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刘田玉 中南财经政法大学 讲师
三 主观的诉之预备合并
前述引言之例二，是最常见的主观的诉之预备合并。如果要给主观的诉之预备合并下一个定义，即在共同诉讼中，由同一原告对于共同被告起诉为预备之合并，原告先位请求判令被告甲承担义务（先位之诉），预备其对于被告甲之诉无理由时，请求法院就其对于被告乙之诉（预备之诉）为审判；或由共同原告对于同一被告起诉为预备之合并，先由原告甲请求被告履行义务，如原告甲预备其对于被告之诉（先位之诉）无理由时，请求法院就原告乙对于被告之诉（预备之诉）进行审判。从此定义可以看出，主观的诉之预备合并又可以分为两种：一是复数被告之预备合并；二是复数原告之预备合并。
主观的诉之预备合并，与客观的预备合并有许多共同点，如关联性、顺位性和附条件性，在诉讼法效果上，两者也很相似。两者的区别是，前者的诉讼主体为复数，而诉讼客体只有一项，法院依原告声明的顺序，选择其中一诉讼主体为本案判决；后者诉讼主体单一，而诉讼客体则有数项，法院必须依原告声明的顺序，选择其中一项诉讼客体为本案判决。从诉的合并类型来看，主观的诉之预备合并可看做共同诉讼的一种，即预备的共同诉讼。但主观的诉之预备合并与普通共同诉讼和必要共同诉讼也有差异，共同诉讼的多数当事人之间的诉讼地位是平等并列的，彼此无先后顺位之分，法院要对各当事人一并为本案判决；而在主观预备合并之诉中，当事人的诉讼地位有顺位之差，以先位被告或原告为第一主体，以预备当事人为第二位的诉讼主体。就当事人的实体权利义务关系而论，同一方共同诉讼人之间的实体权利义务是连带相关的。就当事人的实体权利义务关系而论，同一方共同诉讼人之间的实体权利义务是连带相关的，而主位原告和预备原告或主位被告和预备被告之间的权利义务关系通常相互排斥，不能够并存。此外，主观的诉之预备合并和第三人参加之诉在当事人的诉讼地位方面有些类似。预备原告的诉讼地位，与有独立请求权之第三人相似，预备被告，其诉讼地位类似于无独立请求权之第三人。的确，在有些情形下，无论是预备被告还是主位被告，都可看做是参与原告一方的无独立请求权第三人。例如，甲、乙两个出租车司机驾车相撞，致使乘坐甲车的乘客丙受伤。丙以甲为先位被告，以乙为预备被告，主张甲有过失，如甲无过失，则乙有过失，请求损害赔偿。此例中，于主位之诉，预备被告乙的利害关系与原告丙有一致性，他们都希望法院判决被告甲承担责任，因而可参与原告一方成为辅助原告进行诉讼活动的第三人。同样，在预备之诉中，主位被告成为原告的第三人。但是，主观的预备合并仍有不同于第三人诉讼之处，主要在于预备合并中预备当事人的诉讼地位依主位诉讼请求的有无而定，是附条件的当事人。在第三人之诉中，所有当事人的诉讼地位都是确定的，不附带条件，法院必须对所有诉讼参与者为本案判决。前例中的原告丙之所以选择主观的预备合并之诉，而不是一般的第三人之诉，有两个方面的理由：第一，从诉讼角度看，如果能够以主位被告甲实现损害赔偿之权利，原告则不必对预备被告乙为诉讼行为，其诉讼成本将大大降低；第二，在实体法上，原告丙与主位被告甲的实体关系更为接近，更易于被法官之心证所认可。基于此考虑，原告常常更愿意选择主观的预备合并之诉。所以，综合上述与各种诉讼形态的区别，主观的预备合并是一种独立的合并形态。
主观的诉之预备合并是否为合法的合并方式，至今仍存在争论。虽然德国和日本的民事诉讼法学者对此早已有所讨论，但该问题在实务上一再出现并形成判例，引起学者重视、加以研究，则是第二次世界大战以后的事。就德日两国学者对此问题的研究状况而言，日本学者的研究及实务上的判例，远比德国要多。在我国台湾地区，学理上的研究和实务方面的判例，也都有所发展。在学理方面，台湾诉讼法学者陈荣宗先生于1977年6月在《法治学刊》第4期发表的“主观之预备合并之诉”，是台湾诉讼法学界对主观预备合并之诉的发端之作，引发了诉讼法学者对此种诉之合并方式的广泛探讨。此后，1996年6月，台湾民事诉讼法研究基金会举办第66次研讨会，主题即为“主观预备合并之诉在台湾的发展”。[16]以下对日本和台湾地区的研究状况做简单的介绍。
（一）日本的状况
1.学理见解。日本诉讼法学者对于主观的诉之预备合并所持的见解基本可以分为肯定说和否定说两种。[17]肯定说之所以认为主观的预备合并为合法，主要是因为在诉讼实务中，经常发生某一法律关系所产生的权利义务归属不明确的情形。例如，在前述引言的例二中，原告甲以为乙公司的职员丙有代理权，因而与之进行交易。但事实上，可能丙根本无代理权，只是冒用乙公司名义进行交易。在此情形下，原告究竟应以公司乙为被告还是以职员丙为被告，确实难以做出准确的判断。如果原告甲先单独以公司乙为被告提起诉讼，法院经过审理，认为丙为无权代理，甲对公司乙的诉讼请求无理由之后，甲再单独对丙提起诉讼。这样，对于原告及法院而言，都是一种金钱、时间及精力的浪费。况且还涉及诉讼时效的问题，如果等到原告甲对乙的诉讼败诉之后，再对丙提起诉讼，有时会出现诉讼时效届满的危险。如果允许原告利用主观的预备合并方式起诉，法院对主位诉讼进行审理，如认为原告的请求有理由，此时则不必对预备诉讼进行审理，可避免法院和当事人多余的劳费。如认为原告的主位请求无理由而败诉，法院可立即就预备诉讼进行审判，原告即可利用同一诉讼程序，一并解决对乙、丙两人的诉讼。除此之外，主观的预备合并还可以避免不同法院就同一法律关系所发生的权利义务做出相互矛盾的判决。如上述例子中，若原告甲对公司乙和职员丙分别起诉，法院在审理原告对公司乙的诉讼时，可能认为职员丙无代理权，买卖合同的债务人应为丙，因而判决甲败诉。等到甲起诉丙时，诉讼可能由另一法院受理，该法院又可能认定丙有代理权，买卖价金应当由被代理人乙公司负担，因而又做出甲败诉的判决。这样，甲要求支付价金的诉讼请求就得到两个败诉判决，而理由则完全相反。如果原告能利用同一诉讼程序，以主观的诉之预备合并方式提起诉讼，即可避免这种法院判决不统一，原告遭受两次败诉判决的情形。
在日本民事诉讼法学界，主张否定说的学者并不否认主观的诉之预备合并在实务上的必要性、经济性及对原告的便利等价值。他们认为，虽然主观的预备合并之诉有如上优点，但也产生许多学理上的矛盾和实务上的混乱，因此是弊大于利，不宜倡导。其主要论据有两个方面：
第一，造成被告诉讼地位的不安定，对预备被告不利。与客观的预备合并一样，主观的预备合并以主位之诉无理由为审判预备之诉的条件。若主位请求获有理由判决，预备之诉立即溯及到起诉时消灭其诉讼系属的效力。这样，预备被告在诉讼中的诉讼地位陷于不安定状态，不经其同意就终结了与其有关的预备之诉，使其失去任何抗辩机会，有受原告和主位被告任意摆布之嫌。他为应诉所进行的一切诉讼行为，也会变得徒劳无功。而且，由于预备之诉未经判决，从理论上讲，预备被告于事后仍有被重复起诉之不利。主张肯定说的学者，只顾及原告的利益和诉讼方便，而忽视被告诉讼地位的不安定和处境的不利，对被告显然是不公平的。
第二，由于适用共同诉讼当事人独立原则，[18]在主观预备合并的上诉程序中，无法继续维持预备合并的诉讼关系，而且有可能形成主位之诉和预备之诉互相冲突的判决。主观的诉之预备合并的一审判决有三种可能结果：(1)原告甲对主位被告乙之请求胜诉，对预备被告丙之诉不受审判；(2)原告甲对主位被告乙之请求败诉，对预备被告丙之请求胜诉；(3)原告甲对主位被告乙及预备被告丙之请求均败诉。在第一种情形下，只有主位被告乙有上诉的权利。如果乙上诉的结果，上诉审法院认为甲对乙的请求无理由，撤销原判决，改判甲对乙之请求败诉。此时甲对丙的预备之诉，由于第一审未曾判决，没有上诉标的，无法系属于上诉审法院，因而上诉审法院不能进一步对预备之诉进行审判。于是，主观的预备合并关系遭到破坏，无法实现其统一裁判的目的。在第二种情形中，甲和丙分别有上诉权。如果两人均提起上诉，则甲乙间之诉和甲丙间之诉全部移至上诉审法院，两诉之预备合并关系仍得以维持，程序上不存在问题。如果甲不上诉，只有丙提起上诉，甲对乙主位之诉的败诉判决确定，甲丙之间的预备之诉系属于上诉审法院，预备合并的关系因此而分离。此时，即使上诉审法院认为甲对丙的预备之诉败诉，也不能就甲对乙之主位之诉为审判。于是，就出现了原告甲对乙丙两个诉讼都遭败诉的现象。相反，如果预备被告丙不上诉，只有原告甲上诉，那么甲对丙预备之诉的胜诉判决确定，甲对乙的主位之诉系属于上诉审法院。如果上诉审法院认为甲对乙之主位请求有理由，必判原告甲胜诉，则会发生甲对乙丙两个诉讼都胜诉的不合理现象。在第三种情形下，只有原告有上诉利益。若甲对乙丙同时为上诉，上诉审仍可维持预备合并之关系。但此种诉讼类型并非属于必要共同诉讼，无法强制甲必须同时对乙丙上诉。因此，甲可以只就主位之诉或预备之诉的判决之一提起上诉，使上诉审变成单一的诉讼形态。
