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罗蔺
三、影响民事诉讼证明标准的主要因素
在法律上对民事诉讼证明标准进行设置时，我们应当重点考虑以下因素：
首先，应当考虑法律制度的宗旨。就某一个待证事实而言，证明标准的高低决定了对该待证事实负举证责任的当事人承担提供证据负荷的轻重，并与诉讼胜败风险的发生存在直接的因果关系：证明标准越高，对该待证事实负举证责任的当事人承担提供证据的负荷就越重，败诉的风险就越大；反之，证明标准越低，对该待证事实负举证责任的当事人承担提供证据的负荷就越轻，败诉的风险就越小。现代民事法律制度的基本宗旨是，使合法的民事行为得到保护和鼓励，使违法的民事行为受到惩戒和禁止。要实现该宗旨，必然要求我们的民事诉讼制度应当保证法律上确有理由的诉讼请求被支持，法律上没有理由的请求被驳回。具体到证明标准的设置上，必须充分考虑法律制度的宗旨，提出稳妥而适当的证明标准。因为如果证明标准设置过高，尽管当事人的诉讼请求在法律上确有理由，仍很难获得胜诉判决，这无疑会挫伤当事人通过诉权的行使实现自己合法权利的积极性，从而远离或不愿使用诉讼制度，而违法行为却在一定程度上得到保护和鼓励；相反，如果证明标准设置过低，一些在法律上不具备充足理由的诉讼请求可能获得胜诉判决，这无疑会刺激一些人通过诉讼手段获取不正当利益的投机欲望，进而导致滥诉现象的发生。由于整个国民经济是建立在私法能够安全实施的基础上的，公众有一个迫切的利益，即权利人不仅仅能够请求国家的法律保护，而且还能在比较容易的情况下确实得到保护。[13]所以，适当的、明智的证明标准的设定，是法律制度最为必要的或最值得追求的内容之一。
其次，证明标准应当考虑不同性质的案件类型。案件性质不同，法律上对当事人利益保护的侧重点也自然有所差异。最典型的事例是刑事案件与民事案件中证明标准的差异：由于刑事案件的处理，涉及到被告人的生命、自由等根本权利，其法律后果比民事案件更为严重，因而各国无一例外地将被告人有罪的证明标准设定为最高。在民事诉讼领域，因案件的性质不同，实行的证明标准也可能存在差异。我们以一个普通的侵权诉讼案件和一个特殊的侵权诉讼案件为例：
原告甲以被告乙打伤了自己为由，向法院提起诉讼，要求法院判决被告乙支付医疗费用。在此诉讼中，原告甲为了获得胜诉判决，必须提供证据证明：A、被告乙对自己实施了殴打行为；B、被告乙有过错；C、自己受到了伤害；D、自己受到的伤害是由被该乙的行为造成的（即原告甲受到的伤害与被该乙的行为之间存在因果关系）。在此案件中，如果原、被告双方对A事实、B事实和C事实没有争议，但对D事实是否成立存在争议的话，那么，根据举证责任分配的原则，原告甲必须提供相应的证据对D事实予以证明。原告甲提供证据对D事实证明的结果，只有达到使审理此案的法官获得确信的程度，才能卸除举证责任，从而获得胜诉判决。这里法律上对D事实设定的证明标准比较高，通常应当使法官达到确信的程度。
但如原告甲（患者）以被告乙（医院）对自己实施了错误的医疗行为，使自己的身体受到了伤害为由，向法院提起诉讼，要求法院判决被告乙进行赔偿。在此诉讼中，原告需要提供证据证明以下事实：E、自己有接受被告乙治疗的事实；F、自己在接受被告乙的治疗之后身体受到伤害的事实；G、被告乙的医疗行为有过错；H、自己身体受到的伤害是由被告乙的医疗行为造成的（即原告甲受到的伤害与被告乙的行为之间存在因果关系）。如果原、被告双方对E事实和F事实没有争议，但对G事实和H事实是否成立存在争议的话，那么，根据举证责任分配的原则，原告甲必须提供相应的证据对G事实和H事实予以证明。但由于对G事实（被告乙的医疗行为有过错）和H事实（原告甲受到的伤害与被告乙的行为之间存在因果关系）的证明，其内容涉及到只有掌握了相关医疗知识、医疗技术的人才能判断的问题，如果法律上仍坚持较高的证明标准，即只有当审理此案的法官确信G、H两个要件事实均成立时，原告甲才能卸除举证责任而获得胜诉判决的话，则每一个类似的诉讼从一开始就变得毫无希望，患者的利益无法得到保护。因而，法律上适当降低了原告甲对G、H两个要件事实的证明标准，只需提供相应的证据，使审理此案的法官获得大致的确信（法官通常是根据生活的经验法则，得出大致可能如此的结论），即可卸除其提供证据的义务。相反，如果被告乙否认G、H两个要件事实的存在，认为自己不应当承担责任，则必须提供相应的证据对G、H两个要件事实不存在的理由予以证明，而法律上对此设定了比较高的证明标准，通常只有使审理此案的法官达到确信的程度，被告乙方能卸除举证责任。法律上降低前者的证明标准而提高后者的证明标准，主要是基于正义的考虑，一方面，突出国家对患者利益的保护，在法律上加重医疗机构的责任，增加患者胜诉的可能性；另一方面，医疗机构垄断了相应的医疗知识和医疗技术，法律上设定由其承担严格的证明负担，也是妥当的。
