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夏敏
余斌是湖南省临湘市原副市长，2004年7月16日因涉嫌受贿罪被岳阳市人民检察院刑事拘留，同年12月23日被岳阳市君山区人民法院以余斌犯受贿罪判处其有期徒刑三年，缓期五年，并处没收财产6万元，并依法将其受贿所得9.5万元及10万元违法所得予以追缴，上缴国库。由于被告人余斌在一审中向法庭出示了11份票据和数十份证言，以证实自己将收受钱财中的14.72万元用于了扶贫帮困、社会赞助和公务活动，因此判决一出，不但余斌和他的辩护人不服，传媒上也很快充斥了为余斌喊冤叫屈的声音，在新浪网和搜狐网进行的民意调查中，认为余斌无罪的竟都占到多数。这种声音背后的理由也很简单：一是认为余斌收钱这样的事在当今社会难以抵抗，是社会大环境使然，余斌尚算做得不错的；二是余斌收钱不为已用，皆做了善事，属“侠义之举”。当然，反对的声音也旗帜鲜明，认为余斌的行为符合受贿罪的构成要件，受贿款的去向不影响该罪名的成立，贿款扶贫并不能抵消其罪，判三缓五已属过轻。今年8月份，二审的“维持原判”使该案尘埃落定，沸沸扬扬的争论也逐渐平息。
透过围绕该案的争论不难看出，如今人们对司法“公平正义”的要求无疑越来越强烈了，然而，在我们身处的这个价值重构、利益多元的转型社会里，“公平正义”本身内含的价值冲突、“公平正义”法律实现的机制羁绊、“公平正义”在利益衡量中的悖论等，都在动摇着我们以为已经确定无疑的那些经验性认知，使得一些在理论上和现实中从未停止过争论的问题再次浮现出来。法官对案件的自由裁量就是其中一个难以回避的话题，尤其对于那些广为人们关注的案件，法官的自由裁量总会触动舆论的敏感，引起人们情绪上的波动，甚至把问题扯到法律之外，陷入非理性的纠缠。
何谓自由裁量
在《牛津法律大辞典》中，自由裁量是指（法官）酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应当是正义、公正、正确和合理的。而在《不莱克法律辞典》中，自由裁量亦被称为司法自由裁量，是指法官或法庭自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定。美国学者梅里曼则认为，法官的自由裁量权是指“能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公平正义可以不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更合于社会的变化。”
上述定义所指都是法官的“自由裁量”，自由裁量权实际上让法官的意志在特定情势下可以超越于法律之上，去握住更加有力的“尚方宝剑”，即属于法律灵魂的那些真正体现“公平正义”的法律精神。然而从历史上看，法官自由裁量权的行使从一开始就不轻松，因为它始终面对着一个紧握“法律至上原则”的强悍对手——规则主义。
毕竟，“法律至上原则”作为与“王权至上”进行斗争的最有力武器，早已成为坚守规则主义的法官们引为自豪的光荣。1612年英国的一位大法官爱德华·柯克曾引用布莱克通的名言对詹姆一世国王说：“国王不应服从任何人，但应服从上帝和法律。”在刑法领域，后人逐步将“法律至上原则”演化成了“罪刑法定”原则。对此，意大利法学家贝卡里亚有一段经典阐述，他说：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚。”他甚至认为，“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者”。到19世纪，欧洲大陆的法典理论甚至企图将法院设计成“自动售货机”，法官惟一能做的就是把案件事实从上面放进去，然后再从下面取出判决。但不管怎么说，在法治与专制漫长的历史交锋中，“罪刑法定”这一原则还是不断通过具体判例得以强化，凭其维护和保障人权卓而有效的功绩得以在现代法治社会深入人心。
既便在今天，反映在刑法领域中的自由裁量与“罪刑法定”的冲突依然激烈，在某些案件中，往往无论法官最终作何裁判，也都将在法律技术层面以外，面对不同价值和利益代言的诘问。那么，法官到底要怎样判，才算做到法律效果与社会效果的统一呢？才算是“公平正义”的呢？
如何自由裁量
