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张晋红 广东商学院法律系 教授 , 易萍 西北政法学院 副教授
在我国的诉讼证据理论上, 诉讼证据的客观性从来就是不容置疑的问题, 即使在学界公认证明标准应当由“客观真实”转变为“法律真实”的情况下, 证据的客观性的理论地位仍然是不可动摇的。然而, 法院最终作为定案根据的证据是否真的客观真实? 法律要求作为认定事实的证据必须客观真实是否科学? 法官能否确保其对证据材料经过必须的主观认识而作出的认定结论完全符合案件的真实情况? 诸如此类的问题, 是诉讼证据客观性所必然产生的疑问。从相当意义上讲, 诉讼证据的客观性特征是我国构建证据理论体系的基础, 甚至是我国确立诉讼原则、设置诉讼程序的基石之一。因此, 改革和完善我国的诉讼机制, 不能不反思证据的基本理论, 尤其不能不反思证据的客观性特征。正是基于这一思想, 本文将对诉讼证据的客观性特征进行反通说的质疑, 并借以希 望引起学界和立法界的关注和重视。
一、诉讼证据客观性特征的理论基础
我国应用法学理论研究的模式之一, 就是从一事物的概念(或定义) 中寻找该事物的特征, 换言之, 在法学研究领域, 事物的特征往往决定于该事物的概念(或定义) 。诉讼证据的客观性特征正是由证据的概念(或定义) 决定的。众所周知, “诉讼证据是什么”的问题从来就没有得到统一过的答案。关于我国学界对诉讼证据定义的不同观点, 归纳起来, 主要有以下5 种: (1) “方法和手段说” ——认为证据是法官为确定案件事实的方法和手段。此学说无论在大陆法系国家还是在英美法系国家的证据理论中,都占有重要的地位。(2) “事实说” ——认为证据是用以证明案件真实情况的客观事实。
“事实”说源于前苏联的证据理论。由于我国的诉讼理论基本承袭前苏联的诉讼理论,故半个世纪以来,“事实说”一直是我国证据概念中的通说。(3) “反映说” ——认为证据是对事实的反映或者是“反映事实的判断”。(4) “根据说”” ——认为证据是司法机关用以证明案件真实情况、正确处理案件的根据。这种根据不是一般的事实, 而是可以作为定案根据的事实。(P19) (5) “信息说” ——认为证据“既不能称之为存在, 又不可称之为意识, 而是信息, 是关于案情的信息。”(P50) 上述关于诉讼证据概念的不同观点, 其分歧的实质体现为: 诉讼证据是客观事实本身, 还是对客观事实的反映或是别的什么?“事实说”和“根据说”都将诉讼证据定义为事实, 而“反映说”将诉讼证据定义为意识, 即事实本身不是证据, 对事实的反映才是证据。或许对证据本质属性的争论还会继续下去, 但我国学界以“事实说”为诉讼证据概念的通说已是不争的事实。
诉讼证据概念的“事实说”为证据的客观性特征奠定了理论基础。既然证据是客观事实本身, 或者说, 只有客观事实才可能成为证据, 那么, 证据就必具客观性的特征。
依证据客观性特征的理论, 所谓诉讼证据的客观性, 是指证据必须是客观存在的事实,是独立于人的意志之外、不以人的意志为转移的客观存在。由此不难看出, “客观性”的特征突出和强化了作为证据的“事实”的哲学意义上的“客观”性, 因为其必须是不以人的意志为转移的客观存在。换言之, 当证据是指“事实”时, 该“事实”并非法律意义上的事实, 而是哲学意义上的事实, 故要求其真实的存在, 而且是不以人的意志为转移的存在。如果一个客观存在的、与证明对象具有关联性的事实即便不被法院采纳,其依然是证据（其固然是哲学意义上的证据, 但其应否是诉讼意义上的证据, 当是需要商榷的问题。）; 如果法官按照法定程序, 依据证据规则, 经过法律许可的(从认识论出发也是不可避免的) “心证”而予以采信的“事实”, 即便其最终成为认定案件事实的根据, 即便当事人均不上诉而致判决生效, 该“事实”仍然不是证据(包括也不是诉讼证据) 。显而易见, 悖论由此产生。但毕竟“客观性”这一特征不仅吻合了“证据就是事实”的定义, 而且进一步诠释了“证据就是事实”的内涵。
当然, 倘若诉讼证据不被定义为是“事实”, 或许“客观性”就不会成为诉讼证据的特征。比如, 若像西方国家那样将证据视为确定案件事实的方法或手段, 就不至于专 门强调证据的客观性。因为当证据被界定为一种确定案件事实的手段时, 无论是法律还是理论, 都无法要求运用证据这种手段的当事人乃至法院是完全客观的, 至少, 法律为着解决纠纷的诉讼目的, 不能不许可人们在运用证据手段的过程中存在合理的主观因素。既然如此, 诉讼证据作为确定案件事实的手段, 就不可能被赋予“客观性”的特征。然而, 只要将诉讼证据定义为“事实”, “客观性”的特征就必然是诉讼证据的影子。总之, 在证据概念采用“事实说”的情况下, 不可能剔除“客观性”这一特征。由此说明,“客观性”这一诉讼证据特征, 完全是由我国通说关于诉讼证据概念(即“事实说”) 决定的。
二、诉讼证据客观性特征的悖论