针对否定说的上述指责，持肯定说的学者从学理上对主观的诉之预备合并的法律构造做了新的解释。兼子一将主观的诉之预备合并与从参加诉讼（相当于我国大陆民讼法学理上的无独立请求权第三人诉讼）的结构类比，认为在原告对主位被告之诉讼中，预备被告成为原告之从参加入，在原告对预备被告之诉中，主位被告成为原告的从参加人，原告成为他们的被参加人。这种解释具有一定道理，因为在主观预备合并之诉中，主位被告和预备被告之间的利害关系呈现相反对立的状态。在主位之诉中，预备被告希望原告胜诉，即可免除自己承担义务的风险，因此参与原告一方，辅助原告进行诉讼活动。相对应的，在预备之诉中，主位被告成为原告的从参加人。这样，原告、主位被告和预备被告三者，无论谁对其余两者之中的一人提起上诉，第三者都会作为上诉当事人的从参加人进入上诉审程序，从而发生主位之诉和预备之诉全部移审之效果。例如在上述判决的第一种情形下，主位被告乙对甲乙之间的主位请求提起上诉，丙作为甲的从参加人也参与上诉，使预备请求进入上诉法院的审判范围。在第二种情况下，原告甲和预备被告丙，不管谁上诉或是两者均上诉，乙都作为从参加人进入上诉程序。第三种情形类似。由此可见，兼子一利用判决与从参加关系的效力为其解释方法，使主位请求和预备请求发生全部移审效果，预备合并关系在上诉审中得以维持，实现统一裁判之目的。[19]
西村宏一认为，原告声明为判决之主位及预备顺位，仅得解释为其诉讼受胜诉判决之顺位而已。不得将主位请求与预备请求之预备合并关系理解为以主位请求胜诉为预备请求之解除条件的关系。此说主张，主观的预备合并之诉，其法律构造为：原告首先声明对主位请求为胜诉判决，同时对预备请求为驳回判决；其次再声明，若对主位请求为败诉判决时，同时对预备请求为胜诉判决。在此解释之下，主位请求与预备请求之构造并非附条件之解除关系，而是在内容上虽然互相排除，但两者并列成为审判对象之关系。因此无论法院对主位请求做出怎样的判决，都应当同时对预备请求做出判决，因而预备请求不发生不经法院审判而当然失去诉讼系属的现象。从上面的分析可以看出，西村宏一的理论实际上是将主观的诉之预备合并作为并列的选择合并处理，以此来防范预备被告地位的不安定，并使预备合并关系在上诉审得以维持。[20]
上村明广提倡所谓准三面的共同诉讼理论。根据原告、主位被告和预备被告三者之间利害关系彼此对立冲突的状态，该说认为，主观的预备合并之诉类似于主参加诉讼（相当于我国民诉法学理上之有独立请求权第三人诉讼）的三面共同诉讼关系。于主位之诉分析，原告对主位被告之诉为本诉讼，预备被告为主参加人，提起一个消极的确认之诉，请求法院判定自己对原告不承担义务；于预备之诉来看，原告对于预备被告之诉为本诉讼，主位被告为主参加人，同样提起消极确认之诉，确认自己对原告不承担义务。于是，整个主观预备合并之诉就被看做由两个主参加诉讼合并而成。此说既然认为原告与共同被告之间系为类似的主参加诉讼与本诉讼的关系，从而应适用处理主参加诉讼的判决方法，即法院于判决之际，应分别对于主位被告和预备被告为判决。既然法院必须对主位之诉和预备之诉分别判决，于上诉的情形下，就能由有关当事人就全部诉讼提起上诉，发生全部移审效果，从而裁判之统一得以维持。[21]
2.实务判例。日本最初的判例为昭和25年10月24日东京地方裁判所判决（下级民集第1677页）。此判例以原告之便利及诉讼经济为论点，采肯定说态度，承认主观之预备合并为合法。但歧埠地判昭和32年5月22日（下级民集8卷第975页），以预备被告地位及诉讼程序不安定，无统一裁判之保障为理由，创下否定说之先例。接着，东京高判昭和32年7月18日（下级民集八卷第1294页）采否定说立场。不久，广岛高判昭和32年11月29日（高民集10卷第562页）采肯定说态度。此案中，原告以证券公司为主位被告请求返还股票，以同公司之营业主任为预备被告请求侵权行为之损害赔偿。日本最高裁判所于昭和43年3月8日（民集22卷3号第551页），第一次对于主观之预备合并是否合法问题持否定说的态度。[22]
（二）我国台湾地区的发展状况
20世纪70年代以后，我国台湾地区的民事诉讼法学者对于主观的诉之预备合并做了比较广泛的研究，几乎所有民事诉讼法知名学者都就此主题发表过文章。[23]尽管台湾学者对此有各种具体的解说，但大多对主观的预备合并持肯定态度。他们认为，采取一个诉讼制度，一定是有利有弊，必须权衡利多弊少者从之。主观的预备合并虽然发生一些程序上的疑难之处，但人们承认或否认一个制度，不仅要从程序上考虑，更须考虑当事人实体法上的利益。有学者认为，主观的预备合并，有五个方面的优点：一是避免原告陷于自相矛盾之窘境。在主观的预备合并之诉中，诉讼客体只有一个即只有一个实体法上的请求权，只是原告起诉时不能确定该诉讼客体应当发生在哪两个主体之间，因而应当允许原告为主观的预备合并。若不允许主观的预备合并，原告势必分别对主位被告和预备被告为起诉，或者在多数原告的情形，主位原告和预备原告分别对同一被告为起诉。从诉讼原理上说，只有一个诉讼客体，何以能作为两个诉的诉讼标的呢？显然是陷原告于自相矛盾、无法自圆其说的境地。在实务上，如果分别起诉，就有可能出现同一原告对两被告或两原告对同一被告获得两个胜诉判决的矛盾结果。二是防止被告推委责任。如果不允许原告提起主观的预备合并，则原告只有分别起诉，在原告对主位被告提起的单一诉讼中，预备被告也可将责任推委于主位被告，从而为主位被告和预备被告分别规避法律责任提供可乘之机。三是主观之预备合并符合诉讼经济原则，四是可以防止裁判之歧意，五是能够防止诉讼之延滞。[24]
为了克服主观的预备合并之诉所产生的被告地位不安定，裁判无法统一等诘难，台湾民事诉讼法学者对主观预备合并的概念及其诉讼构造提出一些修正和重新解释。关于被告之地位问题认为在多数原告的主观预备合并，是由多数原告共同起诉，被告只有一个，所以并不发生被告地位不安定的问题。在多数被告的主观预备合并，如果先位之诉无理由，法院必须就预备之诉为审判，预备被告受到判决，也不发生其地位不安定之情形。只有在多数被告的主观预备合并，且先位之诉有理由时，才发生被告地位不安定。所以，是否采取主观的诉之预备合并制度，不能只因被告地位不安定这一缺失而摒弃，更何况此项缺失仍可从程序上设法补救。此种被告地位不安定，主要表现于两方面：(1)在一审程序中，原告于主位之诉胜诉，预备之诉不受审判。由于主位被告上诉，原告于上诉程序中被判决败诉，为了继续维持预备合并的诉讼关系，上诉法院得就预备之诉为审判，从而将已免除承担义务的预备被告重新纳入上诉程序，并可能受到败诉判决；(2)即使主位被告不上诉，或者预备之诉不移审于上诉法院，由于预备之诉未受审判，原告仍可以于事后对预备被告重新提起诉讼。为了减少第一方面的不安定，有一种解释认为，预备之诉的诉讼系属，于主位之诉在一审程序中获得胜诉判决时即溯及到起诉时消灭，而不是像客观的预备合并那样，须待主位之诉的胜诉判决确定（即经过终审程序）之后，预备之诉的诉讼系属才能消灭。这样一来，主位被告对主位之诉提起上诉，预备之诉已经消灭，不发生移审效力，预备被告不能成为上诉当事人，其既得利益不会受到不利判决。也就是说，在主位请求获得胜诉的情形下，预备合并的诉讼关系只维持在一审程序，由于主位之诉在一审中的胜诉判决导致预备之诉的消灭，上诉程序则变成了单一的诉讼形态。其目的即在于保护预备被告之审级利益，并使其地位不安定减至最低程度。[25]台湾“最高法院”1977年台上字第1722号判决，即采纳这种解释，认为先位之诉有理由，预备之诉的诉讼系属因解除条件成就而即时消灭，此后虽然先位之诉由败诉判决之当事人提起上诉，于预备之诉又由于消灭诉讼系属不产生影响，不得更以在第一审预备之诉未受裁判之当事人为当事人。[26]