自由裁量中的“自由”两个字让不少人产生了一个想当然的误会，认为自由裁量就是法官可以根据自己对事物的理解和自己的良知发现，随心所欲地对案件下判。于是在余斌受贿案中，我们不难感受到那种替法官判断力着急的心情。比如有人质问：“余斌何罪之有？现在被查办的那些贪官，个个有车、有别墅、有情妇，余斌有什么？” 似乎意在撼动法官的侧隐之心，从而作出让这部分民意“一吐心中块垒”的裁判。
法官的思维如果也可以如此容易地加入到民意中去，自由裁量便十分可怕了，就像法国历史书上的“雅各宾专政的恐怖时期”，只要民意的声音足以震耳欲聋地喊出“杀”，再结实的脑袋都得离开肩膀了。好在走上法治道路的现代社会，法律范围内事物的发展都遵循着一定的制度性逻辑，并非随心所欲可以成就的。从理论上讲，民意在立法阶段就已被充分纳入了，法官所要做的，就是在案件事实与法律之间建立起一种密切联系。但事实上法律总是有疏漏的，不可能预设世间的一切。1791年法国曾拟出过一部体现绝对罪刑法定主义的刑法典草案，对各种犯罪都制定了绝对确定的刑罚，法官不可能有丝毫自由裁量的余地，但这种过于理想化的做法却因遭到大多数法官们的反对而被否决，最终还是在确立了相对罪刑法定主义的原则下对这部法律进行了修改才获通过。
我国现行刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”由此可见，我国刑法所贯彻的正是相对罪刑法定主义原则，即在确立“罪刑法定”原则的同时，又确立了“罪行相适应”原则。刑法第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这一规定突出了法官在案件裁量中的认识作用。刑法还对具有从重、从轻、减轻处罚情节的，分别规定了在法定刑的限度以内或以下判处刑罚，这里的“以内”、“以下”都给予了法官自由裁量的空间。又如刑法对自首和立功也都依情形规定可以从轻、减轻或免除处罚，这里的“可以”同样也给予了法官自由裁量的空间。不难看出，我国刑法赋予法官的自由裁量权仅限于“量刑”，对于“定罪”则严格以“构成要件”来依法对照。
从余斌受贿案来看，其受贿款额依法本应在五年以上十年以下量刑，正是法官认定了其具有自首和用贿款扶贫等酌定情节，才选择了法定刑以下的三年有期徒刑。至于缓期五年执行，法官的理由是余斌所犯之罪为职务犯罪，既然其职务现已罢免，也就失去了再次职务犯罪的条件，判处缓刑其已不能构成对社会的危害。
法官给出了答案，但人心是否也便止于此？当然未必。人们有权表达自己的看法，但既然法官已经给出了一个有理由的答案，我们就应当尊重并服从，因为它是经由了一个我们以民主的形式同意的司法过程而得出的结论。对于一个需要结果的案件来说，最终必须归于一种权威，而法律只将这个权威赋予了法官。
谁的自由裁量
在今天这个司法强调公开而传媒又特别发达的时代，每每出现一个具有争议性的案件，网上和传统媒体就会充斥各种声音。
在这些自由表达的背后，有一种潜意识让笔者不得不再一次联想到英国的詹姆士一世国王和著名的柯克法官。当初詹姆士一世为了收回法官们的部分审判权，便对柯克法官说道：“朕以为法律以理性为本，朕和其他人与法官一样有理性。”言下之意你法官并不比“朕和其他人”高明。现今那些喜欢对法官的裁判评头论足的人们是否也有同样的认为呢？如果是这样，这里不妨再把柯克法官的回答也送给你们。他说：“法律是一门艺术，它需经长期的学习和实践才能掌握，在未达到这一水平前，任何人都不能从事案件的审判工作。”有人或许会说：我只是议论，并没有要去审判。但请问：难道你认为法官应当如何的议论不是想去影响审判的结果吗？
毫无疑问，这也是法官现实面对且必须通过法律思维去解决的问题。有学者建议法官审案“应当关起门来，不看关于案件的报道，依照法庭查明的事实与法律进行判决”，这恐怕既不现实，也无必要。霍姆斯大法官曾把“掂量社会利益”作为法官“无法逃避的”义务。因为所有真正公正且让人服气的裁判，几乎都能达致法意与人情的和谐。
自由裁量的“自由”二字当然不是指法官意志上的随心所欲，而是指法官意志所应当具有的独立性和自主性，在运用法律思维进行思考、判断的时候不受任何外来意见和其他因素的影响和左右。法官并不是不去关注舆情民意，而是不能迷失在舆情民意之中而丢掉自己的主见；法官也并不是不去作利益衡量，只是不能让自己的意志去趋附于利益表达的声势。否则就不再是法官的自由裁量，而变成了民意的自由裁量、利益的自由裁量了或其他什么的自由裁量了。
每个人都有表达意见的权利，但对于一个需要法律技术去实现的“公平正义”，理性的做法是让法官去独立地判断。
出处:原载于北大法律信息网 |
