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近日，历时四年多的3Q反垄断诉讼案终于随着最高法院的终审判决落下帷幕了。虽然最高法院就该案争议本身从司法程序上做出了定论，但并不意味着本案所反映的法律问题已经得到了正确、合理的解决。由于最高法院的终审判决不仅将对中国未来互联网产业竞争格局产生重大影响，而且还可能影响人们对互联网企业竞争与（滥用垄断地位）限制竞争行为问题的正确思考，进而可能影响未来的立法、执法和司法。因此，从理论和实践上对本案争议点进行谨慎的审视仍然具有必要性。为此，笔者冒昧对3Q大战反垄断诉讼终审判决中法官的判决依据进行思考，以求教于大家：
首先，总体上讲，法院对互联网企业的特殊性及互联网企业竞争的本质缺乏正确的认识。
一方面，互联网企业竞争的本质是整个业务平台而非具体某一种或数种服务之间的竞争。
像阿里、腾讯、百度、360等纯粹的互联网企业，其业务完全依赖于互联网，其基本上的商业模式就是通过免费服务吸引用户，通过形成巨大而稳定的用户群体而获得广告收益，有的企业可能在此基础上再开展其他直接收费服务1。这些互联网企业中，阿里以电商、腾讯以QQ即时聊天、百度以搜索、360以安全为最初业务，之后分别又以其各自的最初业务为切入点和基础构建自己的竞争平台。由于其不存在有形商品的生产，只要能够吸引相对稳定的用户群，形成业务平台，那么，在这些平台上，新增并维系一种或几种免费服务的边际成本几乎为零。因此，不能简单地按照传统观念认为这就解释了为何一些互联网企业可以轻易“进入”和“维系”某一或几种服务的缘故。因此，随着互联网应用和竞争的演变，现在的互联网企业竞争的本质不是通过某一种或两种服务的竞争实现的，而是（以某种服务作为切入点而建立起来的）业务平台之间竞争实现的。显然，无论是广东高院，还是最高法院，在讨论相关市场问题时都没有认识不到这一点，因此，其结论也就存在问题了。
另一方面，互联网企业竞争的直接目标是用户资源，用户群体的数量及其粘性（稳定性）决定了互联网企业在竞争中的优劣地位。
与传统产业不同的是，互联网企业之间竞争的直接目标不是一时一刻的金钱利润，而是稳定的用户资源（数量）；其竞争的具体方式就是争取尽可能多访问流量；而长期稳定的流量决定于稳定的用户群体。因此，互联网企业之间的竞争优势在于既稳定（粘性）而又有相当数量的用户资源---业务平台；用户对其依赖性越强，用户数量越多，其竞争力就越强。这里的用户稳定性或粘性不仅仅会受到企业本身的服务好坏影响，而且还会受到业务结构2的影响。在叠加式或嵌入式业务模式结构--腾讯模式下，一旦这种模式比较成熟后，其对用户的粘性是任何其他模式都无法比拟的。在此模式下，用户退出的成本巨大：对于单一的一个用户而言，如果他/她要退出QQ即时通信服务，就意味着他/她不仅不能再使用以QQ为基础的任何腾讯公司的其他服务了，而且还意味着他/她将无法与其QQ通讯录里的其他好友进行有效联系了。因此，除非同一个QQ（微信）通讯录中的其他人同时退出腾讯公司该社交平台转而使用其它社交平台，否则，其中的单个用户很难甘心退出。另外，某一QQ即时通信用户要退出QQ的话，他/她还必须考虑到这样一个事实，即现今的社会上绝大多数人都在使用QQ，因此，他/她如要退出QQ的话，那么，将会对他/她今后的社交活动带来极大的不方便，他/她将无法与使用QQ的潜在交往对象认识或进行有效交往（即社交机会的损失）。因此，在用户数量和用户粘性这两种要素对竞争关系的影响问题上，用户粘性往往更重要。认识到这一点将对我们正确把握互联网企业竞争的本质具有决定性意义，尤其是在有腾讯公司参与竞争关系问题时更是如此。
由于其不存在有形商品的生产，只要能够吸引相对稳定的用户群，形成业务平台，那么，在这些平台上，新增并维系一种或几种免费服务的边际成本几乎为零。正是基于这个原因，一旦互联网企业拥有了稳定可靠的用户群后，形成了相对稳定的业务平台，它就可以随时迅速地拓展其业务范围。这就解释了为何当初以即时通信业务发家的腾讯和以安全服务为主要业务的360这种看似业务完全不同的两个企业之间会发生冲突（竞争所致）。
