从司法实践的视角看经济全球化与我国法制建设

范愉  中国人民大学法学院  教授               
     通常,学者们研究经济全球化及其与我国法制之间的关系,多着眼于法律规则和制度的建构,这无疑是非常重要的基础性视点。与此不同,司法实践的视角,则是以实证、动态和发展的方法、从法的实施过程观察法与社会之间的关系。司法实践是使静态的或书本上的法律规则进入动态运作、与社会成员的生活和行为发生联系的过程,也是本土社会及传统文化与现代法律制度的联结点,反映着法律规则、制度与社会相互适应的程度。现代法律制度孕育于西方国家特定的社会历史环境,与西方社会存在着传统性的亲缘关系;而我国在现代化进程中通过法律移植而建立的法律制度,却往往与本土社会存在一定的隔膜与龃龉,甚至会在社会的侵蚀下发生异变。我国司法实践中常见的情、理、法的冲突,民众的法律规避,司法理念和价值观的冲突等, 无不反映着这种复杂的状况。与此同时,在经济全球化的背景下,世界各国的法律体系从原理、规则到制度都不可避免地受到影响,规则上的接轨和制度上的趋同已显而易见。传统文化和经济全球化从不同的方面对法律规则和法律制度发生影响,这些无疑都会在司法实践中得到生动直观的反映。本文将从我国司法实践的视角,反观在经济全球化背景下法律规则与制度中存在的问题,并通过对这些问题的分析探讨法与社会互动的模式。

一、      司法环境及法与社会的互动
    司法作为一种动态的活动,以法律规则、法律制度(包括司法程序和司法制度等) 和法律职业三个基本要素为前提或基础,同时又是在特定的社会环境中产生和运作的。司法制度据以形成和运作的社会环境可称之为司法环境。通常社会对于司法的作用至少包括以下几个方面:

    首先,社会需求决定司法的形成及其样式。法是社会的产物,司法的产生、运作和发展取决于社会的经济、政治、文化和社会观念等多种因素。社会条件决定司法制度及其样式,社会需求决定司法的功能和管辖范围,社会发展对司法提出新的要求,推动司法的改革。司法制度的设计和司法的功能都不能超然于特定的社会现实,司法机关解决纠纷的数量和及时性、诉讼的公正与效益、当事人和社会的满意程度、社会主体利用司法的程度及便利性以及司法的社会功能等等是衡量司法与社会适应程度的指标。

    其次,社会环境对司法运作以及法的实现产生深刻的影响。既定的司法制度和司法程序在实际运作及司法实践过程中同样不能脱离具体的社会环境,社会从各个方面对司法的运作发生积极或消极的影响,其特点是: (1) 司法活动和司法运作过程是由职业法律家操作的,因此,社会环境会通过对法律职业的选择、培养及其活动方式和法律意识,对司法的过程和结果产生影响。法律职业自身的素质及理念直接影响着司法的运作及权威。(2) 其他国家权力机关及其人员对司法的态度,决定司法在政治权力体系中的地位和社会功能,以及司法独立的程度。(3) 当事人及其他诉讼参与人直接参与司法过程,他们对司法的信赖、尊重程度,对诉讼程序的参与程度和参与能力,以及对司法过程和结果的评价,都直接影响着司法实践和司法制度的运作。(4) 一般民众、包括公共媒体与司法的关系,决定着以公共参与(如陪审制) 为标志的司法民主和对司法的社会监督(尤其是舆论监督) 对司法独立与司法公正的保障作用,同时也是联系司法与社会的纽带。(5) 司法活动必须与其他社会规范和社会调整机制形成相互协调的关系。司法在独立运作的同时,不能完全脱离其他社会规范和社会机制的支持,否则司法必将缺少社会基础和文化、信仰与理念的支撑,既不可能有效地解决所有社会纠纷,也很难满足不同社会主体的需要。司法活动只有在依法办事的前提下与道德、宗教、习惯等社会机制形成良性互动,才有可能维护法律在各种规范和调整机制中的至上地位,获得社会的认同和配合。

    社会环境对司法运作一般是从两个不同的方向发生作用的:一方面,良好的法制环境包括健全的法律制度,严格依法办事的社会氛围,国家权力机关及其工作人员乃至公民的守法习惯等等,会对司法运作发生积极影响,促进司法的正常运作,维护司法和法律的权威,保证司法裁判的执行,使立法的精神和目的能够顺利实现,达到预期的社会效果,形成良好的法律秩序和社会秩序,促生社会主体及法律职业者的现代法律意识。法与其他社会机制(道德、自治、传统等) 的良性互动,也是保证司法正常运作的重要基础。

    另一方面,社会对司法运作也可能产生消极影响。社会与司法的不相适应,既有可能是司法制度的设计脱离社会现实,难以满足社会需求所致;也有可能是因司法运作缺乏独立公正的制度保障;即使司法制度基本符合社会发展的需要,但如果法律职业和社会主体尚未形成守法理念和对司法制度应有的尊重,也会对司法运作产生巨大的侵蚀作用,形成不良的司法环境,使制度发生异变,导致司法的运作违背司法公正的基本原则,甚至出现司法腐败现象。而这些结果进而又会进一步影响社会主体对司法的信赖,影响到司法裁判的安定性和执行,导致法律的预期目的无法实现、司法成本过高,最终会形成一种恶性循环,危及司法的权威和地位、危及法治本身。

    然而,不仅社会对司法具有决定性的作用,司法制度亦可以对社会发展起到重要的推动和改造作用,而且具有建构和推动社会发展的作用。司法实践与社会的联系最为密切,是法与社会关系的晴雨表,同时司法又是法作用于社会的最直接的方式,至少包括以下方面:首先,一般而言,法律规则只有经过适用之后,才会转化为活的法。在司法适用环节,法通过司法活动与社会生活会合,通过纠纷的处理,既可以检验现行立法和制度是否完善,法律规范和司法程序能否满足社会的需要,也可以由此揭示法律的缺漏和新的法律调整需求。在特定的情况下,通过法官的自由裁量权,可以直接填补法律的空白,发现或确立新的法律规则,推进法的发展。其次,司法的基本功能是维护法律秩序和社会主体的权利。没有救济就没有权利,司法程序的完善与否、运作是否正常,直接影响着立法者所确立的目标和法律秩序能否实现,司法救济的广泛性和现实性是衡量一个国家法律机制及法律调整程度的重要标准。通过司法对纠纷的处理,一方面可以实现法律对社会的调整、维护社会的安定;另一方面可以由此探索新的利益和价值平衡的途径。第三,司法活动是形成法律文化、决定社会法律传统乃至法的样式的一种独立的力量。司法是由职业法律家为主体运作的。由于法律职业具有相对的独立性、垄断性和行业的封闭性,因此,法律家的主观努力往往直接参与和推动着法的发展。法律家对司法改革、司法程序具有选择决定作用,通过法律解释等方式和特有的法律思维塑造和发展特定的法律文化和传统,并最终成为社会法律文化传统的组成部分。最后,司法是一种对民众进行法律教育和社会启蒙的方式,公开的司法过程和判例本身就是一种直观生动的课堂和教材,可以提高民众的法律意识,增加民众对司法的了解和信任,并帮助他们从中学会维护自身权利、增强社会责任感,最终形成现代社会观念和法律意识。

