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奚玮 余茂玉
证据调查，本应于诉讼已系属后且有调查之必要时方可进行，但如果固守此项原则，到日后调查时若发生证据灭失、不能使用或因情事变更难以取得等情况，则恐难作出客观的事实认定和公正的裁判，所以各国和地区诉讼法大多设有证据保全制度以资救济，规定于诉讼尚未系属，或诉讼虽已系属而未达应行调查证据之程度以前，亦得预行调查之，以保全其证据。我国大陆虽然在《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称大陆《民事诉讼法》）和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称大陆《证据规定》）中就证据保全制度作了规定，但并无完善的操作程序，在司法实践中的运用效果也不理想，而我国台湾地区“民事诉讼法”[①]（以下简称台湾“民诉法”）则就证据保全的条件、管辖法院、形式、裁判等均作了详尽的规定，以便当事人于起诉前即得收集证据，研判纷争之实际状况，而能自行解决纷争，预防诉讼或避免纷争扩大，并达到整理争点，促成审理集中化之目标[②]，值得借鉴。正基于此，我们拟从考察两岸的证据保全制度入手，对两岸的证据保全制度进行比较，并对我国的证据保全制度提出若干完善设想。
一、两岸现行证据保全制度之比较
为了便于说明问题，我们拟从两个角度对两岸现行证据保全制度进行比较分析。一是两岸关于证据保全制度规定的交叉处（即两岸均有规定之情形），二是两岸关于证据保全制度规定中的独特之处。针对前者，我们将着重找出两者在交叉处的差异，针对后者，我们将分析二者独特规定中的优劣。
（一）两岸关于证据保全制度规定交叉处的比较分析
由于我国大陆民事诉讼法和司法解释中所规定的证据保全制度过于简单，因而与我国台湾“民诉法”所规定的证据保全制度的交叉之处较少，而且即使交叉也是有差异的。具体我们从以下几个方面予以分析：
第一，证据保全的含义。在大陆，证据保全是指在证据有可能灭失或者以后难以取得的情况下，经诉讼参加人的申请或受诉人民法院行使职权，对证据采取措施加以确定和保护的制度。[③]大陆《民事诉讼法》第74条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以采取证据保全措施。”在台湾地区，证据保全是指“法院于诉讼提起前或提起后未达调查证据之程度，基于法定原因，依声请或职权，预行调查证据而保全其结果之程序。”[④]根据台湾地区“民诉法”第368条之规定，证据有灭失或碍难使用之虞，或经他造同意者，得向法院声请保全[⑤]；就确定事、物之现状有法律上利益并有必要时，亦得声请为鉴定、勘验或保全书证。很明显，台湾地区证据保全的含义较大陆为广，并不局限于“碍难使用”，还包括“他造同意之情形”。“本条所谓经他造同意者，乃指虽证据无灭失或碍难使用之虞，只须经他造同意者，仍得声请保全。”[⑥]
第二，证据保全的条件。在大陆，根据《民事诉讼法》第74条的规定，证据保全的条件有二：一是证据可能灭失。如证人因年老、疾病，有可能死亡的；二是证据在将来难以取得。如证人马上要出国留学或到国外定居。[⑦]而在台湾地区，关于证据保全，凡属于台湾“民诉法”所规定的证据种类[⑧]均可进行证据保全。按照台湾“民诉法”第368条的规定，证据保全的条件为如下两点中的任一即可：（1）证据有灭失或碍难使用之虞；（2）若没有前一情形，则需经他造同意。前者中的所谓有灭失之虞如证人身患重病而有死亡之可能；鉴定、勘验之物将因天然或他造当事人之行为有消减变更之虞；机关保管之文卷，已将逾保存期限，有焚毁之虞等。前者中的所谓碍难使用之虞，如证人即将远行、证物行将为他造当事人或第三人携带出国之情形等。[⑨]至于有无此二种情形则由法院认定，法律并不明文规定哪些情形，因为这是列举不尽的。对于后者，其学者解释到，“证据虽无灭失或碍难使用之虞，但如经他造同意者，亦得声请保全。如车船相撞，双方欲确定其责任或损害之程度。此不独足副当事人速予终结诉讼之望，有时亦可达诉讼以外之目的，如当事人籍保全之证据，为诉讼外和解调解之资料是。”[⑩]所以声请保全证据，如系得他造同意者，其目的系作为将来诉讼程序之利用，或系作为诉讼外之利用，均非所问。很显然，这是重视当事人程序选择权的表征。可见，台湾地区规定的证据保全条件较之大陆规定更为宽泛。
第三，证据保全的管辖法院。大陆《民事诉讼法》并未明确规定证据保全的管辖法院，由于该法没有规定诉前证据保全，因而证据保全自应由受诉法院管辖。此外，大陆《海事诉讼特别程序法》和《仲裁法》均规定了证据保全，这里的证据保全很显然是诉前证据保全，这时并不存在受诉法院问题，所以《海事诉讼特别程序法》第63条规定：“当事人在起诉前申请海事证据保全，应当向被保全的证据所在地海事法院提出”。《仲裁法》第46条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院”。同样针对管辖法院问题，台湾“民诉法”第369条规定：“保全证据之声请，在起诉后，向受诉法院为之；在起诉前，向受讯问人住居地或证物所在地之地方法院为之。遇有急迫情形时，于起诉后，亦得向前项地方法院声请保全证据。”也就是说，台湾地区证据保全的管辖法院可分三种情况：（1）起诉前之管辖法院。起诉前可向受讯问人住居地或证物所在地法院声请。这一所谓受讯问人并非该声请事件的相对人，而是指证人或鉴定人而言。这主要是因为案件尚未系属，由最为便利之法院管辖，体现诉讼经济原则，这与大陆在《海事诉讼特别程序法》、《仲裁法》中所规定的诉前证据保全之意旨是一致的。