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汤维建 沈磊
一、关于修改《国家赔偿法》背景
国家赔偿理念是宪政理念的重要组成部分，国家赔偿理念的发展及其制度化是法治发展的重要内容。国家赔偿立法应当体现出国家对私法领域的契约、自治精神的尊重，并且以保障公民人权作为根本的价值目标。在一个尊重私法自治、注重人权保障的国家结构下，国家理应对国家机关及其工作人员在执法和法律适用活动中对公民、法人和其他社会组织的合法利益的损害，自觉地承担起国家赔偿责任。
现行的《国家赔偿法》是1995年正式实施的，在十余年的时间里，该法对保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进国家机关及其工作人员依法行使职权发挥了重要的作用。对于《国家赔偿法》所发挥的上述积极作用应当给予充分肯定。但是，正如前文所言，国家赔偿的理念发展和制度变迁与法治国家的基本结构紧密关联。在过去的十年中，我国的经济社会形势发生了巨大的变化，法治化进程也以前所未有的速度不断向前推进，这就使得原有的国家赔偿立法已经不能适应现实国情的需要，修改现行的《国家赔偿法》，建立科学完备的国家赔偿法律制度十分必要。
从司法实践来看，《国家赔偿法》主要存在四个方面的问题：一是现有关于赔偿范围的规定偏窄，导致公民的一些合法权益得不到赔偿；二是赔偿标准设置不合理，脱离社会发展的现实情况；三是赔偿程序的设计有缺陷，使得公民寻求国家赔偿的难度加大；四是赔偿费用的支付方式不合理，极易导致赔偿决定在执行环节受阻。我们认为，在通过修改《国家赔偿法》解决上述问题的过程中，充分发挥检察机关的作用是极为重要的一个方面。
二、关于检察机关的法律监督问题
根据宪法和《人民检察院组织法》的规定，检察机关是我国的法律监督机关，享有法律监督权。应当说，宪法和法律赋予检察机关的法律监督权是十分广泛的，检察机关通过行使法律监督权保障法律的正确实施，维护法律的权威。《国家赔偿法》不仅具有维护和实现公民合法权益的作用，还能够对国家机关及其国家工作人员严格依法行使职权起到引导和促进作用。从这两个角度来说，检察机关都理应承担重要的法律监督者的责任。
一方面，宪法第四十一条明确规定，“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。《国家赔偿法》是将宪法所确认的上述规定具体化、可操作化的法律制度，其根本宗旨就是保障受到侵害的公民能够依法获得赔偿。检察机关以法律监督机关的身份介入国家赔偿案件的实践，既能监督宪法和《国家赔偿法》有关公民赔偿请求权的规定的执行情况，切实保障法律的实施，又能从根本上维护受侵害公民的合法权益。如此，才能真正体现出国家对于公民人权的尊重和保障，从而为社会主义和谐社会的构建提供稳定、坚实的基础。另一方面，国家赔偿制度的建立为公权力（在我国具体是指行政权和司法权）的不当行使提供了补救机制，它通过国家承担赔偿责任的方式，起到了补偿和宣示两种作用。“补偿”作用是首要的，即国家赔偿制度的直接目的在于弥补公民因公权力的违法行使所遭受的损失。“宣示”作用则是国家赔偿制度的深层含义，即以国家承担责任的形式来表明对公权力行使的必要约束，从而为在国家权力运行过程中贯彻落实依法行政、公正司法起到示范作用。我们所努力建设的社会主义法治国家，从根本上说就是要以法律的形式设定权力范围、分配权力归属、规范权力行使。从这个意义上来说，检察机关的法律监督权实际上就是监督各项国家权力的行使是否符合法律的规定。因此，国家赔偿制度所具有的作用与法律监督权的本质要求是一致的，由检察机关对国家赔偿案件进行法律监督不存在法理根据上的障碍。