如果对诉讼证据的客观性特征作全面的剖析, 诉讼证据就必须在两个方面是客观真实的, 以书证为例: 一是必须有被称为“书证”的、承载“书证”思想内容的载体存在, 该载体不是被想象的, 而是客观存在的; 二是被载入“书证”的思想内容是客观真实的。如前所述, 诉讼证据的客观性所指的真实, 是指不以人的意志为转移的客观存在。此要求对“书证”的载体而言是必须的, 也是能够实现的, 亦即“书证”的载体必须客观地存在着, 如, 借据确实是客观存在而非“判断”存在的。然而, 对于“书证”的“思想内容”能否确保是客观存在而非“判断”存在, 就值得考虑。例如, 原告甲提交1 份用以证明其对被告乙享有500 元债权的书证, 借据载有两部分内容, 前半部的内容是: “乙向甲借款800 元”, 时间是1998 年6 月3 日; 后半部的内容是“还欠款500元”, 时间是1998 年12 月5 日。如果原告主张被告只还款300 元, 还欠款500 元, 而被告主张已还款500 元, 只欠借款300 元, 如果本案没有其他证据, 那么, 不管我们情愿与否, 本案争点事实的认定必取决于对该借据中“还欠款500 元”的“判断”, 而这部分是书证的核心——因为书证起证明作用的是存在载体之中的“思想内容”而非载体本身。既然是由法官来“判断”, 就会有两种结果: 其一, 法官将“还欠款500 元”判断为“被告已经返还500 元借款”, 即被告只欠原告300 元; 其二, 法官将“还欠款500 元”判断为“被告还欠原告500 元”, 即被告只返还了300 元借款。就诉讼规律而言, 法律将允许不同的法官有不同的“判断”, 但法官的“判断”不同, 意味着该书证的“内容”不同。当然导致判决的结果也将不同。
前述情况下的法官不论作出何种判断, 都无疑是对该书证内容的判断。这就与证据的客观性理论产生悖论情结。首先, 该书证的部分内容的所谓“客观真实性”事实上是由“书证的客观内容+ 法官的判断”决定的, 而且, 对于证明效果而言, 法官的判断在此起着决定性的作用。该案如果运用该书证作为认定当事人争议事实的根据, 不管最终认定结果如何, 该证据都渗入了法官的“判断”意志, 从相当意义上讲, 该证据不能被视为“不以人的意志为转移的客观存在”; 然而, 其又确实是证据———是认定本案事实的根据, 甚至是唯一的根据。其次, 法官对该书证部分内容的判断既然是“两可”的,而证据的“客观性”所指的客观真实却只能是唯一的, 那么, 前述的两种判断结果必有其一符合客观真实。但孰真孰假, 难以甚至无从判断。基于理性的诉讼观, 法官只要按照法定程序, 遵守证据规则, 尊重当事人的诉讼权利, 其对证据的判断(包括对证据真 实性的判断) 就应当接受。但悖论由此产生: 即使法官对证据真实性的判断结论可能并不符合客观真实(事实上这种“不”的状况是无意且难以避免的) , 也应当从法律上认可这种“判断”结论, 而这种被“判断”过、且可能不符合客观真实的证据最终成了认定案件事实的根据, 亦即依证据的客观性不能成为证据的却事实上或在法律上成为了证据。当然, 这种“可能不符合客观真实”的“证据”有可能以后被其他证据推翻而不再是证据, 但这不具有普遍意义, 那些尽管可能判断有误却没有其他证据可以推翻的证据, 将依然是诉讼法意义上的证据。
至此, 我们可以肯定, 最终用以作为生效判决认定案件事实的证据的客观性可能是盖然性的——有的证据是否符合客观真实难以定论, 至少, 法律不可能要求所有认定案件事实的证据的“客观性”都必须是确然的。上述案例其实并不只具典型性和个案性,在司法实践中, 涉及书证的内容与客观真实之间关系的认定而需要法官判断的情形并不少见。此外, 证人证言的真实性往往也需要借助于法官的判断才能有结果。当几个证人的证言不吻合、有矛盾时, 如何取舍证言所解决的就是证据的真实性问题。法官在作取舍时, 固然必须遵守证据规则和考虑质证结果和其他证据, 但既然是通过“判断”作取舍, 就难免渗入个人的意志, 所判断的结果也可能并不符合客观真实。然而, 正是法官必不可少的“判断”决定着何人的证言能够成为证据, 尽管该“判断”可能与客观真实存在着距离。
毋庸置疑, 所有悖论都源于将诉讼证据定义为“客观事实”本身的结果。然而, 诉讼证据果真就是客观事实本身吗? 其实, 前述悖论已经证明: 生效判决中认定案件事实的证据未必符合客观真实, 换言之, 作为定案的证据未必就是客观的事实, 如果非要将其称为“事实”, 那也只能是法律意义上的事实, 而非必然是客观真实的事实。基于此,“诉讼证据是客观事实”的立论不能成立, 诉讼证据的定义应当更新。笔者认为, 关于诉讼证据概念的“方法和手段说”、“反映说”、“根据说”等, 均是从不同视角看问题的结果, 都有一定的合理性。如果将案件中欲待证明的A 事实与有证明意义的B 事实在逻辑上的证明关系通过证据表现出来, 或者证据欲表现的就是这种逻辑上的证明关系, 那么, 静态地看, 对A 事实具有证明作用的、且是对A 事实的“反映” (即B 事实) 就成为证据材料, 当该证据材料被法官依法认定予以采信, 该证据材料就是证据。值得注意的是, A 事实本身不是证据, 因为A 事实业已发生, 不可能现实地存在着, 因此业已消失的A 事实不可能就是证据, 换言之, A 事实本身不可能是A 事实的证据。欲证明A 事实存在过, 只能通过“反映”A 事实的某种形式来证明, 而这种“反映”必须符合法律许可的“反映”形式(如书证、物证、鉴定结论等)才可能成为诉讼证据。例如, 合同书虽然是书证, 但合同书不是原告与被告发生合同关系的事实本身, 它是对双方当事人曾经发生合同关系的事实的“反映”, 而这种“反映”合同事实的合同书就成为证明当事人曾经存在合同关系以及合同内容的证据。当然, 合同书是否反映出当事人之间当时发生合同关系的全部事实真相, 则另当别论。因此, 即使最可信的书证也可能与案件的事实真相存在距离, 一切皆因业已发生的案件事实本身是诉讼中的证明对象而非证据, 只有对业已发生的案件事实的“反映”才是证据。但是,“任何一个真理性的认识不管它怎样正确地反映客观事物, 这种反映总是有限的”。 (P337～339) 事实上, 诉讼上的证据应当是“事实因素与法律机理共同结合的产物”, (P67) 这也是诉讼证据有别于哲学意义上的证据的本质所在。综上所述, 笔者认为, 诉讼证据不可以定义为“事实”, 更不可以定义为“客观事实”。如果静态地审视证据, 诉讼证据是对案件待证事实的一种符合法律要求的反映。如果动态地审视证据, 诉讼证据是法律许可的、确定案件事实的手段。学理倘若能够舍“事实说”来合理地重新定义诉讼证据, 就将理性地承认诉讼证据相应的主观因素, 从而使“客观性”的特征不复存在。