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夏敏
余斌是湖南省临湘市原副市长，2004年7月16日因涉嫌受贿罪被岳阳市人民检察院刑事拘留，同年12月23日被岳阳市君山区人民法院以余斌犯受贿罪判处其有期徒刑三年，缓期五年，并处没收财产6万元，并依法将其受贿所得9.5万元及10万元违法所得予以追缴，上缴国库。由于被告人余斌在一审中向法庭出示了11份票据和数十份证言，以证实自己将收受钱财中的14.72万元用于了扶贫帮困、社会赞助和公务活动，因此判决一出，不但余斌和他的辩护人不服，传媒上也很快充斥了为余斌喊冤叫屈的声音，在新浪网和搜狐网进行的民意调查中，认为余斌无罪的竟都占到多数。这种声音背后的理由也很简单：一是认为余斌收钱这样的事在当今社会难以抵抗，是社会大环境使然，余斌尚算做得不错的；二是余斌收钱不为已用，皆做了善事，属“侠义之举”。当然，反对的声音也旗帜鲜明，认为余斌的行为符合受贿罪的构成要件，受贿款的去向不影响该罪名的成立，贿款扶贫并不能抵消其罪，判三缓五已属过轻。今年8月份，二审的“维持原判”使该案尘埃落定，沸沸扬扬的争论也逐渐平息。
透过围绕该案的争论不难看出，如今人们对司法“公平正义”的要求无疑越来越强烈了，然而，在我们身处的这个价值重构、利益多元的转型社会里，“公平正义”本身内含的价值冲突、“公平正义”法律实现的机制羁绊、“公平正义”在利益衡量中的悖论等，都在动摇着我们以为已经确定无疑的那些经验性认知，使得一些在理论上和现实中从未停止过争论的问题再次浮现出来。法官对案件的自由裁量就是其中一个难以回避的话题，尤其对于那些广为人们关注的案件，法官的自由裁量总会触动舆论的敏感，引起人们情绪上的波动，甚至把问题扯到法律之外，陷入非理性的纠缠。
何谓自由裁量
在《牛津法律大辞典》中，自由裁量是指（法官）酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应当是正义、公正、正确和合理的。而在《不莱克法律辞典》中，自由裁量亦被称为司法自由裁量，是指法官或法庭自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定。美国学者梅里曼则认为，法官的自由裁量权是指“能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公平正义可以不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更合于社会的变化。”
上述定义所指都是法官的“自由裁量”，自由裁量权实际上让法官的意志在特定情势下可以超越于法律之上，去握住更加有力的“尚方宝剑”，即属于法律灵魂的那些真正体现“公平正义”的法律精神。然而从历史上看，法官自由裁量权的行使从一开始就不轻松，因为它始终面对着一个紧握“法律至上原则”的强悍对手——规则主义。
毕竟，“法律至上原则”作为与“王权至上”进行斗争的最有力武器，早已成为坚守规则主义的法官们引为自豪的光荣。1612年英国的一位大法官爱德华·柯克曾引用布莱克通的名言对詹姆一世国王说：“国王不应服从任何人，但应服从上帝和法律。”在刑法领域，后人逐步将“法律至上原则”演化成了“罪刑法定”原则。对此，意大利法学家贝卡里亚有一段经典阐述，他说：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚。”他甚至认为，“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者”。到19世纪，欧洲大陆的法典理论甚至企图将法院设计成“自动售货机”，法官惟一能做的就是把案件事实从上面放进去，然后再从下面取出判决。但不管怎么说，在法治与专制漫长的历史交锋中，“罪刑法定”这一原则还是不断通过具体判例得以强化，凭其维护和保障人权卓而有效的功绩得以在现代法治社会深入人心。
既便在今天，反映在刑法领域中的自由裁量与“罪刑法定”的冲突依然激烈，在某些案件中，往往无论法官最终作何裁判，也都将在法律技术层面以外，面对不同价值和利益代言的诘问。那么，法官到底要怎样判，才算做到法律效果与社会效果的统一呢？才算是“公平正义”的呢？
如何自由裁量