至于上述第二方面的不安定，有学者认为，被告地位是否不安定，不能单纯以是否有再次被诉之可能性为判断，应该以前诉的诉讼结果是否对后诉有任何助益加以判断。在主位之诉有理由时，虽然不必对预备之诉为审判，判决书也不涉及预备请求，但实际上主位之诉的判决中已经告诉预备被告不必负责，不安定的情况已然降低。从原告的主观意图来看，先位的请求已经获得满足，难道还会再向预备被告请求，以获得没有法律保障之利益？即使原告再向预备被告请求，后诉法官的心证应当受到前诉的约束和影响，认定预备请求根本不存在；后诉之被告（即前诉之预备被告），亦可援用诚信原则或禁反言原则等进行抗辩，使自己于后诉中得到有利判决。[27]因此，经过对主位之诉审判并判决原告胜诉后，预备被告虽不能完全免除再次被诉，但主位请求之胜诉判决已间接地宣布预备被告之责任免除，被告地位不安定已大大减弱。此亦正是前诉之目的和功能。
另有学者主张，主观的预备合并和客观的预备合并应作不同的理解。[28]在客观之预备合并中，预备之诉的诉讼系属因主位请求获胜诉判决而消灭。法院不必对预备之诉为审判，并不致使被告地位太不安定。如果用这种方式套用主观的预备合并，势必造成预备被告的地位过于不安定。原告之所以提起主观的预备合并之诉，盖因为其在起诉时，难以确定究竟应向主位被告还是向预备被告请求，所以从两个被告中间选择其中之一为请求。如法院判定主位被告承担义务，则预备被告不应承担，如主位被告不应承担，则由预备被告承担，两者必居其一，不能请求两被告同时承担义务。因此，法院应对主位请求和预备请求同时为判决，即法院对于主位请求为原告败诉判决时，固然应当对预备请求为判决，对于主位请求为原告胜诉判决时，亦必须同时就预备请求为原告败诉判决。此种解释，不将预备之诉理解为附条件之诉，其诉讼系属并不随主位之诉的胜负而变化，而是将主观的预备合并看作有顺位的选择之诉。由于对于预备之诉法院总要作判决，预备被告地位之不安定即可避免。同时，当事人亦可将预备之诉的判决上诉至上诉审法院，从而一直维持预备合并的诉讼关系。
在实务方面，台湾法院已在多起案例中就主观的预备合并之诉做出裁决。其中既有被告为多数者，也有原告为多数者。从数量上观之，采肯定说的案例明显多于采否定说的案例。[29]例如，采肯定说的重要案例有：台湾台北“地方法院”1973年度诉字第1481号判决；台湾“最高法院”1977年度上字第1722号判决；台湾台北“地方法院”1988年度诉字6255号判决。采否定说的案例有：台湾“高等法院”1991年度上更（一）字第311号判决；台湾基隆“地方法院”1991年度海商字第6号裁定及台湾“高等法院”1989年度抗字第232号裁定，等等。与日本最高裁判所对主观预备合并之诉的态度相反，台湾“最高法院”采肯定说立场，其1977年度台上字第1722号判决认为：关于主观的预备之合并，实系法院依原告所为先位声明及预备声明定审判之顺序，本于民事诉讼法系采辩论主义之立法精神，尚非法所不许。
（三）个人见解
以上简单介绍了日本和台湾民事诉讼法学者的理论观点以及相关判例。笔者认为，无论学者们对主观的诉之预备合并持怎样的态度和观点，目的都在于求得民事纠纷的最终解决。因此，必须在诉讼公正与效益之间求得平衡，因为只有既公正又迅速地审理民事案件，才有利于纠纷的最后消解。就当事人提起预备之诉的目的而言，其重点显然在于求得实体权益的实现，实体上的意义大于程序上的意义。因而对当事人来说，预备合并之诉侧重于实体上的合并，至于诉讼程序上是否采用预备合并的形式，则主要是审判者所关心的问题。裁判者从节约司法资源、迅速解决纠纷的角度出发，当然希望在实现当事人实体权利的基础上，尽量地减少诉讼程序的运作，即首先适用主位诉讼程序，在主位诉讼程序无法满足原告权益的情况下，才适用预备诉讼程序。在客观的预备合并之诉中，因为诉之主体即当事人是恒定的，只是诉讼客体即诉讼请求的变化，所以这种做法对当事人造成的不安定情状，并不严重，裁判者可以先行就主位之诉进行审判，待主位之诉原告败诉后，再行启动预备之诉的审理程序。
在主观的预备合并情形下，如果按照客观预备合并的方式，先就主位诉讼进行审判，主位之诉的原告败诉后，再将预备之诉的当事人系属于诉讼案件之中，则对预备当事人造成的诉讼地位不安定和诉讼上的拖延，后果都足以形成对预备当事人不公平的诉讼处境和待遇。所以，对主观的预备合并之诉，应该与客观的预备合并之诉有不同的学理解释和程序处理。主观的诉之预备合并，只能理解为当事人在实体权利上形成的有顺位的预备合并，而在诉讼程序上，与单纯的诉之合并没有区别。具体来说，原告在提起主观的预备合并之诉时，主位诉讼和预备诉讼的诉讼系属都已经发生，预备当事人（包括预备被告和预备原告）的诉讼地位即已经确定。在法院审理过程中，主位之诉和预备之诉要一并审理，不管法院对主位之诉做怎样的判决，都应当一并对预备之诉做出判决。一方面，这样做有利于保护预备当事人的诉讼利益，减少其不安定的诉讼地位，防止诉讼程序上的延误；另一方面，也是主观预备合并之诉审理中的实际需要，因为主位当事人与预备当事人之间的法律关系具有很强的牵连性，在主位之诉的审理过程中，只有涉及与预备当事人有关的法律事实和权利义务，才能更准确地查明主位当事人之间的事实和法律关系。
四 意义和启示
（一）诉之预备合并的实用价值
诉之预备合并，固然需要合于诉讼原理，以求能够维护已有理论的圆满。但是，理论从来是随着实践而发展的，绝不可为了理论上的逻辑自治而固步自封，限制实践的需求。诉之预备合并，虽然有损于诉的安定性，并且在一定程度上造成被告地位之不利，但它于诉讼实务上确有其实际需要。德国、日本及我国台湾地区，对于客观的预备合并，都认为其为合法。其中德国的学说判例更广泛地承认，主位请求与预备请求之间，不必存在相互排斥的关系。此种发展趋势，实乃因为预备合并能够一举解决当事人之间错综复杂的诉讼纠纷，因而逐渐得到了越来越多的应用。
就主观之预备合并之诉而言，其在日本受到学界及实务界的重视，也不是偶然的。第二次世界大战后，日本社会经济繁荣，各种中小企业林立，涌现出大量由个人或合伙而形成的公司组织。在这种情形之下，许多公司的负责人或其他重要人员，常常具有两重身份，一方面是公司的法定代表人，另一方面又有个人身份。这种具有双重身份的人，在进行各种交易行为的时候，究竟是为其个人进行交易，还是代表公司进行交易，其真实情况往往很难为与之交易的相对人确知。一旦发生交易上的纠纷，究竟应以公司或者个人为适格之当事人，常常发生困惑。主观的预备合并之诉，正可以适应此类纠纷问题的诉讼需要，为相对人提供有利的诉讼手段。此外，在现代公司制度中，公司雇用的职员众多，公司与各种职员之间的内部关系究竟如何，也不是一般外人所能清楚了解的。一旦与公司职员进行交易而发生纠纷，也会发生应以谁为适格被告的问题。如果要求原告对公司与职员的关系有准确的了解后才能起诉，无疑将大大增加原告起诉的难度。
社会法律生活的实际状况，迫切需要一种更方便更经济而合理的诉讼方法。主观的预备合并之诉能够满足这种现实需要。因此，即使是持否定说的学者，也不得不承认主观预备合并的实用价值。只是在解释方法和程序上，应当充分顾及被告的诉讼地位，不宜过分泛滥而危害预备被告的利益。
迄今为止，我国大陆民事诉讼法的学说和实务，都未曾对预备合并之诉的有关问题进行探讨。从德国、日本等大陆法系国家的发展趋势来看，预备合并之诉得到了越来越广泛的认同和运用。我国民事诉讼法是否应当承认预备合并之诉的合法性，笔者认为答案应该是肯定的。改革开放以来，我国经济发展也呈现出日本、台湾等国家或地区曾经历过的景象。经济生活中公司林立，隶属关系复杂多样，与之交易的相对方很难判断。例如我国社会现存的各种企事业单位之间的挂靠关系，错综复杂的三角债务关系，都使得受到损害的当事人在起诉时举步维艰、困难重重。如果能够承认和确立预备合并这种诉之合并方式，无疑会极大地方便当事人提起民事诉讼，更有利地保护公民的合法权益。