三、诉讼证据客观性特征的舍弃
前述诉讼证据客观性特征的悖论说明, 从法律上要求用以认定案件事实的证据必须符合客观真实是难以完全做到的; 从理论上固守诉讼证据的客观性, 就难免与司法实践结果事实上发生某种不协调。基于此, 笔者认为, 诉讼证据的客观性特征应予舍弃, 理由有三:
首先, 证据作为某种事实的反映, 难免不渗入人的主观意志, 因而不可能必然地、完全地符合客观真实。如前所述, 诉讼证据应当是法院认可的、对具有证明作用的事实的反映。所谓反映, 是指业已发生的事实留下的实物、痕迹、记录等。其中痕迹包括:客观性痕迹(如血迹、指纹等) 和事物在人的大脑里留下的记忆等, 而这些由“反映”派生出的更具主观性的“再反映”, 往往也是诉讼证据。证据不论以何种方式反映或“再反映”已经发生的案件事实, 难免不渗入有关人员的主观意志。其一, 当证据是对某事实的反映时, 常常会显出其客观性的一面, 如留下的实物和某种客观性痕迹。不过客观性痕迹也是可以伪造的, 在判断其是否伪造时, 该证据就已渗入了一定的主观性。
其二, 事物在人的大脑留下的痕迹所产生的证人证言也具有一定的主观性, 其有可能属于“记忆错误”, 这不仅是由证人的个体因素决定(如反映力、观察力、记忆力等) , 还决定于事情发生之时的环境(如天气、光线、事件发生的速度等) 。此外, 造成证言主观性还在于证人的记忆必须通过某种方式表达出来, 而在这种表达过程中, 由于证人某种记忆判断的错误或者由于司法人员询问不当而造成“错误记忆”等原因, 这些都可能使证言具有主观色彩。其三, 鉴定结论属于比较容易渗入主观意志的证据之一, 不同的鉴定人根据同一事故留下的痕迹作出不同的鉴定结论已不是令人惊奇的事情, 排除故意不客观鉴定的因素外, 鉴定人的专门知识的程度、不同观点的倾向以及事故留下的痕迹的状况等, 都可能导致不同的鉴定人作出不同的鉴定结论。值得注意的是, 法律无法根本性地排除这些可能不符合客观真实的“反映”成为定案的根据。因此, 客观地看, 如果生效判决中认定案件事实的证据并非都确凿无疑地符合客观事实, 如果证据“反映”业已发生的事实时已渗入了有关人员的主观意志, 那是难免的, 从某种意义上讲, 那也是合理的。
其次, 诉讼证据客观性的理论无法与法官对证据的认定权并行不悖。如果静态地研究诉讼证据, 笔者赞同将证据材料与证据分离的观点, 即当事人提交或法院收集的、有待质证和法院认定的所谓“证据”, 理论上应当称为“证据材料”, 其是否能够作为认定事实的证据尚无定论。依法定程序已经质证, 由法官依法认定予以采信并作为认定案件 事实根据的证据材料, 才是法律意义上的证据。基于此, 由“证据材料”上升成为“证据”的过程中, 法官对已经质证的证据材料进行认定是必须的环节。理论上通常所说的“认定证据”, 其实质就是由法院解决“证据材料”是否上升为“证据”的问题, 其中就包括认定证据材料的真实性。法院作为审判机关, 法律当然地将认定证据的权力赋予法院, 而行使具体案件审判权的又总是法官, 且认定证据属于人的认识活动, 因而认定证据权最终由法官具体行使。基于权力必受制约的原则, 认定证据权也受相应的制约, 从这个意义上讲, 不可以存在绝对的“自由心证”。但是, 法律对认定证据权无论设定怎样的制约机制, 都将是有限的, 而且也只能是有限的, 毕竟人的思维活动是难以从根本上作绝对制约的。既然认定证据权最终由法官具体行使, 既然法律不可能对该权力的行使作绝对的制约, 既然法官认定证据属于认识活动, 那么, 认定证据本身意味着许可法官在认定证据时的思维活动存在一定的“自由”余地, 而这一点“余地”就可能造成法官所采信的证据不符合客观真实的结果; 虽然法律对该后果设有一定的补救措施(如审判监督程序) , 但实践证明, 补救措施无法补救所有的“错误”结果。顺理, 由法官具体行使认定证据权的事实, 就意味着法律不能不许可法官依法采信却可能并不客观真实的证据材料成为诉讼证据, 换言之, 认定证据权和该权力的行使不仅不可能确保诉讼证据的客观真实性, 反而还使“依法”认定并采信的证据材料都必然地成为诉讼证据——即使尚不能完全确定其客观真实性。由此说明, 既赋予法官认定证据的权力又要求诉讼证据必须客观真实的法律, 不仅在理论上不能自圆其说, 而且在实践中无法并行不悖。
再次, 诉讼证据的客观性理论不符合辩证唯物主义的认识规律。依哲学原理, 在一定时间、一定空间和一定材料的前提下, 人对某事物的认识总是有限的。认识的无限性, 只在人类不断的延续、时间、空间及资料无限的前提下才有可能。诉讼证据既然是对业已发生的事实的反映, 既然这种“反映”须经过法官的认定才能成为诉讼证据, 既然这种反映和认定无不涉及人的认识, 那么, 我们就必须承认在一定的时间和空间内的认识的有限性。这里涉及到两次认识上的有限性: 一次是指涉及带有某种主观性的证据材料形成的有限性认识, 如前述的证人证言和鉴定结论, 在其形成为证据材料时, 无论是证人还是鉴定人, 都可能囿于某种原因而不能使其对“事实”的“反映”或“再反映”达到与客观真实完全一致的程度; 另一次是指法官最终认定证据真实性的有限性认识, 法官必须在诉讼的有限时间内, 对证据材料“反映”或“再反映”的某种事实的客观真实性进行判断, 这种判断属于法官的认识活动, 但法官是作为“事实”发生之后的局外人来判断的, 而且其判断的时间和利用的材料均是有限的, 因而, 无论法官如何努力, 其对证据材料客观性的认识难免是有限的, 其无法确保所作的判断都符合客观真实。总之, 人的认识的有限性, 决定了客观性不应成为诉讼证据的特征。