    综上所述,社会对司法制度和司法活动的决定作用以及司法对社会的推进改造作用是相辅相成的,一般而言,在司法制度并非由社会母体中自然孕育成长(即移植) 的情况下,如果二者不能形成积极的互动,社会就可能以强大的作用力抵制外来的司法制度,甚至将其改造得面目全非,并使其原来附着的那些美好的理念和价值丧失殆尽。毫无疑问,这种结果是我国法制建设中所不希望出现的。

二、      我国司法环境与难题
    如果以现代法制建设的真正起步为标志,今天的司法制度在我国实际上仅有数十年的发展史。作为一个发展中国家,我国具有多数非西方发展中国家的共同的和自身特有的一些复杂问题,其中最主要的是法律移植、法制现代化和经济全球化三方面的问题。

    （一）法律移植问题。法律移植( legal t ransplant) ,是指特定国家(或地区) 的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区) ,也可称为法的继受。法律制度作为人类政治文明的成果,是可以为其他国家或地区借鉴移植的。法律移植在人类历史上曾频繁发生,既可能发生在相近似的国家之间,如《法国民法典》制定后,欧洲大陆国家对它的普遍接受;也可能发生在经济、政治、文化完全不同的国家之间,如非西方国家对西方法的继受。法律移植的原因既可能是迫于外在压力,如殖民主义;也可能是出于内在的社会需求,如国内社会革命和司法改革等。

    现代西方国家的法律及司法制度是在一定经济、政治和社会理念的基础上形成和运作的,由于这种法律制度和法律文化在一定程度上反映了社会发展的基本规律,同时在其运作实践中又积累了丰富的经验,因此,作为人类社会的共同财富和文明成果,其中的许多制度、理念等都可以为其他非西方国家所移植或继受。而非西方国家由于历史的原因,往往都不具备在其自身的社会发展中自然产生现代法治的条件,在现代化过程中,或者由于外来压力,或出于自身的选择,大都采用移植的方式实现其法制现代化。

    法律移植从理论上可以区分为形式移植和实质移植。形式移植,是指把法律体系作为上层建筑的一个组成部分,移植到另一个国家或地区的经济基础和社会环境之中,通过法制与社会的相互融合和本土化过程,最终转化为本国的法律制度。在这个意义上,移植只是一种借鉴和形式上的继受。实质移植,则是指在移植一国的法律制度时,同时将其经济、政治和社会理念等因素一同移植过来,并形成与所移植的国家基本相同的社会环境和法律调整结果。然而,社会整体本身是无法移植的,任何国家的社会环境和文化传统都具有历史延续性,因此,本土社会往往会对于外来制度产生不同程度的抵制或排异性,而外来的制度也很难直接与本土社会立即融为一体,必然有一个相互磨合和本土化的过程。在这个意义上,任何法律移植都只能是形式移植或以形式移植为主的。

    (二) 法制现代化问题。现代西方法律制度与非西方国家传统法律制度的差异,一方面是历史形成的文化差异;另一方面,则是现代社会与前现代社会在经济、政治制度和社会观念上的时代性差异。因此,对非西方国家,尤其是在20 世纪后半期进入法制建设的国家而言,其法律制度不仅面临着移植法与本土固有法的冲突,更重要的是面临着法制现代化的课题。

    非西方发展中国家建立现代司法制度的过程显得更为复杂和曲折:首先,社会现代化和建立现代法律制度、司法制度同时进行。在西方国家的历史上,现代司法制度是作为社会革命的结果出现的。而对非西方国家来说,却是在这一环境还不具备,或者还不完全具备的情况下建立现代司法制度的。一些国家甚至试图通过建立现代法律制度推动社会现代化变革。在这种背景下,社会与法制的脱节、现代司法制度与社会环境的不协调就成为非常普遍的现象。其次,主要通过法律移植建立现代司法制度。西方国家现代司法制度建立于其社会基础上,司法制度基于社会需求而建构和运作,服务于社会,二者之间具有天然的互动关系。相反,在非西方发展中国家,现代司法制度的建立是移植的、设计的、政府主导的,相对于社会需求而言有时是前瞻性的。这种超前于社会现实的司法制度往往导致两种状况:或者司法机关孤立于社会,虽保持了西方法制的基本特征和权威性,却难以为普通民众所利用;或者被与现代司法理念完全相悖的社会环境所包围,无法发挥其应有的功能、坚持其应有的原则、达到改造社会的目的,甚至无法保持自身的权威。司法的运作如果缺少道德、文化和社会主体的支持,必将障碍重重。因此,在建立现代司法制度过程中,必须解决的一个重要问题,就是如何解决外来文化和传统文化的冲突以及司法制度与其他社会系统之间协调互动的问题。最后,要求在很短的时间内完成建立现代司法制度的任务。西方国家现代化的历程始于中世纪中后期,现代司法制度是在近千年漫长的历史时期内逐步发展演化形成的,制度和环境之间经过长期的互动和磨合,二者已经完全融为一体。而在非西方发展中国家,则要用数十年的时间来完成西方国家数个世纪所完成的现代化任务,经济、政治、法律、文化等社会各个系统之间仍需要较长时间进行磨合。尤其是,如果这一现代化的发展过程过快,很难在短时间内培养起一个高素质的、成熟的法律职业集团,这就使移植而来的现代司法制度由于缺少支持其有效运作的经验和人才条件而无法正常运作。同时,与司法制度运作相配套的政治体制、律师制度、法律教育制度等等之间,很难在极短的时间内形成整体的协调关系。

    (三) 经济全球化问题。非西方发展中国家的法制现代化过程是在经济全球化和法律交往国际化趋势下进行的,一方面,这些国家尚未实现现代化的目标,另一方面,它们又处在全球化的影响下,面临着许多与西方发达国家相同的所谓“后现代”的课题和经济全球化的挑战,必须同时考虑应对这两个方面的需要。现代司法制度本身也存在很多固有的局限性或弊端,在当代社会条件下,这些弊端日益显现。西方发达国家正在思考如何纠正现代化带来的社会弊端。对于后发国家来说,就不得不考虑如何吸取西方国家的经验教训,在现代化的同时注意避免其弊端。然而,对于非西方发展中国家来说,如何判断和选择则存在着极大的困难。

    自20 世纪末以来,现代社会逐步进入全球化时代。对包括我国在内的发展中国家而言,法制现代化的进程已经被纳入到经济全球化的时代背景之中,于是这一历史进程更成为了一种时代使命和多重目标交错的过程。毫无疑问,经济全球化是与政治多极化和文化多元化是同步发展的,因此并不必然导致世界各国国家主权的消亡或衰亡,也并不必然导致法律的全球化。但是,经济全球化所带来的一系列社会变化,包括全球经济的一体化,政治伦理和人权理论的国际化等,必然冲击着各国国内的政治与法律制度,也会对司法制度发起挑战。