（2）起诉后之管辖法院。案件既已诉至法院，保全证据之声请自应向已经系属之受诉法院提出，这在两岸的立法中规定是一致的。对于这种情况，台湾学者解释到：“若于诉讼已系属后为保全证据之声请者，应由受诉法院管辖，即诉讼现在系属之法院是也。如诉讼系属于上诉审，即以上诉法院为管辖法院，若在下级法院已判决后尚未提起上诉以前，则无论其判决已送达与否，应以下级法院为管辖法院。”（3）起诉后有急迫情形时之管辖法院。起诉后保全证据之声请，本应向受诉法院为之，惟“保全证据以证据有灭失或碍难使用之虞为原因时，恒有稍纵即逝之急迫情形。若应保全之证据，不在受诉法院所在地，则向受诉法院声请，有时不能达到保全证据之效果，故法律规定此际亦得向受讯问人住居地或证物所在地之地方法院为之。”由证人、鉴定人住居地或证书、勘验物所在地的地方法院管辖，可使法院行使职权、调查证据较为便利。但这属于起诉后的例外情形，不能与起诉前的情形相混淆。就案件系属后之“急迫情形”，大陆立法中并无涉及，应该说，这在立法技术上是一疏漏。
第四，证据保全之种类。从以上分析证据保全的管辖法院时所引两岸民事诉讼法条文可以看出，台湾地区的证据保全包括诉前证据保全和诉中证据保全，并未就具体类型案件而有所区别。而大陆《民事诉讼法》未设明文，而仅在《证据规定》第23条第3款中规定：“法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理”，这样一来尽管通过立法解决了诸如海事诉讼、仲裁过程中的诉前证据保全问题，但并不能解决其他类型案件在诉前出现的“证据可能灭失或以后难以取得”之情形的证据保全问题。学说有认为二者均可以，亦有认为限于起诉后者。依大陆《民事诉讼法》第74条用语，申请证据保全者，限于“诉讼参加人”之文义解释，以及大陆《公证暂行条例》第4条第2款将保全证据，列为公证业务，似以后说为当。不过，如此解释将使证据保全之机能，大受影响。
第五，证据保全的启动方式。根据大陆《民事诉讼法》第74条之规定，诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取证据保全措施。大陆就证据保全的启动方式规定得较为原则，并未细化。我国台湾地区的证据保全分为声请证据保全和依职权证据保全。关于声请证据保全，台湾“民诉法”用了较大篇幅进行了规定。而依职权证据保全是由第372条规定的，内容为：“法院认为必要时，得于诉讼系属中，依职权为保全证据之裁定。”这条规定置于声请证据保全的各项规定之后，虽不显眼但足以起到关键作用，这里的“必要”一般由法院裁量之。但需要注意的是，法院依职权保全证据，“必已在诉讼系属中而后可，在诉讼未系属以前无行使此职权之余地也。”经对两岸证据保全的启动方式进行比较发现，两岸对证据保全的启动方式均是双重主体，这似乎与弱化法院职权、强化当事人举证责任是相悖的，但事实并非如此，因为“证据保全与当事人举证毕竟有所区别，因为证据保全的基础是证据在客观上的存在是无可置疑的，而当事人的举证具有或然性。而且，证据保全寻求的是对当事人证据的公力救济，无论是当事人申请还是人民法院依职权主动采取证据保全措施，对证据的保全在客观上产生的效果是有利于案件事实真相的查明，从而对法官的裁判起到公正的影响作用，而当事人举证更强调当事人在举证上的责任性。”当然，尽管两岸规定了形式上相同之证据保全启动方式，但实质上二者是不一样的，大陆规定得过于原则，而台湾地区则规定得更具有操作性。
第六，证据保全申请之司法处理。大陆《民事诉讼法》和《证据规定》并未规定证据保全申请的司法处理方式，司法实践中是以裁定方式作出的，但对于法院是否准许证据保全无司法救济方式可采取。而根据台湾“民诉法”第371条规定：“保全证据之声请，由受声请之法院裁定之。准许保全证据之裁定，应表明该证据及应证之事实。驳回保全证据声请之裁定，得为抗告，准许保全证据之裁定，不得声明不服。”台湾地区的这一规定一方面确立了证据保全声请之司法处理方式是裁定，另一方面对驳回证据保全声请的裁定规定可以“抗告”。在台湾地区，“如果对裁定向上级法院声明不服，则为抗告，它不属于上诉的范畴”，这里的抗告有些类似于大陆的“复议”制度，只是抗告在台湾地区用得较多如裁定驳回回避申请、处证人罚锾之裁定、驳回诉讼救助申请等等，而大陆民事诉讼中的复议用得较少，如是否回避决定、拘留、罚款决定可以申请复议一次。台湾地区的抗告期间停止裁定的执行，而大陆的复议，在复议期间不停止决定的执行。
（二）两岸关于证据保全制度规定中各自的独特之处。
1、大陆证据保全制度中的独特规定主要表现在三个方面：
第一，证据保全的担保。大陆《证据规定》第23条第2款规定：“当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保”。由于证据保全，无论是诉前还是诉中，都有很多难以把握的因素，如是否存在保全之必要性、是否将造成对造的损失等，尤其是涉及秘密和隐私的保全更应慎重，所以这时要求申请人提供担保（无论是信用担保还是财产担保）是合理的。尽管有学者认为要求当事人在申请证据保全时提供相应的担保，大大加重了申请人的负担。并且如果没有提供相应的担保就不进行证据保全，也不利于对案件客观真实地发现。但我们经过优劣衡量后，认为还是可以要求提供相应的担保，大陆的规定是“可以”要求提供担保，并非绝对，如果法院根据案件情况认为，申请人确实无法提供担保或者造成某种损失的风险很小，就可以不要求提供担保。
