诉权(Klagrecht)一词的原本含义,是指“可以进行诉讼的权利”。通常认为,诉权一词来源于罗马法的诉(actio)的制度, 因此罗马法又称作诉权法。罗马很早就有了成文法,一切法律问题都以成文法为出发点进行考量。公元前450年左右制定的《十二铜表法》中已经有了若干条诉的规定。 在罗马法中,“诉”一词常被作多种解释。依使用环境的不同,可以分别被理解为原告的行为、诉、辩论以及程式书等。不过, 按照著名的《优士丁尼法学阶梯》的解释,所谓诉或诉权是指“向法院主张自己应得之物的权利”(actio auten nihil laiud est, quam ius persequendi judicio quod sibi debetur.)。在罗马法时代,由于实体法和诉讼法处于合体状态,请求权和诉权也尚未分化,诉实际上包含着现代法理上的实体法上的请求权和诉讼上的诉权的双重性质。在罗马法初期,并非所有的纠纷都可以提交法院进行裁判,只有符合法律规定的、具有诉(请求权和诉权)的可能性的案件才能提交裁判,即有诉才有救济(ubi ius,ibi remedium)。就此意义而言, 罗马法是以诉为出发点来理解诉讼的,而诉讼制度则是为了实现诉(权利)的。
抽象的公法诉权说主张,诉权是个人对国家的一种自由权,它和诉讼中争议的私法上的权利或诉讼标的没有关系。由于这种学说将诉权当作存在于诉讼之前的纯粹意义上的公法上权利,并认为诉权本身不具有任何具体内容,只是当事人请求国家进行审判的权利,所以德国学者将它称作抽象的公法诉权说(Theorie vom abstrakten publizistischenklagrecht)。 抽象的公法诉权说旨在将诉权概念与私法上的权利概念彻底分离,并从原告与国家及法院的程序关系面来把握诉权。尽管如此,但它依旧只回答了“为何可以提起诉讼”这一问题,却没有能够回答“为何可以接受胜诉判决”这一问题。正是因为抽象的公法诉权说只说明了原告要求国家进行裁判的权利来自公法上的请求权(自由权和人格权的保护),而没有说明请求保护的具体内容,也就不可避免地产生了无法回答原告为何还可以依据诉权获得胜诉判决这一问题的理论上的缺陷。
权利保护请求权说(Theorie vom Rechtsschutzanspruch),是由德国学者瓦伯(Wach)(注:Wach,Handbuch S.22.ff.. )首先提出,后经海尔威克(Hellwig)和休特因(Stein)修正并完善而形成的学说。该说通过扩大具体的公法诉权说的理论构造,将作为诉讼标的的实体法律关系纳入诉权理论,旨在阐明诉和判决之间的理论关系。由于权利保护请求权说将据其构建的诉讼理论范围扩展到了强制执行领域,因而初具了现代意义上的民事诉讼基本构造。在此之前,德国学者在理论上尚未将强制执行也作为民事诉讼的一个组成部分。权利保护请求权说一经提出,立即引起了德国法学界的重视,并进而成为一时占支配地位的通说。
注释: Eugen Ehrlich, DIE JURISTISCHE LOGIK, Verlag von J.C.B.Mohr(Paul Siebeck,Tübingen,1918,s.1. Heumann -Seckel,Heumanns Handlexikon zu den Quellen des roemischen Rechts, 9Aufl 1907.s. 9. Inst.Pr.1.de act (4.6.)关于该概念解释的文献,参见(意)彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年9月版,85页以下。在该书中, 此条被译为“诉讼只不过是通过审判要求获得自己应得之物的权利。” 参见中村宗雄:《从诉讼法学立场对实体法学的学术方法及其构造提出的质疑》,载《以自然科学追求规范型民事诉讼理论的再构成》,第81页。 参见中村英郎:《论民事诉讼制度的目的》,陈刚译,载《外国法学研究》1998年第4期,第36页。 王锡三:《民事诉讼法研究》,重庆大学出版社1996年版,第 138—139 页。 Savingy, F. C. v. , System des heutigen romischen Rechts,Bd.V.1841.S.3. 诉讼系属, 是指因诉的提起,在特定当事人之间存在着的争议的民事权利或法律关系受有管辖权法院审判的状态。参见王锡三:《民事诉讼法研究》,第307 页。 Windscheid, B. , Die Actio des romischen Civilrechts,vomStandpunkt des heutigen Rechts.1856,S.5. 1877年德国民事诉讼法典第230条及现行德国民事诉讼法典第253条在诉状记载事项中规定,诉状应当记载请求的对象及原因即“提出的请求”(erhobenenAnspruchs)。 