    经济全球化对法律和司法的影响,使得司法的概念、本质和功能都大大超出了其本来的定义,司法已经不再仅仅是属于一国主权范围内的制度;司法的依据不再仅限于一国的基本法律规范;司法活动也不再必然为国家的司法机关和法律职业所垄断,这些都必然推动西方国家乃至整个世界的司法制度和司法理念向新的历史阶段发展。同时,经济全球化所带来的世界各国在经济上的合作和一体化,国际贸易领域内规则及纠纷解决方式的接近,必然带来各国法律在规则上的接近和制度上的趋同。这使得司法实践中国际化的因素和影响日益增加,并潜移默化地影响着司法制度和法官的行为。而我国面临着这样的时代挑战,既需要按照所加入的国际公约完成司法制度的现代化改造,又需要解决社会中诸多无法与这些现代化制度协调的问题;既要通过现代的司法制度增加国际竞争力,又需要以一种务实的态度面对广大国民的纠纷解决需要;既要实现国家依法对社会的全面治理,又要尽可能地实现法与社会的协调。

    基于上述三个方面的因素,我国司法面临着复杂的社会环境和一系列难以克服的难题。一方面,法律在社会调整中的地位和作用不断增强,诉讼与审判已成为最重要的纠纷解决机制;另一方面,司法实践中所反映出来的法与社会的冲突却愈加彰显,表现在许多方面,如司法腐败、法律规避、人际关系对司法的腐蚀和渗透、来自各个方面的干预等等。除此之外,在一些涉及民众日常生活的案件的审理和裁判中,还经常可以看到法律与情理、法律与道德、法律与习惯及乡规民约等社会规范之间的一种冲突和紧张,各种问题表现为一个突出的事实:当事人不服判和对司法公正的质疑。为了使当事人服判息诉,国家和司法机关制定了各种制度措施、进行了各种改革尝试。除了落实公开审判、改善裁判文书、加强诉讼指导等措施外,近年一些法院还创造了一种引人注目的尝试:在裁判文书中附加“法官后语”,将法官对本案的道德或情理方面的判断、意见、感想抒发出来,以教育当事人或弥补判决的缺憾。这一改革受到了各界褒贬不一的议论。本文并不准备对此作专门的讨论,但从这一尝试中可以看到,法官非常清楚地认识到了情理法之间冲突的存在,并力图减少或缓和这种冲突,给民众一个合情理的“说法”。近来对调解的重申实际上也反映了同样的指向。

    造成情、理、法冲突或法与社会脱节的原因是复杂的,除了法律本身在价值取向和判断标准上特有的专门化、规范化、技术化和程序化所造成的与其他社会规范的差别之外,这种冲突至少还包括以下一些社会因素:

    其一,情理法的冲突一方面表现为时代性的冲突,即现代法制与传统的社会规范、秩序和民众法律意识的冲突;另一方面则表现为西方的普适性规则与中国本土文化之间的矛盾。我们在立法中往往过多强调以法律改造社会的功能和法的前瞻性、超前性,忽视甚至无视传统的社会规范和生活方式,由此导致情理法的冲突。例如,本应与传统社会联系最为紧密的婚姻家庭法,却与人们的生活习惯和情理差距最大,婚约彩礼、事实婚姻(同居) 、继承、收养等现实问题在法律很难找到符合实际的解决方案。在立法中(尤其是地方法规或行政规章) 忽视法的情理和道德基础以及社会承受力等情况也是有发生,甚至导致了法律自身的混乱。

    其二,社会转型速度过快,法与其他调整机制的关系失衡。过快的社会转型,使社会的自我更生和适应能力弱化,道德失范,原有的社会规范失去约束力,社会凝聚力弱化,社会自治和解决纠纷的能力很低。在这种情况下,如果过多地强调法律至上以及与情理、道德之间的区别,往往会加剧社会成员对规则的迷信和对道德情理的鄙视,使社会调整进入一个缺乏诚信、责任和宽容的、单纯鼓励为权利而斗争的对抗状态。法律本应承担起支持道德底线,积极倡导社会文明的使命,但是由于法律与道德、情理功能的不同,往往显得力不从心,甚至得不到法律职业内部的支持。

    其三,诉讼程序的局限性和司法不公。我国原有的民事诉讼程序以常识化、简易化、非职业化为特征,随着司法改革与程序公正理念的确立,司法程序逐步向与西方接轨的正规程序靠拢(从形式到理念) ,法院在举证责任、诉讼时效、举证时限等方面的改革以程序公正为价值,必然导致当事人的诉讼风险和诉讼成本增加,这是现代司法制度和诉讼程序本身的原理和局限性所决定的。因此,改革在走向现代司法制度的同时,也不可避免带来其固有的局限和弊端。而另一方面,由于我国当事人诉讼能力低、律师的法律服务不能满足需要,取证等权利难以得到保障,因此实际上很难承担现代司法所要求的当事人责任。同时,现代司法的程序公正标准与我国民众和社会的实质公正的判断标准相距甚远,这些都导致社会及当事人对司法程序的不理解,当事人对判决结果或实质的公正性认同程度低。而法官执法水平不高和司法不公的现象,则使社会和当事人对司法本身失去信心。对司法腐败和司法不公的抗议与对现代司法程序本身的不满相互交融,加剧了社会对司法的信任危机。

    其四,由于司法腐败、执法不严的现象确实存在,社会成员和当事人把以关系“人情”作为左右司法的手段已成为普遍的现象。有时,徇私枉法竟成为情理所需,而严格执法的人往往被冠以不近情理的评价,严格执法、不徇私情就意味着“法不容情”。这种意义上的“情理”实际上是社会对法律的一种腐蚀。

    其五,观念上的误区和对法治的误解导致社会中情理法的冲突被主观地夸大。这些误解包括:将法治理解为一种工具化的规则之治,把法的实施和实现完全寄托于国家强制力的使用,在司法中单纯强调法律条文和程序规则的文义和简单适用,突出法理与情理的对立,忽视民情民意和当事人的能力等等。这些观念往往被媒体和影视作品突出和渲染,使人们过多地看到和强调情理法的冲突,似乎法治程度越高,这种冲突和差距就应该越大,而忽略了法律与情理和道德之间本应有的互动和协调。

     总之,我国司法实践中反映出来的法与社会的冲突除了制度和体制设计本身的问题外,还反映出一种深层的社会文化、传统、习惯和观念方面的因素,不言而喻,理解并解决这些问题绝不可能仅仅依靠纯粹形而上的理念、确定性的规则乃至制度,而需要以一种多元的视角和理论框架作为认识工具,并通过实践性的制度尝试和长期的探索、积累甚至等待才能完成。以下,笔者将尝试介绍一种解释性理论框架,并通过分析提出一些拙见。

