重限制了当事人处分权的行使
充分保障当事人处分权的行使，是目前世界各国民诉立法的一个基本准则。为此，我国民诉法第13条也规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。按照这条规定，逻辑上应当讲我国民诉法是允许当事人自主处分自己的民事权利和诉讼权利的。但是，如果由此就结论我国现行民诉法是充分保障当事人处分权行使的话，就很不准确了。因为，现行民诉法的不少规定在起诉、撤诉、上诉撤诉和申诉等不同程序的有关规定中，实际上却不同程度的限制着当事人对民事诉讼权利的处分和行使。就起诉而言，民诉法第119条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”。这是通常所谓的法院依职权追加共同诉讼人。而起诉权、应诉权作为当事人的基本诉讼权利，当事人是可以自由处分的。在承认“不告不理”的原则条件下，立法赋予法院自行追加当事人的职权，必然干预当事人对起诉权或应诉权的自由处理。即便是必要的共同诉讼，虽然当事人之间存在实体法上的共同权利或连带责任，但是这种权利和责任作为当事人之间的法律关系，只要没有起诉或应诉，法院大可不必主动干预，以避免造成对诉讼权利的严重干涉。如果这种内部关系发生了争议，理应按另案处理。就撤诉而言，《民诉法》第131条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”。第156条规定：“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定”。这是我国民诉法特有的撤诉许可制度规定。按照这些规定，当事人起诉以后的撤回起诉，上诉以后的撤回上诉都需要经法院审查、批准，凡未获得批准者不得撤诉。这些规定显然是违背处分原则的基本精神的，因为民事审判所要解决的是当事人自己的民事权益争议，当事人对于这种争议采用哪种方式求得救济，以及是否寻求司法救济完全是自己份内的事情，国家无须主动干预，也无权主动干预。从立法上明确规定撤诉需经法院批准，作为国家通过法院进行职权干预的一种形式，不仅与处分原则的基本精神相矛盾，也必然严重限制当事人权利的处分和行使。就申诉而言，《民诉法》一方面对当事人申诉的时间和启动程序严格加以限制，另一方面又赋予法院和检察院大大超过当事人本人所拥有的再审起动权。而法院和检察院作为民事纠纷的裁判者和法定监督者，并非私法权益的享有者和争议者，其再审起动的依据也并不是当事人的申诉，而是自我审查和“有错必纠”的政策以及检察监督的思想。以这些东西作为发动再审的依据和人民法院主动发动再审程序，不仅改变了民事审判作为居中裁判应有的消积极和被动性，而且，以国家法定的职权纠错机制来代替应当由当事人主导的申诉程序。也难免司法审判中的尴尬。因为法院依职权自行发动的再审，在逻辑上并不意谓着原审案件中的当事人双方都一定同意和愿意参与再审。为此，法院主动发起再审，而原审案件中的双方当事人又不愿再行争论，或出庭诉讼的情况，在司法实践中是无法排除其可能性的。除此之外，在当事人应诉权的行使上，现行民诉法也作有不恰当的规定。例如《民诉法》第100条规定“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传”。这一规定的不当之处在于，应诉作为当事人的一种诉讼权利，是可以自由处理的。不到庭，不应诉作为当事人对这一权利的典型处理方式，属于当事人对自己权利的处分，不应受到法律的干预，更不应作为被强制的理由。司法审判中，对于不到庭的被告法院完全可以缺席判决，并不影响法官对民事争议的裁判。对于不到庭的被告采用强制措施，不仅是侵害了当事人的处分权，实际上是把本应是诉讼主体的当事人作为了诉讼客体，其不当之处是明显的。
（七）现行民诉法在判决法条规定上的简陋，往往形成对当事人的审判突袭
判决作为法院对民事争议的最终裁判，对当事人而言，不仅具有无可争议的强制力，而且，在民主、理性的社会中要使得当事人信服还需要有充分的合理性。美国学者迈克尔·D·贝勒斯在《法律的原则——一个规范的分析》一书中指出：“一般而言，事物越合理，就越易理解。因此，查明真相、得出判决的程序愈合理，则理性的当事人愈赞成审理结果。也就是说，如果人们能够理解程序及判决理由，他们就更有可能接受解决其争执的判决。这一原则要求，法院应根据理性的规则和原则以及听证或审理时提供的信息，以明白晓畅的语言作出判决”。这就是说，判决的权威不仅来源于国家的强制力，也来源于判决本身的合理性。为此，民事诉讼立法中理应对判决的成立、生效，以及主要内容作出详尽规定，以便当事人在诉讼时对于自己诉讼行为的结果能进行合理的预测。