最后, 证明标准理念的更新, 为舍弃诉讼证据的客观性特征提供了一定的理论依据。从一定意义上讲, 诉讼证据的客观性与证明标准的“客观真实”不无关系。我国证明标准理论的通说认为: “我国诉讼中的证明任务是查明案件的客观真实或案件的真实情况。……查明案件的客观真实, 归根到底, 就是要求司法人员的主观认识必须符合客观实际。”(P114) 而“客观真实”的证明标准首先要求用以证明案件事实的证据本身必须是客观真实的, 因为只有在证据客观真实的前提下, 才有可能谈及证明结果的客 观真实。然而,“客观真实”的证明标准的内涵和外延极为复杂, 在诉讼实务中的操作十分困难, 其“不仅要受到外在客观条件的制约, 更重要的是还要受到各自抽象的主观因素的影响”。在诉讼法学界极力转变诉讼理念的背景下, 这种有悖于辩证唯物主义认识论的“客观真实”的证明标准理论终于在我国遭遇反叛, “法律真实”的证明标准逐渐被学界和实践所接受, 但遗憾的是, 证明标准理念的更新似乎并没有影响人们对证据客观性的坚持, 学界一方面强烈要求证明标准理念的转换, 一方面却固守诉讼证据的客观性信念。这种现象或许只有一种解释, 就是: 证明标准只是运用证据的问题, 而运用证据渗入的法官的主观认识是可以接受的。更何况有的案件的证据数量无法形成完整的证明链条, 但是, 用以起证明作用的证据却不可以是不客观的, 或者说, 允许证据不一定符合客观真实是不可以接受的。其实, 用证明标准理念更新的理由足以说明舍弃诉讼证据客观性特征的道理。证明标准和证据的客观性解决的都是有关“事实”的真实性问题, 前者解决的是待证事实的真实性, 后者解决的是证据事实的真实性。由于它们都是对“事实”客观性的认识, 两者就必具有共同的属性——都难免渗入有关人员的主观因素, 都具有认识上的局限性, 都会受到主、客观条件的影响, 都无法确保所认定的“事实”完全与客观真实一致。既然证明标准能够基于这些理由而得以更新, 为什么诉讼证据的客观性就不能基于此而得以更新呢? 笔者以为, 当证明标准由“客观真实”转变为“法律真实”后, 诉讼证据的客观性特征遭遇质疑已难避免, 诉讼证据的客观性理念应予舍弃。
其实, 我国有相当部分学者已经意识到诉讼证据不是纯客观的, 认为诉讼证据作为“证据事实”理应是客观的, 不可变更的, 但“证据事实”是由“证据材料”提升而成的, 这种提升的过程是主观与客观相统一的过程。(P16) 然而, 由于“证据事实”毕竟被要求是客观存在的(如书证、物证必须客观地存在着) , 因而,“客观性”的特征依然被学理固守着。笔者以为, 诉讼证据的客观性一面, 是指作为对待证事实“反映”的形式必须是客观存在的, 如, 有血迹是客观的, 有借条是客观的。诉讼证据的主观性一面, 是指对待证事实的“反映”有的已渗入人的主观因素, 而且所有具有“反映”意义的证据材料在提升为诉讼证据的过程中已渗入人的主观因素。既然诉讼证据是主观与客观的统一, 就既不能专门强调其具有客观性特征, 也不能声明其具有主观性的特征,因为任何一方面都已不成其为特征。当然, 在诉讼证据的客观与主观问题上, 法律有责任使诉讼证据尽可能地符合真实, 至少使诉讼证据尽可能接近真实, 同时法律有责任尽可能地避免或减少诉讼证据认定过程中的主观因素。从这个意义上讲, 承认诉讼证据的主观性, 是为了更好地在法律上设定制约这种主观性的机制, 唯有正视问题, 才能设法解决问题。
综上所述, 诉讼证据不是纯客观的, 客观性固然可以成为一种永远的理想追求, 但不可以成为一种法律要求。对于诉讼证据的客观性特征, 我国学理面临两种选择: 一是舍弃客观性这一特征, 不再要求诉讼证据必须是客观的, 从此诉讼证据就只有两个特征, 即关联性和合法性; 二是改造诉讼证据客观性的特征, 将诉讼证据的“客观性”改为“真实性”, 后者异于前者的区别在于,“真实性”的实质是法律意义上的真实, 而非哲学意义上的客观真实, 其基本法律要求是: 具备法律要求的“反映”形式(如法律规 定的证据种类) 、其内容经过质证、最终由法官依法采信。笔者认为, 如果对证据的法律真实具有明确的程序设定、具有明确的排除和认定规则, 法律真实性就不必视为诉讼证据的特征, 因为所有的证据材料都必须经过法定程序和依法定规则认定才可能成为诉讼证据。当诉讼证据只有关联性和合法性两个特征时, 并不否认诉讼证据的相对客观性, 事实上, 诉讼证据的关联性与合法性都建立在证据的相对客观性基础之一, 没有“反映”待证事实的法定形式的客观存在, 就没有关联性与合法性可言。 注释:
吴家麟. 证据的主观性与客观性〔J〕. 法学研究, 1981 (6) .
蔡虹. 行政诉讼证据问题研究〔M〕. 武汉: 武汉水利电力大学出版社, 1998.
齐剑, 童振华. 刑诉证据原理〔M〕. 长春: 吉林人民出版社, 1981.
樊崇义. 客观真实管见〔A〕. 诉讼法学新探〔C〕. 北京: 中国法制出版社, 2000.