三、      理解法律多元的解释框架
    全球化背景下的司法与上述我国司法实践中反映出来的法与社会的脱节,表面上是风马牛不相及的,但这两个问题却又非常现实地一同摆在我们面前。目前,已经有许多研究者对这一问题进行了关联性的研究。笔者于2002 年末,应日本国立九州大学法学院邀请,参加了一个为期十天的国际研讨项目:“亚洲———开放的社会与法”(Law and the OpenSociety in Asia)。与会者一个共同的问题意识是,在法制化的进程中必须积极面对法与社会互动这个课题,一方面实现法与社会的现代化,另一方面又要处理好本土社会的文化、传统与法制的协调,同时还必须应对经济全球化的挑战。在会上,日本名古屋大学教授安田信之所提出的法律多元的解释框架作为一种方法论或认识论,得到了许多法学家的认同,对本文所进行的司法实践视角的研究也深有启示。笔者下面将借助安田信之教授的理论框架,在其基础上对这一认识路径做一些具体阐发。

    第一,法的不同层次或不同层次的法。法律多元的解释框架首先将“法”作一种广义的社会学理解,即不仅把国家制定的、具有强制力的行为规则视为法律,还需要将作为法律产生和运作的社会基础纳入广义的“法”的视野,不仅研究正式的制度,还要关注那些非正式的制度;基于这样的认识论,可以从三个不同层面来认识法的本质、内容、形式和实态。第一层次,作为规则或规范的法(Law as Norm) 。是指国家制定或认可的、以强制力为保证的调整其成员行为的规则体系。首先,它意味着法是一种行为规范;其次,它作为一种权威的命令而要求得到执行,是由国家强制力保证实施的。作为规则的法是中立和确定的,但往往还只是一种理论抽象或可能性,对于民众而言,实际接触的法主要是作为制度的法,特别是通过司法制度具体体现出来的法。第二个层次,是作为制度的法(Law as Institution) ,包括法的制定( Enactment) 与实施( Enforcement) 两个层次。法的制定是各种社会力量通过具体的立法程序和活动,根据社会的需求创制法律规则或规范的制度和过程。与立法相比,法的实施具有更为重要的意义,因为它使得法通过具体的制度得以实现。立法与司法活动相互作用,使作为制度的法成为正式法律体系的核心,决定着作为规则的法能够在多大范围和程度上得以成为现实,而这个过程是依靠法官及其他法律职业的活动实现的。因此,法律职业及法律教育也是作为制度的法的重要组成部分。作为制度的法与作为规则的法相互影响、相互支持,二者在一定程度上又是浑然一体的,共同构成了正式的法律体系,同时保持着法与社会之间的联系与互动。作为规则的法更多地体现了法的规范性和确定性,而作为制度的法则更多地体现了法的制度性、社会性和实践性。第三个层次,是作为文化的法(Law as Culture) ,这是一个国家法律体系的基础和生命力所在,集中体现在人民对法的态度上,并作为一种非正式的法体系(所谓民间法或习惯法) 而存在。在西方现代法的发展中,作为文化的法支撑着西方法律传统,成为一种法律文化,与作为规则的法和作为制度的法一脉相承,非正式的制度与正式的制度之间也隐含着一种内在的协调和互动,二者之间的差距和冲突相对较小。然而,包括中国在内的非西方发展中国家,通过法律移植而建立的国家法由于缺少了文化和传统的根基,其实施只能依赖于国家的强制力。而另一方面,在现代化之前既已根深蒂固地存在于社会之中的非正式的“法”(各种社会规范及调整机制) 作为一种具有深刻文化基础的客观存在,经常会与正式的国家法律体系发生冲突。这就使得作为文化的法与正式的法之间出现了西方现代法律体系所没有的异质性和差距,也就是国家法与社会的断裂。我国司法实践中经常看到的情理法的冲突在很大程度上就是这种异质性的反映。而这一层面的法,也就成为理解法与社会之关系的关键。

    第二,全球化背景下的法制现代化与本土化。正是由于作为文化的法与正式的法之间存在异质性与断裂,在发展中国家的现代化和法治化的道路上不可避免地会出现一种与西方不完全相同的发展轨迹。一方面,法律规则和制度的建构必须兼顾社会现实和文化传统,实现所谓本土化即法的社会化( Socialization of Law) 的艰难使命;另一方面,现代化的正式的法律制度又在努力改造社会,逐步将社会推向法制化(Legalization of Society) 的轨道,试图最终与西方现代社会接轨。不仅如此,经济全球化的巨大压力,又为这一艰难的过程增加了时间上的紧迫感,使得磨合的过程不得不加快。

    法的社会化过程主要是通过民主立法的方式逐步实现的,这一过程决定着法能否准确地反映社会需求和民意、并将其上升为法律规则。与此同时,现代化的需要和全球化的影响也通过市场作用于立法者及立法过程,又要求法律规则体系与世界现代法律制度接轨,缩小与西方世界的差距。因此,立法过程中已不再仅仅是根据本国国民的意志协调利益、分配资源,而必须同时兼顾世界市场竞争的需要和外部世界对国内的各种要求。一般而言,当代世界各国在涉及政治和经济关系方面的法律规则越来越容易出现趋同,而本土社会的特殊需求主要在涉及人身关系和传统生活方式的领域适当保留。然而,这样形成的法律规则在社会中得以实施的程度必然是不完全的,有些甚至可能完全难以真正实现。但是无论如何,法律规则凭借国家的权威和强制力,通过司法制度和司法实践,始终在调整并改造着社会,这就是所谓的社会的法制化过程。社会的法制化强调法制对社会的建构和改造作用,但其作用往往不可能像预期的那样有效。1960 年代发展中国家的法律与革命运动,试图通过全面移植西方法,一劳永逸地实现社会的现代化,实际上忽视了社会中作为文化的法具有更为强劲和悠久的生命力;过多地看到了规则的作用,而忽视了制度(特别是司法实践) 作为连接法律规范与社会之间纽带的作用。于是,这场运动给发展中国家带来并留下了许多著名的法典,但却没有带来社会的法制化和现代化的结果。因此,今天当我们讨论全球化的影响和作用时,不能不汲取当时的教训,认真对待社会、作为文化的法及其与正式的国家法律规范和制度之间的互动。

    第三,分析社会的三种不同视角。社会也是一种多元的集合,在分析法与社会的关系时,亦须从多元的角度认识社会与法的形成和运作的关系。为此可以在理论上从三个不同的视角或维度来分析社会。它们分别是政治的视角、经济的视角和共同体(公共社会) 的视角。

    首先,政治视角,即依据主权原理,关注国家权力及其与人民之间的关系。其中国家主权是关键词,统治秩序和法律秩序是法律规则及制度的使命,而主权者的命令则是其基本理念。在全球化时代,一方面,以政治多极化为基础,国家主权仍继续保持着正统性和地位;但另一方面,主权国家又不得不服从许多国际社会的共同规则和原则,受到人权等基本理念和制度的制约。毫无疑问,在当代世界,国家主权及其命令仍然是考虑法律问题的基点,但是全球化对其权威和管辖权带来的冲击已经显而易见。