然而，目前我国民事判决的情况往往与理性的思路相反，不仅诉讼中的大多数判决结果当事人都无法预测，而且不少的判决书除了结论和引用的法条外，几乎没有令人信服的裁判理由。不少人把这一现象简单地归结为法官的素质和水平问题。然而笔者认为，除法官的素质和水平问题外，应当讲现行民诉的立法规定也存在严重问题。现行民诉法仅二个条文对判决的形式问题加以了规定。而之所以我国现行民诉法在这一重大问题的规定上过于“简练”，除却立法技术上的不成熟以外，与立法指导思想上，从国家权威的角度和立场，注重判决的国家强制力，忽视或无视判决内在的合理性不无关系。从这一角度和立场来立法，当然判决是否有理由，以及理由是否充分，使人信服，都不是问题的主要方面。当事人能否预测审判结果也不成其为立法考虑的必要因素。即国家本位主义的立法思想不仅是造成现行民诉法有关判决法条规定“简陋”的重要原因，也是导致当前司法审判中民事判决书缺乏说理性和合理性的重要原因。
由上述几个方面不难看出，现行民诉法无论是其制度设置，还是法条规定都无不与国家本位主义的立法指导思想有着直接的联系。
三
以国家本位主义作为民诉立法的指导思想，其产生的问题远不限于具体程序制度设置上的不公和某些法条规定上的不当，其影响的面和导致的问题已经大大超出民诉法典制定本身。可以说，以此为民诉立法的指导思想，对于诉讼模式、司法体制，以及司法审判观念等更为宏观的问题都具有极为不利的影响，所导致的问题也是严重的。
（一）以国家本位主义为立法的指导思想，必然导致诉讼体制上的职权化，并强化这种职权化倾向
诉讼体制上的职权化，即通常所说的职权主义。是指从立法上赋予法院对民事诉讼的绝对主导权，即对于诉讼的开始、进行、终止以及诉讼标的的确定，证据资料的收集等问题法官可以职权进行，也可以在当事人主张以外或超越当事人主张的范围，依据自行调查的证据进行裁判，不受当事人主张和所提供证据资料的限制。这种诉讼体制不仅严重蔑视当事人基本的诉讼权利，而且极易导致诉讼裁判上的不公。在当今世界各国民事诉讼立法的民主化进程中已遭到普遍的反对和抛弃。而我国现行民诉法由于在某些诉讼程序的发动上，不受当事人意志的约束，法院可以依职权而为之，以及法官在认为审理案件需要的情况下，可以自行调查收集证据，也可以在裁判中不受当事人主张的约束，依职权下判。因而整个诉讼体制呈现出十分明显的职权化倾向和较为强硬的职权主义色彩。为此，改变诉讼体制上的这种倾向和色彩，重新调整法院与当事人之间的关系，就成为了目前民事审判方式改革和将要进行的民诉法修改的基本目标。而要改变这一问题，弄清这种问题产生的原因和条件是十分重要的。为此，不少学者从历史传统、现行政治体制，以及司法的多个层面进行了不少有益的探讨，给人以启迪，对这一问题的深入研讨和解决提供了理性的认知基础。然而从立法指导观念的角度探讨的却异常少见，这不能不说是理论研究视角上的一大不足。而从立法指导思想的角度上看，笔者认为国家本位主义的指导思想不仅是导致我国整个诉讼体制浓郁的职权主义色彩的主要原因，也从立法的角度确立和强化了这种职权化倾向。
国家本位主义的立法指导思想，说到底实质上就是纯粹从国家的角度和立场来看待法院与当事人之间关系，以及设置诉讼程序和各诉讼主体之间权利、义务的一种立法指导思想。这种思想由于其基本出发点是国家的权力本位，即国家对整个诉讼程序的控制和主导，因而具有十分明显和强烈的国家干预色彩。而要实现和达到国家对整个诉讼程序的干预和控制，首先必须从立法上强化和加强法院对程序的控制和法官对审理裁判的绝对主导。而这种意念要成为现实，赋予法院和法官大量的不受当事人诉权约束的职权，并允许法官依据国家政策的需要在当事人主张以外判决就成为了立法的必然结果和必要条件。这种从国家权力本位对于法院和法官诉讼主导地位和控制权的强化，由于完全出自于政府利益的角度考虑，并没有从私权保护上顾及当事人的利益，因而在加强国家主导和控制时，必然侵犯或牺牲当事人的诉讼权利。从而进一步强化诉讼体制上的职权化倾向。由此可见，国家本位主义作为一种具有强烈国家干预色彩的立法指导思想，不仅与诉讼体制上的职权化倾向本质上就存在一种内在的直接联系，或者说实际上就是职权主义诉讼体制的认知基础，而且，也是从立法角度确立、维系和强化职权主义诉讼体制必不可少的条件。为此，在当前的民事审判方式改革和将要进行的民诉法修改中，要正确的调整法院与当事人之间的关系，纠正现行民诉法规定中的过于强势的职权化倾向和规定，就必须首先从思想上清除国家本位主义的指导思想。因为，它从立法规定上直接决定了我国整个诉讼体制的职权主义倾向。
注释:
王勇飞，张贵成.中国法理学研究综述与评价[C].北京：中国政法大学出版社，1992.3-4.