第二，证据保全的申请期限。大陆《证据规定》第23条第1款规定：当事人申请保全证据不得迟于举证期限届满前7日。这很显然是指诉中证据保全的申请期限，由于当事人申请保全之证据事实上最终在保全后属于当事人将要向法庭提交的证据，如果不在举证期限内提交的话将不产生举证之效果，因此司法解释规定在举证期限届满前7日提出申请应该是合理的，这也给法院保全证据提供了时间。
第三，证据保全的程序和方法。《证据规定》第24条规定：“人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录像、复制、鉴定勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场”。该条规定过于原则和简单，不利于规范性操作。
2、台湾地区证据保全制度中的独特规定。
台湾“民诉法”就证据保全规定得较为详细，因而其规定的独特之处也相应的多了，具体表现在：
第一，声请证据保全之形式要件。根据第370条规定，保全证据之声请，应表明下列各款事项：（1）他造当事人，如不能指定他造当事人者，其不能指定之理由。（2）应保全之证据。（3）依该证据应证之事实。（4）应保全证据之理由。其中（1）、（4）款中的不能指定他造当事人的理由和声请保全证据的理由，声请人需释明。声请证据保全并非绝对地可以任意进行，在形式上必须符合一定要求，且要能够释明。
第二，证据保全之调查程序。证据保全的调查程序适用一般的调查程序。（1）台湾“民诉法”第373条规定：“调查证据期日，应通知声请人，除有急迫或有碍证据保全情形外，并应于期日前送达声请书状或笔录及裁定于他造当事人而通知之。当事人于前项期日在场者，得命其陈述意见。”（2）第374条第1款规定：“他造当事人不明或调查证据期日不及通知他造者，法院因保护该当事人关于调查证据之权利，得为选任特别代理人。”（3）第375条规定：“调查证据笔录，由命保全证据之法院保管。但诉讼系属他法院者，应送交该法院。”（4）第375条之一规定：“当事人就已于保全证据程序讯问之证人，于言词辩论程序中声请再为讯问时，法院应为讯问。但法院认为不必要者，不在此限。”台湾地区将证据保全的调查程序规定为适用一般的调查程序，使得证据保全制度的切实运行有了制度保障。
第三，证据保全之费用。根据第376条规定：“保全证据程序之费用，除别有规定外，应作为诉讼费用之一部定其负担。”根据第376条之二第二项规定，在三十日内案件尚未系属者，法院得依利害关系人之声请，命保全证据之声请人负担程序费用。在大陆，尽管司法实践中申请证据保全，一般要求先预交一定的诉讼费用，最后也是与其他诉讼费用一并决定负担比例，但由于立法没有明确化，使得司法实践中操作混乱。
第四，证据保全之解除。根据第376条之二第一项规定：“保全证据程序终结后逾三十日，本案尚未系属者，法院得依利害关系人之声请，以裁定解除因保全证据所为文书、对象之留置或为其它适当之处置。”这样一来，就对声请证据保全的人有了约束，避免有的当事人故意以声请证据保全方式达到某种不可见人之目的。
二、大陆证据保全制度之完善设想
第一，重新界定证据保全，完善证据保全条件。可借鉴台湾“民诉法”的规定，将大陆《民事诉讼法》第74条规定修改为：“在证据可能灭失、以后难以取得或有碍使用的情况下，或经对方当事人同意，诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以采取证据保全措施。”这样以来使得证据保全的范围无法涉及之“真空”被祛除，更尊重了当事人的程序选择权。在这个含义基础上，证据保全的条件就可归纳为：一是证据可能灭失、以后难以取得或有碍使用；二是经对方当事人同意。
第二，保留并完善证据保全制度中的担保制度。立法中应该明确担保方式可为信用担保和财产担保中的任一种，并且禁止法院藉要求提供担保之机从中设置申请证据保全障碍。此外，法律应当赋予法官一定的裁量权，即根据案件情况决定是否要求申请人提供担保。
第三，保留证据保全的申请期限，并规定法院应在举证期限内开始进行证据保全。因为如果是当事人申请证据保全的话，证据保全所获之证据，实为当事人举证责任承担之体现，因而在法庭上将作为其证据被提交。法院不能在举证期限结束后才决定开始进行证据保全，这样就使得证据保全申请期限设立之价值减损了。
第四，全面规定诉前和诉中证据保全，完善证据保全的管辖法院之规定。如前所述大陆《民事诉讼法》并未明确规定证据保全的管辖法院和诉前证据保全，仅用司法解释规定可由其他法律或司法解释规定诉前证据保全，这不能彻底解决诉前所出现的需要证据保全之情形。我们认为，关于证据保全的种类和管辖法院，可借鉴台湾地区的规定，作如下修改：在起诉后，证据保全向受诉法院申请；在起诉前，向申请保全证据所在地（证人居住地或物之所在地）的基层法院申请。遇有急迫情形时，于起诉后，也可向证据所在地的基层法院申请证据保全。
第五，完善证据保全申请之司法处理，确立司法救济途径。如前所述，大陆《民事诉讼法》和《证据规定》并未规定证据保全申请的司法处理方式，司法实践是以裁定方式作出的，由于法院是否准许证据保全无司法救济途径，使得当事人权利难以保障，也使本应可查明的案件事实，因未及时进行证据保全导致事后证据缺失。我们认为关于证据保全申请之司法处理方式和司法救济途径，可借鉴台湾地区关于“抗告”的规定，因为台湾的“裁定”中很多之用意与大陆的“决定”是相同的，而且我们“搜索”台湾“民诉法”并无“决定”之用法，因而，我们认为，台湾民事诉讼中的抗告程序可被借用来，完善我国的证据保全制度，规定证据保全的救济方式为复议，允许其复议一次。
第六，规定证据保全申请的形式要求，并规定当事人申请时的释明责任。这在大陆现行的立法中并无涉及，我们认为可借鉴台湾地区的相关规定，作如下制度设置：申请证据保全，应以书面形式载明以下事项：（1）对方当事人，如不能明确对方当事人，必须释明不能明确对方当事人的原因。（2）申请保全证据的范围。（3）该证据的证明对象。（4）申请保全证据的理由。