在对于本案相关商品市场是否应确定为互联网应用平台的问题上，最高法院却顾左右而言他。它认为，“本案中，应该关注的是被上诉人是否利用了其在即时通信领域中可能的市场支配力量排除、限制互联网安全软件领域的竞争，将其在即时通信领域中可能的市场支配力量延伸到安全软件领域，这一竞争过程更多地发生在免费的用户端。因此，本院在本案相关市场界定阶段将不再主要考虑互联网平台竞争的特性，而是在识别经营者的市场地位和市场控制力时予以考虑。”在此，最高法院在此本来应该讨论互联网企业之间的竞争的本质究竟是应用平台之间的竞争，还是某时某刻的其中的某一款业务之间的竞争问题。但是，它却故意忽略前一个问题---有业务平台之间竞争，单独讨论即时通信（领域）和安全软件（领域）之间是否构成竞争问题。显然，最高法院在此处是在顾左右而言他，故而其结论也就很难令人信服。
可鉴，无论是最高法院，抑或是广东高院在此问题上的认识都是以传统视野来审视互联网产业领域的竞争问题的。如果继续秉持这种传统观念进行立法、执法和司法，必将不利于防止和正确解决互联网企业的不正当竞争和滥用垄断地位限制竞争问题。
其次，法院对于腾讯特殊的业务模式缺乏应有的认识。实际上，现今的互联网企业的发展及其各自的未来都取决于其最初选择的业务（平台）切入点。与其他互联网企业不同的是，腾讯公司作为以即时通信服务为原始切入点所构建起来的业务平台，其对用户的粘性远远大于其他互联网企业。虽然这种对（平台）切入点业务的选择在当初来看可能具有某种偶然性，但是，后来腾讯通过精心经营QQ即时通信业务并以此业务为切入点或基础逐渐引入后续其他的互联网服务，形成了独具腾讯特色的叠加式业务模式。因此，可以说，腾讯的业务平台模式在本质上属于社交平台模式。像腾讯这样精心构建起来的业务平台对用户的粘性（即用户对其服务的依赖性）程度是中国其他任何互联网企业都不具备的，这也决定了腾讯公司在中国未来的互联网产业竞争中的特殊优势地位3。
在此背景下，腾讯公司的用户若要退出腾讯的服务，其成本是巨大的。这是因为，在今天的中国，基本上凡是使用互联网的人，很少有不使用腾讯公司的QQ、微博、微信等服务的4。而且，QQ即时通信业务作为最原始的切入点，每个腾讯用户如果要使用腾讯公司后续推出的其他业务都要以使用QQ即时通信业务为前提5。如此，一旦用户要退出除了QQ即时通信时，他/她必须也要同时退出其他服务时6。考虑到现今的腾讯QQ（和微信）已经构筑成为一个社交平台的事实，因此，如果一个用户要退出QQ，他/她必须要顾忌其QQ或微信上的其他社交好友。除非大家一同退出该社交平台选择另外其他的新的社交平台，否则，如果自己退出，不仅意味着自己不能再继续使用以QQ为基础申请的其他腾讯服务，而且也将无法与其之前的QQ好友继续有效通信交流。另外，某一QQ即时通信用户在考虑是否要退出QQ的时候，他/她还必须考虑到这样一个事实，即现今的社会上绝大多数人都在使用QQ，因此，他/她如要退出QQ的话，那么，将会对他/她今后的社交活动带来极大的不方便，他/她将无法与使用QQ的潜在交往对象认识或进行有效交往（即社交机会的损失）。事实上，也正是因为腾讯公司用户退出选择其服务的巨大成本使得腾讯公司敢于在3Q大战时做出“一个艰难的决定”，即所谓的“二选一”。
基于上述基本认知，在界定本案中的相关市场问题上，我认为，虽然最高法院认为广东高院在本案中直接运用基于价格上涨的假定垄断者测试的做法是不当的观点值得肯定。但是，它关于假定垄断者测试（HMT）作为界定相关市场的一种分析思路具有普遍的适用性的观点在互联网企业领域内显然也是有问题的。考虑到互联网企业的商业模式以及互联网企业之间的竞争在本质上是业务平台和用户资源的竞争，因此，建立在传统有形商品或非网络环境下传统服务提供的市场条件下的假定垄断者测试方法是无效的。一审法院和最高法院之所以认为假的垄断者测试方法的使用具有普遍性，究其原因在于对互联网企业竞争的本质缺乏正确认识所致。