（二）预备合并之诉在我国民事诉讼中的适用
在我国大陆民事诉讼中设立预备合并之诉，尽管有国外的理论和经验可供借鉴，但在实务上，仍然要解决如下一些具体问题。
第一，主位请求“败诉”如何确认。在预备合并之诉中，预备请求的诉讼系属以主位请求“败诉”为积极条件，当主位请求被判决败诉时，法院应当对预备请求进行审判。因此，如何判定或确认主位请求是否“败诉”，就成为一个对预备请求的诉讼系属发生重要影响的问题。但是在民事诉讼中，并不存在“非黑即白”或“非此即彼”的胜诉和败诉的界限，往往是原告的诉讼请求得到部分满足，可以说原被告都是部分胜诉部分败诉。于预备合并之诉中，如果原告主位请求得到部分满足，那么究竟是认定主位请求胜诉呢？还是败诉？例如在本文开头的例一中，原被告之间的买卖协议规定的价金是一万元，原告依此提出交付价金一万元的主位请求。法院经过审理，认定原告交付的标的物有瑕疵，判决被告交付给原告价款八千元。这时。是否能认为原告的主位请求获得了胜诉判决，从而预备请求的诉讼系属归于消灭？原告能否认为其主位请求败诉而申请法院判决返还标的物（即预备请求）？如果是判决六千元、七千元，情况又怎样呢？同样，在主观的预备合并之诉中，也存在如何判断原告对主位被告是否败诉的问题。笔者认为，认定主位请求胜诉还是败诉的决定，应当由法官根据整个案件自由裁量做出，从而决定是否对预备请求进行审判。法官应当在判决书的主文里明确宣示主位请求的胜负结果，如认定主位请求原告败诉，则必须对预备请求做出判决，如果认定原告胜诉，则明示预备请求不予审理。对于一审判决主位请求部分胜诉的原告，应赋予其提起上诉的权利，其上诉仍须预备合并提起主位请求和预备请求。
第二，关于预备合并之诉的诉讼费用。首先是诉讼费用的计算标准问题。按照最高人民法院1989年制定的《人民法院诉讼收费办法》，我国民事诉讼中的财产案件依争议的价额或金额按一定比例缴纳诉讼费用。诉讼实践中，争议的价额或金额通常以原告申请的数额为计算标准。在普通的诉讼形态里，当事人的多项请求相互独立，以各项请求数额之和计算诉讼费用，并无障碍。然而在预备合并之诉中，预备请求和主位请求的关系不是平行独立而是存在顺位差别的，而且两者之间又有很强的牵连性，往往基于同一法律事实。因此，如果对预备请求和主位请求按普通诉讼请求独立相加的方式征收诉讼费用，就缺乏充分的合理性，对当事人是不公平的。比如前述例一中，假设原告主位请求支付价金一万元，预备请求返还买卖标的物（价值一万元），如果两项请求独立计算，案件的争议金额就是两万元。原告能够得到的实际利益最高是一万元，但却要按照两万元的基数缴纳诉讼费用，这显然有悖于公平理念。另一方面，预备请求能否完全被主位请求吸收，而不计算诉讼费用呢？笔者认为也不能完全这样处理。因为预备请求毕竟是一个独立的诉讼请求，法院对预备请求进行审理也需要付出一定的劳动和费用。由此看来，对于预备合并之诉的诉讼费用，应该做出有别于一般合并之诉的特别规定。具体内容包括：(1)在主位请求获得胜诉判决并确定的情况下，预备请求不缴纳诉讼费用。因为此时预备请求无须法院进行审判。(2)在主位请求被判决败诉时，对预备请求按主位请求的诉讼费用的一定比例缴纳。这个比例一定要足够的低，这首先是因为预备请求通常与主位请求有牵连关系，其基本事实可能在主位请求的审理过程中已经有所涉及，因而对它的审判不需要太大的司法资源消耗。更重要的是，这个比例过高，会刺激法院倾向于对原告的主位请求做出败诉判决，进而对预备请求进行审判而增加法院收取的诉讼费用。笔者认为以主位请求之诉讼费用的20%-30%为宜。(3)上诉审的诉讼费用按上诉请求的金额或价额计算，原被告都上诉时，各自缴纳诉讼费用。其次，是诉讼费用负担原则。诉讼费用负担的基本原则是由败诉方负担。然而在预备合并之诉中，原告提出的请求包括主位请求和预备请求。那么，主位请求和预备请求的诉讼费用是连带负担还是各自独立负担？如果实行连带负担的原则，那么只有主位请求和预备请求都被判决败诉，才由原告承担全部诉讼费用；只要主位请求或预备请求中任一项获得胜诉判决，则由被告承担全部诉讼费用。笔者认为这种做法不适当，对被告的利益保护非常不利。因此主位请求和预备请求的诉讼费用应当独立负担，谁对某项请求败诉，谁就负担该请求的诉讼费用。当然，在预备合并之诉中，也经常出现同一项诉讼请求原被告部分胜诉部分败诉，而按比例负担诉讼费用的现象。
注释:
[16]范光群等：“主观预备合并之诉在我国的发展——民讼法研究会第六十六次研讨记录”，载《法学丛刊》，第165期。
[17]主张肯定说的日本学者有：兼子一，小岛武司，井上治典，小山升等；持否定说的学者有：三月章，中田淳一，野间繁，齐滕秀夫等。参见陈荣宗：“主观之预备合并之诉”，载《举证责任分配与民事程序法》（第二册），三民书局有限公司1984年版，第137、138页。
[18]所谓共同诉讼当事人独立原则，是指共同诉讼当事人一人的诉讼行为，或对方当事人对其所作的诉讼行为及关于其一人所生的事项，其利害关系只及于该当事人一人，不影响其他诉讼当事人。德国民事诉讼法第61条，日本民事诉讼法第61条，台湾民事诉讼法第55条，都规定了此原则。在我国大陆的民事诉讼法学理上，必要共同诉讼的当事人之间的关系不适用独立原则，一人的诉讼行为经其他当事人同意或默认，效力及于全体一方当事人。但在普通共同诉讼中，也实行当事人独立原则。
[19]参见兼子一：《条解民事诉讼法》（上），第144页，转引自陈荣宗：“主观之预备合并之诉”，载《举证责任分配与民事程序法》（第二册），三民书局有限公司1984年版，第146页。
[20]参见西村宏一：《诉之主观的预备合并》，转引自陈荣宗：“主观之预备合并之诉”，载《举证责任分配与民事程序法》（第二册），三民书局有限公司1984年版，第148页。
[21]参见上村明广：“主观的、预备的并合”，《演习民事诉讼法》（下），第50页，转引自陈荣宗：“主观之预备合并之诉”，载《举证责任分配与民事程序法》（第二册），三民书局有限公司1984年版，第149页。
[22]参见陈荣宗：“主观之预备合并之诉”，载《举证责任分配与民事程序法》（第二册），三民书局有限公司1984年版，第142、143页。
[23]代表性的文章有：郑有田：“诉之主观的预备合并”，载《司法通讯》，1973年6月1日；陈荣宗：“主观之预备合并之诉”，载《法治学刊》，1977年6月，第4期；黄教范：“主观预备合并之际”，《政治学刊》，1979年7月，第11期；骆永家：“诉之主观的预备合并”，载《法学丛刊》，1979年12月，第96期；吴明轩：“主观的诉之预备合并”，《法律学实例研究丛书》（十一），五南图书出版公司1981年版；杨建华：“主观的预备合并之诉”，《问题研析民事诉讼法》（一）1985年版，邱联恭：“关于有无必要增订明文准许提起主观的预备或选择合并之诉”，载《司法院民事诉讼研究修正资料汇编》（九）。
[24]参见吴明轩编：《民事诉讼法》，五南图书出版公司，第144-147页。
[25]参见吴明轩编：《民事诉讼法》，五南图书出版公司，第149页。
[26]参见杨建华著：《民事诉讼法实务问题研究》，台湾三民书局1985年版，第231页。
[27]吕太郎之发言：“主观预备合并之诉在我国的发展——民讼法研究第六十六次研讨记录”，载《法学丛刊》，第165期。
[28]陈荣宗及杨建华持这种观念，可参见陈荣宗：“主观之预备合并之诉”，载《举证责任分配与民事程序法》（第二册），三民书局有限公司1984年版，第150页；杨建华：《主观预备合并之诉在我国的发展——民讼法研究会第六十六次研讨记录》，载《法学丛刊》，第165期。
[29]参见范光群等：《主观预备合并之诉在我国的发展——民讼法研究会第六十六次研讨记录》，载《法学丛刊》，第165期。截至该次研讨会之际，台湾各级法院关于主观预备合并之诉的案例中，采肯定说的12件，采否定说的5件。
出处:《环球法律评论》2004年夏 |