需要提及的是，长期以来，在我国民事审判的理论与实务中存在一种误识，认为在因特殊的侵权行为引起的损害赔偿诉讼中，就特殊的侵权行为与损害结果之间是否存在因果关系的证明及是否存在过错的证明，实行举证责任倒置，即由实施特殊侵权行为的人予以证明，受害人对此不承担举证责任。以最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项为例，不少人认为在因医疗行为引起的损害赔偿诉讼中，对医疗机构的医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系及医疗机构是否存在医疗过错的证明，实行举证责任倒置，受害人不需要对此承担举证责任。只要我们认真分析就会发现，这种论断中实际上包含了“肯定”与“否定”两种对立的主张，法律并没有将受害人“肯定”的主张，即医疗机构的医疗行为与损害结果之间存在因果关系及医疗机构存在医疗过错的举证责任分配给医疗机构来承担，而是仍然由受害人对此承担举证责任；法律上只要求医疗机构对自己“否定”的主张，即 “医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”（原文如此）。只是基于前文所述的法律上理由，适当降低了对受害人的证明要求，而提高了对医疗机构的证明要求而已。尽管法律上适当降低了对受害人的证明要求，但并非是卸除其举证责任（即完全实行举证责任倒置）。在法律上强调受害人对自己积极的主张仍应承担一定的举证责任，有着十分重要的意义，因为突出对受害人利益的保护是以不损害加害人的合法权益为前提的。如果完全卸除受害人的举证责任，则受害人在没有任何理由的情况下提起诉讼，加害人都必须卷入诉讼并付出金钱、劳力和时间去证明不存在因果关系或不存在过错，则后者的合法权益无疑将受到损害，这显然是法律所不允许的。
再次，证明标准应当具有明确性和可操作性。由于在法律上设定证明标准的目的，是为诉讼当事人和事实裁判者进行相应的诉讼行为提供基准和参照，故将证明标准理解为一种应然模式或理想状态，是不符合诉讼实践需要的。[14]诉讼证明总是在特定的时空范围进行的，受到有限资源的制约，必须考虑成本、效益、效率等因素。因而，证明标准应当是大多数诉讼在时空限制和资源许可的情况下所能达到的标准。若对负有举证责任一方要求过高，则不利于保护当事人的合法权益；若要求司法机关为寻求案件的绝对真实而不惜一切代价，不计任何成本，同样是脱离司法实际的。
四、我国民事诉讼的证明标准
法官究竟以什么样的证明标准评价要件事实的真实性？这是讨论证明标准问题时必须回答的核心问题。我国民事诉讼法对证明标准问题并未作出明确规定。[15]一般认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条明确为我国民事诉讼设定了“高度盖然性”的证明标准。[16]所谓盖然性，是指一种可能而非必然的性质，高度盖然性即是从事物发展的高度概率中推定案情、评定证据，它以确认的事实联系其他合理性考虑为前提，是我们在对证据和案件事实的认识达不到逻辑必然性条件下不得不使用的手段。[17] 借用“盖然性”这一概念来对证明标准进行描述，是大陆法系国家民事诉讼和英美法系国家民事诉讼共同的做法。但是，简单地将我国民事诉讼的证明标准概括为“高度盖然性”是不准确的，因为这里并未明确“高度”到底是一种什么程度，司法实践中具体到某一案件时如何把握。为了能够相对清晰、具体地说明这一问题，人们常借助百分比将证明程度划分为不同的等级。如德国学者埃克罗夫、马森即以刻度盘来说明证明程度，假定刻度盘的两端为0%和100%，将两端之间分为四个等级：1%—24%为非常不可能；26%—49%为不太可能；51%—74%为大致可能；75%—99%为非常可能。其中，0%为绝对不可能，50%为可能与不可能同等程度存在，100%为绝对肯定。他们认为，民事诉讼中的事实证明标准应确定在最后一个等级，即在穷尽了可获得的所有证据之后，如果仍达不到75%的证明程度，法官就应当认定待证事实不存在；如果达到或超过75%，则应当认定待证事实为存在。