中华人民共和国民事诉讼法（试行）[J].北京：法律出版社，1982.51.
〔日〕三个月章.日本民事诉讼法[M].北京：五南图书出版，1974.186-189.
〔美〕迈克尔·D·贝勒斯.法律的原则——一个规范的分析[M].张文显，宋金娜等译，北京：中国大百科全书出版社，1996.36. 出处:《现代法学》2002年第5期 |
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廖中洪 西南政法大学 教授
随着我国市场经济的迅猛发展和社会民主、法制观念的日益深化，以及加入WTO的国际背景条件，民事诉讼法的修改和完善已历史的呈现到了我们的面前。由于民诉法是除刑事和行政问题以外，处理众多民、商事争议的唯一司法程序，所以，可以说这次的修改具有十分重要的社会意义。为此，从理论上深入检讨、分析和研究现行民诉法中存在的各种问题，为民诉法的修改作充分的前期性和理性化的准备工作，就成为了法学研究的一项重要任务。而怎样改？从各个不同角度、层面和认识上，可以说千头万绪、纷繁复杂。我认为虽然问题很多，但是从宏观的角度看，我国民事程序立法观念和基本指导思想，应当是首先必须加以关注的一个问题。因为立法观念和基本指导思想，以及在这种思想指导下形成的立法意识，不仅从本质上决定了立法者的立法思路和思考方式，而且，也从基本内容和特征上决定了整个法律的特点，以及法律中各种程序制度的设计和具体的法条规定。为此，在着手具体法条规定和制度设计的检讨以前，有必要仔细研究一下我国民事程序立法的传统观念和基本指导思想。而纵观建国以后我国的民事程序立法可以说国家本位主义的立法观念和基本指导思想，是一个一直贯穿我国民事程序立法始终，并存在严重问题的观念和基本指导思想。在今天的民诉法修改中是应当加以批判和屏弃的。
一
国家本位主义，简言之，从国家的角度和立场出发，简单地把法律视为国家控治和管理社会的工具的思想观念。这一观念作为中国民事程序立法的基本指导思想，虽然并没有一个明确的规定，然而事实上却是我国民事程序立法中最为根本的一个指导思想。可以说，在以往的民事程序立法中这一观念不仅起着绝对的主导作用，并贯穿于各时期民事程序立法的始终，而且也实质上影响和决定着各种民事程序制度的设置和具体法条的规定。这一指导思想的运作，从新中国民事诉讼程序立法史的角度上看，是通过以国家的政策代替法律，到法律必须体现国家政策，并服务于国家政策的运行方式来指导、规治立法，并在民事程序立法中贯彻和施行的。从民事程序的制度设计和具体法条规定的层面上看，他又是把民诉法作为国家治理社会的工具，站在国家控治、管理社会的立场、角度来思考程序设计和法条规定。即在这种指导思想看来，国家对社会民事、商事纠纷的处理需要和治理目标，是民事程序立法的根本价值所在，除此以外，其他的立法价值，诸如当事人诉权保障、程序公正、裁判中立等都是次要或附属于国家利益的。这种以国家权力和当事人义务为主要特征的立法指导思想，是民事程序立法中国家本位主义指导思想的最为核心的内容。
从新中国民事诉讼程序立法发展的角度上看，国家本位主义以国家政策代替法律，到法律必须体现国家政策，并服务于政策的运行方式是十分明显的。1957年中央正式发布《关于整风运动的指示》以后，随着政治上“以阶级斗争为纲”思想的发展，司法领域中法院被定位为阶级专政的工具，法律不仅基本被取消（或者形同虚设），民事法律也被更名为“民事政策”，刑事法律更名为“刑事政策”或“对敌斗争的方针和政策”。连国际法讲的也主要是国家的对外政策。由于政策是国家一定社会时期或阶段主要任务和目标的最为直接体现，是从国家的立场和角度提出的阶段性实施目标和策略，因此，在我国的长期社会实践中，这种以政策代替法律的思维模式就成为了尔后从国家本位主义立场出发来主导各种法律制定的一种习惯性思维定势。加以我国长期实行的计划经济体制客观上需要出自国家角度对社会的全面控制。因而这一指导思想就自然而然的成为了符合逻辑的规则。