总之，我们同意在修改《国家赔偿法》时对检察机关的法律监督地位予以明确的观点。我们认为，检察机关对国家赔偿案件的监督包含两个层面的内容。第一个层面，检察机关可以对赔偿义务机关和赔偿委员会处理国家赔偿案件的程序和结果依法实施监督，从而确保当事人在请求国家赔偿时能够受到受理机关的公正对待，享有充分的程序保障，得到公正的处理结果。这个层面的监督是对《国家赔偿法》执行情况本身的法律监督。第二个层面，检察机关可以通过对国家赔偿案件的监督实现对诉讼活动的有效监督。在我国，检察机关对刑事诉讼活动实施法律监督是《刑事诉讼法》明文规定的。我们认为，由于刑事赔偿案件对于事实问题的认定必然关系到刑事诉讼活动的合法性判断，检察机关对刑事赔偿案件的监督应当被视为其对刑事诉讼活动进行监督的必不可少的组成部分。同时，随着近年来加强检察机关法律监督作用的观点逐渐成为共识，在民事诉讼、行政诉讼中落实法律监督已经被广为接受。在检察机关对国家赔偿案件的法律监督当中，自然应当将下列案件包括进去：即在民事、行政诉讼中，因违法采取妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，申请人请求国家赔偿的。
三、关于国家赔偿的归责原则
归责原则是确定国家机关及工作人员职权行为侵权责任和标准的根据，也是赔偿义务机关和人民法院处理司法侵权赔偿案件所应遵循的基本原则。归责原则的确定具有重要意义，它直接影响司法赔偿的构成要件、赔偿范围的划定、赔偿程序的设计、举证责任的承担等。关于赔偿责任的归责原则，主要有三种归责原则方式，即过错责任原则、严格责任原则（也有人将之称为结果责任）和违法责任原则。
现行立法所确立的单一的“违法责任原则”主要存在以下不足，即同一部法律自相矛盾、与刑事诉讼法规定不一致、过于严格限制受害人获得赔偿以及不能科学概括不同赔偿事项的特征等。从《国家赔偿法》的发展趋势来看，近年来，一些国家在采用过错原则作为国家赔偿制度基础的同时，在某些具有危险性而又关系到国计民生的重要领域，以过错责任原则为主导，以结果责任原则为补充。在刑事赔偿领域，已有越来越多国家开始采纳无过错的归责原则，以强化对犯罪嫌疑人、被告人人权的司法保护，结果责任原则已占据主要地位。例如《联邦德国刑事追诉措施赔偿法》规定：“对于因一项刑事法庭判决遭受损失者如其判决在再审程序的刑事诉讼中被取消或减轻，或者在能使该判决有效的其他刑事诉讼中被取消或被减轻时，由国家予以赔偿。”除此以外，《日本刑事补偿法》、《奥地利再审无罪赔偿法》亦采这一原则。我国目前《国家赔偿法》仅采违法责任原则作为归责原则，已远远不能满足我国公民寻求国家赔偿救济的要求，许多因为国家机关及其工作人员侵权而造成的损害案件因为归责原则的局限得不到有效的救济，或者根本无从救济，这与我国的法治化目标是背道而驰的。
具体到如何修改归责原则的问题，我们赞同一些学者的看法，即首先应当区分清楚国家赔偿责任的结构层次，然后根据不同的赔偿事项，具体确定多元化的归责原则。总的来说，国家赔偿责任的第一个层次是受害人是否应当对其损失承担责任的问题，在这个层面上应当以受害人有否过错作为原则。国家赔偿责任的第二个层次是国家机关以及国家工作人员具体应当承担何种责任形式的问题，在这个层面上应当根据不同的赔偿事项，确定多元化的归责原则。我们同意《征求意见稿》中的这一基本思路，但也认为对于第二个层面上的具体归责原则的确定（即哪些案件仍适用“违法责任原则”，哪些案件适用“结果责任”原则等）尚待进一步研讨。
四、关于存疑案件的赔偿问题