在相关市场范围的界定上，虽然最高法院认为单一文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务和移动端即时通信服务都应纳入本案相关商品市场范围的观点具有某种合理性，但是它却认为社交网站、微博由于与即时通信在商品特性上存在明显差异，不应该被纳入到相关商品市场范围内的观点是有问题的。考虑到它关于手机短信、电子邮箱与即时通信之间不存在较为紧密的替代关系，不应纳入本案相关商品市场范围的见解。可见，最高法院对相关市场的认识上仍然抱守传统有形商品或服务市场过时观念，它从某一具体服务而非整个应用平台出发来分析相关市场的做法也是对互联网企业竞争的本质缺乏正确认识。这再次说明终审法官们对互联网企业竞争的本质缺乏应有的认识，仍然试图用传统有形商品或服务条件下的“相关市场”这一旧瓶来装互联网企业之间竞争这一新药。
关于互联网企业领域相关地域市场界定的问题上，理论上讲，如果不考虑地域文化差异和各国对互联网市场准入的管制差别，与互联网的无国界地域性相一致的是互联网企业领域的相关市场也应该没有国界地域，应该以全球市场为标准来考虑。然而，互联网服务的提供方式、用户接受程度等与市场有关的因素又会与宗教、语言、文化习俗、政治等诸多因素有关；再加上各国对互联网服务市场准入宽严不一，因此，事实上，在考虑互联网服务领域的相关市场问题时，不能无视这些因素，像广东高院那样以全球市场为标准的观点和做法是不合理的。因此，最高法院对一审法院的做法予以纠正是值得称赞的。
再次，在腾讯公司是否具有市场支配地位的问题上，最高法院承认腾讯公司无论在个人电脑端还是在移动端即时通信服务市场的市场份额均超过80%，但是其关于仅仅依据市场份额证据还不能得出结论腾讯公司是否占有支配地位的观点明显错误的：占支配地位只是一个事实问题；看一个企业在某一领域是否占有支配地位，能且只能以市场份额这个唯一因素来考量。至于居于支配地位的企业是否滥用了这一支配地位而采取限制竞争或侵害消费者权益的行为问题，那就要再看它有没有具体的滥用行为了。实际上，在3Q大战时腾讯公司的“二选一”就是典型的滥用市场地位的限制竞争行为。这种行为既是对用户（消费者）权益的侵害，也是一种典型的限制竞争行为。
按照最高法院的观点，在被诉垄断行为发生时，中国大陆地区即时通信领域存在数十款即时通信工具，这些产品和服务的稳定性日趋成熟，用户规模较大。在被诉垄断行为前后，越来越多不同背景和技术的企业纷纷进入即时通信领域。特别是，移动即时通信发展迅猛，新的移动即时通信服务经营者不断进入，为即时通信产业带来了新的推动力。即时通信领域的竞争呈现出创新竞争、动态竞争的显著特征，平台化竞争日趋白热化。可见，即时通信领域的市场竞争比较充分。在我看来，且不说最高法院的这种看法是没有抓住互联网产业竞争的本质---业务平台之间的竞争，即使单就即时通信领域的竞争而言，腾讯公司占据超过80%的市场份额已经足以说明其垄断地位了。尽管也有其它一些即时通信，但大多是每个企业内部业务在使用，比如阿里旺旺主要是和为商人度身定做的免费网上商务沟通；百度Hi(BaiDuHi)是百度公司推出的一款集文字消息、音视频通话、等功能的，也基本上仅限于百度公司内部员工使用。即使再加上易信、陌陌等，所有这些即时通信领域的市场份额加起来也远远无法跟腾讯的QQ、微信的即时通信相比。何况，在这些使用易信、陌陌等其他即时通信的用户中，绝大多数人也同时是腾讯公司QQ的用户。假如将来有一天再发生腾讯公司与这些即时通信服务商之间的“二选一”情况的话，恐怕这些公司的即时通信业务的市场份额将迅速大幅度降低。显然，最高法院以此断定在即时通信领域的竞争是充分和自由的，显然是有问题的。
关于被上诉人控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力。最高法院认为，首先，由于即时通信服务经营者向广大用户提供的基础即时通信服务均为免费，用户也缺乏付费意愿，因此任何即时通信服务经营者均不可能具有控制用户端价格的能力。其次，被上诉人不具有控制质量的能力。如果被上诉人降低服务质量，则会有大量用户转而使用其他即时通信服务。此外，互联网平台竞争的特点也制约了被上诉人控制质量的能力。最后，被上诉人也不具有控制商品数量以及其他交易条件的能力。因此，被上诉人控制商品价格、质量、数量或者其他交易条件的能力较弱。我认为，关于控制价格问题，基于互联网服务的免费商业模式，我们不能简单地把价格理解为金钱，而是可以理解为“降低服务水平”、“捆绑其他软件”等。如果从这种意义上讲，腾讯公司不仅完全具备控制价格和质量的能力和条件，而且事实上也经常实施这种行为7。鉴于前述对腾讯公司业务模式的分析，即使是这样，腾讯公司的用户也只能忍气吞声。作为腾讯公司的用户，我们很多人不知道电脑和手机在下载腾讯公司软件时有多少没有直接关系的软件被悄悄下载和安装了。