柴发邦. 体制改革与完善诉讼制度〔M〕.北京: 中国人民公安大学出版社, 1991.
陈一云. 证据学〔M〕. 北京: 中国人民大学出版社, 1991.
毕玉谦. 民事诉证据及其程序功能〔M〕.北京: 法律出版社, 1997.
出处:《法律科学》 |
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张晋红 广东商学院法律系 教授 , 易萍 西北政法学院 副教授
在我国的诉讼证据理论上, 诉讼证据的客观性从来就是不容置疑的问题, 即使在学界公认证明标准应当由“客观真实”转变为“法律真实”的情况下, 证据的客观性的理论地位仍然是不可动摇的。然而, 法院最终作为定案根据的证据是否真的客观真实? 法律要求作为认定事实的证据必须客观真实是否科学? 法官能否确保其对证据材料经过必须的主观认识而作出的认定结论完全符合案件的真实情况? 诸如此类的问题, 是诉讼证据客观性所必然产生的疑问。从相当意义上讲, 诉讼证据的客观性特征是我国构建证据理论体系的基础, 甚至是我国确立诉讼原则、设置诉讼程序的基石之一。因此, 改革和完善我国的诉讼机制, 不能不反思证据的基本理论, 尤其不能不反思证据的客观性特征。正是基于这一思想, 本文将对诉讼证据的客观性特征进行反通说的质疑, 并借以希 望引起学界和立法界的关注和重视。
一、诉讼证据客观性特征的理论基础
我国应用法学理论研究的模式之一, 就是从一事物的概念(或定义) 中寻找该事物的特征, 换言之, 在法学研究领域, 事物的特征往往决定于该事物的概念(或定义) 。诉讼证据的客观性特征正是由证据的概念(或定义) 决定的。众所周知, “诉讼证据是什么”的问题从来就没有得到统一过的答案。关于我国学界对诉讼证据定义的不同观点, 归纳起来, 主要有以下5 种: (1) “方法和手段说” ——认为证据是法官为确定案件事实的方法和手段。此学说无论在大陆法系国家还是在英美法系国家的证据理论中,都占有重要的地位。(2) “事实说” ——认为证据是用以证明案件真实情况的客观事实。
“事实”说源于前苏联的证据理论。由于我国的诉讼理论基本承袭前苏联的诉讼理论,故半个世纪以来,“事实说”一直是我国证据概念中的通说。(3) “反映说” ——认为证据是对事实的反映或者是“反映事实的判断”。(4) “根据说”” ——认为证据是司法机关用以证明案件真实情况、正确处理案件的根据。这种根据不是一般的事实, 而是可以作为定案根据的事实。(P19) (5) “信息说” ——认为证据“既不能称之为存在, 又不可称之为意识, 而是信息, 是关于案情的信息。”(P50) 上述关于诉讼证据概念的不同观点, 其分歧的实质体现为: 诉讼证据是客观事实本身, 还是对客观事实的反映或是别的什么?“事实说”和“根据说”都将诉讼证据定义为事实, 而“反映说”将诉讼证据定义为意识, 即事实本身不是证据, 对事实的反映才是证据。或许对证据本质属性的争论还会继续下去, 但我国学界以“事实说”为诉讼证据概念的通说已是不争的事实。
诉讼证据概念的“事实说”为证据的客观性特征奠定了理论基础。既然证据是客观事实本身, 或者说, 只有客观事实才可能成为证据, 那么, 证据就必具客观性的特征。
依证据客观性特征的理论, 所谓诉讼证据的客观性, 是指证据必须是客观存在的事实,是独立于人的意志之外、不以人的意志为转移的客观存在。由此不难看出, “客观性”的特征突出和强化了作为证据的“事实”的哲学意义上的“客观”性, 因为其必须是不以人的意志为转移的客观存在。换言之, 当证据是指“事实”时, 该“事实”并非法律意义上的事实, 而是哲学意义上的事实, 故要求其真实的存在, 而且是不以人的意志为转移的存在。如果一个客观存在的、与证明对象具有关联性的事实即便不被法院采纳,其依然是证据（其固然是哲学意义上的证据, 但其应否是诉讼意义上的证据, 当是需要商榷的问题。）; 如果法官按照法定程序, 依据证据规则, 经过法律许可的(从认识论出发也是不可避免的) “心证”而予以采信的“事实”, 即便其最终成为认定案件事实的根据, 即便当事人均不上诉而致判决生效, 该“事实”仍然不是证据(包括也不是诉讼证据) 。显而易见, 悖论由此产生。但毕竟“客观性”这一特征不仅吻合了“证据就是事实”的定义, 而且进一步诠释了“证据就是事实”的内涵。
当然, 倘若诉讼证据不被定义为是“事实”, 或许“客观性”就不会成为诉讼证据的特征。比如, 若像西方国家那样将证据视为确定案件事实的方法或手段, 就不至于专 门强调证据的客观性。因为当证据被界定为一种确定案件事实的手段时, 无论是法律还是理论, 都无法要求运用证据这种手段的当事人乃至法院是完全客观的, 至少, 法律为着解决纠纷的诉讼目的, 不能不许可人们在运用证据手段的过程中存在合理的主观因素。既然如此, 诉讼证据作为确定案件事实的手段, 就不可能被赋予“客观性”的特征。然而, 只要将诉讼证据定义为“事实”, “客观性”的特征就必然是诉讼证据的影子。总之, 在证据概念采用“事实说”的情况下, 不可能剔除“客观性”这一特征。由此说明,“客观性”这一诉讼证据特征, 完全是由我国通说关于诉讼证据概念(即“事实说”) 决定的。
二、诉讼证据客观性特征的悖论