第七，确立证据保全的调查程序。大陆《证据规定》第24条规定：“人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录像、复制、鉴定勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场”，这虽然也是有关证据保全的程序和方法，但由于过于笼统，而不具有实际操作价值。我们认为，可保留第24条规定的保全证据的方法，即“可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录像、复制、鉴定勘验、制作笔录等方法”，但应当增加规定：（1）调查证据之时，应通知申请人，除有急迫或有碍证据保全情形外，并应于证据保全前送达证据保全申请书或笔录及裁定于对方当事人。对方当事人如果在证据保全时在场的，也可要求其陈述意见。（2）调查证据笔录，由进行证据保全的法院保管。但受诉法院是其他法院的，应送交该法院。
第八，对证据保全的解除作出规定。为了避免诉前证据保全的申请人滥用法律赋予的权利，有必要以期限来限制，这里可借鉴台湾“民诉法”的规定，作如下制度设计：诉前证据保全程序终结后逾三十日，案件尚未起诉到法院的，法院可依利害关系人之申请，以裁定方式解除因证据保全所作留置或其他处置。
第九，规定证据保全的费用。如前所述，尽管大陆司法实践中对申请证据保全的一般要求先预交一定的诉讼费用，最后与其他诉讼费用一并决定负担比例，可是由于立法没有明确化，使得司法实践中操作较为混乱。我们认为可借鉴台湾地区的规定，作如下立法设计：证据保全程序的费用，除法律另有规定外，应作为诉讼费用的一部分决定其负担，且一般情况下应要求申请人先行预交。对于诉前证据保全，在三十日内案件尚未起诉到法院的，法院可依利害关系人的申请，裁定证据保全的申请人负担程序费用。
三、小结
关于证据保全制度，我国大陆就此所作规定较少，而我国台湾地区“民诉法”却进行了较为详尽的规定，这为我们研究该制度提供了诸多可资借鉴的资料。研究具有相同历史背景、文化渊源的台湾地区的法律制度，从中汲取合理科学的养分，对完善大陆的相关立法既可以摆脱语言上的障碍，又可以避免生存土壤的排异性。相信台湾地区的证据保全制度如果被借鉴到大陆，比直接借鉴所谓英美法系、大陆法系“先进制度”则更为容易实现“本土化”。当然大陆的证据保全规定虽少，也有一些可取之处，所以我们在上面的制度设计时对一些被司法实践证明具有较高价值的规定予以了保留，但更多的是修改与补充。我们谨希望上述的比较、借鉴和完善设想能够对我国大陆民事诉讼证据保全制度的研究和立法有所推动。
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注释:
注释：
[①]以下所引我国台湾地区“民事诉讼法”是指2003年6月25日修正公布的我国台湾地区“民事诉讼法”。
[②][台]许士宦：《起诉前之证据保全》，载《台大法学论丛》第32卷（2003年）第6期。
[③]参见《民事诉讼法》第74条之规定以及黄双全著：《民事诉讼法比较》，福建人民出版社1999年版，第135页。
[④][台]郑正忠著：《两岸司法制度之比较与评析》，台湾五南图书出版公司1999年版，第273页。
[⑤]我国台湾地区的声请保全与大陆的申请保全含义一致。
[⑥][台]陈世雄、林胜木、吴光陆著：《民刑事诉讼法大意》，台湾五南图书出版公司1986年版，第14-15页。
[⑦]参见常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年修订版，第215页。
[⑧]台湾地区一般称之为“证据方法”。
[⑨]台］王甲乙、杨建华、郑建才著：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1981年版，第413页。
[⑩]台］王甲乙、杨建华、郑建才著：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1981年版，第413页。
参见[台]陈玮直著：《民事证据法研究》，台湾新生印刷厂1970年版，第89页。
[台]石志泉原著，杨建华增订：《民事诉讼法释义》，台湾三民书局1987年版，第406页。
[台］王甲乙、杨建华、郑建才著：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1981年版，第414页。
[台]黄栋培著：《民事诉讼法释论》，台湾五南图书出版公司1982年版，第553页。
张卫平主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社1998年版，第219页。
谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第286页。
[台]吕太郎著：《民事诉讼之基本理论（一）》，中国政法大学出版社2003年版，第350页。
[台]石志泉原著，杨建华增订：《民事诉讼法释义》，台湾三民书局1987年版，第408页。
毕玉谦主编：《〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉释解与适用》，中国民主法制出版社2002年版，第213页。
常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年修订版，第539页。
罚锾在台湾“民诉法”中乃罚款之意。 |