1982年《中华人民共和国民事诉讼法》（试行）的制定时，虽然人们的思想观念已发生了变化，但是由于计划经济体制的制约，以及立法思维定势的存在，国家本位主义作为基本的指导思想全面贯彻和主导了整个民诉法（试行）的制定。对于这部法，当时的评论是：“民事诉讼法是程序法。它的任务是从司法程序方面保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护国家集体和个人的利益，教育公民自觉遵守法律。”这一评论十分明确地表达了国家本位主义在这部法律制定中的主导作用。即从国家的角度上看，民诉法基本上是，也仅仅是一部从司法程序上保证人民法院查明事实、分清是非和审理民事案件的法律。至于当事人的诉权保障和程序公正等基本问题都不是这部法律的立法之本。而当时的人民法院由于被视为典型的贯彻国家意志的司法机器，因此，这一评论无疑清楚地表明了1982年民诉法（试行）立法中的国家本位主义立场和观念。1991年民诉法的制定中，虽然在有关程序制度和法条规定上，较1982年民诉法（试行）作有较大修改。但是，由于当时我国社会的计划经济体制，以及国家在社会生活和经济领域中的干预程度均变化不大，社会和经济体制对法律的需求，以及国家对社会的治理模式基本没变。所以国家本位主义仍然是主导当时民事程序立法的最为基本的指导思想。
二
以国家本位主义作为民事程序立法的基本指导思想，其立法必然以国家的权力本位和当事人的义务本位为其制度设计和法条规定的基本指导。因而其立法规定不仅整体而言不可避免地带有强烈地国家职权干预的色彩，而且，其具体制度的设计和法条规定上也必然存在较大的倾向性和当事人权利、义务确定上的不平等性。而笔者之所以认为这种思想仍然是1991年民诉立法中的基本指导思想，是因为这些特征和现象在现行民事诉讼法有关制度设置和法条规定中有着较为明显，甚至充分的体现。
（一）现行民诉法的某些程序制度规定，具有很强的倾向性
程序制度设计中的倾向性，是指从国家本位的角度出发，根据国家政策上的需要，针对不同身份、性质的当事人设置不同的处理程序的立法方式。在现行民诉法的有关规定中，这一问题最为明显的是关于破产程序的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第206条规定：“全民所有制企业的破产还债程序适用中华人民共和国企业破产法的规定。”最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第240条规定：“具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业以及设在中国领域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业等，适用企业法人破产还债程序。联营企业中的联营各方均为全民所有制企业的，该联营企业的破产不适用企业法人破产还债程序”。按照这些规定，目前凡是全民所有制企业的破产按《中华人民共和国企业破产法》（试行）处理。而非全民所有制的企业按民诉法规定的企业法人破产还债程序处理。这种民事程序立法中的“身份论”，即因所有制的性质不同，而在破产程序的设置上采用差别对待的立法方式，显然是对非全民所有制企业在破产程序适用上的不公正。而这种立法上的不公正，从立法意识上看，是不可以简单地归结为我国立法上习惯于按所有制形态立法思维定势的影响。应当说这种立法方式作为计划经济体制条件下，政府干预、管理企业模式在民事程序立法中有关破产还债处理方式的一种延续和表现，与国家本位主义的立法指导思想和国家对于不同所有制企业的保护政策有着直接联系。
（二）现行民诉法的某些规定无视程序规范的约束性
