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吴丹红 北京大学法学院 博士后
2004年5月，在荷兰访问的时候，我有幸邂逅了一次由某个民间组织发起的展览，至今记忆犹新。那是在鹿特丹的一个大教堂里，我们意外发现那里正在举办关于“侵华日军暴行”的展览，有详尽的图片、中文繁体和英文双语介绍，还有专门的英语解说人员。当那位慈眉善目的老先生知道我们是从中国来的时候，语气中带着激动和兴奋，他说，很多人不了解当年日军在中国犯下的罪行，现在日本也不肯正视这段历史，反而篡改事实，所以国际社会有义务让更多人知道真相。我深深地为他这种行为打动，但同时也在心底盘旋着一个问题：在中国人、日本人和国际社会的眼中，日军侵华的“事实”分别呈现什么面目呢？
作为中国人，我们肯定不会忘记“九?一八”、“七七事变”、“南京大屠杀”，那三十万难以瞑目的冤魂；但是在某些日本人眼里，这似乎都是一个“美丽的错误”，他们的教科书也在告诉日本的青少年，所谓的“南京大屠杀”根本不存在！日本国内一些右翼分子也声称，经“研究”发现日军在“南京事件”中并没有对当地平民实施有组织屠杀行为。然而，一位在美国生活的年轻女性张纯如，却在历史的迷雾中艰难地探寻，在浩如烟海的历史资料中找到了大量的铁证，写成了震惊世界的《南京大屠杀》一书，还原了被掩盖的真相。看来，在不同人的眼里，所谓的“事实”是不一样的，在很多日本人看来，“事实”的版本是他们在教科书中看到的内容，而在中国人看来，“事实”就是那血淋淋的历史，还有遍布全国的千万受害人及其遗孤的血泪控诉。外人如何甄别？假设国际军事法庭就此事进行调查，那么法官眼中的事实可能会比较接近《南京大屠杀》一书的版本，因为那是建立在非常充分的证据和翔实的考察之上的。
历史永远不可能回复，法官同样不可能通过“时间隧道”去查看过去发生的事情，于是证据就成了查明历史以及案件事实的唯一途径。自从人类告别了“神示为证”的蒙昧时代，拥有理性的人们就在司法中依靠证据作出裁判。起初是运用知道案情的证人充当陪审员，后来由不知情的普通人组成陪审团，审查证人证言、书证、物证。但是，人类的认识能力是有限的，案件审理的时间也是有限的，甚至法律所允许使用的查明真相的手段也是有限的，所以我们最终只能在一定程度上再现“事实”。并不是所有的案件都可以达到百分之百的真实，因此，洛克把人的理解力分为不同的层次，并在“概然性”上组织证明的标准。当证据不足的时候，法官该怎么办？这就是证明责任的问题。事实无法查明，败诉的风险由谁承担？古罗马有“谁主张，谁举证”，举证的责任是由提出主张的一方承担的，现代证据法就把不立风险的负担分配给了原告。比如，张三借给我一万元，我没有打欠条。后来张三去法院告我，并提供了证人，但是证人也说不清楚，法官最后肯定会判我胜诉，而不会让我酌情支付8000元。尽管张三会争辩说我确实欠他一万元，但是法庭上看到的“事实”只能是通过证据确定的事实，而不是原告认为的“事实”。一言以蔽之，认定案件的“事实”必须建立在充分的证据以及严格的证明之上。
这么简单的道理，到了我国的刑事案件中，却走了样，明明控方证据不足，该“疑罪从无”，却成了“疑罪从轻”。人们似乎有理由认为，这里边可能存在着“司法腐败”。审理佘祥林一案的法官却为此叫屈，“我已经顶住压力，对他从轻处理了啊”。这不一定是司法腐败的问题，没有证据我们无法下此断言。在我看来，更可能是一种对于运用证据基本规则的误解。在佘案发生的1994年，我国刑事诉讼法尚未确立“无罪推定”的原则，也没有疑罪有利于被告的司法解释。因此，在证据的认定问题上，依靠的是传统的“决疑术”。决疑术的核心就是运用良知作出道德的判断，这种判断并不一定与证据有关。只要案件的处理结果可以让大多数人满意，可以最大程度地满足经验性事实。在实践中颇具代表性的做法是，案件的事实认定有问题，证据不充分，于是死刑变成死缓，无期徒刑变成有期徒刑，以示“谨慎”。其实，当法官先入为主地认定了检察官起诉书中指控的“事实”之后，被告人展示的“事实”已经没有任何意义，辩解就是抗拒，就是认罪态度不好。通过证据审查、法庭质证认定事实的美好愿望冰消瓦解。认识到这种观念的偏差，我们才可以理解，为什么美国的辛普森会因为证据的瑕疵而无罪释放，而中国的杜培武虽然证据有疑点但仍然定死缓。
法官认定事实必须依靠证据，而论证过程则要依靠控辩双方的交锋。如果依照我们目前的一贯做法，不真正发挥庭审功能，审判只是对侦查结论直接认定，不但对被告人极度不负责任，也容易造成错案。撇开聂、佘两案侦查阶段存在的工作粗疏问题，我认为在法庭审判这一环，法官是难咎其责的。敢于对证据问题重重、证明漏洞百出的案件作出有罪判决，实际上是我国审判实践中长期轻信起诉书所指控的“事实”造成的。我个人认为，如果法官把自己裁判的正确与否完全寄希望于侦查和起诉，那么这种法庭不要也罢。