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奚玮 余茂玉
证据调查，本应于诉讼已系属后且有调查之必要时方可进行，但如果固守此项原则，到日后调查时若发生证据灭失、不能使用或因情事变更难以取得等情况，则恐难作出客观的事实认定和公正的裁判，所以各国和地区诉讼法大多设有证据保全制度以资救济，规定于诉讼尚未系属，或诉讼虽已系属而未达应行调查证据之程度以前，亦得预行调查之，以保全其证据。我国大陆虽然在《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称大陆《民事诉讼法》）和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称大陆《证据规定》）中就证据保全制度作了规定，但并无完善的操作程序，在司法实践中的运用效果也不理想，而我国台湾地区“民事诉讼法”[①]（以下简称台湾“民诉法”）则就证据保全的条件、管辖法院、形式、裁判等均作了详尽的规定，以便当事人于起诉前即得收集证据，研判纷争之实际状况，而能自行解决纷争，预防诉讼或避免纷争扩大，并达到整理争点，促成审理集中化之目标[②]，值得借鉴。正基于此，我们拟从考察两岸的证据保全制度入手，对两岸的证据保全制度进行比较，并对我国的证据保全制度提出若干完善设想。
一、两岸现行证据保全制度之比较
为了便于说明问题，我们拟从两个角度对两岸现行证据保全制度进行比较分析。一是两岸关于证据保全制度规定的交叉处（即两岸均有规定之情形），二是两岸关于证据保全制度规定中的独特之处。针对前者，我们将着重找出两者在交叉处的差异，针对后者，我们将分析二者独特规定中的优劣。
（一）两岸关于证据保全制度规定交叉处的比较分析
由于我国大陆民事诉讼法和司法解释中所规定的证据保全制度过于简单，因而与我国台湾“民诉法”所规定的证据保全制度的交叉之处较少，而且即使交叉也是有差异的。具体我们从以下几个方面予以分析：
第一，证据保全的含义。在大陆，证据保全是指在证据有可能灭失或者以后难以取得的情况下，经诉讼参加人的申请或受诉人民法院行使职权，对证据采取措施加以确定和保护的制度。[③]大陆《民事诉讼法》第74条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以采取证据保全措施。”在台湾地区，证据保全是指“法院于诉讼提起前或提起后未达调查证据之程度，基于法定原因，依声请或职权，预行调查证据而保全其结果之程序。”[④]根据台湾地区“民诉法”第368条之规定，证据有灭失或碍难使用之虞，或经他造同意者，得向法院声请保全[⑤]；就确定事、物之现状有法律上利益并有必要时，亦得声请为鉴定、勘验或保全书证。很明显，台湾地区证据保全的含义较大陆为广，并不局限于“碍难使用”，还包括“他造同意之情形”。“本条所谓经他造同意者，乃指虽证据无灭失或碍难使用之虞，只须经他造同意者，仍得声请保全。”[⑥]
第二，证据保全的条件。在大陆，根据《民事诉讼法》第74条的规定，证据保全的条件有二：一是证据可能灭失。如证人因年老、疾病，有可能死亡的；二是证据在将来难以取得。如证人马上要出国留学或到国外定居。[⑦]而在台湾地区，关于证据保全，凡属于台湾“民诉法”所规定的证据种类[⑧]均可进行证据保全。按照台湾“民诉法”第368条的规定，证据保全的条件为如下两点中的任一即可：（1）证据有灭失或碍难使用之虞；（2）若没有前一情形，则需经他造同意。前者中的所谓有灭失之虞如证人身患重病而有死亡之可能；鉴定、勘验之物将因天然或他造当事人之行为有消减变更之虞；机关保管之文卷，已将逾保存期限，有焚毁之虞等。前者中的所谓碍难使用之虞，如证人即将远行、证物行将为他造当事人或第三人携带出国之情形等。[⑨]至于有无此二种情形则由法院认定，法律并不明文规定哪些情形，因为这是列举不尽的。对于后者，其学者解释到，“证据虽无灭失或碍难使用之虞，但如经他造同意者，亦得声请保全。如车船相撞，双方欲确定其责任或损害之程度。此不独足副当事人速予终结诉讼之望，有时亦可达诉讼以外之目的，如当事人籍保全之证据，为诉讼外和解调解之资料是。”[⑩]所以声请保全证据，如系得他造同意者，其目的系作为将来诉讼程序之利用，或系作为诉讼外之利用，均非所问。很显然，这是重视当事人程序选择权的表征。可见，台湾地区规定的证据保全条件较之大陆规定更为宽泛。
第三，证据保全的管辖法院。大陆《民事诉讼法》并未明确规定证据保全的管辖法院，由于该法没有规定诉前证据保全，因而证据保全自应由受诉法院管辖。此外，大陆《海事诉讼特别程序法》和《仲裁法》均规定了证据保全，这里的证据保全很显然是诉前证据保全，这时并不存在受诉法院问题，所以《海事诉讼特别程序法》第63条规定：“当事人在起诉前申请海事证据保全，应当向被保全的证据所在地海事法院提出”。《仲裁法》第46条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院”。同样针对管辖法院问题，台湾“民诉法”第369条规定：“保全证据之声请，在起诉后，向受诉法院为之；在起诉前，向受讯问人住居地或证物所在地之地方法院为之。遇有急迫情形时，于起诉后，亦得向前项地方法院声请保全证据。”也就是说，台湾地区证据保全的管辖法院可分三种情况：（1）起诉前之管辖法院。起诉前可向受讯问人住居地或证物所在地法院声请。这一所谓受讯问人并非该声请事件的相对人，而是指证人或鉴定人而言。这主要是因为案件尚未系属，由最为便利之法院管辖，体现诉讼经济原则，这与大陆在《海事诉讼特别程序法》、《仲裁法》中所规定的诉前证据保全之意旨是一致的。