关于被上诉人的财力和技术条件。最高法院认为，在中国大陆地区即时通信领域的多个竞争者均有雄厚的财力和技术条件，拥有足够的实力对被上诉人的市场领先地位形成冲击。此外，即时通信领域的创新活跃，对技术和成本的要求则相对较低，技术和财力条件对市场力量的影响并不显著。因此，被上诉人的财力和技术条件对其市场力量的影响非常有限。我认为，最高法院的这种观点是值得推敲的：尽管像阿里、百度有实力和技术进军即时通信市场，但是，它忽略了经过多年的发展，腾讯即时通信事实上已经发展成为一种日益牢固的社交平台，加上腾讯公司特有的业务模式，（假设每家互联网企业都只做一种业务--即时通信业务的话，）其他公司如果想在该领域真正与腾讯公司竞争的话，是根本不可能的。简言之，在以QQ、微信等即时通信为基础所形成的牢固腾讯平台又属于社交平台的情况下，其他企业的财力和技术再雄厚，也无法在即时通信服务领域与其竞争了。
注释：
1.在此基础上，一些互联网企业也会推出一些收费服务，如腾讯的游戏业务。不过，其收费服务仍然依赖于其之前的免费服务所建立起来的稳定用户群体和人气。
2. 根据笔者的研究， 从实证的角度上看，目前互联网企业的业务结构模式可以分为嵌入式或叠加式和平行式或并列式两种。其中，所谓的叠加式，就是以最初的业务为基础，用户对后续服务的使用需要以之前的基础服务使用为前提。这样，做这种互联网企业的业务呈现出分层状态分布，层层叠加。这种模式以腾讯为典型代表，目前，主要互联网企业中，只有腾讯采取此模式，因此，也可以把此模式叫腾讯模式。所谓并列式或平行式结构，是指最初的业务和后续的业务之间不具有依赖关系，用户使用其任何一项后续的服务都无需和基本生活不需要以使用其前面（上游）的业务为前提。阿里、百度、360等绝大多数互联网企业都采取此种模式。区分这两周业务模式的意义在于其对用户的粘性不同，竞争优势也会不同。一般来说，前一种模式的竞争优势更强。在某种不正当竞争情况下，前一种模式的企业可以通过使用“二选一”而战胜对手。3Q大战时腾讯之所以敢于使用“二选一”，就是靠的它独特的业务模式下构建起来的用户粘性。
3.众所周知，腾讯早期的QQ即时通信服务的推出，以后后续的邮箱服务、微博、游戏服务、财付通、微信等诸多服务都是建立在QQ即时通信服务基础上的。尤其是QQ即时通信和以QQ为基础发展起来的微信都与手机通讯录绑定，使得其用户粘性远远大于其他互联网企业，即使是现在的阿里，恐怕也望尘莫及。
4.腾讯公司之前的每年公开的数据报表都宣称其用户规模已经超过8亿。关于腾讯公司的用户规模，无论是广东高院，还是最高法院的判决中也都予以了间接承认。在腾讯的用户群体中，绝大部分至少都使用其两种以上的服务。
5.即使是后来的微信，虽然的时可以利用手机申请开通，但是，鉴于之前的QQ已经和用户手机通讯录绑定在一起了，因此，这些微信用户通过气手机通讯录也间接跟QQ联系在一起了。
6.最高法院认为，从社交网站、微博主要针对大量用户之间的开放性的群体交流，对即时性的要求偏低，而即时通信更注重双边私密交流或者小群体的内部交流，具有一定封闭性且对即时性的要求很高。社交网站、微博与即时通信的主要使用功能也不相同。即时通信的主要使用功能是聊天，而社交网站和微博的社交功能更加突出。从需求者的角度看，即时通信与社交网站、微博之间更多的是互补关系，而非彼此替代关系。这种观点实际上只是停留在表面现象上，忽略了以QQ和微信为代表的即时通信已经成为一个更加重要社交平台的事实。
7.尽管捆绑下载软件并非仅仅是腾讯公司一家独有的行为，但是，像腾讯公司这样具有市场支配地位的互联网服务企业，其对整体用户的侵害最大。
刘德良 亚太网络法律研究中心主任（ ） 北京师范大学法学院教授 |