由于《国家赔偿法》的制定和实施早于《刑事诉讼法》的修订，对存疑案件是否应当给予赔偿，《国家赔偿法》没有具体的规定。最高检察院和最高法院对此认识也不统一，有关司法解释相互冲突，在司法实践中造成了相当程度的混乱。在这个问题上有肯定说、否定说和折中说三种观点。其实，刑事存疑案件应否赔偿问题，实质是《国家赔偿法》的归责原则问题，如果《国家赔偿法》将结果责任原则作为违法责任原则的补充纳入到归责原则的规定当中，那么只要是撤消案件或不起诉的案件都应得到赔偿。
在刑事诉讼中，应当注重保障人权与打击犯罪两大目的的平衡。就我国的刑事司法现状来看，更加应当强调对人权的保障。在决定是否适用刑事强制措施时，不能以牺牲犯罪嫌疑人合法权益为代价，来达到惩罚犯罪的目的。从约束侦查机关行为的角度来看，肯定说的观点还有助于增强办案人员的责任心，促使侦查人员依法积极收集证据，提高侦查水平，减少存疑案件发生。
五、关于免责条款的问题
现行《国家赔偿法》第十七条规定了国家不承担赔偿责任的六种情形，其中的第一项和第三项在实际执行中产生了一定的问题。
该条第一项规定，公民自己故意作虚假供述或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的，国家不承担赔偿责任。我们认为，此项规定应当修改。理由主要是：（1）法律对于如何认定“虚假供述”没有明确、统一、操作性强的规定，这就使得此项规定在实践当中随意性过大，容易成为违法机关维护部门利益的依据。更为重要的是，在很多情况下，公民作伪证、作虚假有罪陈述都是刑讯逼供、引诱骗供造成的，完全不区分情况地适用现有规定对受害人而言是不公平的。（2）依据法律规定，公安司法机关在刑事诉讼过程中有权采取法定的措施，并根据自己调查、收集的案件实事和相关证据推动诉讼程序的进行。也就是说，当事人所提供的陈述或供述依法只是公安司法机关进行刑事诉讼的一种证据来源，案件的侦查、起诉工作从根本上来说还依赖于公安司法机关的对证据的核实、认定。如果仅仅因为当事人作了虚假供述便将国家机关的责任完全开脱掉，显然也是违背公平正义的。
我们认为，在修改此项规定时，应当综合考虑以下因素：一是必须是受害公民本人作出虚假供述，或者伪造有罪证据。二是必须是受害公民本人故意作出虚假供述或者伪造有罪证据。三是必须是受害公民本人在自愿状态下作出的虚假供述，排除任何外界压力和强制作用。四是必须是受害公民本人具有非法动机情况下作出的虚假有罪供述。五是必须是受害公民本人所作出的虚假供述或伪造证据，对认定犯罪具有决定性作用；如果排除受害人的虚假供述或伪造证据，犯罪仍然能够成立，那么仍不应当免除国家的赔偿责任。
六、关于赔偿决定程序的问题
《征求意见稿》中提出的四种方案各有利弊。第一种方案在强调赔偿请求人对“确认”的救济权的同时，基本保留了现有制度。其主要的不足之处在于对赔偿委员会的决定没有明确、有效的救济途径和法律监督手段，一裁定终局的情况得以维持下去。第二种方案取消了赔偿委员会，转而赋予赔偿请求人对赔偿决定的复议申请权，以便给予其一定的救济程序。但是，赔偿决定程序完全的行政化并不能给予请求人充分的救济机会和程序保障，与国家赔偿制度的发展趋势也不吻合。第三种方案的核心在于明确规定检察机关对赔偿决定的法律监督，将赔偿委员会的决定纳入有效的监督制约之下，较为可取。第四种方案的思路符合现代国家赔偿制度发展的趋势，但难点在于涉及到赔偿决定机关的机构调整，实行起来可能存在一定的困难。
我们认为，保留专门的赔偿决定机构与增强赔偿决定程序的程序保障应当是改革刑事赔偿决定程序的两个基本原则。保留赔偿委员会符合赔偿决定程序诉讼化的趋势，同时也为今后设立独立的国家赔偿委员会奠定基础。而加强程序保障既是维护请求人合法权益的要求，也是检察机关发挥法律监督职能的基本立足点。因此，我们倾向于将第三种方案具体化，合理设计检察机关对赔偿决定的过程、结果进行监督的方式，作为改革刑事赔偿决定程序的方案。 |