程序规范的非约束性，是指立法中仍然固守实体为主，程序为辅的观念。即在立法中，不把民事审判中违反法定程序规定视为严重的违法行为，并在制度设置和法条规定中严加禁止和约束的立法方式。这一现象在现行民诉法规定中突出的表现在有关上诉审和发回重审的基本审查、衡量标准和理由的法律规定上。《民诉法》第151条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。第153条第4款规定：“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。这两条规定中，第一条作为上诉审法定的审查标准，立法上把它限定在对事实和法律适用的审查上，没有关于程序适用的审查规定。第二条作为发回重审的法定理由，是以“可能影响案件正确判决”为其必要条件的。换句话说，在原判决违反法定程序，但是并未影响案件正确判决的，将不可以违反法定程序为由发回重审。这些规定虽然从立法意识上看具有十分明显的重实体、轻程序的思想，但是实质上却不能仅仅把这些规定归结为重实体、轻程序观念的产物。从立法指导思想上看，这些法律规定的形成与国家本位主义角度把程序视为一种工具，而拒绝其独立价值的立法指导思想有关。
（三）现行民诉法的某些制度设置中存在很强的国家职权干预色彩
民诉法作为解决私权纠纷的法律，从世界通行的诉讼法理上讲，基于意思自治的基本原则，立法上应当对国家的职权干预性规定作严格的限制。而我国现行民诉法的规定中却不乏国家职权干预的规定。这些规定中较为突出的是有关再审程序的发动主体问题。按照现行民诉法规定，民事再审程序的发动主体包括三个：法院、检察院和当事人。这三种主体在再审程序的起动、时效和有关程序操作规定上是不同的。即不同的主体在启动和时效等权利规定上具有较大的差别。其中人民法院在再审的发动上，自提自审，不受时效期限、审级的限制，可以随时提起，上级法院也有权自行决定提审或指令下级法院再审。人民检察院不论案件性质是否涉及公益还是纯粹的私益，不受时效限制，也可以随时提起。然而当事人的提起却受到时间条件的限制，也受到发动程序的规制。这种通过立法形式把私权纠错机制的发动权委以国家司法裁判机关和法律监督机关，并赋予这些国家权力机构大于当事者本人，即连当事人本身都没有的权利，除了一般通常依据的所谓“实事求是，有错必纠”的政策和国家检察机关享有的民事检察监督权的说法以外，换个视角，从立法上看，这种国家对于私权纠纷强势干预的立法例与国家本位主义的立法指导思想，无论如何是摆脱不了关系的。
（四）现行民诉法缺少确保当事人诉讼主体地位的必要规定
充分保障当事人的诉讼主体地位，是世界各国民事立法的一项通行准则。这一准则在大陆法系国家，一般是通过立法中对辩论主义的确立来加以保障的。而这种辩论主义与我国现行民诉法规定的辩论原则是截然不同的。我国民诉法第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论”。这一规定是指民事诉讼中，当事人为维护其合法权益，就有关的案件事实和争议的问题，有权陈述自己的主张和依据，并相互进行辩驳、论证。而辩论主义却不同于这种以允许当事人口头或书面申辩为特征的辩论原则，其核心内容包括三个方面：1.“法律效果判断所直接必需的事实，如果不出现在辩论之中，则根据当事人的主张，不得作为判决的基础而加以采用”。即法院不能以当事人没有主张过的事实作为判决的事实依据。2.“对于当事人之间无争议的事实，法院不得再提出质疑，并且必须以该无争议的事实作为判决的基础。”即法院应当将当事人之间无争议的事实作为判决的事实根据。3.“提供用于系争事实认定的证据，是当事人的责任，故原则上不允许对当事人未予申请的证据进行调查取证”。即法院对证据的调查只能限制在当事人双方辩论中所提出的事实。由此可见，两者不仅在内容、含义上存在重大差别，而且，其实际意义也各异。辩论原则作为当事人对自己主张的陈述和申辩，充其量只是帮助法官分辨事实，认定性质的一种方式，对法官的裁判不构成任何实质性的制约。而辩论主义的立法基点则是限制法官的裁判基础。即法官只能在当事人的主张和所提出证据的基础上裁判、决断。从而确保当事人在诉讼中的主体地位，阻止当事人主体地位人为的客体化。由于这种主张完全是从当事人主体地位的角度，对法官姿意判决加以严格限制的立法思想，因而是确保当事人诉讼主体地位最为基础的必要条件。为此，各国的立法无不在法条规定中加以充分体现。同时，又由于这一思想与国家本位主义的立法思想存在直接冲突，所以我国现行民诉法并无这一内容的相关规定，或者说立法上较为巧妙地以“辩论原则”来替代了“辩论主义”。因而，从立法上看，根本是缺乏确保当事人诉讼主体地位的必要法律规定的。