如果对诉讼证据的客观性特征作全面的剖析, 诉讼证据就必须在两个方面是客观真实的, 以书证为例: 一是必须有被称为“书证”的、承载“书证”思想内容的载体存在, 该载体不是被想象的, 而是客观存在的; 二是被载入“书证”的思想内容是客观真实的。如前所述, 诉讼证据的客观性所指的真实, 是指不以人的意志为转移的客观存在。此要求对“书证”的载体而言是必须的, 也是能够实现的, 亦即“书证”的载体必须客观地存在着, 如, 借据确实是客观存在而非“判断”存在的。然而, 对于“书证”的“思想内容”能否确保是客观存在而非“判断”存在, 就值得考虑。例如, 原告甲提交1 份用以证明其对被告乙享有500 元债权的书证, 借据载有两部分内容, 前半部的内容是: “乙向甲借款800 元”, 时间是1998 年6 月3 日; 后半部的内容是“还欠款500元”, 时间是1998 年12 月5 日。如果原告主张被告只还款300 元, 还欠款500 元, 而被告主张已还款500 元, 只欠借款300 元, 如果本案没有其他证据, 那么, 不管我们情愿与否, 本案争点事实的认定必取决于对该借据中“还欠款500 元”的“判断”, 而这部分是书证的核心——因为书证起证明作用的是存在载体之中的“思想内容”而非载体本身。既然是由法官来“判断”, 就会有两种结果: 其一, 法官将“还欠款500 元”判断为“被告已经返还500 元借款”, 即被告只欠原告300 元; 其二, 法官将“还欠款500 元”判断为“被告还欠原告500 元”, 即被告只返还了300 元借款。就诉讼规律而言, 法律将允许不同的法官有不同的“判断”, 但法官的“判断”不同, 意味着该书证的“内容”不同。当然导致判决的结果也将不同。
前述情况下的法官不论作出何种判断, 都无疑是对该书证内容的判断。这就与证据的客观性理论产生悖论情结。首先, 该书证的部分内容的所谓“客观真实性”事实上是由“书证的客观内容+ 法官的判断”决定的, 而且, 对于证明效果而言, 法官的判断在此起着决定性的作用。该案如果运用该书证作为认定当事人争议事实的根据, 不管最终认定结果如何, 该证据都渗入了法官的“判断”意志, 从相当意义上讲, 该证据不能被视为“不以人的意志为转移的客观存在”; 然而, 其又确实是证据———是认定本案事实的根据, 甚至是唯一的根据。其次, 法官对该书证部分内容的判断既然是“两可”的,而证据的“客观性”所指的客观真实却只能是唯一的, 那么, 前述的两种判断结果必有其一符合客观真实。但孰真孰假, 难以甚至无从判断。基于理性的诉讼观, 法官只要按照法定程序, 遵守证据规则, 尊重当事人的诉讼权利, 其对证据的判断(包括对证据真 实性的判断) 就应当接受。但悖论由此产生: 即使法官对证据真实性的判断结论可能并不符合客观真实(事实上这种“不”的状况是无意且难以避免的) , 也应当从法律上认可这种“判断”结论, 而这种被“判断”过、且可能不符合客观真实的证据最终成了认定案件事实的根据, 亦即依证据的客观性不能成为证据的却事实上或在法律上成为了证据。当然, 这种“可能不符合客观真实”的“证据”有可能以后被其他证据推翻而不再是证据, 但这不具有普遍意义, 那些尽管可能判断有误却没有其他证据可以推翻的证据, 将依然是诉讼法意义上的证据。
至此, 我们可以肯定, 最终用以作为生效判决认定案件事实的证据的客观性可能是盖然性的——有的证据是否符合客观真实难以定论, 至少, 法律不可能要求所有认定案件事实的证据的“客观性”都必须是确然的。上述案例其实并不只具典型性和个案性,在司法实践中, 涉及书证的内容与客观真实之间关系的认定而需要法官判断的情形并不少见。此外, 证人证言的真实性往往也需要借助于法官的判断才能有结果。当几个证人的证言不吻合、有矛盾时, 如何取舍证言所解决的就是证据的真实性问题。法官在作取舍时, 固然必须遵守证据规则和考虑质证结果和其他证据, 但既然是通过“判断”作取舍, 就难免渗入个人的意志, 所判断的结果也可能并不符合客观真实。然而, 正是法官必不可少的“判断”决定着何人的证言能够成为证据, 尽管该“判断”可能与客观真实存在着距离。
毋庸置疑, 所有悖论都源于将诉讼证据定义为“客观事实”本身的结果。然而, 诉讼证据果真就是客观事实本身吗? 其实, 前述悖论已经证明: 生效判决中认定案件事实的证据未必符合客观真实, 换言之, 作为定案的证据未必就是客观的事实, 如果非要将其称为“事实”, 那也只能是法律意义上的事实, 而非必然是客观真实的事实。基于此,“诉讼证据是客观事实”的立论不能成立, 诉讼证据的定义应当更新。笔者认为, 关于诉讼证据概念的“方法和手段说”、“反映说”、“根据说”等, 均是从不同视角看问题的结果, 都有一定的合理性。如果将案件中欲待证明的A 事实与有证明意义的B 事实在逻辑上的证明关系通过证据表现出来, 或者证据欲表现的就是这种逻辑上的证明关系, 那么, 静态地看, 对A 事实具有证明作用的、且是对A 事实的“反映” (即B 事实) 就成为证据材料, 当该证据材料被法官依法认定予以采信, 该证据材料就是证据。值得注意的是, A 事实本身不是证据, 因为A 事实业已发生, 不可能现实地存在着, 因此业已消失的A 事实不可能就是证据, 换言之, A 事实本身不可能是A 事实的证据。欲证明A 事实存在过, 只能通过“反映”A 事实的某种形式来证明, 而这种“反映”必须符合法律许可的“反映”形式(如书证、物证、鉴定结论等)才可能成为诉讼证据。例如, 合同书虽然是书证, 但合同书不是原告与被告发生合同关系的事实本身, 它是对双方当事人曾经发生合同关系的事实的“反映”, 而这种“反映”合同事实的合同书就成为证明当事人曾经存在合同关系以及合同内容的证据。当然, 合同书是否反映出当事人之间当时发生合同关系的全部事实真相, 则另当别论。因此, 即使最可信的书证也可能与案件的事实真相存在距离, 一切皆因业已发生的案件事实本身是诉讼中的证明对象而非证据, 只有对业已发生的案件事实的“反映”才是证据。但是,“任何一个真理性的认识不管它怎样正确地反映客观事物, 这种反映总是有限的”。 (P337～339) 事实上, 诉讼上的证据应当是“事实因素与法律机理共同结合的产物”, (P67) 这也是诉讼证据有别于哲学意义上的证据的本质所在。综上所述, 笔者认为, 诉讼证据不可以定义为“事实”, 更不可以定义为“客观事实”。如果静态地审视证据, 诉讼证据是对案件待证事实的一种符合法律要求的反映。如果动态地审视证据, 诉讼证据是法律许可的、确定案件事实的手段。学理倘若能够舍“事实说”来合理地重新定义诉讼证据, 就将理性地承认诉讼证据相应的主观因素, 从而使“客观性”的特征不复存在。