[18] 日本学者中岛弘道也把法官的心证程度分为四级：第一级为微弱的心证；第二级为盖然的心证，第三级为盖然的确实心证，第四级为必然的确实心证。他认为，微弱的心证是不完全的心证，基于该心证，不能作出待证事实存在的判断；盖然的心证为大概的心证，在没有反证的情况下，可以作出待证事实好象如此的结论；基于盖然的确实心证，可以推断待证事实存在；而基于必然的确实心证，则可以作出待证事实必然如此的判断。[19] 近年来，我国也有学者主张在民事诉讼中采用“高度盖然性”证明标准时，要合理地对“盖然性”进行量化，以体现民事诉讼证明标准内部的层次性。具体的主张是将待证事实证明的程度区分为：初级盖然性，心证强度为51%—74%，表明事实大致如此；中级盖然性，心证强度为75%—84%，表明事实在一般情况下如此；高级盖然性，心证强度为85%—99%，表明事实几乎如此。对于普通民事案件而言，应运用中级盖然性证明标准，对于特殊民事案件应分为两类：较低证明要求的适用初级盖然性证明标准，较高证明要求的适用高级盖然性证明标准。[20]
就我国民事诉讼而言，在一般情况下，应当实行高度盖然性证明标准，已成为理论和实务界的共识。[21]关键是“高度盖然性”的具体内涵如何理解和掌握。我们认为，这里“高度盖然性”证明标准，应当相当于德国学者所描述的最后一个等级前半段证明程度，或者日本学者提出的第三级心证程度，或者我国学者提出的中级盖然性证明程度。具体地说，就是要求法官基于盖然性认定案件事实时，应当能够从证据中获得待证事实极有可能如此的心证，法官虽然还不能够完全排除其他可能性（其他可能性在缺乏证据支持时可以忽略不计），但已经能够得出十之八、九是如此的结论。但“高度盖然性”仅是民事诉讼的一般证明标准，以“高度盖然性”为参照，在民事诉讼中还存在证明标准被拔高或被降低两种例外情形。在我们的制定法中，实际上存在许多将证明标准拔高的情形，比如在制定法上使用“显示公平”、“足够”、“有确切证据证明”、“明显不合理”、“显而易见”、“如果毫无疑问”等立法语言时，立法者的出发点即是将这些话语所修饰的要件事实的证明标准予以拔高。在民事诉讼实践中，通常涉及到刑事违法事实的证明、民事欺诈事实的证明、不当胁迫事实的证明、口头遗嘱或口头赠予事实的证明等情形时，立法上所要求的证明标准虽不要求达到“排除一切合理怀疑的程度”，但肯定要高于“高度盖然性”，介于二者之间。同时，在制定法上还存在许多将证明标准降低的情形。比如在实体法上，对涉及到环境污染、医疗事故、产品质量责任等特殊侵权行为领域因果关系或过错的证明时，法律上并未要求受害人一方对上述要件事实的证明必须达到“高度盖然性”，而是降低了受害人对上述要件事实的证明标准，只要证明的结果使审理本案的法官获得大致的心证，即视为获得证明（这里大致的心证，相当于前文所述德国学者主张的心证程度在51%—74%之间，或日本学者主张的盖然的心证，或我国学者主张的初级盖然性，只要法官能得出待证事实大致可能存在的结论即可）。[22] 在程序法上，对于涉及到申请法官回避、申请法院采取财产保全措施、申请证人出庭等程序性要件事实的证明时，法律上并未要求必须达到高度盖然性程度，而通常只是要求对此负有举证责任的当事人提出相应的证据，并予以必要的说明即可。法律上对这些程序性要件事实的证明所规定的标准，甚至比上述特殊侵权行为领域因果关系或过错的证明标准还要低。[23]但无论证明标准被拔高或被降低，都是对作为民事诉讼一般证明标准的修正，应以法律上有明确规定为限。如果的确存在法官必须依自由心证对原则性证明标准予以修正时，法官必须遵循前文在讨论证明标准的法定性时设定的程序保障要件。
从上文的分析中，我们可以得出这样的结论：我国民事诉讼的证明标准是以“高度盖然性”为中心、呈差序结构的证明标准体系：在这个体系中，“高度盖然性”是一般原则；以“高度盖然性”为参照，还存在证明标准被拔高或被降低的例外情形；在证明标准被降低的情形中，还可能因待证事实属于实体性事实或程序性事实而存在不同的证明标准。
注释:
[13] （德）莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第97页。
[14] 卞建林等：《诉讼证明：一个亟待重塑的概念》，载何家弘主编：《证据学论坛》（第三卷），中国检察出版社2001年版，第63页。