    其次,经济的视角,即物质决定论原理。社会的发展和变化可以通过经济活动和价值选择不断推进,这个过程往往是通过经济规律和利益平衡自发进行的,是基于人的物质生活需求而发生的。通常首先通过社会主体的自主交易、约定等方式形成惯例乃至秩序,并推动既有秩序的发展或改变。主权者不能对经济规律随意发号施令,但一旦出现这种经济利益和需求的代言人,如政党、利益集团,并为立法者所承认,就可能被确立为法律规则,受到国家的保护。经济全球化实际上主要是通过市场和经济交往实现的,市场经济的影响很快就突破了国家的边界。一般而言,经济的视角是以契约为基点的,关注的是个体。但对于国家主权和共同体而言,经济的力量巨大而无孔不入,必然会带来强烈的冲击,甚至可能使延续几千年的生活习惯迅速解体,使国家统治者不得不臣服于经济的压力或诱惑,给社会带来迅速的变革。这一潮流是不可抗拒的,但又并非是绝对的,它必然也会受到政治与社会文化等要素的影响。没有文化传统的支撑,甚至市场都不可能是健全的。

    最后,共同体或公共社会的视角,关注的是生活在特定社会基盘上的人,这些人是以特定方式(如血缘、信仰、地域联系等) 生死相依的。在西方社会发展的历程中,市民社会具有特别重要的意义。公共社会本来是与政治经济的发展同步的,但是在发展中,政治与经济生活也逐步开始脱离社会的母体,表现为现代社会生活与传统的对立,家庭、地域和宗教对人的影响开始淡化。一部分共同体解体了,新的共同体又不断生成,于是文化、道德、社会价值观的多元化就成为社会发展的必然结果。随着政治和经济的要求越来越多地通过法律话语出现在社会调整中,文化和传统仍然固守着道德和信仰的领地,而成为与国家法律相辅相成的社会调整机制。与西方国家相比较而言,多数非西方国家在现代化过程中,现代经济和政治制度与文化和共同体之间的差距自始就很大,民间社会规范与国家法的冲突始终存在,随着社会的发展,文化多元化的现象更为突出。当共同体的意志高涨之时,就会产生出一种强烈的抵制经济全球化和政治霸权的力量,当代国际上的许多冲突就是交织着文化因素、经济因素和政治因素而产生的,而文明的冲突已经成为时代的新课题。

    当我们最终把三个视角统合起来,就会看到各因素之间形成的互动关系:社会的整体发展是在政治、经济与文化的互动下实现的,法律规则与制度则是在国家、市场和社会共同体的冲突与协调之中形成和运作的。一方面,法律规则与制度必然由各种社会要素所决定,另一方面,法律又可能成为社会发展中的重要动力。

四、      在全球化背景下实现法与社会的良性互动
    综上所述,我们的法制正处在现代化和经济全球化交融的时代背景下,那么全球化时代对我国法制建设和法与社会的互动,以及司法实践带来哪些启示呢?

    首先,全球化时代是多元化的时代,多元论将取代或补充单一的法律意识形态,即否定绝对的普适性原理。现代社会是基于民族国家的认同感或凝聚力而建立的,但是全球化时代开始改变这种格局,实际上把各个独立的社会实体(民族国家) 结合为一个更大的国际社会,而国家则成为这个社会中不同的共同体。然而,一个被孤立于国际社会之外的国家也仍然是一个独立的主权国家,其生存价值和权力并不会、也不应被剥夺。在这个意义上,所谓法律全球化不仅是相对的,而且只能是对“法律”的概念进行全面改造之后才能成立,而一旦接受了这样一种与国家强制力相脱离的“法”的概念,也就应相应地接受法律多元的理论,承认各种民间社会规范作为“法”的存在及意义。而这恰好与法制现代化过程中的核心理论即法律意识形态是相悖的。

    法律意识形态是以国家意志和命令为中心和出发点的,民主形式是使国家意志正当化的根据。法律意识形态通过法律上的权利义务进行各种利益资源的分配,在形式合理性的基础上建立起一座法律帝国,并通过司法制度和法律职业使国家和法律成为社会调整和纠纷解决的主导。在法律帝国的统治下,社会关系被简化为个体成员之间及其与国家之间的二元关系,而文化和共同体的意义相对被忽视。从经济全球化的需要出发,以经济决定论为依据,以市场为导向,可以很容易地过渡到政治一体化和法律全球化的逻辑。法律意识形态最容易导致文化虚无主义,在推崇法律至上的同时,把法律等同于精神的认同,要求人们信仰法律,以法律为人们唯一正确的价值尺度,而完全忽略了法律与文化、信仰、道德、习惯之间的不同及其深刻的依存关系。然而,人类社会的发展已经证明,人类社会的高度统一正是建立在高度的多元化基础上的,在确立法律的权威的同时,就必须清楚地知道法律的边界和局限在何处,如果试图以法律的强制抹平社会的差别、消除各种文化共同体之间的特点和差异,否定各种社会规范及调整机制的独立价值和存在的权利,必然会加剧法与社会的冲突和对立,而这也是全球化的时代的一个非常重要的结论。

    其次,全球化必将导致一种在协商自律基础上的统一。全球化时代的国际社会并非像主权国家一样建立在国家强制力之上,相反,这种联合是各国基于利益之间的互惠互利而自愿结成的,实际上是一个不具暴力镇压和强制色彩的共同体。其内部的规则是通过协商形成的,对于规则的遵守与服从首先是建立在自愿自律基础上的,其纠纷解决机制本质上也并不具有强制执行力,而是依靠利益机制保障的。毫无疑问,这并不意味着强权政治和多极政治的终结,但市场的主导和互利的动机将成为人类社会发展的基础。经济力量、物质文明必然会推动政治文明和精神文明的发展,因此,有利于司法独立、政治民主、人权保护的共同性制度和法律将会具有更大的发展空间。这就给每个国家和政府带来了不能忽视的课题,如何兑现对国际社会的承诺,实现本国法律和政治制度的现代化,对于我国而言,这种要求必然成为加快政治体制改革和法律、特别是司法制度现代化的动力。

    最后,为了更好地协调法与社会的关系,迎接全球化的挑战,国家在实现法治、建立法律和司法权威的同时,应以多元化的理念和制度设计促进社会的活力和发展。从立法和司法、以及纠纷解决、社会组织结构、激励机制、自治机制、技术支撑等多方面着手,妥善处理社会冲突,降低市场风险、交易成本和纠纷解决成本。毫无疑问,这种多元化是在国家权力、法律和司法统一的前提和统合下的多元化,然而它又是上述统一的前提和基础。具体而言,至少应该包括三个方面。