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近日，历时四年多的3Q反垄断诉讼案终于随着最高法院的终审判决落下帷幕了。虽然最高法院就该案争议本身从司法程序上做出了定论，但并不意味着本案所反映的法律问题已经得到了正确、合理的解决。由于最高法院的终审判决不仅将对中国未来互联网产业竞争格局产生重大影响，而且还可能影响人们对互联网企业竞争与（滥用垄断地位）限制竞争行为问题的正确思考，进而可能影响未来的立法、执法和司法。因此，从理论和实践上对本案争议点进行谨慎的审视仍然具有必要性。为此，笔者冒昧对3Q大战反垄断诉讼终审判决中法官的判决依据进行思考，以求教于大家：
首先，总体上讲，法院对互联网企业的特殊性及互联网企业竞争的本质缺乏正确的认识。
一方面，互联网企业竞争的本质是整个业务平台而非具体某一种或数种服务之间的竞争。
像阿里、腾讯、百度、360等纯粹的互联网企业，其业务完全依赖于互联网，其基本上的商业模式就是通过免费服务吸引用户，通过形成巨大而稳定的用户群体而获得广告收益，有的企业可能在此基础上再开展其他直接收费服务1。这些互联网企业中，阿里以电商、腾讯以QQ即时聊天、百度以搜索、360以安全为最初业务，之后分别又以其各自的最初业务为切入点和基础构建自己的竞争平台。由于其不存在有形商品的生产，只要能够吸引相对稳定的用户群，形成业务平台，那么，在这些平台上，新增并维系一种或几种免费服务的边际成本几乎为零。因此，不能简单地按照传统观念认为这就解释了为何一些互联网企业可以轻易“进入”和“维系”某一或几种服务的缘故。因此，随着互联网应用和竞争的演变，现在的互联网企业竞争的本质不是通过某一种或两种服务的竞争实现的，而是（以某种服务作为切入点而建立起来的）业务平台之间竞争实现的。显然，无论是广东高院，还是最高法院，在讨论相关市场问题时都没有认识不到这一点，因此，其结论也就存在问题了。
另一方面，互联网企业竞争的直接目标是用户资源，用户群体的数量及其粘性（稳定性）决定了互联网企业在竞争中的优劣地位。
与传统产业不同的是，互联网企业之间竞争的直接目标不是一时一刻的金钱利润，而是稳定的用户资源（数量）；其竞争的具体方式就是争取尽可能多访问流量；而长期稳定的流量决定于稳定的用户群体。因此，互联网企业之间的竞争优势在于既稳定（粘性）而又有相当数量的用户资源---业务平台；用户对其依赖性越强，用户数量越多，其竞争力就越强。这里的用户稳定性或粘性不仅仅会受到企业本身的服务好坏影响，而且还会受到业务结构2的影响。在叠加式或嵌入式业务模式结构--腾讯模式下，一旦这种模式比较成熟后，其对用户的粘性是任何其他模式都无法比拟的。在此模式下，用户退出的成本巨大：对于单一的一个用户而言，如果他/她要退出QQ即时通信服务，就意味着他/她不仅不能再使用以QQ为基础的任何腾讯公司的其他服务了，而且还意味着他/她将无法与其QQ通讯录里的其他好友进行有效联系了。因此，除非同一个QQ（微信）通讯录中的其他人同时退出腾讯公司该社交平台转而使用其它社交平台，否则，其中的单个用户很难甘心退出。另外，某一QQ即时通信用户要退出QQ的话，他/她还必须考虑到这样一个事实，即现今的社会上绝大多数人都在使用QQ，因此，他/她如要退出QQ的话，那么，将会对他/她今后的社交活动带来极大的不方便，他/她将无法与使用QQ的潜在交往对象认识或进行有效交往（即社交机会的损失）。因此，在用户数量和用户粘性这两种要素对竞争关系的影响问题上，用户粘性往往更重要。认识到这一点将对我们正确把握互联网企业竞争的本质具有决定性意义，尤其是在有腾讯公司参与竞争关系问题时更是如此。
由于其不存在有形商品的生产，只要能够吸引相对稳定的用户群，形成业务平台，那么，在这些平台上，新增并维系一种或几种免费服务的边际成本几乎为零。正是基于这个原因，一旦互联网企业拥有了稳定可靠的用户群后，形成了相对稳定的业务平台，它就可以随时迅速地拓展其业务范围。这就解释了为何当初以即时通信业务发家的腾讯和以安全服务为主要业务的360这种看似业务完全不同的两个企业之间会发生冲突（竞争所致）。