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刘田玉 中南财经政法大学 讲师
三 主观的诉之预备合并
前述引言之例二，是最常见的主观的诉之预备合并。如果要给主观的诉之预备合并下一个定义，即在共同诉讼中，由同一原告对于共同被告起诉为预备之合并，原告先位请求判令被告甲承担义务（先位之诉），预备其对于被告甲之诉无理由时，请求法院就其对于被告乙之诉（预备之诉）为审判；或由共同原告对于同一被告起诉为预备之合并，先由原告甲请求被告履行义务，如原告甲预备其对于被告之诉（先位之诉）无理由时，请求法院就原告乙对于被告之诉（预备之诉）进行审判。从此定义可以看出，主观的诉之预备合并又可以分为两种：一是复数被告之预备合并；二是复数原告之预备合并。
主观的诉之预备合并，与客观的预备合并有许多共同点，如关联性、顺位性和附条件性，在诉讼法效果上，两者也很相似。两者的区别是，前者的诉讼主体为复数，而诉讼客体只有一项，法院依原告声明的顺序，选择其中一诉讼主体为本案判决；后者诉讼主体单一，而诉讼客体则有数项，法院必须依原告声明的顺序，选择其中一项诉讼客体为本案判决。从诉的合并类型来看，主观的诉之预备合并可看做共同诉讼的一种，即预备的共同诉讼。但主观的诉之预备合并与普通共同诉讼和必要共同诉讼也有差异，共同诉讼的多数当事人之间的诉讼地位是平等并列的，彼此无先后顺位之分，法院要对各当事人一并为本案判决；而在主观预备合并之诉中，当事人的诉讼地位有顺位之差，以先位被告或原告为第一主体，以预备当事人为第二位的诉讼主体。就当事人的实体权利义务关系而论，同一方共同诉讼人之间的实体权利义务是连带相关的。就当事人的实体权利义务关系而论，同一方共同诉讼人之间的实体权利义务是连带相关的，而主位原告和预备原告或主位被告和预备被告之间的权利义务关系通常相互排斥，不能够并存。此外，主观的诉之预备合并和第三人参加之诉在当事人的诉讼地位方面有些类似。预备原告的诉讼地位，与有独立请求权之第三人相似，预备被告，其诉讼地位类似于无独立请求权之第三人。的确，在有些情形下，无论是预备被告还是主位被告，都可看做是参与原告一方的无独立请求权第三人。例如，甲、乙两个出租车司机驾车相撞，致使乘坐甲车的乘客丙受伤。丙以甲为先位被告，以乙为预备被告，主张甲有过失，如甲无过失，则乙有过失，请求损害赔偿。此例中，于主位之诉，预备被告乙的利害关系与原告丙有一致性，他们都希望法院判决被告甲承担责任，因而可参与原告一方成为辅助原告进行诉讼活动的第三人。同样，在预备之诉中，主位被告成为原告的第三人。但是，主观的预备合并仍有不同于第三人诉讼之处，主要在于预备合并中预备当事人的诉讼地位依主位诉讼请求的有无而定，是附条件的当事人。在第三人之诉中，所有当事人的诉讼地位都是确定的，不附带条件，法院必须对所有诉讼参与者为本案判决。前例中的原告丙之所以选择主观的预备合并之诉，而不是一般的第三人之诉，有两个方面的理由：第一，从诉讼角度看，如果能够以主位被告甲实现损害赔偿之权利，原告则不必对预备被告乙为诉讼行为，其诉讼成本将大大降低；第二，在实体法上，原告丙与主位被告甲的实体关系更为接近，更易于被法官之心证所认可。基于此考虑，原告常常更愿意选择主观的预备合并之诉。所以，综合上述与各种诉讼形态的区别，主观的预备合并是一种独立的合并形态。
主观的诉之预备合并是否为合法的合并方式，至今仍存在争论。虽然德国和日本的民事诉讼法学者对此早已有所讨论，但该问题在实务上一再出现并形成判例，引起学者重视、加以研究，则是第二次世界大战以后的事。就德日两国学者对此问题的研究状况而言，日本学者的研究及实务上的判例，远比德国要多。在我国台湾地区，学理上的研究和实务方面的判例，也都有所发展。在学理方面，台湾诉讼法学者陈荣宗先生于1977年6月在《法治学刊》第4期发表的“主观之预备合并之诉”，是台湾诉讼法学界对主观预备合并之诉的发端之作，引发了诉讼法学者对此种诉之合并方式的广泛探讨。此后，1996年6月，台湾民事诉讼法研究基金会举办第66次研讨会，主题即为“主观预备合并之诉在台湾的发展”。[16]以下对日本和台湾地区的研究状况做简单的介绍。
（一）日本的状况
1.学理见解。日本诉讼法学者对于主观的诉之预备合并所持的见解基本可以分为肯定说和否定说两种。[17]肯定说之所以认为主观的预备合并为合法，主要是因为在诉讼实务中，经常发生某一法律关系所产生的权利义务归属不明确的情形。例如，在前述引言的例二中，原告甲以为乙公司的职员丙有代理权，因而与之进行交易。但事实上，可能丙根本无代理权，只是冒用乙公司名义进行交易。在此情形下，原告究竟应以公司乙为被告还是以职员丙为被告，确实难以做出准确的判断。如果原告甲先单独以公司乙为被告提起诉讼，法院经过审理，认为丙为无权代理，甲对公司乙的诉讼请求无理由之后，甲再单独对丙提起诉讼。这样，对于原告及法院而言，都是一种金钱、时间及精力的浪费。况且还涉及诉讼时效的问题，如果等到原告甲对乙的诉讼败诉之后，再对丙提起诉讼，有时会出现诉讼时效届满的危险。如果允许原告利用主观的预备合并方式起诉，法院对主位诉讼进行审理，如认为原告的请求有理由，此时则不必对预备诉讼进行审理，可避免法院和当事人多余的劳费。如认为原告的主位请求无理由而败诉，法院可立即就预备诉讼进行审判，原告即可利用同一诉讼程序，一并解决对乙、丙两人的诉讼。除此之外，主观的预备合并还可以避免不同法院就同一法律关系所发生的权利义务做出相互矛盾的判决。如上述例子中，若原告甲对公司乙和职员丙分别起诉，法院在审理原告对公司乙的诉讼时，可能认为职员丙无代理权，买卖合同的债务人应为丙，因而判决甲败诉。等到甲起诉丙时，诉讼可能由另一法院受理，该法院又可能认定丙有代理权，买卖价金应当由被代理人乙公司负担，因而又做出甲败诉的判决。这样，甲要求支付价金的诉讼请求就得到两个败诉判决，而理由则完全相反。如果原告能利用同一诉讼程序，以主观的诉之预备合并方式提起诉讼，即可避免这种法院判决不统一，原告遭受两次败诉判决的情形。
在日本民事诉讼法学界，主张否定说的学者并不否认主观的诉之预备合并在实务上的必要性、经济性及对原告的便利等价值。他们认为，虽然主观的预备合并之诉有如上优点，但也产生许多学理上的矛盾和实务上的混乱，因此是弊大于利，不宜倡导。其主要论据有两个方面：
第一，造成被告诉讼地位的不安定，对预备被告不利。与客观的预备合并一样，主观的预备合并以主位之诉无理由为审判预备之诉的条件。若主位请求获有理由判决，预备之诉立即溯及到起诉时消灭其诉讼系属的效力。这样，预备被告在诉讼中的诉讼地位陷于不安定状态，不经其同意就终结了与其有关的预备之诉，使其失去任何抗辩机会，有受原告和主位被告任意摆布之嫌。他为应诉所进行的一切诉讼行为，也会变得徒劳无功。而且，由于预备之诉未经判决，从理论上讲，预备被告于事后仍有被重复起诉之不利。主张肯定说的学者，只顾及原告的利益和诉讼方便，而忽视被告诉讼地位的不安定和处境的不利，对被告显然是不公平的。
第二，由于适用共同诉讼当事人独立原则，[18]在主观预备合并的上诉程序中，无法继续维持预备合并的诉讼关系，而且有可能形成主位之诉和预备之诉互相冲突的判决。主观的诉之预备合并的一审判决有三种可能结果：(1)原告甲对主位被告乙之请求胜诉，对预备被告丙之诉不受审判；(2)原告甲对主位被告乙之请求败诉，对预备被告丙之请求胜诉；(3)原告甲对主位被告乙及预备被告丙之请求均败诉。在第一种情形下，只有主位被告乙有上诉的权利。如果乙上诉的结果，上诉审法院认为甲对乙的请求无理由，撤销原判决，改判甲对乙之请求败诉。此时甲对丙的预备之诉，由于第一审未曾判决，没有上诉标的，无法系属于上诉审法院，因而上诉审法院不能进一步对预备之诉进行审判。于是，主观的预备合并关系遭到破坏，无法实现其统一裁判的目的。在第二种情形中，甲和丙分别有上诉权。如果两人均提起上诉，则甲乙间之诉和甲丙间之诉全部移至上诉审法院，两诉之预备合并关系仍得以维持，程序上不存在问题。如果甲不上诉，只有丙提起上诉，甲对乙主位之诉的败诉判决确定，甲丙之间的预备之诉系属于上诉审法院，预备合并的关系因此而分离。此时，即使上诉审法院认为甲对丙的预备之诉败诉，也不能就甲对乙之主位之诉为审判。于是，就出现了原告甲对乙丙两个诉讼都遭败诉的现象。相反，如果预备被告丙不上诉，只有原告甲上诉，那么甲对丙预备之诉的胜诉判决确定，甲对乙的主位之诉系属于上诉审法院。如果上诉审法院认为甲对乙之主位请求有理由，必判原告甲胜诉，则会发生甲对乙丙两个诉讼都胜诉的不合理现象。在第三种情形下，只有原告有上诉利益。若甲对乙丙同时为上诉，上诉审仍可维持预备合并之关系。但此种诉讼类型并非属于必要共同诉讼，无法强制甲必须同时对乙丙上诉。因此，甲可以只就主位之诉或预备之诉的判决之一提起上诉，使上诉审变成单一的诉讼形态。