（2）起诉后之管辖法院。案件既已诉至法院，保全证据之声请自应向已经系属之受诉法院提出，这在两岸的立法中规定是一致的。对于这种情况，台湾学者解释到：“若于诉讼已系属后为保全证据之声请者，应由受诉法院管辖，即诉讼现在系属之法院是也。如诉讼系属于上诉审，即以上诉法院为管辖法院，若在下级法院已判决后尚未提起上诉以前，则无论其判决已送达与否，应以下级法院为管辖法院。”（3）起诉后有急迫情形时之管辖法院。起诉后保全证据之声请，本应向受诉法院为之，惟“保全证据以证据有灭失或碍难使用之虞为原因时，恒有稍纵即逝之急迫情形。若应保全之证据，不在受诉法院所在地，则向受诉法院声请，有时不能达到保全证据之效果，故法律规定此际亦得向受讯问人住居地或证物所在地之地方法院为之。”由证人、鉴定人住居地或证书、勘验物所在地的地方法院管辖，可使法院行使职权、调查证据较为便利。但这属于起诉后的例外情形，不能与起诉前的情形相混淆。就案件系属后之“急迫情形”，大陆立法中并无涉及，应该说，这在立法技术上是一疏漏。
第四，证据保全之种类。从以上分析证据保全的管辖法院时所引两岸民事诉讼法条文可以看出，台湾地区的证据保全包括诉前证据保全和诉中证据保全，并未就具体类型案件而有所区别。而大陆《民事诉讼法》未设明文，而仅在《证据规定》第23条第3款中规定：“法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理”，这样一来尽管通过立法解决了诸如海事诉讼、仲裁过程中的诉前证据保全问题，但并不能解决其他类型案件在诉前出现的“证据可能灭失或以后难以取得”之情形的证据保全问题。学说有认为二者均可以，亦有认为限于起诉后者。依大陆《民事诉讼法》第74条用语，申请证据保全者，限于“诉讼参加人”之文义解释，以及大陆《公证暂行条例》第4条第2款将保全证据，列为公证业务，似以后说为当。不过，如此解释将使证据保全之机能，大受影响。
第五，证据保全的启动方式。根据大陆《民事诉讼法》第74条之规定，诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取证据保全措施。大陆就证据保全的启动方式规定得较为原则，并未细化。我国台湾地区的证据保全分为声请证据保全和依职权证据保全。关于声请证据保全，台湾“民诉法”用了较大篇幅进行了规定。而依职权证据保全是由第372条规定的，内容为：“法院认为必要时，得于诉讼系属中，依职权为保全证据之裁定。”这条规定置于声请证据保全的各项规定之后，虽不显眼但足以起到关键作用，这里的“必要”一般由法院裁量之。但需要注意的是，法院依职权保全证据，“必已在诉讼系属中而后可，在诉讼未系属以前无行使此职权之余地也。”经对两岸证据保全的启动方式进行比较发现，两岸对证据保全的启动方式均是双重主体，这似乎与弱化法院职权、强化当事人举证责任是相悖的，但事实并非如此，因为“证据保全与当事人举证毕竟有所区别，因为证据保全的基础是证据在客观上的存在是无可置疑的，而当事人的举证具有或然性。而且，证据保全寻求的是对当事人证据的公力救济，无论是当事人申请还是人民法院依职权主动采取证据保全措施，对证据的保全在客观上产生的效果是有利于案件事实真相的查明，从而对法官的裁判起到公正的影响作用，而当事人举证更强调当事人在举证上的责任性。”当然，尽管两岸规定了形式上相同之证据保全启动方式，但实质上二者是不一样的，大陆规定得过于原则，而台湾地区则规定得更具有操作性。
第六，证据保全申请之司法处理。大陆《民事诉讼法》和《证据规定》并未规定证据保全申请的司法处理方式，司法实践中是以裁定方式作出的，但对于法院是否准许证据保全无司法救济方式可采取。而根据台湾“民诉法”第371条规定：“保全证据之声请，由受声请之法院裁定之。准许保全证据之裁定，应表明该证据及应证之事实。驳回保全证据声请之裁定，得为抗告，准许保全证据之裁定，不得声明不服。”台湾地区的这一规定一方面确立了证据保全声请之司法处理方式是裁定，另一方面对驳回证据保全声请的裁定规定可以“抗告”。在台湾地区，“如果对裁定向上级法院声明不服，则为抗告，它不属于上诉的范畴”，这里的抗告有些类似于大陆的“复议”制度，只是抗告在台湾地区用得较多如裁定驳回回避申请、处证人罚锾之裁定、驳回诉讼救助申请等等，而大陆民事诉讼中的复议用得较少，如是否回避决定、拘留、罚款决定可以申请复议一次。台湾地区的抗告期间停止裁定的执行，而大陆的复议，在复议期间不停止决定的执行。
（二）两岸关于证据保全制度规定中各自的独特之处。
1、大陆证据保全制度中的独特规定主要表现在三个方面：
第一，证据保全的担保。大陆《证据规定》第23条第2款规定：“当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保”。由于证据保全，无论是诉前还是诉中，都有很多难以把握的因素，如是否存在保全之必要性、是否将造成对造的损失等，尤其是涉及秘密和隐私的保全更应慎重，所以这时要求申请人提供担保（无论是信用担保还是财产担保）是合理的。尽管有学者认为要求当事人在申请证据保全时提供相应的担保，大大加重了申请人的负担。并且如果没有提供相应的担保就不进行证据保全，也不利于对案件客观真实地发现。但我们经过优劣衡量后，认为还是可以要求提供相应的担保，大陆的规定是“可以”要求提供担保，并非绝对，如果法院根据案件情况认为，申请人确实无法提供担保或者造成某种损失的风险很小，就可以不要求提供担保。