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汤维建 沈磊
一、关于修改《国家赔偿法》背景
国家赔偿理念是宪政理念的重要组成部分，国家赔偿理念的发展及其制度化是法治发展的重要内容。国家赔偿立法应当体现出国家对私法领域的契约、自治精神的尊重，并且以保障公民人权作为根本的价值目标。在一个尊重私法自治、注重人权保障的国家结构下，国家理应对国家机关及其工作人员在执法和法律适用活动中对公民、法人和其他社会组织的合法利益的损害，自觉地承担起国家赔偿责任。
现行的《国家赔偿法》是1995年正式实施的，在十余年的时间里，该法对保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进国家机关及其工作人员依法行使职权发挥了重要的作用。对于《国家赔偿法》所发挥的上述积极作用应当给予充分肯定。但是，正如前文所言，国家赔偿的理念发展和制度变迁与法治国家的基本结构紧密关联。在过去的十年中，我国的经济社会形势发生了巨大的变化，法治化进程也以前所未有的速度不断向前推进，这就使得原有的国家赔偿立法已经不能适应现实国情的需要，修改现行的《国家赔偿法》，建立科学完备的国家赔偿法律制度十分必要。
从司法实践来看，《国家赔偿法》主要存在四个方面的问题：一是现有关于赔偿范围的规定偏窄，导致公民的一些合法权益得不到赔偿；二是赔偿标准设置不合理，脱离社会发展的现实情况；三是赔偿程序的设计有缺陷，使得公民寻求国家赔偿的难度加大；四是赔偿费用的支付方式不合理，极易导致赔偿决定在执行环节受阻。我们认为，在通过修改《国家赔偿法》解决上述问题的过程中，充分发挥检察机关的作用是极为重要的一个方面。
二、关于检察机关的法律监督问题
根据宪法和《人民检察院组织法》的规定，检察机关是我国的法律监督机关，享有法律监督权。应当说，宪法和法律赋予检察机关的法律监督权是十分广泛的，检察机关通过行使法律监督权保障法律的正确实施，维护法律的权威。《国家赔偿法》不仅具有维护和实现公民合法权益的作用，还能够对国家机关及其国家工作人员严格依法行使职权起到引导和促进作用。从这两个角度来说，检察机关都理应承担重要的法律监督者的责任。
一方面，宪法第四十一条明确规定，“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。《国家赔偿法》是将宪法所确认的上述规定具体化、可操作化的法律制度，其根本宗旨就是保障受到侵害的公民能够依法获得赔偿。检察机关以法律监督机关的身份介入国家赔偿案件的实践，既能监督宪法和《国家赔偿法》有关公民赔偿请求权的规定的执行情况，切实保障法律的实施，又能从根本上维护受侵害公民的合法权益。如此，才能真正体现出国家对于公民人权的尊重和保障，从而为社会主义和谐社会的构建提供稳定、坚实的基础。另一方面，国家赔偿制度的建立为公权力（在我国具体是指行政权和司法权）的不当行使提供了补救机制，它通过国家承担赔偿责任的方式，起到了补偿和宣示两种作用。“补偿”作用是首要的，即国家赔偿制度的直接目的在于弥补公民因公权力的违法行使所遭受的损失。“宣示”作用则是国家赔偿制度的深层含义，即以国家承担责任的形式来表明对公权力行使的必要约束，从而为在国家权力运行过程中贯彻落实依法行政、公正司法起到示范作用。我们所努力建设的社会主义法治国家，从根本上说就是要以法律的形式设定权力范围、分配权力归属、规范权力行使。从这个意义上来说，检察机关的法律监督权实际上就是监督各项国家权力的行使是否符合法律的规定。因此，国家赔偿制度所具有的作用与法律监督权的本质要求是一致的，由检察机关对国家赔偿案件进行法律监督不存在法理根据上的障碍。