    其一,法律统一下的规则的多元化。一般而言在现代法治社会,法律规范在社会规则体系中的至上性是无需质疑的。但这并不意味着社会需要以法律规则统辖调整一切,也不意味着法律将取代其他社会规范的作用。在看到经济全球化给当代世界各国司法制度和司法活动所带来的影响的同时,决不能简单得出仅仅依靠接轨就可以应对一切的结论,制定若干与国际接轨的规则体系(法典) 决不可能彻底解决法与社会的冲突及司法实践中的诸多问题。实际上,对我们而言,更现实的问题在于如果法律没有足够的社会文化基础和公众认同,反而会使法与社会的差距和冲突加大。因此,在强调国家法律的统一和权威的同时,如果能更多地给予公序良俗、公共道德、自治规则、民族习惯等社会规范与更多的宽容和生存空间,允许社会自治性纠纷解决甚至法官在司法实践中,在不违背强制性法律规范的前提下准情酌理,或许能够取得更好的效果。

    其二,司法权威下的纠纷解决机制的多元化。多元化纠纷解决机制是指在一个社会中,多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和特点,相互协调地共同存在、所结成的一种互补的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的运作调整系统。多元化纠纷解决机制的合理性归因于社会主体对纠纷解决方式需求的多样性。人类社会的纠纷解决机制自古以来就是多元化的,但是近现代以来则经历了从司法权对纠纷解决的垄断, 到通过替代性纠纷解决机制(ADR) 重构多元化纠纷解决机制的否定之否定的过程。多元化纠纷解决机制的确立,意味着现代法治社会纠纷解决进一步合理化,对于我国而言,还意味着一种保证社会和法制的可持续发展的需要。在司法实践中,司法机关和非诉讼机制的衔接对于疏解司法压力和诉讼程序的局限,减少社会纠纷解决成本和对抗,追求合乎情理和实质公正的解决结果具有重要价值。

    其三,法治秩序下的社会组织及社会结构的多元化。在全球化时代,不仅各国的市场主体越来越多地通过自主行为直接参与到国际市场之中,依据国际规则以协商自主的方式进行交易、解决纠纷;而且每个主权国家内也出现了越来越多的社会组织和共同体,例如各种行业自治组织、非政府组织、民间社会团体、地方性自治组织等等,市民社会或公共领域呈现出越来越活跃的状况,其作用也会越来越积极和重要,涉及经济、社会政治生活、文化和公益等等领域。这些自治组织将越来越多地取代国家和政府的职能,国家权力、法律规则、纠纷解决机制也都会随之出现了更高程度的社会化。社会结构的多元化和公共领域的形成对于法制的运作和发展具有重要的基础作用,它能够更好地沟通法与社会之间的联系,促进社会生活的民主化,减少国家与公民个人之间二元关系的不足,减少社会对法律的过分依赖,促进社会的凝聚力和活力,使社会与法制现代化同步发展。作为发展中国家,共同体可以将文化、传统,情理、习惯等融于利益调节和法律的强制之中,减少单纯依赖国家及法律治理的不足和代价。

    法律规则和制度以统一性、确定性和逻辑性为生命之所在,然而从司法实践的视角,我们却看到,活的法或行动中的法充满了不统一、不确定和非逻辑性的特点。司法实践一方面总是在颠覆着法律意识形态和普适主义的理想,另一方面又在最大限度地以维护这些原理和理想为目标———不仅在现实中向社会做出一定的妥协,也在积极或潜移默化地改造社会。只有正面承认社会对法的主导和决定性作用,才能通过主动地通过制度建构协调法与社会的关系,减少社会对法的腐蚀以及民众对法的规避与不信,让法在社会发展中发挥应有的作用,在社会的现代化进程中实现法的现代化。同时,让我们的文化传统成为社会发展中的积极因素,在国家法律规则与司法的权威不断确立的同时,使社会自治和公共领域得以成长。　