三、诉讼证据客观性特征的舍弃
前述诉讼证据客观性特征的悖论说明, 从法律上要求用以认定案件事实的证据必须符合客观真实是难以完全做到的; 从理论上固守诉讼证据的客观性, 就难免与司法实践结果事实上发生某种不协调。基于此, 笔者认为, 诉讼证据的客观性特征应予舍弃, 理由有三:
首先, 证据作为某种事实的反映, 难免不渗入人的主观意志, 因而不可能必然地、完全地符合客观真实。如前所述, 诉讼证据应当是法院认可的、对具有证明作用的事实的反映。所谓反映, 是指业已发生的事实留下的实物、痕迹、记录等。其中痕迹包括:客观性痕迹(如血迹、指纹等) 和事物在人的大脑里留下的记忆等, 而这些由“反映”派生出的更具主观性的“再反映”, 往往也是诉讼证据。证据不论以何种方式反映或“再反映”已经发生的案件事实, 难免不渗入有关人员的主观意志。其一, 当证据是对某事实的反映时, 常常会显出其客观性的一面, 如留下的实物和某种客观性痕迹。不过客观性痕迹也是可以伪造的, 在判断其是否伪造时, 该证据就已渗入了一定的主观性。
其二, 事物在人的大脑留下的痕迹所产生的证人证言也具有一定的主观性, 其有可能属于“记忆错误”, 这不仅是由证人的个体因素决定(如反映力、观察力、记忆力等) , 还决定于事情发生之时的环境(如天气、光线、事件发生的速度等) 。此外, 造成证言主观性还在于证人的记忆必须通过某种方式表达出来, 而在这种表达过程中, 由于证人某种记忆判断的错误或者由于司法人员询问不当而造成“错误记忆”等原因, 这些都可能使证言具有主观色彩。其三, 鉴定结论属于比较容易渗入主观意志的证据之一, 不同的鉴定人根据同一事故留下的痕迹作出不同的鉴定结论已不是令人惊奇的事情, 排除故意不客观鉴定的因素外, 鉴定人的专门知识的程度、不同观点的倾向以及事故留下的痕迹的状况等, 都可能导致不同的鉴定人作出不同的鉴定结论。值得注意的是, 法律无法根本性地排除这些可能不符合客观真实的“反映”成为定案的根据。因此, 客观地看, 如果生效判决中认定案件事实的证据并非都确凿无疑地符合客观事实, 如果证据“反映”业已发生的事实时已渗入了有关人员的主观意志, 那是难免的, 从某种意义上讲, 那也是合理的。
其次, 诉讼证据客观性的理论无法与法官对证据的认定权并行不悖。如果静态地研究诉讼证据, 笔者赞同将证据材料与证据分离的观点, 即当事人提交或法院收集的、有待质证和法院认定的所谓“证据”, 理论上应当称为“证据材料”, 其是否能够作为认定事实的证据尚无定论。依法定程序已经质证, 由法官依法认定予以采信并作为认定案件 事实根据的证据材料, 才是法律意义上的证据。基于此, 由“证据材料”上升成为“证据”的过程中, 法官对已经质证的证据材料进行认定是必须的环节。理论上通常所说的“认定证据”, 其实质就是由法院解决“证据材料”是否上升为“证据”的问题, 其中就包括认定证据材料的真实性。法院作为审判机关, 法律当然地将认定证据的权力赋予法院, 而行使具体案件审判权的又总是法官, 且认定证据属于人的认识活动, 因而认定证据权最终由法官具体行使。基于权力必受制约的原则, 认定证据权也受相应的制约, 从这个意义上讲, 不可以存在绝对的“自由心证”。但是, 法律对认定证据权无论设定怎样的制约机制, 都将是有限的, 而且也只能是有限的, 毕竟人的思维活动是难以从根本上作绝对制约的。既然认定证据权最终由法官具体行使, 既然法律不可能对该权力的行使作绝对的制约, 既然法官认定证据属于认识活动, 那么, 认定证据本身意味着许可法官在认定证据时的思维活动存在一定的“自由”余地, 而这一点“余地”就可能造成法官所采信的证据不符合客观真实的结果; 虽然法律对该后果设有一定的补救措施(如审判监督程序) , 但实践证明, 补救措施无法补救所有的“错误”结果。顺理, 由法官具体行使认定证据权的事实, 就意味着法律不能不许可法官依法采信却可能并不客观真实的证据材料成为诉讼证据, 换言之, 认定证据权和该权力的行使不仅不可能确保诉讼证据的客观真实性, 反而还使“依法”认定并采信的证据材料都必然地成为诉讼证据——即使尚不能完全确定其客观真实性。由此说明, 既赋予法官认定证据的权力又要求诉讼证据必须客观真实的法律, 不仅在理论上不能自圆其说, 而且在实践中无法并行不悖。
