村干部渎职罪主体认定探析

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原作者：沈海
　　村干部是否可以构成渎职罪，农村基层组织成员能否单独以渎职罪主体查处，是一个颇具争议的话题，也是一个长期以来困扰基层检察机关办案的老大难问题，解决好这一问题对检察机关职能发挥具有重要的现实意义。
　　一、农村干部渎职现状分析
　　（一）农村基层组织职能发生转变
　　近年来，随着经济社会发展和农村建设步伐的加快，村委会、党支部等农村基层组织逐渐发生了职能转变，逐步承担和负责起一系列重要的社会管理和服务职能。比如组织施行退耕还林工程，组织进行征地拆迁项目、组织国家重点农村基础设施建设，组织管理涉农补助资金上报发放以及农村社会保障体系建设…等等，其中村干部从事着越来越多这方面的具体工作和事宜。这一现象在大城市和经济发达地区表现的尤为明显。
　　（二）村干部渎职现象严重
　　在这一职能转变过程中，农村干部为经济社会发展和社会主义新农村建设作出了巨大贡献，发挥了不可替代的作用。但是一些村干部不作为、乱作为的现象也普遍存在，并且有逐年增多的趋势。比如在一些村，村干部滥用职权、玩忽职守，将集体闲散土地等未二轮承包出去的土地上报为退耕还林，骗取国家大量补助资金，用于村里支出或给村民发放；对符合农村低保、医保条件的村民不上报，将不符合条件的人员上报；组织施行村基础设施建设时严重不负责任，造成人员伤亡…其中一些行为造成了严重后果，给国家和集体造成了重大损失，已经符合了渎职犯罪的后果发生标准。
　　（三）如何查处存在困难
　　由于现行刑法明确规定渎职罪主体是“国家机关工作人员”（ 故意和过失泄露国家秘密罪除外），检察机关在遇到村干部渎职问题时如何查办就成了很难解决的问题。许多地方检察机关只是查处村干部在这一过程中有无个人经济问题，如果没有个人经济问题，则往往无从下手，不了了之。这不仅放纵了犯罪，也产生了恶劣的社会影响，进而引发不稳定因素。近年来各地农村信访事件频发和这些问题不能有效解决有着很大的关系。
　　二、农村干部渎职罪主体认定的法律规定分析
　　现实中农村干部渎职现象严重，并且造成了严重的后果和恶劣的社会影响。对这些问题该如何处理？现行法律中有没有关于村干部渎职罪主体的规定？下面我们进行逐步的探析。
　　（一）排除疑难和困扰
　　对于检察机关查办村干部职务犯罪，人们首先想到的就是全国人大会常委会关于《刑法》第九十三条第二款的解释，该解释规定村委会等基层组织人员在协助人民政府从事七种情形工作时，以国家工作人员论。由于该解释出台较早并被大量的使用，加之一些人的刻意解读，久而久之，逐渐产生了两种假象：一是“农村基层组织只存在协助人民政府工作的情形”；二是“村干部只有在上述规定的七种情形下才能构成职务犯罪，否则便不构成犯罪”。这不仅与当前农村实际情况极不相符，而且给人们造成了很大的认识误区，对准确适用法律法规造成了很大的不便与困扰。
　　但是，通过深入分析就会发现：该规定规定的是国家工作人员，而非渎职犯罪所要求的国家机关工作人员。并且其第二款明确规定了“村民委员等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的规定。”由此可见，该解释主要是对于反贪工作的规定，严格来说对于渎职犯罪并不适用。所以在确定渎职罪主体适用时，我们应该摒除该干扰。
　　（二）渎职罪主体适用的专门规定
　　2002年12月28日，全国人大常委会通过了《关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》。作为渎职罪主体适用问题的专门立法解释，该解释作了如下规定：“在依照法律、法规规定行使职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”
　　从上述解释中我们可以看出，全国人大常委会通过立法解释的方式，对渎职罪主体作了相对宽泛的规定。其第二方面“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”的规定，给村干部渎职罪主体认定提供了可能。村委会等农村基层组织肯定属于组织，村干部在村委会等组织中从事公务也毋庸置疑，但是村委会等基层组织是不是可以受国家机关委托，代表国家机关行使职权？就成了解决这一问题的关键所在。
　　（三）关于委托成立的规定
　　依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第二十一条之规定：“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使职权的，应当视为委托。”