（五）现行民诉法有关法官权力的规定过于宽泛
现行民事诉讼制度的民主化进程，实质上就是当事人诉权对审判权的制约过程，从立法上看，这两者立法规定比重大小的不同充分反映了立法指导思想上的差异。以保障当事人诉权为基本指导的立法，必然限制过于宽泛的法官权利。而从国家本位主义立场进行的立法，为实现国家对诉讼各个环节的控制，必然无限扩大法官的职权。我国现行民诉法中的有关规定充分体现了后一特点。例如，《民诉法》第56条规定，对于当事人双方的诉讼标的没有独立请求权的第三人，法院有权通知其参加诉讼。即通常所说的法院依职权追加无独立请求权的第三人。这种情况与无独立请求权的第三人申请参加是完全不同的，其合理性和科学性也是值得研究的。因为参不参与诉讼，谁参与，谁不参与，属于原告的起诉权和被告的应诉权，是诉讼当事人享有的可以自由处分的基本权利，在原、被告的起诉和应诉权之外，规定法院可以不顾当事人享有的这一基本权利，依职权追加他人参与诉讼，不仅表现了指导思想上强烈的国家干预倾向，而且也在立法上否定了当事人对自身权利的自由处分。同时，作为一种立法规定，也为司法实践中一些法院胡乱追加第三人提供了法律依据，一定程度上扰乱了正常稳定的民事关系。即依职权启动财产保全程序和采取保全措施。这些规定由于在相关程序的启动和司法裁判的根据上，不允许当事人有自由处分自己的权利，也不受当事人意愿，以及提出的主张和证据的制约。即立法上在法院的审判权力与当事人诉讼权利之间关系的调整与配置上授予了法院不受当事人诉权约束的审判权，这些规定不仅严重干预了当事人诉权的行使，显然也是对法官权力的一种过于宽泛的规定。而这些规定的确立不仅体现了强烈的国家干预色彩，也正是在国家本位主义立法思想指导下，从国家本位角度进行立法的有力佐证。
（六）现行民诉法的有关规定严重限制了当事人处分权的行使
充分保障当事人处分权的行使，是目前世界各国民诉立法的一个基本准则。为此，我国民诉法第13条也规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。按照这条规定，逻辑上应当讲我国民诉法是允许当事人自主处分自己的民事权利和诉讼权利的。但是，如果由此就结论我国现行民诉法是充分保障当事人处分权行使的话，就很不准确了。因为，现行民诉法的不少规定在起诉、撤诉、上诉撤诉和申诉等不同程序的有关规定中，实际上却不同程度的限制着当事人对民事诉讼权利的处分和行使。就起诉而言，民诉法第119条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”。这是通常所谓的法院依职权追加共同诉讼人。而起诉权、应诉权作为当事人的基本诉讼权利，当事人是可以自由处分的。在承认“不告不理”的原则条件下，立法赋予法院自行追加当事人的职权，必然干预当事人对起诉权或应诉权的自由处理。即便是必要的共同诉讼，虽然当事人之间存在实体法上的共同权利或连带责任，但是这种权利和责任作为当事人之间的法律关系，只要没有起诉或应诉，法院大可不必主动干预，以避免造成对诉讼权利的严重干涉。如果这种内部关系发生了争议，理应按另案处理。就撤诉而言，《民诉法》第131条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”。第156条规定：“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定”。这是我国民诉法特有的撤诉许可制度规定。按照这些规定，当事人起诉以后的撤回起诉，上诉以后的撤回上诉都需要经法院审查、批准，凡未获得批准者不得撤诉。