[15] 有人根据我国《民事诉讼法》第2条：“中华人民共和国民事诉讼法的基本任务，……保证人民法院查明事实，分清是非……”；第7条：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”；第63条：“……以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”等的规定，得出了我国民事诉讼法设置的证明标准是“客观真实”的结论。这种观点实际上是混淆了诉讼证明目的与证明标准二者的关系。在诉讼活动中，诉讼证明目的是指证明主体追求的目标；证明标准是衡量证明结果的尺度。从民事诉讼的目的应当是解决纠纷，维护当事人的合法权益的观点出发，诉讼证明的目的就是努力发现案件的客观真实并以此作为裁判的基础；但由于案件事实的证明是一种“历史性证明”，受各种主、客观条件的制约，最终被法官认定的事实通常只能是一种“相对真实”（或称“法律真实”），证明标准便是调和“客观真实”与“历史性证明”二者之间矛盾的产物。但在诉讼证明中，强调“客观真实”与“法律真实”这两个概念，都有重要的价值：“客观真实”是诉讼的旗帜，是自然法的要求与境界，而“法律真实”是诉讼的标杆和状态，在诉讼中二者不可或确。以“客观真实”冲击或替代“法律真实”，是以理想代替现实，可能导致不择手段、破坏法制；反之，只讲“法律真实”，摒弃“客观真实”的理念，“相对真实”就可能成为诉讼中的自我安慰的工具，而导致更多低标准案件的产出（有关证明目的与证明标准之间关系的讨论，请参见：龙宗智、何家弘：《刑事证明标准纵横谈》，载何家弘主编：《证据学论坛》第四卷，中国检察出版社2002年版，第145页以下）。在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》出台后，有为数不少的人认为我们的民事诉讼以“法律真实”取代了“客观真实”，这是一种十分有害的错误观点，其症结在于混淆了诉讼证明的目的与证明标准二者的关系。在《关于民事诉讼证据的若干规定》中，“客观真实”的价值虽未被强调，但该规定毕竟是关于民事诉讼法的司法解释，有关该司法解释的理解与适用，仍应当在民事诉讼法的框架体系下进行。
[16] 如李国光主编：《解释与适用》，中国法制出版社2002年版，第462页以下；黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第351页以下；毕玉谦主编：《解释与适用》，中国民主法制出版社2002年版，第485页以下。
[17] 陈响荣等：《诉讼效益与证明要求——论在民事诉讼中应确立高度盖然性原则》，《法学研究》1995年第5 期。
[18] （德）汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第107页以下。在德国民事诉讼的理论及实务上，一般认为《民事诉讼法》第286条自由心证条款规定的真实即为高度的盖然性（该条第一款规定：法院应当考虑言辞辩论的全部内容以及已有的证据调查的结果，经过自由心证，以判断事实上的主张是否可以认为真实。作为法官心证根据的理由，应在判决中记明。）同时，作为例外，对于可得利益等的损害状况及损害额的证明标准不要求达到高度的盖然性；对于特殊侵权行为领域过失或因果关系的证明标准也不要求达到高度的盖然性，只要达到优越的盖然性即可。有关德国民事诉讼证明标准问题的讨论，请参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第82页以下。
[19] 王锡三：《民事举证责任著作选译》，西南政法学院1987年印行，第160页以下。
[20] 李浩：《民事诉讼证明标准的再思考》，载《法商研究》1999年第5期。
[21] 有关论述我国民事诉讼采用高度的真实盖然性合理性的代表文献，请参见：陈响荣等：《诉讼效益与证明要求——论在民事诉讼中应确立高度盖然性原则》，载《法学研究》1995年第5 期；李浩：《差别证明要求与优势证据证明要求》，载《法学研究》1995年第5期；邵增兴：《论民事证明标准及其程序保障机制》，载何家弘主编：《证据学论坛》第三卷，中国检察出版社2001年版，第79页以下。
[22] 在大陆法系国家的民事诉讼中，把这种证明标准称为表见证明。表见证明是由德国判例形成的理论，该理论被日本引进并本土化后称为“大致推定”。英美法中也有类似的概念，即所谓“由事物的性质推论过失的理论”。
[23] 在大陆法系国家的民事诉讼中，把这种证明标准称为释明。在民事诉讼中，原则上要求对作为裁判前提的事实关系加以证明，但在并非追求实体性权利义务关系的终局性判定，而只是要求给予暂时性保护时，有时只需要释明即可。 |