Bulow, Die Lehre von den Processeinreden und die Processvoraussetzungen, 1868, Desetz, Gesetz und Richteramt,1873. Hellwig, Anspruch und Klagrecht, 1910, S.156; Stein-Jonas, Komm. Bd.I.Vor§253.11.(S.975). 参见中村宗雄:《以自然科学追求规范型民事诉讼理论的再构成》,第80页。 参见常怡主编:高等政法院校规划教材《民事诉讼法学(修订版)》,第125页。 本节内容主要参照该教材写成。 《列宁全集》第36卷,第587页。 摘自(苏)克列曼:《苏维埃民事诉讼》,译者不祥,法律出版社1957年版,西南政法学院诉讼法教研室1985年3 月翻印,第13页。有关这一论断的完整翻译,可参见《马克思恩格斯全集》第1卷,第178页。“审判程序和法二者之间的联系如此密切,就象植物的外形和植物的联系,动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神,因为审判程序只是法律的生命形式,因而也是法律的内部生命的表现。” 阿·阿·多勃罗沃里斯基:《苏维埃民事诉讼》,第11页。 阿·阿·多勃罗沃里斯基:《苏维埃民事诉讼》,第10页。 (苏)M·A·顾尔维奇:《诉权》,译者不祥,中国人民大学出版社1958年版,西南政法学院诉讼法教研室1985年2月翻印,第269页。 M·A·顾尔维奇:《诉权》,第269页。 (日)兼子一:《实体法和诉讼法》,有斐阁1957年版,第15页之注②,转引自江伟、刘荣军:《实体法和诉讼法的关系要论》,载《诉讼法论丛》第3卷, 第335—336页。 (日)兼子一:《实体法和诉讼法》,有斐阁1957年版,第15页之注②,转引自江伟、刘荣军:《实体法和诉讼法的关系要论》,载《诉讼法论丛》第3卷,第336页。 出处:法学评论(2000-02)
诉权(Klagrecht)一词的原本含义,是指“可以进行诉讼的权利”。通常认为,诉权一词来源于罗马法的诉(actio)的制度, 因此罗马法又称作诉权法。罗马很早就有了成文法,一切法律问题都以成文法为出发点进行考量。公元前450年左右制定的《十二铜表法》中已经有了若干条诉的规定。 在罗马法中,“诉”一词常被作多种解释。依使用环境的不同,可以分别被理解为原告的行为、诉、辩论以及程式书等。不过, 按照著名的《优士丁尼法学阶梯》的解释,所谓诉或诉权是指“向法院主张自己应得之物的权利”(actio auten nihil laiud est, quam ius persequendi judicio quod sibi debetur.)。在罗马法时代,由于实体法和诉讼法处于合体状态,请求权和诉权也尚未分化,诉实际上包含着现代法理上的实体法上的请求权和诉讼上的诉权的双重性质。在罗马法初期,并非所有的纠纷都可以提交法院进行裁判,只有符合法律规定的、具有诉(请求权和诉权)的可能性的案件才能提交裁判,即有诉才有救济(ubi ius,ibi remedium)。就此意义而言, 罗马法是以诉为出发点来理解诉讼的,而诉讼制度则是为了实现诉(权利)的。
抽象的公法诉权说主张,诉权是个人对国家的一种自由权,它和诉讼中争议的私法上的权利或诉讼标的没有关系。由于这种学说将诉权当作存在于诉讼之前的纯粹意义上的公法上权利,并认为诉权本身不具有任何具体内容,只是当事人请求国家进行审判的权利,所以德国学者将它称作抽象的公法诉权说(Theorie vom abstrakten publizistischenklagrecht)。 抽象的公法诉权说旨在将诉权概念与私法上的权利概念彻底分离,并从原告与国家及法院的程序关系面来把握诉权。尽管如此,但它依旧只回答了“为何可以提起诉讼”这一问题,却没有能够回答“为何可以接受胜诉判决”这一问题。正是因为抽象的公法诉权说只说明了原告要求国家进行裁判的权利来自公法上的请求权(自由权和人格权的保护),而没有说明请求保护的具体内容,也就不可避免地产生了无法回答原告为何还可以依据诉权获得胜诉判决这一问题的理论上的缺陷。
权利保护请求权说(Theorie vom Rechtsschutzanspruch),是由德国学者瓦伯(Wach)(注:Wach,Handbuch S.22.ff.. )首先提出,后经海尔威克(Hellwig)和休特因(Stein)修正并完善而形成的学说。该说通过扩大具体的公法诉权说的理论构造,将作为诉讼标的的实体法律关系纳入诉权理论,旨在阐明诉和判决之间的理论关系。由于权利保护请求权说将据其构建的诉讼理论范围扩展到了强制执行领域,因而初具了现代意义上的民事诉讼基本构造。在此之前,德国学者在理论上尚未将强制执行也作为民事诉讼的一个组成部分。权利保护请求权说一经提出,立即引起了德国法学界的重视,并进而成为一时占支配地位的通说。
注释:
Eugen Ehrlich, DIE JURISTISCHE LOGIK, Verlag von J.C.B.Mohr(Paul Siebeck,Tübingen,1918,s.1.