这些规定显然是违背处分原则的基本精神的，因为民事审判所要解决的是当事人自己的民事权益争议，当事人对于这种争议采用哪种方式求得救济，以及是否寻求司法救济完全是自己份内的事情，国家无须主动干预，也无权主动干预。从立法上明确规定撤诉需经法院批准，作为国家通过法院进行职权干预的一种形式，不仅与处分原则的基本精神相矛盾，也必然严重限制当事人权利的处分和行使。就申诉而言，《民诉法》一方面对当事人申诉的时间和启动程序严格加以限制，另一方面又赋予法院和检察院大大超过当事人本人所拥有的再审起动权。而法院和检察院作为民事纠纷的裁判者和法定监督者，并非私法权益的享有者和争议者，其再审起动的依据也并不是当事人的申诉，而是自我审查和“有错必纠”的政策以及检察监督的思想。以这些东西作为发动再审的依据和人民法院主动发动再审程序，不仅改变了民事审判作为居中裁判应有的消积极和被动性，而且，以国家法定的职权纠错机制来代替应当由当事人主导的申诉程序。也难免司法审判中的尴尬。因为法院依职权自行发动的再审，在逻辑上并不意谓着原审案件中的当事人双方都一定同意和愿意参与再审。为此，法院主动发起再审，而原审案件中的双方当事人又不愿再行争论，或出庭诉讼的情况，在司法实践中是无法排除其可能性的。除此之外，在当事人应诉权的行使上，现行民诉法也作有不恰当的规定。例如《民诉法》第100条规定“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传”。这一规定的不当之处在于，应诉作为当事人的一种诉讼权利，是可以自由处理的。不到庭，不应诉作为当事人对这一权利的典型处理方式，属于当事人对自己权利的处分，不应受到法律的干预，更不应作为被强制的理由。司法审判中，对于不到庭的被告法院完全可以缺席判决，并不影响法官对民事争议的裁判。对于不到庭的被告采用强制措施，不仅是侵害了当事人的处分权，实际上是把本应是诉讼主体的当事人作为了诉讼客体，其不当之处是明显的。
（七）现行民诉法在判决法条规定上的简陋，往往形成对当事人的审判突袭
判决作为法院对民事争议的最终裁判，对当事人而言，不仅具有无可争议的强制力，而且，在民主、理性的社会中要使得当事人信服还需要有充分的合理性。美国学者迈克尔·D·贝勒斯在《法律的原则——一个规范的分析》一书中指出：“一般而言，事物越合理，就越易理解。因此，查明真相、得出判决的程序愈合理，则理性的当事人愈赞成审理结果。也就是说，如果人们能够理解程序及判决理由，他们就更有可能接受解决其争执的判决。这一原则要求，法院应根据理性的规则和原则以及听证或审理时提供的信息，以明白晓畅的语言作出判决”。这就是说，判决的权威不仅来源于国家的强制力，也来源于判决本身的合理性。为此，民事诉讼立法中理应对判决的成立、生效，以及主要内容作出详尽规定，以便当事人在诉讼时对于自己诉讼行为的结果能进行合理的预测。然而，目前我国民事判决的情况往往与理性的思路相反，不仅诉讼中的大多数判决结果当事人都无法预测，而且不少的判决书除了结论和引用的法条外，几乎没有令人信服的裁判理由。不少人把这一现象简单地归结为法官的素质和水平问题。然而笔者认为，除法官的素质和水平问题外，应当讲现行民诉的立法规定也存在严重问题。现行民诉法仅二个条文对判决的形式问题加以了规定。而之所以我国现行民诉法在这一重大问题的规定上过于“简练”，除却立法技术上的不成熟以外，与立法指导思想上，从国家权威的角度和立场，注重判决的国家强制力，忽视或无视判决内在的合理性不无关系。从这一角度和立场来立法，当然判决是否有理由，以及理由是否充分，使人信服，都不是问题的主要方面。当事人能否预测审判结果也不成其为立法考虑的必要因素。即国家本位主义的立法思想不仅是造成现行民诉法有关判决法条规定“简陋”的重要原因，也是导致当前司法审判中民事判决书缺乏说理性和合理性的重要原因。
由上述几个方面不难看出，现行民诉法无论是其制度设置，还是法条规定都无不与国家本位主义的立法指导思想有着直接的联系。