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罗蔺
三、影响民事诉讼证明标准的主要因素
在法律上对民事诉讼证明标准进行设置时，我们应当重点考虑以下因素：
首先，应当考虑法律制度的宗旨。就某一个待证事实而言，证明标准的高低决定了对该待证事实负举证责任的当事人承担提供证据负荷的轻重，并与诉讼胜败风险的发生存在直接的因果关系：证明标准越高，对该待证事实负举证责任的当事人承担提供证据的负荷就越重，败诉的风险就越大；反之，证明标准越低，对该待证事实负举证责任的当事人承担提供证据的负荷就越轻，败诉的风险就越小。现代民事法律制度的基本宗旨是，使合法的民事行为得到保护和鼓励，使违法的民事行为受到惩戒和禁止。要实现该宗旨，必然要求我们的民事诉讼制度应当保证法律上确有理由的诉讼请求被支持，法律上没有理由的请求被驳回。具体到证明标准的设置上，必须充分考虑法律制度的宗旨，提出稳妥而适当的证明标准。因为如果证明标准设置过高，尽管当事人的诉讼请求在法律上确有理由，仍很难获得胜诉判决，这无疑会挫伤当事人通过诉权的行使实现自己合法权利的积极性，从而远离或不愿使用诉讼制度，而违法行为却在一定程度上得到保护和鼓励；相反，如果证明标准设置过低，一些在法律上不具备充足理由的诉讼请求可能获得胜诉判决，这无疑会刺激一些人通过诉讼手段获取不正当利益的投机欲望，进而导致滥诉现象的发生。由于整个国民经济是建立在私法能够安全实施的基础上的，公众有一个迫切的利益，即权利人不仅仅能够请求国家的法律保护，而且还能在比较容易的情况下确实得到保护。[13]所以，适当的、明智的证明标准的设定，是法律制度最为必要的或最值得追求的内容之一。
其次，证明标准应当考虑不同性质的案件类型。案件性质不同，法律上对当事人利益保护的侧重点也自然有所差异。最典型的事例是刑事案件与民事案件中证明标准的差异：由于刑事案件的处理，涉及到被告人的生命、自由等根本权利，其法律后果比民事案件更为严重，因而各国无一例外地将被告人有罪的证明标准设定为最高。在民事诉讼领域，因案件的性质不同，实行的证明标准也可能存在差异。我们以一个普通的侵权诉讼案件和一个特殊的侵权诉讼案件为例：
原告甲以被告乙打伤了自己为由，向法院提起诉讼，要求法院判决被告乙支付医疗费用。在此诉讼中，原告甲为了获得胜诉判决，必须提供证据证明：A、被告乙对自己实施了殴打行为；B、被告乙有过错；C、自己受到了伤害；D、自己受到的伤害是由被该乙的行为造成的（即原告甲受到的伤害与被该乙的行为之间存在因果关系）。在此案件中，如果原、被告双方对A事实、B事实和C事实没有争议，但对D事实是否成立存在争议的话，那么，根据举证责任分配的原则，原告甲必须提供相应的证据对D事实予以证明。原告甲提供证据对D事实证明的结果，只有达到使审理此案的法官获得确信的程度，才能卸除举证责任，从而获得胜诉判决。这里法律上对D事实设定的证明标准比较高，通常应当使法官达到确信的程度。
但如原告甲（患者）以被告乙（医院）对自己实施了错误的医疗行为，使自己的身体受到了伤害为由，向法院提起诉讼，要求法院判决被告乙进行赔偿。在此诉讼中，原告需要提供证据证明以下事实：E、自己有接受被告乙治疗的事实；F、自己在接受被告乙的治疗之后身体受到伤害的事实；G、被告乙的医疗行为有过错；H、自己身体受到的伤害是由被告乙的医疗行为造成的（即原告甲受到的伤害与被告乙的行为之间存在因果关系）。如果原、被告双方对E事实和F事实没有争议，但对G事实和H事实是否成立存在争议的话，那么，根据举证责任分配的原则，原告甲必须提供相应的证据对G事实和H事实予以证明。但由于对G事实（被告乙的医疗行为有过错）和H事实（原告甲受到的伤害与被告乙的行为之间存在因果关系）的证明，其内容涉及到只有掌握了相关医疗知识、医疗技术的人才能判断的问题，如果法律上仍坚持较高的证明标准，即只有当审理此案的法官确信G、H两个要件事实均成立时，原告甲才能卸除举证责任而获得胜诉判决的话，则每一个类似的诉讼从一开始就变得毫无希望，患者的利益无法得到保护。因而，法律上适当降低了原告甲对G、H两个要件事实的证明标准，只需提供相应的证据，使审理此案的法官获得大致的确信（法官通常是根据生活的经验法则，得出大致可能如此的结论），即可卸除其提供证据的义务。相反，如果被告乙否认G、H两个要件事实的存在，认为自己不应当承担责任，则必须提供相应的证据对G、H两个要件事实不存在的理由予以证明，而法律上对此设定了比较高的证明标准，通常只有使审理此案的法官达到确信的程度，被告乙方能卸除举证责任。法律上降低前者的证明标准而提高后者的证明标准，主要是基于正义的考虑，一方面，突出国家对患者利益的保护，在法律上加重医疗机构的责任，增加患者胜诉的可能性；另一方面，医疗机构垄断了相应的医疗知识和医疗技术，法律上设定由其承担严格的证明负担，也是妥当的。