在对于本案相关商品市场是否应确定为互联网应用平台的问题上，最高法院却顾左右而言他。它认为，“本案中，应该关注的是被上诉人是否利用了其在即时通信领域中可能的市场支配力量排除、限制互联网安全软件领域的竞争，将其在即时通信领域中可能的市场支配力量延伸到安全软件领域，这一竞争过程更多地发生在免费的用户端。因此，本院在本案相关市场界定阶段将不再主要考虑互联网平台竞争的特性，而是在识别经营者的市场地位和市场控制力时予以考虑。”在此，最高法院在此本来应该讨论互联网企业之间的竞争的本质究竟是应用平台之间的竞争，还是某时某刻的其中的某一款业务之间的竞争问题。但是，它却故意忽略前一个问题---有业务平台之间竞争，单独讨论即时通信（领域）和安全软件（领域）之间是否构成竞争问题。显然，最高法院在此处是在顾左右而言他，故而其结论也就很难令人信服。
可鉴，无论是最高法院，抑或是广东高院在此问题上的认识都是以传统视野来审视互联网产业领域的竞争问题的。如果继续秉持这种传统观念进行立法、执法和司法，必将不利于防止和正确解决互联网企业的不正当竞争和滥用垄断地位限制竞争问题。
其次，法院对于腾讯特殊的业务模式缺乏应有的认识。实际上，现今的互联网企业的发展及其各自的未来都取决于其最初选择的业务（平台）切入点。与其他互联网企业不同的是，腾讯公司作为以即时通信服务为原始切入点所构建起来的业务平台，其对用户的粘性远远大于其他互联网企业。虽然这种对（平台）切入点业务的选择在当初来看可能具有某种偶然性，但是，后来腾讯通过精心经营QQ即时通信业务并以此业务为切入点或基础逐渐引入后续其他的互联网服务，形成了独具腾讯特色的叠加式业务模式。因此，可以说，腾讯的业务平台模式在本质上属于社交平台模式。像腾讯这样精心构建起来的业务平台对用户的粘性（即用户对其服务的依赖性）程度是中国其他任何互联网企业都不具备的，这也决定了腾讯公司在中国未来的互联网产业竞争中的特殊优势地位3。
在此背景下，腾讯公司的用户若要退出腾讯的服务，其成本是巨大的。这是因为，在今天的中国，基本上凡是使用互联网的人，很少有不使用腾讯公司的QQ、微博、微信等服务的4。而且，QQ即时通信业务作为最原始的切入点，每个腾讯用户如果要使用腾讯公司后续推出的其他业务都要以使用QQ即时通信业务为前提5。如此，一旦用户要退出除了QQ即时通信时，他/她必须也要同时退出其他服务时6。考虑到现今的腾讯QQ（和微信）已经构筑成为一个社交平台的事实，因此，如果一个用户要退出QQ，他/她必须要顾忌其QQ或微信上的其他社交好友。除非大家一同退出该社交平台选择另外其他的新的社交平台，否则，如果自己退出，不仅意味着自己不能再继续使用以QQ为基础申请的其他腾讯服务，而且也将无法与其之前的QQ好友继续有效通信交流。另外，某一QQ即时通信用户在考虑是否要退出QQ的时候，他/她还必须考虑到这样一个事实，即现今的社会上绝大多数人都在使用QQ，因此，他/她如要退出QQ的话，那么，将会对他/她今后的社交活动带来极大的不方便，他/她将无法与使用QQ的潜在交往对象认识或进行有效交往（即社交机会的损失）。事实上，也正是因为腾讯公司用户退出选择其服务的巨大成本使得腾讯公司敢于在3Q大战时做出“一个艰难的决定”，即所谓的“二选一”。
基于上述基本认知，在界定本案中的相关市场问题上，我认为，虽然最高法院认为广东高院在本案中直接运用基于价格上涨的假定垄断者测试的做法是不当的观点值得肯定。但是，它关于假定垄断者测试（HMT）作为界定相关市场的一种分析思路具有普遍的适用性的观点在互联网企业领域内显然也是有问题的。考虑到互联网企业的商业模式以及互联网企业之间的竞争在本质上是业务平台和用户资源的竞争，因此，建立在传统有形商品或非网络环境下传统服务提供的市场条件下的假定垄断者测试方法是无效的。一审法院和最高法院之所以认为假的垄断者测试方法的使用具有普遍性，究其原因在于对互联网企业竞争的本质缺乏正确认识所致。