　　通过分析当前村干部渎职现象，我们发现：无论是组织施行退耕还林，还是农村社会保障资金的上报发放，还是农村基础设施建设等工作，其实都是县乡基层行政机关的公务工作，也并没有法律、法规或规章规定这些工作由农村基层组织组织施行。但是现实中，基层政府机关往往通过发红头文件，开大会下放布置工作等等方式，将这些工作全部或极大部分授权农村基层组织施行，这正是上述规定所说的“视为委托”。
　　所以，从法律规定上分析，村干部符合全国人大常委会关于渎职罪主体适用问题解释的“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”之规定，也即可以构成渎职犯罪主体。
　　三、农村干部构成渎职罪主体的可行性探析
　　（一）法理上的可行性
　　首先渎职罪渎的是公职、公务，是对国家机关行政管理职权正常行使的亵渎。其次，渎职罪主体突出的是从事公务，要求的是职权而非身份。国家机关工作人员是指为国家机关行使管理职权而工作的人员，而非指具有国家工作人员编制，是国家干部的人员。犯罪主体是否构成渎职，应该看其是否行使国家管理职权并且有渎职行为，是否造成犯罪后果。对于那些行使着国家机关职权并且有渎职行为的人，如果仅仅因为他们不是国家机关干部，不是公务员就不能认定为渎职罪主体，进而不能追究刑事责任，显然是与法律本意相违背的。所以，村干部在受国家机关“委托”行使职权的情况下构成渎职罪主体，在法理上是行的通的。
　　（二）法律适用上的可行性
　　首先，《全国人民代表大会常务委员会关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》，是全国人大常委会根据司法实践中遇到的情况，专门针对渎职罪主体适用问题做出的解释，作为立法解释，与法律具有同等的效力。我们在司法实践中研判渎职罪主体问题时，应当直接适用该解释，而不是盲目的先去考虑其他疑难困扰规定。正是基于这种情况，最高人民检察院在2006年7月26日《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中明确规定了 ‘国家机关工作人员’包括在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。
　　其次，我们应该分清：县乡政府等行政机关授权村级基层组织从事行政管理工作，视为委托，本身是行政行为，属于行政法律关系；我们追究的村干部渎职犯罪，是指村干部在这一受委托行使职权的过程中有没有滥用职权、玩忽职守的行为，属于刑事法律关系。在这一过程中存在两种不同的法律关系，而决定“委托”是否成立的是行政法律关系。所以，行政诉讼法作为解决行政争议最主要的方式之一，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》对我们确定是否构成委托是适用的。
　　（三）受委托成立的可行性
　　由于存在“只有协助工作”的假象，关于“受委托”是否成立，往往会发生争议，争议的焦点当然集中在是“协助”还是“委托”的认定上。其实，从这两个词的字面意识，我们就可以看出，协助是指辅助乡镇等发挥主要作用的主体工作，本身发挥的是辅助性作用；而委托则是指国家机关把某项国家管理工作的全部或部分独立性的工作交由被委托组织施行，发挥的是主要作用，两者所表达的意识是根本不同的。
　　对于前述存在村干部渎职行为的社会管理工作，人们往往认为是协助县乡政府从事工作，表面上看来好像是这么回事，但实则不然。比如组织施行退耕还林，现实中往往是村基层组织从事：传达政策和文件精神，动员村民参与退耕，确定村民具体退耕还林面积，与村民签订退耕还林合同，上报退耕还林面积，组织村民进行退耕还林工程施工，落实退耕还林分户台账并上报相关机构等等主要性、决定性的工作，而相关国家机关从事的只是确定退耕范围，进行退耕规划设计，按村级组织上报的台账发放补助资金等等技术性或一般性事务工作。村级组织从事主要工作，发挥主要作用，当然应该按委托定性。
　　现实中，由于我们施行县、乡、村分级管理的模式，将村本身就作为一级管理机构对待，加之县乡基层政府机关管理的事情比较多，对于农村实际情况不熟悉等等原因，在遇到涉及农村的行政管理事项时，上级机关往往通过开会，发红头文件的形式将大部分主要工作委托给村级基层组织施行，而自己行使的主要是监督指导的作用。所以事实上村干部在受委托的情况下，行使着很大部分的国家管理职权。
　　综上所述，笔者认为，在当前村干部渎职现象严重的情况下，村干部构成渎职罪主体是有法可依的，也是现实可行的。之所以存在争议，一是对法律理解的不到位，只看到表象，而看不到深层原因，二是对司法解释的依赖度过高，在出台相关立法解释但司法解释未跟进的情况下，就模棱两可，不敢定性。三是对新事物的接受程度不够，虽然有新的立法解释，但是还是保守成规，按老习惯办事。如何排除干扰，准确适用法律，不仅是打击犯罪，服务经济社会发展大局的需要，对反渎职侵权工作的良性发展也具有重要意义。
　　（作者单位：河北省沽源县人民检察院）