                                                                                                                                 注释:
              从2003 年举国关注的刘涌案、黑龙江省宝马车肇事案等案件的审理过程中可以看到,民意、权力制约和司法程序之间存在着一种紧张关系。近年来,我国一些地方人大及其常委会创建的个案监督制度实际上也是这种状况的反映。司法公信力及其权威的低下,标志着法治秩序并未真正建立。我国司法实践中的各种问题首先是政治体制和司法体制的问题,司法独立与司法民主都并未形成有效的制度及保障机制,司法机制不能依靠自身的有效制约正常运行,对内不足以抑制腐败,对外不能实现社会公正,以至于社会不得不建立各种名目繁多但效益有限的所谓“外部监督”机制来对司法机关和司法活动进行监督或“干预”。这种体制把法律和司法作为国家的治理工具,在注重其强制性、规范性、创建性和前瞻性的同时,忽视了其社会性,甚至导致或加剧了法与社会的冲突。由于主题和篇幅所限,本文重点不作此方面的探讨,详细探讨可参见范愉:《司法监督的功能及制度设计》,载《中国司法》2004 年5 - 6 期。
社会环境是一个十分宽泛的概念,可以说,司法制度以外所有的社会性因素对司法制度的产生和运作都发挥作用,因此都属于社会环境的组成部分。但对司法制度的设置和运作具有较大影响的社会性因素主要包括:经济、政治、社会理念等。关于司法环境的问题请参见范愉主编:《司法制度概论》,中国人民大学出版社2003 年,第13章。
也反映在当事人试图用各种社会关系或其他方式影响司法人员和司法程序,法律职业自律程度低,法官素质低等方面。2003年,北京市一位律师向北京、深圳等地法院法官直接发出要求介绍案件的信件,并“承诺”按比例付给法官报酬,该律师在2004 年经过律协的听证程序被取消律师资格。但是众所周知,这个看似荒谬的个案实际上只不过是已成为普遍性“潜规则”的事实的一种曝光。
一般而言,普通法国家通过司法实践和判例发展法律规则的作用较大陆法系国家更为开放。但是,当代两大法系在成文法和判例的作用方面相互借鉴,已经出现了一定程度的趋同。
“可诉性”是检验法律实效的一个重要标尺。而当代违宪审查程序的建立,使司法机关可以更多地直接、能动地参与决策过程,直接将司法实践的经验和法律意识转化为社会理念,成为指导和调整社会的准则。司法由此可以改变社会调整的传统方式,通过渐进而不是革命推动社会的发展,并影响和改变社会主体的行为方式和思维方式。但是,在普通法院不具有足够的司法权威和能力的情况下,很难承担起这样的社会功能。
参见〔美〕哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命———西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993 年版。与西方法律传统相比较,我国古代司法的运作中尽管也有“讼师”和“刑名幕府”等专业人士的参与,但他们却始终未能在社会上形成一个具有独立地位的职业群体,亦无法形成一种司法文化,更难以完成建构法律体系的任务。而现代司法则以另一种版本重复了这种状况。
近年来国内外学者关于现代化问题、特别是我国现代化问题的研究论著颇丰,参见:〔美〕吉尔伯特·罗兹曼主编,“比较现代化”课题组译:《中国的现代化》,江苏人民出版社1995 年版;公丕祥主编,南京师范大学法制现代化研究中心编:《法制现代化研究》各卷;张广兴、公丕祥主编:《20 世纪中国法学与法制现代化》,南京师范大学出版社2000 年版;朱景文著:《比较法社会学的框架和方法———法制化、本土化和全球化》,中国人民大学出版社2001 年版等。
人们很难判断是应该像西方国家那样,先实现现代化,再回过头来纠正现代化的弊端,还是在现代化初期就开始纠正现代化的弊端,解决所谓“后现代”的课题。参见季卫东:《面向二十一世纪的法与社会》,载《中国社会科学》1996 年第3 期;朱景文主编:《当代西方后现代法学》,法律出版社2002 年版。
季卫东教授认为,这些社会变化及挑战主要表现在以下几个方面:首先,原来被国界所区分的法域逐步淡化,出现了按照国际标准或者全球标准统一立法作业的趋势。其次,经济的一体化使得各国司法制度的运作增加了涉外因素,大量的纠纷在当事人、规则适用、判决执行中都涉及到国际因素。各国司法制度不断进行交流和对话,相互之间提供司法协助,导致制度上互相靠拢和接近。第三,政治伦理和人权理论的国际化导致了大量关于人权保护的国际公约和区际公约,不仅影响国内的实体法,而且影响其诉讼程序和司法制度。一国的宪法、法律必须以更多的篇幅来处理跨国度和文化多样性(cultural diver2sity) 的问题,如要求民族自决权的群众运动,非法移民问题,保障所有公民享有在公共传播媒介利用、教育、福利以及社会保障等方面的平等权,特别是少数民族或种族、妇女或弱势群体的司法平等权,处理不同价值体系和正义观之间的冲突,等等。最后,法律事务的国际化导致国际上成立了许多具有司法性质的机构,例如国际刑事法院、WTO的纠纷解决机制、欧洲法院等等,这些机构的存在及其纠纷处理活动必然会与一国的司法机关的主权、权威和独立发生一定的冲突,并导致纠纷解决更多地向无强制的协商和自律及经济制裁的方向发展。参见季卫东:《宪政新论———全球化时代的法与社会变迁》,北京大学出版社2002 年版,第129 页以下。
上诉、再审率居高不下,抗诉、申诉、信访持续高涨以及司法没有终局性和既判力的事实已经成为我国严重的社会问题。据调查,目前公民的信访投诉中有60 - - 70 %左右都是针对司法机关的,而涉及公检法机关的投诉中涉及法院案件的又占了绝大部分。参见蔡定剑:《人大个案监督的现状及改革》,收入北京大学法学院人民代表大会与议会研究中心、美国加利福尼亚大学洛杉矶分校法学院和美国耶鲁大学法学院中国法律中心共同举办“监督与司法公正”国际研讨会文件资料集,2004 年1 月。该会议集中讨论了关于司法裁判的申诉、抗诉、再审、个案监督问题,以及司法公正与监督问题。
有关讨论参见:上海市第二中级人民法院研究室:《裁判文件附设“法官后语”的思考》,载《法律适用》2002 年第7 期;张志铭:《“法官后语”与“情法交融”》《, 人民法院报》2002 - 11 - 22 ;黎春宁《: “温情判决”妥否》《, 人民法院报》2003 - 3 - 20 ;刘青峰、王洪坚《: 体制、方法及其他———解读我国“法官后语”产生的背景》《, 人民法院报》2003 - 6- 16 ;黄松有《: 谈法律适用中的情理》《, 人民法院报》2002 - 2 - 26 。
关于2003 年以后法院、司法部对诉讼调解和人民调解的政策变化及分析,参见范愉:《当代中国非诉讼纠纷解决机制的完善与发展》《, 学海》2003 年1 期;Development of ADR in Contemporary China ,Zeitschrift für Zivilprozeβ(ZZPInt) 7.Band 2002 , Carl Heymanns Verlag ,2003 , pp533 - 555 ;《调解的重构》,载《法制与社会发展》2004 年第2 、3 期。
从沈阳1990 年代末开始制定所谓“撞了白撞”的地方政府规章到2002 年《吉林省人口与计划生育条例》关于“未婚妇女可以用医学辅助生育手段生育子女”的地方法规,都说明一些规则的制定者缺少最起码的社会道德理念。参见范愉:《撞了白撞———警惕恶法之治》,载《北京青年报》2000 年5 月19 日;《随意的‘立法’与被亵渎的人伦》,载《法学家茶座》第三辑,山东人民出版社2003 年版。值得肯定的是,最近最高法院在对《婚姻法》的司法解释中,通过征求各界的意见,明确对一些地方存在的婚约、彩礼等实际习俗表示了关注和尊重,显示出司法实践对于调节法律与社会生活关系的积极作用。
近年来亲属间的诉讼大量增加,一方面反映出转型期间利益对亲情的高度冲击,另一方面也可以看到所谓传统道德在社会调整中的失效。不少法学家主张应由道德承担起应有的功能,而无需依赖法律维护道德。而实际上,一旦法律不能支撑道德底线,法律自身的价值和目的也就将受到质疑。笔者的有关分析参见:《泸州遗赠案评析———一个法社会学的分析》,载《判解研究》2002 年第2 辑,人民法院出版社2002 年版。