在相关市场范围的界定上，虽然最高法院认为单一文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务和移动端即时通信服务都应纳入本案相关商品市场范围的观点具有某种合理性，但是它却认为社交网站、微博由于与即时通信在商品特性上存在明显差异，不应该被纳入到相关商品市场范围内的观点是有问题的。考虑到它关于手机短信、电子邮箱与即时通信之间不存在较为紧密的替代关系，不应纳入本案相关商品市场范围的见解。可见，最高法院对相关市场的认识上仍然抱守传统有形商品或服务市场过时观念，它从某一具体服务而非整个应用平台出发来分析相关市场的做法也是对互联网企业竞争的本质缺乏正确认识。这再次说明终审法官们对互联网企业竞争的本质缺乏应有的认识，仍然试图用传统有形商品或服务条件下的“相关市场”这一旧瓶来装互联网企业之间竞争这一新药。
关于互联网企业领域相关地域市场界定的问题上，理论上讲，如果不考虑地域文化差异和各国对互联网市场准入的管制差别，与互联网的无国界地域性相一致的是互联网企业领域的相关市场也应该没有国界地域，应该以全球市场为标准来考虑。然而，互联网服务的提供方式、用户接受程度等与市场有关的因素又会与宗教、语言、文化习俗、政治等诸多因素有关；再加上各国对互联网服务市场准入宽严不一，因此，事实上，在考虑互联网服务领域的相关市场问题时，不能无视这些因素，像广东高院那样以全球市场为标准的观点和做法是不合理的。因此，最高法院对一审法院的做法予以纠正是值得称赞的。
再次，在腾讯公司是否具有市场支配地位的问题上，最高法院承认腾讯公司无论在个人电脑端还是在移动端即时通信服务市场的市场份额均超过80%，但是其关于仅仅依据市场份额证据还不能得出结论腾讯公司是否占有支配地位的观点明显错误的：占支配地位只是一个事实问题；看一个企业在某一领域是否占有支配地位，能且只能以市场份额这个唯一因素来考量。至于居于支配地位的企业是否滥用了这一支配地位而采取限制竞争或侵害消费者权益的行为问题，那就要再看它有没有具体的滥用行为了。实际上，在3Q大战时腾讯公司的“二选一”就是典型的滥用市场地位的限制竞争行为。这种行为既是对用户（消费者）权益的侵害，也是一种典型的限制竞争行为。
按照最高法院的观点，在被诉垄断行为发生时，中国大陆地区即时通信领域存在数十款即时通信工具，这些产品和服务的稳定性日趋成熟，用户规模较大。在被诉垄断行为前后，越来越多不同背景和技术的企业纷纷进入即时通信领域。特别是，移动即时通信发展迅猛，新的移动即时通信服务经营者不断进入，为即时通信产业带来了新的推动力。即时通信领域的竞争呈现出创新竞争、动态竞争的显著特征，平台化竞争日趋白热化。可见，即时通信领域的市场竞争比较充分。在我看来，且不说最高法院的这种看法是没有抓住互联网产业竞争的本质---业务平台之间的竞争，即使单就即时通信领域的竞争而言，腾讯公司占据超过80%的市场份额已经足以说明其垄断地位了。尽管也有其它一些即时通信，但大多是每个企业内部业务在使用，比如阿里旺旺主要是和为商人度身定做的免费网上商务沟通；百度Hi(BaiDuHi)是百度公司推出的一款集文字消息、音视频通话、等功能的，也基本上仅限于百度公司内部员工使用。即使再加上易信、陌陌等，所有这些即时通信领域的市场份额加起来也远远无法跟腾讯的QQ、微信的即时通信相比。何况，在这些使用易信、陌陌等其他即时通信的用户中，绝大多数人也同时是腾讯公司QQ的用户。假如将来有一天再发生腾讯公司与这些即时通信服务商之间的“二选一”情况的话，恐怕这些公司的即时通信业务的市场份额将迅速大幅度降低。显然，最高法院以此断定在即时通信领域的竞争是充分和自由的，显然是有问题的。
关于被上诉人控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力。最高法院认为，首先，由于即时通信服务经营者向广大用户提供的基础即时通信服务均为免费，用户也缺乏付费意愿，因此任何即时通信服务经营者均不可能具有控制用户端价格的能力。其次，被上诉人不具有控制质量的能力。如果被上诉人降低服务质量，则会有大量用户转而使用其他即时通信服务。此外，互联网平台竞争的特点也制约了被上诉人控制质量的能力。最后，被上诉人也不具有控制商品数量以及其他交易条件的能力。因此，被上诉人控制商品价格、质量、数量或者其他交易条件的能力较弱。我认为，关于控制价格问题，基于互联网服务的免费商业模式，我们不能简单地把价格理解为金钱，而是可以理解为“降低服务水平”、“捆绑其他软件”等。如果从这种意义上讲，腾讯公司不仅完全具备控制价格和质量的能力和条件，而且事实上也经常实施这种行为7。鉴于前述对腾讯公司业务模式的分析，即使是这样，腾讯公司的用户也只能忍气吞声。作为腾讯公司的用户，我们很多人不知道电脑和手机在下载腾讯公司软件时有多少没有直接关系的软件被悄悄下载和安装了。