自由裁量中的“自由”两个字让不少人产生了一个想当然的误会，认为自由裁量就是法官可以根据自己对事物的理解和自己的良知发现，随心所欲地对案件下判。于是在余斌受贿案中，我们不难感受到那种替法官判断力着急的心情。比如有人质问：“余斌何罪之有？现在被查办的那些贪官，个个有车、有别墅、有情妇，余斌有什么？” 似乎意在撼动法官的侧隐之心，从而作出让这部分民意“一吐心中块垒”的裁判。
法官的思维如果也可以如此容易地加入到民意中去，自由裁量便十分可怕了，就像法国历史书上的“雅各宾专政的恐怖时期”，只要民意的声音足以震耳欲聋地喊出“杀”，再结实的脑袋都得离开肩膀了。好在走上法治道路的现代社会，法律范围内事物的发展都遵循着一定的制度性逻辑，并非随心所欲可以成就的。从理论上讲，民意在立法阶段就已被充分纳入了，法官所要做的，就是在案件事实与法律之间建立起一种密切联系。但事实上法律总是有疏漏的，不可能预设世间的一切。1791年法国曾拟出过一部体现绝对罪刑法定主义的刑法典草案，对各种犯罪都制定了绝对确定的刑罚，法官不可能有丝毫自由裁量的余地，但这种过于理想化的做法却因遭到大多数法官们的反对而被否决，最终还是在确立了相对罪刑法定主义的原则下对这部法律进行了修改才获通过。
我国现行刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”由此可见，我国刑法所贯彻的正是相对罪刑法定主义原则，即在确立“罪刑法定”原则的同时，又确立了“罪行相适应”原则。刑法第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这一规定突出了法官在案件裁量中的认识作用。刑法还对具有从重、从轻、减轻处罚情节的，分别规定了在法定刑的限度以内或以下判处刑罚，这里的“以内”、“以下”都给予了法官自由裁量的空间。又如刑法对自首和立功也都依情形规定可以从轻、减轻或免除处罚，这里的“可以”同样也给予了法官自由裁量的空间。不难看出，我国刑法赋予法官的自由裁量权仅限于“量刑”，对于“定罪”则严格以“构成要件”来依法对照。
从余斌受贿案来看，其受贿款额依法本应在五年以上十年以下量刑，正是法官认定了其具有自首和用贿款扶贫等酌定情节，才选择了法定刑以下的三年有期徒刑。至于缓期五年执行，法官的理由是余斌所犯之罪为职务犯罪，既然其职务现已罢免，也就失去了再次职务犯罪的条件，判处缓刑其已不能构成对社会的危害。
法官给出了答案，但人心是否也便止于此？当然未必。人们有权表达自己的看法，但既然法官已经给出了一个有理由的答案，我们就应当尊重并服从，因为它是经由了一个我们以民主的形式同意的司法过程而得出的结论。对于一个需要结果的案件来说，最终必须归于一种权威，而法律只将这个权威赋予了法官。
谁的自由裁量
在今天这个司法强调公开而传媒又特别发达的时代，每每出现一个具有争议性的案件，网上和传统媒体就会充斥各种声音。
在这些自由表达的背后，有一种潜意识让笔者不得不再一次联想到英国的詹姆士一世国王和著名的柯克法官。当初詹姆士一世为了收回法官们的部分审判权，便对柯克法官说道：“朕以为法律以理性为本，朕和其他人与法官一样有理性。”言下之意你法官并不比“朕和其他人”高明。现今那些喜欢对法官的裁判评头论足的人们是否也有同样的认为呢？如果是这样，这里不妨再把柯克法官的回答也送给你们。他说：“法律是一门艺术，它需经长期的学习和实践才能掌握，在未达到这一水平前，任何人都不能从事案件的审判工作。”有人或许会说：我只是议论，并没有要去审判。但请问：难道你认为法官应当如何的议论不是想去影响审判的结果吗？
毫无疑问，这也是法官现实面对且必须通过法律思维去解决的问题。有学者建议法官审案“应当关起门来，不看关于案件的报道，依照法庭查明的事实与法律进行判决”，这恐怕既不现实，也无必要。霍姆斯大法官曾把“掂量社会利益”作为法官“无法逃避的”义务。因为所有真正公正且让人服气的裁判，几乎都能达致法意与人情的和谐。
自由裁量的“自由”二字当然不是指法官意志上的随心所欲，而是指法官意志所应当具有的独立性和自主性，在运用法律思维进行思考、判断的时候不受任何外来意见和其他因素的影响和左右。法官并不是不去关注舆情民意，而是不能迷失在舆情民意之中而丢掉自己的主见；法官也并不是不去作利益衡量，只是不能让自己的意志去趋附于利益表达的声势。否则就不再是法官的自由裁量，而变成了民意的自由裁量、利益的自由裁量了或其他什么的自由裁量了。
每个人都有表达意见的权利，但对于一个需要法律技术去实现的“公平正义”，理性的做法是让法官去独立地判断。
出处:原载于北大法律信息网