第二，证据保全的申请期限。大陆《证据规定》第23条第1款规定：当事人申请保全证据不得迟于举证期限届满前7日。这很显然是指诉中证据保全的申请期限，由于当事人申请保全之证据事实上最终在保全后属于当事人将要向法庭提交的证据，如果不在举证期限内提交的话将不产生举证之效果，因此司法解释规定在举证期限届满前7日提出申请应该是合理的，这也给法院保全证据提供了时间。
第三，证据保全的程序和方法。《证据规定》第24条规定：“人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录像、复制、鉴定勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场”。该条规定过于原则和简单，不利于规范性操作。
2、台湾地区证据保全制度中的独特规定。
台湾“民诉法”就证据保全规定得较为详细，因而其规定的独特之处也相应的多了，具体表现在：
第一，声请证据保全之形式要件。根据第370条规定，保全证据之声请，应表明下列各款事项：（1）他造当事人，如不能指定他造当事人者，其不能指定之理由。（2）应保全之证据。（3）依该证据应证之事实。（4）应保全证据之理由。其中（1）、（4）款中的不能指定他造当事人的理由和声请保全证据的理由，声请人需释明。声请证据保全并非绝对地可以任意进行，在形式上必须符合一定要求，且要能够释明。
第二，证据保全之调查程序。证据保全的调查程序适用一般的调查程序。（1）台湾“民诉法”第373条规定：“调查证据期日，应通知声请人，除有急迫或有碍证据保全情形外，并应于期日前送达声请书状或笔录及裁定于他造当事人而通知之。当事人于前项期日在场者，得命其陈述意见。”（2）第374条第1款规定：“他造当事人不明或调查证据期日不及通知他造者，法院因保护该当事人关于调查证据之权利，得为选任特别代理人。”（3）第375条规定：“调查证据笔录，由命保全证据之法院保管。但诉讼系属他法院者，应送交该法院。”（4）第375条之一规定：“当事人就已于保全证据程序讯问之证人，于言词辩论程序中声请再为讯问时，法院应为讯问。但法院认为不必要者，不在此限。”台湾地区将证据保全的调查程序规定为适用一般的调查程序，使得证据保全制度的切实运行有了制度保障。
第三，证据保全之费用。根据第376条规定：“保全证据程序之费用，除别有规定外，应作为诉讼费用之一部定其负担。”根据第376条之二第二项规定，在三十日内案件尚未系属者，法院得依利害关系人之声请，命保全证据之声请人负担程序费用。在大陆，尽管司法实践中申请证据保全，一般要求先预交一定的诉讼费用，最后也是与其他诉讼费用一并决定负担比例，但由于立法没有明确化，使得司法实践中操作混乱。
第四，证据保全之解除。根据第376条之二第一项规定：“保全证据程序终结后逾三十日，本案尚未系属者，法院得依利害关系人之声请，以裁定解除因保全证据所为文书、对象之留置或为其它适当之处置。”这样一来，就对声请证据保全的人有了约束，避免有的当事人故意以声请证据保全方式达到某种不可见人之目的。
二、大陆证据保全制度之完善设想
第一，重新界定证据保全，完善证据保全条件。可借鉴台湾“民诉法”的规定，将大陆《民事诉讼法》第74条规定修改为：“在证据可能灭失、以后难以取得或有碍使用的情况下，或经对方当事人同意，诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以采取证据保全措施。”这样以来使得证据保全的范围无法涉及之“真空”被祛除，更尊重了当事人的程序选择权。在这个含义基础上，证据保全的条件就可归纳为：一是证据可能灭失、以后难以取得或有碍使用；二是经对方当事人同意。
第二，保留并完善证据保全制度中的担保制度。立法中应该明确担保方式可为信用担保和财产担保中的任一种，并且禁止法院藉要求提供担保之机从中设置申请证据保全障碍。此外，法律应当赋予法官一定的裁量权，即根据案件情况决定是否要求申请人提供担保。
第三，保留证据保全的申请期限，并规定法院应在举证期限内开始进行证据保全。因为如果是当事人申请证据保全的话，证据保全所获之证据，实为当事人举证责任承担之体现，因而在法庭上将作为其证据被提交。法院不能在举证期限结束后才决定开始进行证据保全，这样就使得证据保全申请期限设立之价值减损了。
第四，全面规定诉前和诉中证据保全，完善证据保全的管辖法院之规定。如前所述大陆《民事诉讼法》并未明确规定证据保全的管辖法院和诉前证据保全，仅用司法解释规定可由其他法律或司法解释规定诉前证据保全，这不能彻底解决诉前所出现的需要证据保全之情形。我们认为，关于证据保全的种类和管辖法院，可借鉴台湾地区的规定，作如下修改：在起诉后，证据保全向受诉法院申请；在起诉前，向申请保全证据所在地（证人居住地或物之所在地）的基层法院申请。遇有急迫情形时，于起诉后，也可向证据所在地的基层法院申请证据保全。
第五，完善证据保全申请之司法处理，确立司法救济途径。如前所述，大陆《民事诉讼法》和《证据规定》并未规定证据保全申请的司法处理方式，司法实践是以裁定方式作出的，由于法院是否准许证据保全无司法救济途径，使得当事人权利难以保障，也使本应可查明的案件事实，因未及时进行证据保全导致事后证据缺失。我们认为关于证据保全申请之司法处理方式和司法救济途径，可借鉴台湾地区关于“抗告”的规定，因为台湾的“裁定”中很多之用意与大陆的“决定”是相同的，而且我们“搜索”台湾“民诉法”并无“决定”之用法，因而，我们认为，台湾民事诉讼中的抗告程序可被借用来，完善我国的证据保全制度，规定证据保全的救济方式为复议，允许其复议一次。
第六，规定证据保全申请的形式要求，并规定当事人申请时的释明责任。这在大陆现行的立法中并无涉及，我们认为可借鉴台湾地区的相关规定，作如下制度设置：申请证据保全，应以书面形式载明以下事项：（1）对方当事人，如不能明确对方当事人，必须释明不能明确对方当事人的原因。（2）申请保全证据的范围。（3）该证据的证明对象。（4）申请保全证据的理由。