针对否定说的上述指责，持肯定说的学者从学理上对主观的诉之预备合并的法律构造做了新的解释。兼子一将主观的诉之预备合并与从参加诉讼（相当于我国大陆民讼法学理上的无独立请求权第三人诉讼）的结构类比，认为在原告对主位被告之诉讼中，预备被告成为原告之从参加入，在原告对预备被告之诉中，主位被告成为原告的从参加人，原告成为他们的被参加人。这种解释具有一定道理，因为在主观预备合并之诉中，主位被告和预备被告之间的利害关系呈现相反对立的状态。在主位之诉中，预备被告希望原告胜诉，即可免除自己承担义务的风险，因此参与原告一方，辅助原告进行诉讼活动。相对应的，在预备之诉中，主位被告成为原告的从参加人。这样，原告、主位被告和预备被告三者，无论谁对其余两者之中的一人提起上诉，第三者都会作为上诉当事人的从参加人进入上诉审程序，从而发生主位之诉和预备之诉全部移审之效果。例如在上述判决的第一种情形下，主位被告乙对甲乙之间的主位请求提起上诉，丙作为甲的从参加人也参与上诉，使预备请求进入上诉法院的审判范围。在第二种情况下，原告甲和预备被告丙，不管谁上诉或是两者均上诉，乙都作为从参加人进入上诉程序。第三种情形类似。由此可见，兼子一利用判决与从参加关系的效力为其解释方法，使主位请求和预备请求发生全部移审效果，预备合并关系在上诉审中得以维持，实现统一裁判之目的。[19]
西村宏一认为，原告声明为判决之主位及预备顺位，仅得解释为其诉讼受胜诉判决之顺位而已。不得将主位请求与预备请求之预备合并关系理解为以主位请求胜诉为预备请求之解除条件的关系。此说主张，主观的预备合并之诉，其法律构造为：原告首先声明对主位请求为胜诉判决，同时对预备请求为驳回判决；其次再声明，若对主位请求为败诉判决时，同时对预备请求为胜诉判决。在此解释之下，主位请求与预备请求之构造并非附条件之解除关系，而是在内容上虽然互相排除，但两者并列成为审判对象之关系。因此无论法院对主位请求做出怎样的判决，都应当同时对预备请求做出判决，因而预备请求不发生不经法院审判而当然失去诉讼系属的现象。从上面的分析可以看出，西村宏一的理论实际上是将主观的诉之预备合并作为并列的选择合并处理，以此来防范预备被告地位的不安定，并使预备合并关系在上诉审得以维持。[20]
上村明广提倡所谓准三面的共同诉讼理论。根据原告、主位被告和预备被告三者之间利害关系彼此对立冲突的状态，该说认为，主观的预备合并之诉类似于主参加诉讼（相当于我国民诉法学理上之有独立请求权第三人诉讼）的三面共同诉讼关系。于主位之诉分析，原告对主位被告之诉为本诉讼，预备被告为主参加人，提起一个消极的确认之诉，请求法院判定自己对原告不承担义务；于预备之诉来看，原告对于预备被告之诉为本诉讼，主位被告为主参加人，同样提起消极确认之诉，确认自己对原告不承担义务。于是，整个主观预备合并之诉就被看做由两个主参加诉讼合并而成。此说既然认为原告与共同被告之间系为类似的主参加诉讼与本诉讼的关系，从而应适用处理主参加诉讼的判决方法，即法院于判决之际，应分别对于主位被告和预备被告为判决。既然法院必须对主位之诉和预备之诉分别判决，于上诉的情形下，就能由有关当事人就全部诉讼提起上诉，发生全部移审效果，从而裁判之统一得以维持。[21]
2.实务判例。日本最初的判例为昭和25年10月24日东京地方裁判所判决（下级民集第1677页）。此判例以原告之便利及诉讼经济为论点，采肯定说态度，承认主观之预备合并为合法。但歧埠地判昭和32年5月22日（下级民集8卷第975页），以预备被告地位及诉讼程序不安定，无统一裁判之保障为理由，创下否定说之先例。接着，东京高判昭和32年7月18日（下级民集八卷第1294页）采否定说立场。不久，广岛高判昭和32年11月29日（高民集10卷第562页）采肯定说态度。此案中，原告以证券公司为主位被告请求返还股票，以同公司之营业主任为预备被告请求侵权行为之损害赔偿。日本最高裁判所于昭和43年3月8日（民集22卷3号第551页），第一次对于主观之预备合并是否合法问题持否定说的态度。[22]
（二）我国台湾地区的发展状况
20世纪70年代以后，我国台湾地区的民事诉讼法学者对于主观的诉之预备合并做了比较广泛的研究，几乎所有民事诉讼法知名学者都就此主题发表过文章。[23]尽管台湾学者对此有各种具体的解说，但大多对主观的预备合并持肯定态度。他们认为，采取一个诉讼制度，一定是有利有弊，必须权衡利多弊少者从之。主观的预备合并虽然发生一些程序上的疑难之处，但人们承认或否认一个制度，不仅要从程序上考虑，更须考虑当事人实体法上的利益。有学者认为，主观的预备合并，有五个方面的优点：一是避免原告陷于自相矛盾之窘境。在主观的预备合并之诉中，诉讼客体只有一个即只有一个实体法上的请求权，只是原告起诉时不能确定该诉讼客体应当发生在哪两个主体之间，因而应当允许原告为主观的预备合并。若不允许主观的预备合并，原告势必分别对主位被告和预备被告为起诉，或者在多数原告的情形，主位原告和预备原告分别对同一被告为起诉。从诉讼原理上说，只有一个诉讼客体，何以能作为两个诉的诉讼标的呢？显然是陷原告于自相矛盾、无法自圆其说的境地。在实务上，如果分别起诉，就有可能出现同一原告对两被告或两原告对同一被告获得两个胜诉判决的矛盾结果。二是防止被告推委责任。如果不允许原告提起主观的预备合并，则原告只有分别起诉，在原告对主位被告提起的单一诉讼中，预备被告也可将责任推委于主位被告，从而为主位被告和预备被告分别规避法律责任提供可乘之机。三是主观之预备合并符合诉讼经济原则，四是可以防止裁判之歧意，五是能够防止诉讼之延滞。[24]
为了克服主观的预备合并之诉所产生的被告地位不安定，裁判无法统一等诘难，台湾民事诉讼法学者对主观预备合并的概念及其诉讼构造提出一些修正和重新解释。关于被告之地位问题认为在多数原告的主观预备合并，是由多数原告共同起诉，被告只有一个，所以并不发生被告地位不安定的问题。在多数被告的主观预备合并，如果先位之诉无理由，法院必须就预备之诉为审判，预备被告受到判决，也不发生其地位不安定之情形。只有在多数被告的主观预备合并，且先位之诉有理由时，才发生被告地位不安定。所以，是否采取主观的诉之预备合并制度，不能只因被告地位不安定这一缺失而摒弃，更何况此项缺失仍可从程序上设法补救。此种被告地位不安定，主要表现于两方面：(1)在一审程序中，原告于主位之诉胜诉，预备之诉不受审判。由于主位被告上诉，原告于上诉程序中被判决败诉，为了继续维持预备合并的诉讼关系，上诉法院得就预备之诉为审判，从而将已免除承担义务的预备被告重新纳入上诉程序，并可能受到败诉判决；(2)即使主位被告不上诉，或者预备之诉不移审于上诉法院，由于预备之诉未受审判，原告仍可以于事后对预备被告重新提起诉讼。为了减少第一方面的不安定，有一种解释认为，预备之诉的诉讼系属，于主位之诉在一审程序中获得胜诉判决时即溯及到起诉时消灭，而不是像客观的预备合并那样，须待主位之诉的胜诉判决确定（即经过终审程序）之后，预备之诉的诉讼系属才能消灭。这样一来，主位被告对主位之诉提起上诉，预备之诉已经消灭，不发生移审效力，预备被告不能成为上诉当事人，其既得利益不会受到不利判决。也就是说，在主位请求获得胜诉的情形下，预备合并的诉讼关系只维持在一审程序，由于主位之诉在一审中的胜诉判决导致预备之诉的消灭，上诉程序则变成了单一的诉讼形态。其目的即在于保护预备被告之审级利益，并使其地位不安定减至最低程度。[25]台湾“最高法院”1977年台上字第1722号判决，即采纳这种解释，认为先位之诉有理由，预备之诉的诉讼系属因解除条件成就而即时消灭，此后虽然先位之诉由败诉判决之当事人提起上诉，于预备之诉又由于消灭诉讼系属不产生影响，不得更以在第一审预备之诉未受裁判之当事人为当事人。[26]