需要提及的是，长期以来，在我国民事审判的理论与实务中存在一种误识，认为在因特殊的侵权行为引起的损害赔偿诉讼中，就特殊的侵权行为与损害结果之间是否存在因果关系的证明及是否存在过错的证明，实行举证责任倒置，即由实施特殊侵权行为的人予以证明，受害人对此不承担举证责任。以最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项为例，不少人认为在因医疗行为引起的损害赔偿诉讼中，对医疗机构的医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系及医疗机构是否存在医疗过错的证明，实行举证责任倒置，受害人不需要对此承担举证责任。只要我们认真分析就会发现，这种论断中实际上包含了“肯定”与“否定”两种对立的主张，法律并没有将受害人“肯定”的主张，即医疗机构的医疗行为与损害结果之间存在因果关系及医疗机构存在医疗过错的举证责任分配给医疗机构来承担，而是仍然由受害人对此承担举证责任；法律上只要求医疗机构对自己“否定”的主张，即 “医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”（原文如此）。只是基于前文所述的法律上理由，适当降低了对受害人的证明要求，而提高了对医疗机构的证明要求而已。尽管法律上适当降低了对受害人的证明要求，但并非是卸除其举证责任（即完全实行举证责任倒置）。在法律上强调受害人对自己积极的主张仍应承担一定的举证责任，有着十分重要的意义，因为突出对受害人利益的保护是以不损害加害人的合法权益为前提的。如果完全卸除受害人的举证责任，则受害人在没有任何理由的情况下提起诉讼，加害人都必须卷入诉讼并付出金钱、劳力和时间去证明不存在因果关系或不存在过错，则后者的合法权益无疑将受到损害，这显然是法律所不允许的。
再次，证明标准应当具有明确性和可操作性。由于在法律上设定证明标准的目的，是为诉讼当事人和事实裁判者进行相应的诉讼行为提供基准和参照，故将证明标准理解为一种应然模式或理想状态，是不符合诉讼实践需要的。[14]诉讼证明总是在特定的时空范围进行的，受到有限资源的制约，必须考虑成本、效益、效率等因素。因而，证明标准应当是大多数诉讼在时空限制和资源许可的情况下所能达到的标准。若对负有举证责任一方要求过高，则不利于保护当事人的合法权益；若要求司法机关为寻求案件的绝对真实而不惜一切代价，不计任何成本，同样是脱离司法实际的。
四、我国民事诉讼的证明标准
法官究竟以什么样的证明标准评价要件事实的真实性？这是讨论证明标准问题时必须回答的核心问题。我国民事诉讼法对证明标准问题并未作出明确规定。[15]一般认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条明确为我国民事诉讼设定了“高度盖然性”的证明标准。[16]所谓盖然性，是指一种可能而非必然的性质，高度盖然性即是从事物发展的高度概率中推定案情、评定证据，它以确认的事实联系其他合理性考虑为前提，是我们在对证据和案件事实的认识达不到逻辑必然性条件下不得不使用的手段。[17] 借用“盖然性”这一概念来对证明标准进行描述，是大陆法系国家民事诉讼和英美法系国家民事诉讼共同的做法。但是，简单地将我国民事诉讼的证明标准概括为“高度盖然性”是不准确的，因为这里并未明确“高度”到底是一种什么程度，司法实践中具体到某一案件时如何把握。为了能够相对清晰、具体地说明这一问题，人们常借助百分比将证明程度划分为不同的等级。如德国学者埃克罗夫、马森即以刻度盘来说明证明程度，假定刻度盘的两端为0%和100%，将两端之间分为四个等级：1%—24%为非常不可能；26%—49%为不太可能；51%—74%为大致可能；75%—99%为非常可能。其中，0%为绝对不可能，50%为可能与不可能同等程度存在，100%为绝对肯定。他们认为，民事诉讼中的事实证明标准应确定在最后一个等级，即在穷尽了可获得的所有证据之后，如果仍达不到75%的证明程度，法官就应当认定待证事实不存在；如果达到或超过75%，则应当认定待证事实为存在。