总之，我们同意在修改《国家赔偿法》时对检察机关的法律监督地位予以明确的观点。我们认为，检察机关对国家赔偿案件的监督包含两个层面的内容。第一个层面，检察机关可以对赔偿义务机关和赔偿委员会处理国家赔偿案件的程序和结果依法实施监督，从而确保当事人在请求国家赔偿时能够受到受理机关的公正对待，享有充分的程序保障，得到公正的处理结果。这个层面的监督是对《国家赔偿法》执行情况本身的法律监督。第二个层面，检察机关可以通过对国家赔偿案件的监督实现对诉讼活动的有效监督。在我国，检察机关对刑事诉讼活动实施法律监督是《刑事诉讼法》明文规定的。我们认为，由于刑事赔偿案件对于事实问题的认定必然关系到刑事诉讼活动的合法性判断，检察机关对刑事赔偿案件的监督应当被视为其对刑事诉讼活动进行监督的必不可少的组成部分。同时，随着近年来加强检察机关法律监督作用的观点逐渐成为共识，在民事诉讼、行政诉讼中落实法律监督已经被广为接受。在检察机关对国家赔偿案件的法律监督当中，自然应当将下列案件包括进去：即在民事、行政诉讼中，因违法采取妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，申请人请求国家赔偿的。
三、关于国家赔偿的归责原则
归责原则是确定国家机关及工作人员职权行为侵权责任和标准的根据，也是赔偿义务机关和人民法院处理司法侵权赔偿案件所应遵循的基本原则。归责原则的确定具有重要意义，它直接影响司法赔偿的构成要件、赔偿范围的划定、赔偿程序的设计、举证责任的承担等。关于赔偿责任的归责原则，主要有三种归责原则方式，即过错责任原则、严格责任原则（也有人将之称为结果责任）和违法责任原则。
现行立法所确立的单一的“违法责任原则”主要存在以下不足，即同一部法律自相矛盾、与刑事诉讼法规定不一致、过于严格限制受害人获得赔偿以及不能科学概括不同赔偿事项的特征等。从《国家赔偿法》的发展趋势来看，近年来，一些国家在采用过错原则作为国家赔偿制度基础的同时，在某些具有危险性而又关系到国计民生的重要领域，以过错责任原则为主导，以结果责任原则为补充。在刑事赔偿领域，已有越来越多国家开始采纳无过错的归责原则，以强化对犯罪嫌疑人、被告人人权的司法保护，结果责任原则已占据主要地位。例如《联邦德国刑事追诉措施赔偿法》规定：“对于因一项刑事法庭判决遭受损失者如其判决在再审程序的刑事诉讼中被取消或减轻，或者在能使该判决有效的其他刑事诉讼中被取消或被减轻时，由国家予以赔偿。”除此以外，《日本刑事补偿法》、《奥地利再审无罪赔偿法》亦采这一原则。我国目前《国家赔偿法》仅采违法责任原则作为归责原则，已远远不能满足我国公民寻求国家赔偿救济的要求，许多因为国家机关及其工作人员侵权而造成的损害案件因为归责原则的局限得不到有效的救济，或者根本无从救济，这与我国的法治化目标是背道而驰的。
具体到如何修改归责原则的问题，我们赞同一些学者的看法，即首先应当区分清楚国家赔偿责任的结构层次，然后根据不同的赔偿事项，具体确定多元化的归责原则。总的来说，国家赔偿责任的第一个层次是受害人是否应当对其损失承担责任的问题，在这个层面上应当以受害人有否过错作为原则。国家赔偿责任的第二个层次是国家机关以及国家工作人员具体应当承担何种责任形式的问题，在这个层面上应当根据不同的赔偿事项，确定多元化的归责原则。我们同意《征求意见稿》中的这一基本思路，但也认为对于第二个层面上的具体归责原则的确定（即哪些案件仍适用“违法责任原则”，哪些案件适用“结果责任”原则等）尚待进一步研讨。
四、关于存疑案件的赔偿问题