关于被上诉人的财力和技术条件。最高法院认为，在中国大陆地区即时通信领域的多个竞争者均有雄厚的财力和技术条件，拥有足够的实力对被上诉人的市场领先地位形成冲击。此外，即时通信领域的创新活跃，对技术和成本的要求则相对较低，技术和财力条件对市场力量的影响并不显著。因此，被上诉人的财力和技术条件对其市场力量的影响非常有限。我认为，最高法院的这种观点是值得推敲的：尽管像阿里、百度有实力和技术进军即时通信市场，但是，它忽略了经过多年的发展，腾讯即时通信事实上已经发展成为一种日益牢固的社交平台，加上腾讯公司特有的业务模式，（假设每家互联网企业都只做一种业务--即时通信业务的话，）其他公司如果想在该领域真正与腾讯公司竞争的话，是根本不可能的。简言之，在以QQ、微信等即时通信为基础所形成的牢固腾讯平台又属于社交平台的情况下，其他企业的财力和技术再雄厚，也无法在即时通信服务领域与其竞争了。
注释：
1.在此基础上，一些互联网企业也会推出一些收费服务，如腾讯的游戏业务。不过，其收费服务仍然依赖于其之前的免费服务所建立起来的稳定用户群体和人气。
2. 根据笔者的研究， 从实证的角度上看，目前互联网企业的业务结构模式可以分为嵌入式或叠加式和平行式或并列式两种。其中，所谓的叠加式，就是以最初的业务为基础，用户对后续服务的使用需要以之前的基础服务使用为前提。这样，做这种互联网企业的业务呈现出分层状态分布，层层叠加。这种模式以腾讯为典型代表，目前，主要互联网企业中，只有腾讯采取此模式，因此，也可以把此模式叫腾讯模式。所谓并列式或平行式结构，是指最初的业务和后续的业务之间不具有依赖关系，用户使用其任何一项后续的服务都无需和基本生活不需要以使用其前面（上游）的业务为前提。阿里、百度、360等绝大多数互联网企业都采取此种模式。区分这两周业务模式的意义在于其对用户的粘性不同，竞争优势也会不同。一般来说，前一种模式的竞争优势更强。在某种不正当竞争情况下，前一种模式的企业可以通过使用“二选一”而战胜对手。3Q大战时腾讯之所以敢于使用“二选一”，就是靠的它独特的业务模式下构建起来的用户粘性。
3.众所周知，腾讯早期的QQ即时通信服务的推出，以后后续的邮箱服务、微博、游戏服务、财付通、微信等诸多服务都是建立在QQ即时通信服务基础上的。尤其是QQ即时通信和以QQ为基础发展起来的微信都与手机通讯录绑定，使得其用户粘性远远大于其他互联网企业，即使是现在的阿里，恐怕也望尘莫及。
4.腾讯公司之前的每年公开的数据报表都宣称其用户规模已经超过8亿。关于腾讯公司的用户规模，无论是广东高院，还是最高法院的判决中也都予以了间接承认。在腾讯的用户群体中，绝大部分至少都使用其两种以上的服务。
5.即使是后来的微信，虽然的时可以利用手机申请开通，但是，鉴于之前的QQ已经和用户手机通讯录绑定在一起了，因此，这些微信用户通过气手机通讯录也间接跟QQ联系在一起了。
6.最高法院认为，从社交网站、微博主要针对大量用户之间的开放性的群体交流，对即时性的要求偏低，而即时通信更注重双边私密交流或者小群体的内部交流，具有一定封闭性且对即时性的要求很高。社交网站、微博与即时通信的主要使用功能也不相同。即时通信的主要使用功能是聊天，而社交网站和微博的社交功能更加突出。从需求者的角度看，即时通信与社交网站、微博之间更多的是互补关系，而非彼此替代关系。这种观点实际上只是停留在表面现象上，忽略了以QQ和微信为代表的即时通信已经成为一个更加重要社交平台的事实。
7.尽管捆绑下载软件并非仅仅是腾讯公司一家独有的行为，但是，像腾讯公司这样具有市场支配地位的互联网服务企业，其对整体用户的侵害最大。
刘德良 亚太网络法律研究中心主任（ ） 北京师范大学法学院教授