[18] 日本学者中岛弘道也把法官的心证程度分为四级：第一级为微弱的心证；第二级为盖然的心证，第三级为盖然的确实心证，第四级为必然的确实心证。他认为，微弱的心证是不完全的心证，基于该心证，不能作出待证事实存在的判断；盖然的心证为大概的心证，在没有反证的情况下，可以作出待证事实好象如此的结论；基于盖然的确实心证，可以推断待证事实存在；而基于必然的确实心证，则可以作出待证事实必然如此的判断。[19] 近年来，我国也有学者主张在民事诉讼中采用“高度盖然性”证明标准时，要合理地对“盖然性”进行量化，以体现民事诉讼证明标准内部的层次性。具体的主张是将待证事实证明的程度区分为：初级盖然性，心证强度为51%—74%，表明事实大致如此；中级盖然性，心证强度为75%—84%，表明事实在一般情况下如此；高级盖然性，心证强度为85%—99%，表明事实几乎如此。对于普通民事案件而言，应运用中级盖然性证明标准，对于特殊民事案件应分为两类：较低证明要求的适用初级盖然性证明标准，较高证明要求的适用高级盖然性证明标准。[20]
就我国民事诉讼而言，在一般情况下，应当实行高度盖然性证明标准，已成为理论和实务界的共识。[21]关键是“高度盖然性”的具体内涵如何理解和掌握。我们认为，这里“高度盖然性”证明标准，应当相当于德国学者所描述的最后一个等级前半段证明程度，或者日本学者提出的第三级心证程度，或者我国学者提出的中级盖然性证明程度。具体地说，就是要求法官基于盖然性认定案件事实时，应当能够从证据中获得待证事实极有可能如此的心证，法官虽然还不能够完全排除其他可能性（其他可能性在缺乏证据支持时可以忽略不计），但已经能够得出十之八、九是如此的结论。但“高度盖然性”仅是民事诉讼的一般证明标准，以“高度盖然性”为参照，在民事诉讼中还存在证明标准被拔高或被降低两种例外情形。在我们的制定法中，实际上存在许多将证明标准拔高的情形，比如在制定法上使用“显示公平”、“足够”、“有确切证据证明”、“明显不合理”、“显而易见”、“如果毫无疑问”等立法语言时，立法者的出发点即是将这些话语所修饰的要件事实的证明标准予以拔高。在民事诉讼实践中，通常涉及到刑事违法事实的证明、民事欺诈事实的证明、不当胁迫事实的证明、口头遗嘱或口头赠予事实的证明等情形时，立法上所要求的证明标准虽不要求达到“排除一切合理怀疑的程度”，但肯定要高于“高度盖然性”，介于二者之间。同时，在制定法上还存在许多将证明标准降低的情形。比如在实体法上，对涉及到环境污染、医疗事故、产品质量责任等特殊侵权行为领域因果关系或过错的证明时，法律上并未要求受害人一方对上述要件事实的证明必须达到“高度盖然性”，而是降低了受害人对上述要件事实的证明标准，只要证明的结果使审理本案的法官获得大致的心证，即视为获得证明（这里大致的心证，相当于前文所述德国学者主张的心证程度在51%—74%之间，或日本学者主张的盖然的心证，或我国学者主张的初级盖然性，只要法官能得出待证事实大致可能存在的结论即可）。[22] 在程序法上，对于涉及到申请法官回避、申请法院采取财产保全措施、申请证人出庭等程序性要件事实的证明时，法律上并未要求必须达到高度盖然性程度，而通常只是要求对此负有举证责任的当事人提出相应的证据，并予以必要的说明即可。法律上对这些程序性要件事实的证明所规定的标准，甚至比上述特殊侵权行为领域因果关系或过错的证明标准还要低。[23]但无论证明标准被拔高或被降低，都是对作为民事诉讼一般证明标准的修正，应以法律上有明确规定为限。如果的确存在法官必须依自由心证对原则性证明标准予以修正时，法官必须遵循前文在讨论证明标准的法定性时设定的程序保障要件。
从上文的分析中，我们可以得出这样的结论：我国民事诉讼的证明标准是以“高度盖然性”为中心、呈差序结构的证明标准体系：在这个体系中，“高度盖然性”是一般原则；以“高度盖然性”为参照，还存在证明标准被拔高或被降低的例外情形；在证明标准被降低的情形中，还可能因待证事实属于实体性事实或程序性事实而存在不同的证明标准。
注释:
[13] （德）莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第97页。
[14] 卞建林等：《诉讼证明：一个亟待重塑的概念》，载何家弘主编：《证据学论坛》（第三卷），中国检察出版社2001年版，第63页。