三
以国家本位主义作为民诉立法的指导思想，其产生的问题远不限于具体程序制度设置上的不公和某些法条规定上的不当，其影响的面和导致的问题已经大大超出民诉法典制定本身。可以说，以此为民诉立法的指导思想，对于诉讼模式、司法体制，以及司法审判观念等更为宏观的问题都具有极为不利的影响，所导致的问题也是严重的。
（一）以国家本位主义为立法的指导思想，必然导致诉讼体制上的职权化，并强化这种职权化倾向
诉讼体制上的职权化，即通常所说的职权主义。是指从立法上赋予法院对民事诉讼的绝对主导权，即对于诉讼的开始、进行、终止以及诉讼标的的确定，证据资料的收集等问题法官可以职权进行，也可以在当事人主张以外或超越当事人主张的范围，依据自行调查的证据进行裁判，不受当事人主张和所提供证据资料的限制。这种诉讼体制不仅严重蔑视当事人基本的诉讼权利，而且极易导致诉讼裁判上的不公。在当今世界各国民事诉讼立法的民主化进程中已遭到普遍的反对和抛弃。而我国现行民诉法由于在某些诉讼程序的发动上，不受当事人意志的约束，法院可以依职权而为之，以及法官在认为审理案件需要的情况下，可以自行调查收集证据，也可以在裁判中不受当事人主张的约束，依职权下判。因而整个诉讼体制呈现出十分明显的职权化倾向和较为强硬的职权主义色彩。为此，改变诉讼体制上的这种倾向和色彩，重新调整法院与当事人之间的关系，就成为了目前民事审判方式改革和将要进行的民诉法修改的基本目标。而要改变这一问题，弄清这种问题产生的原因和条件是十分重要的。为此，不少学者从历史传统、现行政治体制，以及司法的多个层面进行了不少有益的探讨，给人以启迪，对这一问题的深入研讨和解决提供了理性的认知基础。然而从立法指导观念的角度探讨的却异常少见，这不能不说是理论研究视角上的一大不足。而从立法指导思想的角度上看，笔者认为国家本位主义的指导思想不仅是导致我国整个诉讼体制浓郁的职权主义色彩的主要原因，也从立法的角度确立和强化了这种职权化倾向。
国家本位主义的立法指导思想，说到底实质上就是纯粹从国家的角度和立场来看待法院与当事人之间关系，以及设置诉讼程序和各诉讼主体之间权利、义务的一种立法指导思想。这种思想由于其基本出发点是国家的权力本位，即国家对整个诉讼程序的控制和主导，因而具有十分明显和强烈的国家干预色彩。而要实现和达到国家对整个诉讼程序的干预和控制，首先必须从立法上强化和加强法院对程序的控制和法官对审理裁判的绝对主导。而这种意念要成为现实，赋予法院和法官大量的不受当事人诉权约束的职权，并允许法官依据国家政策的需要在当事人主张以外判决就成为了立法的必然结果和必要条件。这种从国家权力本位对于法院和法官诉讼主导地位和控制权的强化，由于完全出自于政府利益的角度考虑，并没有从私权保护上顾及当事人的利益，因而在加强国家主导和控制时，必然侵犯或牺牲当事人的诉讼权利。从而进一步强化诉讼体制上的职权化倾向。由此可见，国家本位主义作为一种具有强烈国家干预色彩的立法指导思想，不仅与诉讼体制上的职权化倾向本质上就存在一种内在的直接联系，或者说实际上就是职权主义诉讼体制的认知基础，而且，也是从立法角度确立、维系和强化职权主义诉讼体制必不可少的条件。为此，在当前的民事审判方式改革和将要进行的民诉法修改中，要正确的调整法院与当事人之间的关系，纠正现行民诉法规定中的过于强势的职权化倾向和规定，就必须首先从思想上清除国家本位主义的指导思想。因为，它从立法规定上直接决定了我国整个诉讼体制的职权主义倾向。
注释:
王勇飞，张贵成.中国法理学研究综述与评价[C].北京：中国政法大学出版社，1992.3-4.
中华人民共和国民事诉讼法（试行）[J].北京：法律出版社，1982.51.
〔日〕三个月章.日本民事诉讼法[M].北京：五南图书出版，1974.186-189.
〔美〕迈克尔·D·贝勒斯.法律的原则——一个规范的分析[M].张文显，宋金娜等译，北京：中国大百科全书出版社，1996.36. 出处:《现代法学》2002年第5期