再次, 诉讼证据的客观性理论不符合辩证唯物主义的认识规律。依哲学原理, 在一定时间、一定空间和一定材料的前提下, 人对某事物的认识总是有限的。认识的无限性, 只在人类不断的延续、时间、空间及资料无限的前提下才有可能。诉讼证据既然是对业已发生的事实的反映, 既然这种“反映”须经过法官的认定才能成为诉讼证据, 既然这种反映和认定无不涉及人的认识, 那么, 我们就必须承认在一定的时间和空间内的认识的有限性。这里涉及到两次认识上的有限性: 一次是指涉及带有某种主观性的证据材料形成的有限性认识, 如前述的证人证言和鉴定结论, 在其形成为证据材料时, 无论是证人还是鉴定人, 都可能囿于某种原因而不能使其对“事实”的“反映”或“再反映”达到与客观真实完全一致的程度; 另一次是指法官最终认定证据真实性的有限性认识, 法官必须在诉讼的有限时间内, 对证据材料“反映”或“再反映”的某种事实的客观真实性进行判断, 这种判断属于法官的认识活动, 但法官是作为“事实”发生之后的局外人来判断的, 而且其判断的时间和利用的材料均是有限的, 因而, 无论法官如何努力, 其对证据材料客观性的认识难免是有限的, 其无法确保所作的判断都符合客观真实。总之, 人的认识的有限性, 决定了客观性不应成为诉讼证据的特征。
最后, 证明标准理念的更新, 为舍弃诉讼证据的客观性特征提供了一定的理论依据。从一定意义上讲, 诉讼证据的客观性与证明标准的“客观真实”不无关系。我国证明标准理论的通说认为: “我国诉讼中的证明任务是查明案件的客观真实或案件的真实情况。……查明案件的客观真实, 归根到底, 就是要求司法人员的主观认识必须符合客观实际。”(P114) 而“客观真实”的证明标准首先要求用以证明案件事实的证据本身必须是客观真实的, 因为只有在证据客观真实的前提下, 才有可能谈及证明结果的客 观真实。然而,“客观真实”的证明标准的内涵和外延极为复杂, 在诉讼实务中的操作十分困难, 其“不仅要受到外在客观条件的制约, 更重要的是还要受到各自抽象的主观因素的影响”。在诉讼法学界极力转变诉讼理念的背景下, 这种有悖于辩证唯物主义认识论的“客观真实”的证明标准理论终于在我国遭遇反叛, “法律真实”的证明标准逐渐被学界和实践所接受, 但遗憾的是, 证明标准理念的更新似乎并没有影响人们对证据客观性的坚持, 学界一方面强烈要求证明标准理念的转换, 一方面却固守诉讼证据的客观性信念。这种现象或许只有一种解释, 就是: 证明标准只是运用证据的问题, 而运用证据渗入的法官的主观认识是可以接受的。更何况有的案件的证据数量无法形成完整的证明链条, 但是, 用以起证明作用的证据却不可以是不客观的, 或者说, 允许证据不一定符合客观真实是不可以接受的。其实, 用证明标准理念更新的理由足以说明舍弃诉讼证据客观性特征的道理。证明标准和证据的客观性解决的都是有关“事实”的真实性问题, 前者解决的是待证事实的真实性, 后者解决的是证据事实的真实性。由于它们都是对“事实”客观性的认识, 两者就必具有共同的属性——都难免渗入有关人员的主观因素, 都具有认识上的局限性, 都会受到主、客观条件的影响, 都无法确保所认定的“事实”完全与客观真实一致。既然证明标准能够基于这些理由而得以更新, 为什么诉讼证据的客观性就不能基于此而得以更新呢? 笔者以为, 当证明标准由“客观真实”转变为“法律真实”后, 诉讼证据的客观性特征遭遇质疑已难避免, 诉讼证据的客观性理念应予舍弃。
其实, 我国有相当部分学者已经意识到诉讼证据不是纯客观的, 认为诉讼证据作为“证据事实”理应是客观的, 不可变更的, 但“证据事实”是由“证据材料”提升而成的, 这种提升的过程是主观与客观相统一的过程。(P16) 然而, 由于“证据事实”毕竟被要求是客观存在的(如书证、物证必须客观地存在着) , 因而,“客观性”的特征依然被学理固守着。笔者以为, 诉讼证据的客观性一面, 是指作为对待证事实“反映”的形式必须是客观存在的, 如, 有血迹是客观的, 有借条是客观的。诉讼证据的主观性一面, 是指对待证事实的“反映”有的已渗入人的主观因素, 而且所有具有“反映”意义的证据材料在提升为诉讼证据的过程中已渗入人的主观因素。既然诉讼证据是主观与客观的统一, 就既不能专门强调其具有客观性特征, 也不能声明其具有主观性的特征,因为任何一方面都已不成其为特征。当然, 在诉讼证据的客观与主观问题上, 法律有责任使诉讼证据尽可能地符合真实, 至少使诉讼证据尽可能接近真实, 同时法律有责任尽可能地避免或减少诉讼证据认定过程中的主观因素。从这个意义上讲, 承认诉讼证据的主观性, 是为了更好地在法律上设定制约这种主观性的机制, 唯有正视问题, 才能设法解决问题。
综上所述, 诉讼证据不是纯客观的, 客观性固然可以成为一种永远的理想追求, 但不可以成为一种法律要求。对于诉讼证据的客观性特征, 我国学理面临两种选择: 一是舍弃客观性这一特征, 不再要求诉讼证据必须是客观的, 从此诉讼证据就只有两个特征, 即关联性和合法性; 二是改造诉讼证据客观性的特征, 将诉讼证据的“客观性”改为“真实性”, 后者异于前者的区别在于,“真实性”的实质是法律意义上的真实, 而非哲学意义上的客观真实, 其基本法律要求是: 具备法律要求的“反映”形式(如法律规 定的证据种类) 、其内容经过质证、最终由法官依法采信。笔者认为, 如果对证据的法律真实具有明确的程序设定、具有明确的排除和认定规则, 法律真实性就不必视为诉讼证据的特征, 因为所有的证据材料都必须经过法定程序和依法定规则认定才可能成为诉讼证据。当诉讼证据只有关联性和合法性两个特征时, 并不否认诉讼证据的相对客观性, 事实上, 诉讼证据的关联性与合法性都建立在证据的相对客观性基础之一, 没有“反映”待证事实的法定形式的客观存在, 就没有关联性与合法性可言。 注释:
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出处:《法律科学》
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