第七，确立证据保全的调查程序。大陆《证据规定》第24条规定：“人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录像、复制、鉴定勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场”，这虽然也是有关证据保全的程序和方法，但由于过于笼统，而不具有实际操作价值。我们认为，可保留第24条规定的保全证据的方法，即“可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录像、复制、鉴定勘验、制作笔录等方法”，但应当增加规定：（1）调查证据之时，应通知申请人，除有急迫或有碍证据保全情形外，并应于证据保全前送达证据保全申请书或笔录及裁定于对方当事人。对方当事人如果在证据保全时在场的，也可要求其陈述意见。（2）调查证据笔录，由进行证据保全的法院保管。但受诉法院是其他法院的，应送交该法院。
第八，对证据保全的解除作出规定。为了避免诉前证据保全的申请人滥用法律赋予的权利，有必要以期限来限制，这里可借鉴台湾“民诉法”的规定，作如下制度设计：诉前证据保全程序终结后逾三十日，案件尚未起诉到法院的，法院可依利害关系人之申请，以裁定方式解除因证据保全所作留置或其他处置。
第九，规定证据保全的费用。如前所述，尽管大陆司法实践中对申请证据保全的一般要求先预交一定的诉讼费用，最后与其他诉讼费用一并决定负担比例，可是由于立法没有明确化，使得司法实践中操作较为混乱。我们认为可借鉴台湾地区的规定，作如下立法设计：证据保全程序的费用，除法律另有规定外，应作为诉讼费用的一部分决定其负担，且一般情况下应要求申请人先行预交。对于诉前证据保全，在三十日内案件尚未起诉到法院的，法院可依利害关系人的申请，裁定证据保全的申请人负担程序费用。
三、小结
关于证据保全制度，我国大陆就此所作规定较少，而我国台湾地区“民诉法”却进行了较为详尽的规定，这为我们研究该制度提供了诸多可资借鉴的资料。研究具有相同历史背景、文化渊源的台湾地区的法律制度，从中汲取合理科学的养分，对完善大陆的相关立法既可以摆脱语言上的障碍，又可以避免生存土壤的排异性。相信台湾地区的证据保全制度如果被借鉴到大陆，比直接借鉴所谓英美法系、大陆法系“先进制度”则更为容易实现“本土化”。当然大陆的证据保全规定虽少，也有一些可取之处，所以我们在上面的制度设计时对一些被司法实践证明具有较高价值的规定予以了保留，但更多的是修改与补充。我们谨希望上述的比较、借鉴和完善设想能够对我国大陆民事诉讼证据保全制度的研究和立法有所推动。
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注释:
注释：
[①]以下所引我国台湾地区“民事诉讼法”是指2003年6月25日修正公布的我国台湾地区“民事诉讼法”。
[②][台]许士宦：《起诉前之证据保全》，载《台大法学论丛》第32卷（2003年）第6期。
[③]参见《民事诉讼法》第74条之规定以及黄双全著：《民事诉讼法比较》，福建人民出版社1999年版，第135页。
[④][台]郑正忠著：《两岸司法制度之比较与评析》，台湾五南图书出版公司1999年版，第273页。
[⑤]我国台湾地区的声请保全与大陆的申请保全含义一致。
[⑥][台]陈世雄、林胜木、吴光陆著：《民刑事诉讼法大意》，台湾五南图书出版公司1986年版，第14-15页。
[⑦]参见常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年修订版，第215页。
[⑧]台湾地区一般称之为“证据方法”。
[⑨]台］王甲乙、杨建华、郑建才著：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1981年版，第413页。
[⑩]台］王甲乙、杨建华、郑建才著：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1981年版，第413页。
参见[台]陈玮直著：《民事证据法研究》，台湾新生印刷厂1970年版，第89页。
[台]石志泉原著，杨建华增订：《民事诉讼法释义》，台湾三民书局1987年版，第406页。
[台］王甲乙、杨建华、郑建才著：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1981年版，第414页。
[台]黄栋培著：《民事诉讼法释论》，台湾五南图书出版公司1982年版，第553页。
张卫平主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社1998年版，第219页。
谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第286页。
[台]吕太郎著：《民事诉讼之基本理论（一）》，中国政法大学出版社2003年版，第350页。
[台]石志泉原著，杨建华增订：《民事诉讼法释义》，台湾三民书局1987年版，第408页。
毕玉谦主编：《〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉释解与适用》，中国民主法制出版社2002年版，第213页。
常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年修订版，第539页。
罚锾在台湾“民诉法”中乃罚款之意。