至于上述第二方面的不安定，有学者认为，被告地位是否不安定，不能单纯以是否有再次被诉之可能性为判断，应该以前诉的诉讼结果是否对后诉有任何助益加以判断。在主位之诉有理由时，虽然不必对预备之诉为审判，判决书也不涉及预备请求，但实际上主位之诉的判决中已经告诉预备被告不必负责，不安定的情况已然降低。从原告的主观意图来看，先位的请求已经获得满足，难道还会再向预备被告请求，以获得没有法律保障之利益？即使原告再向预备被告请求，后诉法官的心证应当受到前诉的约束和影响，认定预备请求根本不存在；后诉之被告（即前诉之预备被告），亦可援用诚信原则或禁反言原则等进行抗辩，使自己于后诉中得到有利判决。[27]因此，经过对主位之诉审判并判决原告胜诉后，预备被告虽不能完全免除再次被诉，但主位请求之胜诉判决已间接地宣布预备被告之责任免除，被告地位不安定已大大减弱。此亦正是前诉之目的和功能。
另有学者主张，主观的预备合并和客观的预备合并应作不同的理解。[28]在客观之预备合并中，预备之诉的诉讼系属因主位请求获胜诉判决而消灭。法院不必对预备之诉为审判，并不致使被告地位太不安定。如果用这种方式套用主观的预备合并，势必造成预备被告的地位过于不安定。原告之所以提起主观的预备合并之诉，盖因为其在起诉时，难以确定究竟应向主位被告还是向预备被告请求，所以从两个被告中间选择其中之一为请求。如法院判定主位被告承担义务，则预备被告不应承担，如主位被告不应承担，则由预备被告承担，两者必居其一，不能请求两被告同时承担义务。因此，法院应对主位请求和预备请求同时为判决，即法院对于主位请求为原告败诉判决时，固然应当对预备请求为判决，对于主位请求为原告胜诉判决时，亦必须同时就预备请求为原告败诉判决。此种解释，不将预备之诉理解为附条件之诉，其诉讼系属并不随主位之诉的胜负而变化，而是将主观的预备合并看作有顺位的选择之诉。由于对于预备之诉法院总要作判决，预备被告地位之不安定即可避免。同时，当事人亦可将预备之诉的判决上诉至上诉审法院，从而一直维持预备合并的诉讼关系。
在实务方面，台湾法院已在多起案例中就主观的预备合并之诉做出裁决。其中既有被告为多数者，也有原告为多数者。从数量上观之，采肯定说的案例明显多于采否定说的案例。[29]例如，采肯定说的重要案例有：台湾台北“地方法院”1973年度诉字第1481号判决；台湾“最高法院”1977年度上字第1722号判决；台湾台北“地方法院”1988年度诉字6255号判决。采否定说的案例有：台湾“高等法院”1991年度上更（一）字第311号判决；台湾基隆“地方法院”1991年度海商字第6号裁定及台湾“高等法院”1989年度抗字第232号裁定，等等。与日本最高裁判所对主观预备合并之诉的态度相反，台湾“最高法院”采肯定说立场，其1977年度台上字第1722号判决认为：关于主观的预备之合并，实系法院依原告所为先位声明及预备声明定审判之顺序，本于民事诉讼法系采辩论主义之立法精神，尚非法所不许。
（三）个人见解
以上简单介绍了日本和台湾民事诉讼法学者的理论观点以及相关判例。笔者认为，无论学者们对主观的诉之预备合并持怎样的态度和观点，目的都在于求得民事纠纷的最终解决。因此，必须在诉讼公正与效益之间求得平衡，因为只有既公正又迅速地审理民事案件，才有利于纠纷的最后消解。就当事人提起预备之诉的目的而言，其重点显然在于求得实体权益的实现，实体上的意义大于程序上的意义。因而对当事人来说，预备合并之诉侧重于实体上的合并，至于诉讼程序上是否采用预备合并的形式，则主要是审判者所关心的问题。裁判者从节约司法资源、迅速解决纠纷的角度出发，当然希望在实现当事人实体权利的基础上，尽量地减少诉讼程序的运作，即首先适用主位诉讼程序，在主位诉讼程序无法满足原告权益的情况下，才适用预备诉讼程序。在客观的预备合并之诉中，因为诉之主体即当事人是恒定的，只是诉讼客体即诉讼请求的变化，所以这种做法对当事人造成的不安定情状，并不严重，裁判者可以先行就主位之诉进行审判，待主位之诉原告败诉后，再行启动预备之诉的审理程序。
在主观的预备合并情形下，如果按照客观预备合并的方式，先就主位诉讼进行审判，主位之诉的原告败诉后，再将预备之诉的当事人系属于诉讼案件之中，则对预备当事人造成的诉讼地位不安定和诉讼上的拖延，后果都足以形成对预备当事人不公平的诉讼处境和待遇。所以，对主观的预备合并之诉，应该与客观的预备合并之诉有不同的学理解释和程序处理。主观的诉之预备合并，只能理解为当事人在实体权利上形成的有顺位的预备合并，而在诉讼程序上，与单纯的诉之合并没有区别。具体来说，原告在提起主观的预备合并之诉时，主位诉讼和预备诉讼的诉讼系属都已经发生，预备当事人（包括预备被告和预备原告）的诉讼地位即已经确定。在法院审理过程中，主位之诉和预备之诉要一并审理，不管法院对主位之诉做怎样的判决，都应当一并对预备之诉做出判决。一方面，这样做有利于保护预备当事人的诉讼利益，减少其不安定的诉讼地位，防止诉讼程序上的延误；另一方面，也是主观预备合并之诉审理中的实际需要，因为主位当事人与预备当事人之间的法律关系具有很强的牵连性，在主位之诉的审理过程中，只有涉及与预备当事人有关的法律事实和权利义务，才能更准确地查明主位当事人之间的事实和法律关系。
四 意义和启示
（一）诉之预备合并的实用价值
诉之预备合并，固然需要合于诉讼原理，以求能够维护已有理论的圆满。但是，理论从来是随着实践而发展的，绝不可为了理论上的逻辑自治而固步自封，限制实践的需求。诉之预备合并，虽然有损于诉的安定性，并且在一定程度上造成被告地位之不利，但它于诉讼实务上确有其实际需要。德国、日本及我国台湾地区，对于客观的预备合并，都认为其为合法。其中德国的学说判例更广泛地承认，主位请求与预备请求之间，不必存在相互排斥的关系。此种发展趋势，实乃因为预备合并能够一举解决当事人之间错综复杂的诉讼纠纷，因而逐渐得到了越来越多的应用。
就主观之预备合并之诉而言，其在日本受到学界及实务界的重视，也不是偶然的。第二次世界大战后，日本社会经济繁荣，各种中小企业林立，涌现出大量由个人或合伙而形成的公司组织。在这种情形之下，许多公司的负责人或其他重要人员，常常具有两重身份，一方面是公司的法定代表人，另一方面又有个人身份。这种具有双重身份的人，在进行各种交易行为的时候，究竟是为其个人进行交易，还是代表公司进行交易，其真实情况往往很难为与之交易的相对人确知。一旦发生交易上的纠纷，究竟应以公司或者个人为适格之当事人，常常发生困惑。主观的预备合并之诉，正可以适应此类纠纷问题的诉讼需要，为相对人提供有利的诉讼手段。此外，在现代公司制度中，公司雇用的职员众多，公司与各种职员之间的内部关系究竟如何，也不是一般外人所能清楚了解的。一旦与公司职员进行交易而发生纠纷，也会发生应以谁为适格被告的问题。如果要求原告对公司与职员的关系有准确的了解后才能起诉，无疑将大大增加原告起诉的难度。
社会法律生活的实际状况，迫切需要一种更方便更经济而合理的诉讼方法。主观的预备合并之诉能够满足这种现实需要。因此，即使是持否定说的学者，也不得不承认主观预备合并的实用价值。只是在解释方法和程序上，应当充分顾及被告的诉讼地位，不宜过分泛滥而危害预备被告的利益。
迄今为止，我国大陆民事诉讼法的学说和实务，都未曾对预备合并之诉的有关问题进行探讨。从德国、日本等大陆法系国家的发展趋势来看，预备合并之诉得到了越来越广泛的认同和运用。我国民事诉讼法是否应当承认预备合并之诉的合法性，笔者认为答案应该是肯定的。改革开放以来，我国经济发展也呈现出日本、台湾等国家或地区曾经历过的景象。经济生活中公司林立，隶属关系复杂多样，与之交易的相对方很难判断。例如我国社会现存的各种企事业单位之间的挂靠关系，错综复杂的三角债务关系，都使得受到损害的当事人在起诉时举步维艰、困难重重。如果能够承认和确立预备合并这种诉之合并方式，无疑会极大地方便当事人提起民事诉讼，更有利地保护公民的合法权益。