2001 年9 月27 日,广东省某法院审判员莫某作为独任法官开庭审理一宗民事欠款纠纷案。原告李某起诉称,被告张某等四人因购房资金不足,向其借款1 万元,要求法院判令4 名被告还款。原告提交了一张签有4 名被告名字的借条。庭审中,被告说借条是受暴力威胁才写的,但未能就此提供证据。法官莫某询问被告当时是否报警,答复说没有。两周后,莫某作出一审判决。判决书称:原告所诉被告欠其借款1 万元,有被告亲笔签名的借据证实。而被告的辩解理由因未向公安机关报案,且庭审时未提供证据证实,经查亦无法认定。本着“谁主张谁举证”的原则,判决三名被告在判决生效10 日内清还原告李某借款1 万元并计付利息。判决后,两被告(张某夫妇) 以不能接受错误的判决在法院门口喝农药自杀。二人死后,经相关部门调查取证,1 万元的借条确是在暴力威胁情况下写的。为此,市检察院以莫某“玩忽职守”为由向法院提起公诉,2003 年法院公开审理后判决莫某无罪。本案的处理结果是正确的,法官的行为不属于“玩忽职守”的违法行为,不应为当事人死亡承担责任。但应该注意的是,由于我国民事诉讼当事人往往缺乏法律援助、诉讼能力较低,因此,法官在审理案件时不能仅仅根据证据规则简单办案,需要适度地运用法官的释明权(义务) 对当事人给予必要的帮助,以达到公正审判的结果。在被告张某等提出本案证据是违法取得的情况下,法官应慎重对待,可以依职权进行调查,也可建议当事人申请公安部门调查证实,暂缓本案判决。这说明,法官办案并不能仅仅依靠程序和证据规则,更需要良知和经验,同时需要对当事人的能力和实际利益进行权衡,体现司法的人文关怀。
在司法腐败成为一种制度性现实的情况下,诉讼作为当事人对抗的一种战场,所凭借的并不完全是法律上和事实上优劣,而是包括关系、实力、金钱在内的全面较量。在社会调查中笔者了解到,在一些司法腐败严重的地区(甚至是经济发达地区) ,民众对司法公正评价极低,但诉讼量仍然居高不下。因为当事人把终审判决看作是双方实力角逐的结果,其中包括了他们运作司法的能力。面对这一结果,他们即使服判也是抱着一种认赌服输的心理,而不是认同司法的公正性。
朱景文教授对此进行了较全面和系统的研究,他在《比较法社会学的框架和方法》(中国人民大学出版社,2001 年) 一书中将现代化、本土化和全球化三种视角进行联系研究,并提出了深刻见解。
这一项目由日本学术振兴会资助,属于亚洲科学研讨系列项目的组成部分。研讨会共有来自中国大陆及香港、日本、韩国、泰国、巴基斯坦、孟加拉国、新加坡、菲律宾、印度尼西亚、越南等国家和地区的50 余名代表参加。研讨会分为9 个专题:法律文化与法律意识,法律与宗教,亚洲宪法与社会重构;亚洲合同法与所有权法,公司法、贸易法和投资法,刑法的发展与犯罪问题,纠纷解决、法律职业与法律教育,国际法与亚洲国际法律支援,亚洲国家的法律资源共享及数据库建设等。但是,中国与其他非西方发展中国家又存在许多重要的不同,包括制度建构的方式、政治体制和社会自然条件等诸多的差异,甚至法学家的问题意识和方法也有明显的差距。
笔者的一个深切体会是中国法学家普遍更关心的是建立规则体系(立法) 和制度改革问题,但对法律文化以及法与社会的互动问题关心不足,这类问题似乎只有一些法制史学者或法社会学者有所关注,并多停留在宏观理论层面,法与社会的断裂在法学研究领域显得尤为突出。一些学者甚至断言法文化或所谓“民间法”、“习惯法”都是些应该消亡的历史遗留,多属于一些违反人性、侵犯人权、腐朽落后的东西。
Yasuda , Nobuyuki : How Can Law Interact With The Society ?- A Note on Recent Law Reform Movement in Asia , 安田教授的观点在很大程度上是在昂格尔三种法的类型的理论模式上的重构。参见〔美〕R·昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,中国政法大学出版社1994 年版。
民间法是法律多元理论的基本概念,也是目前学界的一种约定俗成的用语。但笔者使用这一概念并不意味着将其与国家的正式法律规则混淆或等同。参见范愉:《试论民间社会规范与国家法的统一适用》,收入《民间法》(第一卷) ,山东人民出版社2002 年版。
在与民众社会生活和传统习俗直接相关的领域,法对社会的建构和改造作用不仅取决于立法者和制度建构者的魄力和能力,也取决于社会的承受力和时代背景。一个易于接受新生事物的社会未必不能延续其传统,例如,日本的明治维新不仅一举创建了一个全新的法律体系,甚至还以西历和新年取代了传统的文化节日、祭日和旧历,尽管并非没有遭遇抵抗,但是依然成功了。人们坦然在西历的8 月15日过盂兰盆节,祭奠祖先,家族和社会传统存留依旧。与之相比,在我国阴历与阳历的统合几乎是一个不可企及的话题;近年来一些城市禁放烟花炮竹的地方法规尽管在制定前也曾经过了广泛的民意调查和合法程序,但仍然遭遇到了难以克服的反对,正面临极为尴尬的命运。2004 年全国人大全体会议上,一些代表呼吁通过立法确立传统节日为法定假日以维系传统。
当我国加入国际人权和政治公约之后,实际上就对世界做出了承诺,接受国际社会公认的基本准则,例如人权保护,司法独立等等。主权者命令的内容、方式已不再仅仅由主权者自己决定,而必须受到国际社会的制约。
西方国家的法制现代化本身是在启蒙运动所推动的社会观念现代化(也就是现代法律意识) 的基础上实现的,因而现代法治本身拥有市场机制的经济基础及文化与社会意识的理念支撑。而在中国的市场经济发展中,诚信和自治的缺失使得市场风险和交易成本倍增,借助法律规则的建构仍然难以一蹴而就地形成一个成熟的市场秩序。面对这些状况,一些法学家和社会学家已清醒地认识到,仅有市场规律和法律规则都无济于事,因而大力呼唤一种社会诚信乃至“市民社会”。“市民社会”指西方社会中介于国家和个人之间的公共领域,是社会不可缺少的一种结构要素,对于市场经济、民主政治及社会自治都具有非常重要的意义。然而,在我国,现代的市民社会无法通过移植而建立,只能等待社会自身的发展。但是目前,国家仍更强调规制,试图依靠法律事无巨细的规制减少社会的风险;而社会本身也习惯于依靠强有力的国家权力来运行。有关市民社会的理论,参见邓正来:《国家与社会———中国市民社会研究》,四川人民出版社1997 年版;邓正来、亚历山大编:《国家与市民社会》,中央编译出版社1999 年版。
参见〔美〕亨廷顿著,周琪等译:《文明的冲突与世界秩序的重建》,新华出版社1998 年版。亨廷顿认为,当代世界文化差异已经取代意识形态等成为文明的冲突的主要形式。在文明的冲突中,自由主义和西方文明无法被理解为一种普遍的价值。由此必然导致在承认文化多元主义基础上的新的世界秩序。亨廷顿的文明冲突论得到了很多认同,但也引起了不少批判。实际上,文化的冲突尽管是不可能消除的,但并不意味着这种冲突必然激化或导致永久的全球性冲突,由于经济全球化既会对主权者和国家命令发生作用,又会通过社会成员生活方式的改变而影响到文化,乃至促生新的文化和文明,因此,在多元化基础上的协作、互利和正当竞争应该是可以达到的。实际上,包括西方社会在内,历史上始终存在着一种以文化守成为基点的“反现代化思潮”,参见〔美〕艾恺:《世界范围内的反现代化思潮———论文化守成主义》,贵州人民出版社1991 年版。
范愉1 法律如何被信仰〔A〕1 许章润1 法律信仰———中国语境及其意义〔C〕1 南宁:广西师范大学出版社,20031
笔者近年来一直从事这方面的理论研究和实践探索,参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000 年版;厦门大学出版社2002 年版。　
当代西方国家司法权力已越来越多地出现社会化迹象,律师、公证行业已经实现了高度的行业自治,以社区矫正、公益劳动作为法律制裁方式、监狱的社会化为代表的刑罚执行社会化已经得到了广泛的认同,纠纷解决的社会化、私人警察、调查等保安社会化更是大势所趋。我国尽管尚不可能立即全面在各个领域达到高度自治,但是这种趋势也已经得到国家政策的支持,并且与传统的“人民司法”呈现出某种程度的形式上的一致。