Heumann -Seckel,Heumanns Handlexikon zu den Quellen des roemischen Rechts, 9Aufl 1907.s. 9.
Inst.Pr.1.de act (4.6.)关于该概念解释的文献,参见(意)彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年9月版,85页以下。在该书中, 此条被译为“诉讼只不过是通过审判要求获得自己应得之物的权利。”
参见中村宗雄:《从诉讼法学立场对实体法学的学术方法及其构造提出的质疑》,载《以自然科学追求规范型民事诉讼理论的再构成》,第81页。
参见中村英郎:《论民事诉讼制度的目的》,陈刚译,载《外国法学研究》1998年第4期,第36页。
王锡三:《民事诉讼法研究》,重庆大学出版社1996年版,第 138—139 页。
Savingy, F. C. v. , System des heutigen romischen Rechts,Bd.V.1841.S.3.
诉讼系属, 是指因诉的提起,在特定当事人之间存在着的争议的民事权利或法律关系受有管辖权法院审判的状态。参见王锡三:《民事诉讼法研究》,第307 页。
Windscheid, B. , Die Actio des romischen Civilrechts,vomStandpunkt des heutigen Rechts.1856,S.5.
1877年德国民事诉讼法典第230条及现行德国民事诉讼法典第253条在诉状记载事项中规定,诉状应当记载请求的对象及原因即“提出的请求”(erhobenenAnspruchs)。
Bulow, Die Lehre von den Processeinreden und die Processvoraussetzungen, 1868, Desetz, Gesetz und Richteramt,1873.
Hellwig, Anspruch und Klagrecht, 1910, S.156; Stein-Jonas, Komm. Bd.I.Vor§253.11.(S.975).
参见中村宗雄:《以自然科学追求规范型民事诉讼理论的再构成》,第80页。
参见常怡主编:高等政法院校规划教材《民事诉讼法学(修订版)》,第125页。 本节内容主要参照该教材写成。
《列宁全集》第36卷,第587页。
摘自(苏)克列曼:《苏维埃民事诉讼》,译者不祥,法律出版社1957年版,西南政法学院诉讼法教研室1985年3 月翻印,第13页。有关这一论断的完整翻译,可参见《马克思恩格斯全集》第1卷,第178页。“审判程序和法二者之间的联系如此密切,就象植物的外形和植物的联系,动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神,因为审判程序只是法律的生命形式,因而也是法律的内部生命的表现。”
阿·阿·多勃罗沃里斯基:《苏维埃民事诉讼》,第11页。
阿·阿·多勃罗沃里斯基:《苏维埃民事诉讼》,第10页。
(苏)M·A·顾尔维奇:《诉权》,译者不祥,中国人民大学出版社1958年版,西南政法学院诉讼法教研室1985年2月翻印,第269页。
M·A·顾尔维奇:《诉权》,第269页。
(日)兼子一:《实体法和诉讼法》,有斐阁1957年版,第15页之注②,转引自江伟、刘荣军:《实体法和诉讼法的关系要论》,载《诉讼法论丛》第3卷, 第335—336页。
(日)兼子一:《实体法和诉讼法》,有斐阁1957年版,第15页之注②,转引自江伟、刘荣军:《实体法和诉讼法的关系要论》,载《诉讼法论丛》第3卷,第336页。
出处:法学评论(2000-02)