（二）预备合并之诉在我国民事诉讼中的适用
在我国大陆民事诉讼中设立预备合并之诉，尽管有国外的理论和经验可供借鉴，但在实务上，仍然要解决如下一些具体问题。
第一，主位请求“败诉”如何确认。在预备合并之诉中，预备请求的诉讼系属以主位请求“败诉”为积极条件，当主位请求被判决败诉时，法院应当对预备请求进行审判。因此，如何判定或确认主位请求是否“败诉”，就成为一个对预备请求的诉讼系属发生重要影响的问题。但是在民事诉讼中，并不存在“非黑即白”或“非此即彼”的胜诉和败诉的界限，往往是原告的诉讼请求得到部分满足，可以说原被告都是部分胜诉部分败诉。于预备合并之诉中，如果原告主位请求得到部分满足，那么究竟是认定主位请求胜诉呢？还是败诉？例如在本文开头的例一中，原被告之间的买卖协议规定的价金是一万元，原告依此提出交付价金一万元的主位请求。法院经过审理，认定原告交付的标的物有瑕疵，判决被告交付给原告价款八千元。这时。是否能认为原告的主位请求获得了胜诉判决，从而预备请求的诉讼系属归于消灭？原告能否认为其主位请求败诉而申请法院判决返还标的物（即预备请求）？如果是判决六千元、七千元，情况又怎样呢？同样，在主观的预备合并之诉中，也存在如何判断原告对主位被告是否败诉的问题。笔者认为，认定主位请求胜诉还是败诉的决定，应当由法官根据整个案件自由裁量做出，从而决定是否对预备请求进行审判。法官应当在判决书的主文里明确宣示主位请求的胜负结果，如认定主位请求原告败诉，则必须对预备请求做出判决，如果认定原告胜诉，则明示预备请求不予审理。对于一审判决主位请求部分胜诉的原告，应赋予其提起上诉的权利，其上诉仍须预备合并提起主位请求和预备请求。
第二，关于预备合并之诉的诉讼费用。首先是诉讼费用的计算标准问题。按照最高人民法院1989年制定的《人民法院诉讼收费办法》，我国民事诉讼中的财产案件依争议的价额或金额按一定比例缴纳诉讼费用。诉讼实践中，争议的价额或金额通常以原告申请的数额为计算标准。在普通的诉讼形态里，当事人的多项请求相互独立，以各项请求数额之和计算诉讼费用，并无障碍。然而在预备合并之诉中，预备请求和主位请求的关系不是平行独立而是存在顺位差别的，而且两者之间又有很强的牵连性，往往基于同一法律事实。因此，如果对预备请求和主位请求按普通诉讼请求独立相加的方式征收诉讼费用，就缺乏充分的合理性，对当事人是不公平的。比如前述例一中，假设原告主位请求支付价金一万元，预备请求返还买卖标的物（价值一万元），如果两项请求独立计算，案件的争议金额就是两万元。原告能够得到的实际利益最高是一万元，但却要按照两万元的基数缴纳诉讼费用，这显然有悖于公平理念。另一方面，预备请求能否完全被主位请求吸收，而不计算诉讼费用呢？笔者认为也不能完全这样处理。因为预备请求毕竟是一个独立的诉讼请求，法院对预备请求进行审理也需要付出一定的劳动和费用。由此看来，对于预备合并之诉的诉讼费用，应该做出有别于一般合并之诉的特别规定。具体内容包括：(1)在主位请求获得胜诉判决并确定的情况下，预备请求不缴纳诉讼费用。因为此时预备请求无须法院进行审判。(2)在主位请求被判决败诉时，对预备请求按主位请求的诉讼费用的一定比例缴纳。这个比例一定要足够的低，这首先是因为预备请求通常与主位请求有牵连关系，其基本事实可能在主位请求的审理过程中已经有所涉及，因而对它的审判不需要太大的司法资源消耗。更重要的是，这个比例过高，会刺激法院倾向于对原告的主位请求做出败诉判决，进而对预备请求进行审判而增加法院收取的诉讼费用。笔者认为以主位请求之诉讼费用的20%-30%为宜。(3)上诉审的诉讼费用按上诉请求的金额或价额计算，原被告都上诉时，各自缴纳诉讼费用。其次，是诉讼费用负担原则。诉讼费用负担的基本原则是由败诉方负担。然而在预备合并之诉中，原告提出的请求包括主位请求和预备请求。那么，主位请求和预备请求的诉讼费用是连带负担还是各自独立负担？如果实行连带负担的原则，那么只有主位请求和预备请求都被判决败诉，才由原告承担全部诉讼费用；只要主位请求或预备请求中任一项获得胜诉判决，则由被告承担全部诉讼费用。笔者认为这种做法不适当，对被告的利益保护非常不利。因此主位请求和预备请求的诉讼费用应当独立负担，谁对某项请求败诉，谁就负担该请求的诉讼费用。当然，在预备合并之诉中，也经常出现同一项诉讼请求原被告部分胜诉部分败诉，而按比例负担诉讼费用的现象。
注释:
[16]范光群等：“主观预备合并之诉在我国的发展——民讼法研究会第六十六次研讨记录”，载《法学丛刊》，第165期。
[17]主张肯定说的日本学者有：兼子一，小岛武司，井上治典，小山升等；持否定说的学者有：三月章，中田淳一，野间繁，齐滕秀夫等。参见陈荣宗：“主观之预备合并之诉”，载《举证责任分配与民事程序法》（第二册），三民书局有限公司1984年版，第137、138页。
[18]所谓共同诉讼当事人独立原则，是指共同诉讼当事人一人的诉讼行为，或对方当事人对其所作的诉讼行为及关于其一人所生的事项，其利害关系只及于该当事人一人，不影响其他诉讼当事人。德国民事诉讼法第61条，日本民事诉讼法第61条，台湾民事诉讼法第55条，都规定了此原则。在我国大陆的民事诉讼法学理上，必要共同诉讼的当事人之间的关系不适用独立原则，一人的诉讼行为经其他当事人同意或默认，效力及于全体一方当事人。但在普通共同诉讼中，也实行当事人独立原则。
[19]参见兼子一：《条解民事诉讼法》（上），第144页，转引自陈荣宗：“主观之预备合并之诉”，载《举证责任分配与民事程序法》（第二册），三民书局有限公司1984年版，第146页。
[20]参见西村宏一：《诉之主观的预备合并》，转引自陈荣宗：“主观之预备合并之诉”，载《举证责任分配与民事程序法》（第二册），三民书局有限公司1984年版，第148页。
[21]参见上村明广：“主观的、预备的并合”，《演习民事诉讼法》（下），第50页，转引自陈荣宗：“主观之预备合并之诉”，载《举证责任分配与民事程序法》（第二册），三民书局有限公司1984年版，第149页。
[22]参见陈荣宗：“主观之预备合并之诉”，载《举证责任分配与民事程序法》（第二册），三民书局有限公司1984年版，第142、143页。
[23]代表性的文章有：郑有田：“诉之主观的预备合并”，载《司法通讯》，1973年6月1日；陈荣宗：“主观之预备合并之诉”，载《法治学刊》，1977年6月，第4期；黄教范：“主观预备合并之际”，《政治学刊》，1979年7月，第11期；骆永家：“诉之主观的预备合并”，载《法学丛刊》，1979年12月，第96期；吴明轩：“主观的诉之预备合并”，《法律学实例研究丛书》（十一），五南图书出版公司1981年版；杨建华：“主观的预备合并之诉”，《问题研析民事诉讼法》（一）1985年版，邱联恭：“关于有无必要增订明文准许提起主观的预备或选择合并之诉”，载《司法院民事诉讼研究修正资料汇编》（九）。
[24]参见吴明轩编：《民事诉讼法》，五南图书出版公司，第144-147页。
[25]参见吴明轩编：《民事诉讼法》，五南图书出版公司，第149页。
[26]参见杨建华著：《民事诉讼法实务问题研究》，台湾三民书局1985年版，第231页。
[27]吕太郎之发言：“主观预备合并之诉在我国的发展——民讼法研究第六十六次研讨记录”，载《法学丛刊》，第165期。
[28]陈荣宗及杨建华持这种观念，可参见陈荣宗：“主观之预备合并之诉”，载《举证责任分配与民事程序法》（第二册），三民书局有限公司1984年版，第150页；杨建华：《主观预备合并之诉在我国的发展——民讼法研究会第六十六次研讨记录》，载《法学丛刊》，第165期。
[29]参见范光群等：《主观预备合并之诉在我国的发展——民讼法研究会第六十六次研讨记录》，载《法学丛刊》，第165期。截至该次研讨会之际，台湾各级法院关于主观预备合并之诉的案例中，采肯定说的12件，采否定说的5件。
出处:《环球法律评论》2004年夏