由于《国家赔偿法》的制定和实施早于《刑事诉讼法》的修订，对存疑案件是否应当给予赔偿，《国家赔偿法》没有具体的规定。最高检察院和最高法院对此认识也不统一，有关司法解释相互冲突，在司法实践中造成了相当程度的混乱。在这个问题上有肯定说、否定说和折中说三种观点。其实，刑事存疑案件应否赔偿问题，实质是《国家赔偿法》的归责原则问题，如果《国家赔偿法》将结果责任原则作为违法责任原则的补充纳入到归责原则的规定当中，那么只要是撤消案件或不起诉的案件都应得到赔偿。
在刑事诉讼中，应当注重保障人权与打击犯罪两大目的的平衡。就我国的刑事司法现状来看，更加应当强调对人权的保障。在决定是否适用刑事强制措施时，不能以牺牲犯罪嫌疑人合法权益为代价，来达到惩罚犯罪的目的。从约束侦查机关行为的角度来看，肯定说的观点还有助于增强办案人员的责任心，促使侦查人员依法积极收集证据，提高侦查水平，减少存疑案件发生。
五、关于免责条款的问题
现行《国家赔偿法》第十七条规定了国家不承担赔偿责任的六种情形，其中的第一项和第三项在实际执行中产生了一定的问题。
该条第一项规定，公民自己故意作虚假供述或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的，国家不承担赔偿责任。我们认为，此项规定应当修改。理由主要是：（1）法律对于如何认定“虚假供述”没有明确、统一、操作性强的规定，这就使得此项规定在实践当中随意性过大，容易成为违法机关维护部门利益的依据。更为重要的是，在很多情况下，公民作伪证、作虚假有罪陈述都是刑讯逼供、引诱骗供造成的，完全不区分情况地适用现有规定对受害人而言是不公平的。（2）依据法律规定，公安司法机关在刑事诉讼过程中有权采取法定的措施，并根据自己调查、收集的案件实事和相关证据推动诉讼程序的进行。也就是说，当事人所提供的陈述或供述依法只是公安司法机关进行刑事诉讼的一种证据来源，案件的侦查、起诉工作从根本上来说还依赖于公安司法机关的对证据的核实、认定。如果仅仅因为当事人作了虚假供述便将国家机关的责任完全开脱掉，显然也是违背公平正义的。
我们认为，在修改此项规定时，应当综合考虑以下因素：一是必须是受害公民本人作出虚假供述，或者伪造有罪证据。二是必须是受害公民本人故意作出虚假供述或者伪造有罪证据。三是必须是受害公民本人在自愿状态下作出的虚假供述，排除任何外界压力和强制作用。四是必须是受害公民本人具有非法动机情况下作出的虚假有罪供述。五是必须是受害公民本人所作出的虚假供述或伪造证据，对认定犯罪具有决定性作用；如果排除受害人的虚假供述或伪造证据，犯罪仍然能够成立，那么仍不应当免除国家的赔偿责任。
六、关于赔偿决定程序的问题
《征求意见稿》中提出的四种方案各有利弊。第一种方案在强调赔偿请求人对“确认”的救济权的同时，基本保留了现有制度。其主要的不足之处在于对赔偿委员会的决定没有明确、有效的救济途径和法律监督手段，一裁定终局的情况得以维持下去。第二种方案取消了赔偿委员会，转而赋予赔偿请求人对赔偿决定的复议申请权，以便给予其一定的救济程序。但是，赔偿决定程序完全的行政化并不能给予请求人充分的救济机会和程序保障，与国家赔偿制度的发展趋势也不吻合。第三种方案的核心在于明确规定检察机关对赔偿决定的法律监督，将赔偿委员会的决定纳入有效的监督制约之下，较为可取。第四种方案的思路符合现代国家赔偿制度发展的趋势，但难点在于涉及到赔偿决定机关的机构调整，实行起来可能存在一定的困难。
我们认为，保留专门的赔偿决定机构与增强赔偿决定程序的程序保障应当是改革刑事赔偿决定程序的两个基本原则。保留赔偿委员会符合赔偿决定程序诉讼化的趋势，同时也为今后设立独立的国家赔偿委员会奠定基础。而加强程序保障既是维护请求人合法权益的要求，也是检察机关发挥法律监督职能的基本立足点。因此，我们倾向于将第三种方案具体化，合理设计检察机关对赔偿决定的过程、结果进行监督的方式，作为改革刑事赔偿决定程序的方案。