[15] 有人根据我国《民事诉讼法》第2条：“中华人民共和国民事诉讼法的基本任务，……保证人民法院查明事实，分清是非……”；第7条：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”；第63条：“……以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”等的规定，得出了我国民事诉讼法设置的证明标准是“客观真实”的结论。这种观点实际上是混淆了诉讼证明目的与证明标准二者的关系。在诉讼活动中，诉讼证明目的是指证明主体追求的目标；证明标准是衡量证明结果的尺度。从民事诉讼的目的应当是解决纠纷，维护当事人的合法权益的观点出发，诉讼证明的目的就是努力发现案件的客观真实并以此作为裁判的基础；但由于案件事实的证明是一种“历史性证明”，受各种主、客观条件的制约，最终被法官认定的事实通常只能是一种“相对真实”（或称“法律真实”），证明标准便是调和“客观真实”与“历史性证明”二者之间矛盾的产物。但在诉讼证明中，强调“客观真实”与“法律真实”这两个概念，都有重要的价值：“客观真实”是诉讼的旗帜，是自然法的要求与境界，而“法律真实”是诉讼的标杆和状态，在诉讼中二者不可或确。以“客观真实”冲击或替代“法律真实”，是以理想代替现实，可能导致不择手段、破坏法制；反之，只讲“法律真实”，摒弃“客观真实”的理念，“相对真实”就可能成为诉讼中的自我安慰的工具，而导致更多低标准案件的产出（有关证明目的与证明标准之间关系的讨论，请参见：龙宗智、何家弘：《刑事证明标准纵横谈》，载何家弘主编：《证据学论坛》第四卷，中国检察出版社2002年版，第145页以下）。在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》出台后，有为数不少的人认为我们的民事诉讼以“法律真实”取代了“客观真实”，这是一种十分有害的错误观点，其症结在于混淆了诉讼证明的目的与证明标准二者的关系。在《关于民事诉讼证据的若干规定》中，“客观真实”的价值虽未被强调，但该规定毕竟是关于民事诉讼法的司法解释，有关该司法解释的理解与适用，仍应当在民事诉讼法的框架体系下进行。
[16] 如李国光主编：《解释与适用》，中国法制出版社2002年版，第462页以下；黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第351页以下；毕玉谦主编：《解释与适用》，中国民主法制出版社2002年版，第485页以下。
[17] 陈响荣等：《诉讼效益与证明要求——论在民事诉讼中应确立高度盖然性原则》，《法学研究》1995年第5 期。
[18] （德）汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第107页以下。在德国民事诉讼的理论及实务上，一般认为《民事诉讼法》第286条自由心证条款规定的真实即为高度的盖然性（该条第一款规定：法院应当考虑言辞辩论的全部内容以及已有的证据调查的结果，经过自由心证，以判断事实上的主张是否可以认为真实。作为法官心证根据的理由，应在判决中记明。）同时，作为例外，对于可得利益等的损害状况及损害额的证明标准不要求达到高度的盖然性；对于特殊侵权行为领域过失或因果关系的证明标准也不要求达到高度的盖然性，只要达到优越的盖然性即可。有关德国民事诉讼证明标准问题的讨论，请参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第82页以下。
[19] 王锡三：《民事举证责任著作选译》，西南政法学院1987年印行，第160页以下。
[20] 李浩：《民事诉讼证明标准的再思考》，载《法商研究》1999年第5期。
[21] 有关论述我国民事诉讼采用高度的真实盖然性合理性的代表文献，请参见：陈响荣等：《诉讼效益与证明要求——论在民事诉讼中应确立高度盖然性原则》，载《法学研究》1995年第5 期；李浩：《差别证明要求与优势证据证明要求》，载《法学研究》1995年第5期；邵增兴：《论民事证明标准及其程序保障机制》，载何家弘主编：《证据学论坛》第三卷，中国检察出版社2001年版，第79页以下。
[22] 在大陆法系国家的民事诉讼中，把这种证明标准称为表见证明。表见证明是由德国判例形成的理论，该理论被日本引进并本土化后称为“大致推定”。英美法中也有类似的概念，即所谓“由事物的性质推论过失的理论”。
[23] 在大陆法系国家的民事诉讼中，把这种证明标准称为释明。在民事诉讼中，原则上要求对作为裁判前提的事实关系加以证明，但在并非追求实体性权利义务关系的终局性判定，而只是要求给予暂时性保护时，有时只需要释明即可。