聂、佘两案是不是错案，我不敢妄下断言。但可以肯定的是，如果没有发现“真凶”，如果被害人不是自己“回来”，我们的法官还会在自己假象的“事实”泥沼里，一错再错。 |
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吴丹红 北京大学法学院 博士后
2004年5月，在荷兰访问的时候，我有幸邂逅了一次由某个民间组织发起的展览，至今记忆犹新。那是在鹿特丹的一个大教堂里，我们意外发现那里正在举办关于“侵华日军暴行”的展览，有详尽的图片、中文繁体和英文双语介绍，还有专门的英语解说人员。当那位慈眉善目的老先生知道我们是从中国来的时候，语气中带着激动和兴奋，他说，很多人不了解当年日军在中国犯下的罪行，现在日本也不肯正视这段历史，反而篡改事实，所以国际社会有义务让更多人知道真相。我深深地为他这种行为打动，但同时也在心底盘旋着一个问题：在中国人、日本人和国际社会的眼中，日军侵华的“事实”分别呈现什么面目呢？
作为中国人，我们肯定不会忘记“九?一八”、“七七事变”、“南京大屠杀”，那三十万难以瞑目的冤魂；但是在某些日本人眼里，这似乎都是一个“美丽的错误”，他们的教科书也在告诉日本的青少年，所谓的“南京大屠杀”根本不存在！日本国内一些右翼分子也声称，经“研究”发现日军在“南京事件”中并没有对当地平民实施有组织屠杀行为。然而，一位在美国生活的年轻女性张纯如，却在历史的迷雾中艰难地探寻，在浩如烟海的历史资料中找到了大量的铁证，写成了震惊世界的《南京大屠杀》一书，还原了被掩盖的真相。看来，在不同人的眼里，所谓的“事实”是不一样的，在很多日本人看来，“事实”的版本是他们在教科书中看到的内容，而在中国人看来，“事实”就是那血淋淋的历史，还有遍布全国的千万受害人及其遗孤的血泪控诉。外人如何甄别？假设国际军事法庭就此事进行调查，那么法官眼中的事实可能会比较接近《南京大屠杀》一书的版本，因为那是建立在非常充分的证据和翔实的考察之上的。
历史永远不可能回复，法官同样不可能通过“时间隧道”去查看过去发生的事情，于是证据就成了查明历史以及案件事实的唯一途径。自从人类告别了“神示为证”的蒙昧时代，拥有理性的人们就在司法中依靠证据作出裁判。起初是运用知道案情的证人充当陪审员，后来由不知情的普通人组成陪审团，审查证人证言、书证、物证。但是，人类的认识能力是有限的，案件审理的时间也是有限的，甚至法律所允许使用的查明真相的手段也是有限的，所以我们最终只能在一定程度上再现“事实”。并不是所有的案件都可以达到百分之百的真实，因此，洛克把人的理解力分为不同的层次，并在“概然性”上组织证明的标准。当证据不足的时候，法官该怎么办？这就是证明责任的问题。事实无法查明，败诉的风险由谁承担？古罗马有“谁主张，谁举证”，举证的责任是由提出主张的一方承担的，现代证据法就把不立风险的负担分配给了原告。比如，张三借给我一万元，我没有打欠条。后来张三去法院告我，并提供了证人，但是证人也说不清楚，法官最后肯定会判我胜诉，而不会让我酌情支付8000元。尽管张三会争辩说我确实欠他一万元，但是法庭上看到的“事实”只能是通过证据确定的事实，而不是原告认为的“事实”。一言以蔽之，认定案件的“事实”必须建立在充分的证据以及严格的证明之上。
这么简单的道理，到了我国的刑事案件中，却走了样，明明控方证据不足，该“疑罪从无”，却成了“疑罪从轻”。人们似乎有理由认为，这里边可能存在着“司法腐败”。审理佘祥林一案的法官却为此叫屈，“我已经顶住压力，对他从轻处理了啊”。这不一定是司法腐败的问题，没有证据我们无法下此断言。在我看来，更可能是一种对于运用证据基本规则的误解。在佘案发生的1994年，我国刑事诉讼法尚未确立“无罪推定”的原则，也没有疑罪有利于被告的司法解释。因此，在证据的认定问题上，依靠的是传统的“决疑术”。决疑术的核心就是运用良知作出道德的判断，这种判断并不一定与证据有关。只要案件的处理结果可以让大多数人满意，可以最大程度地满足经验性事实。在实践中颇具代表性的做法是，案件的事实认定有问题，证据不充分，于是死刑变成死缓，无期徒刑变成有期徒刑，以示“谨慎”。其实，当法官先入为主地认定了检察官起诉书中指控的“事实”之后，被告人展示的“事实”已经没有任何意义，辩解就是抗拒，就是认罪态度不好。通过证据审查、法庭质证认定事实的美好愿望冰消瓦解。认识到这种观念的偏差，我们才可以理解，为什么美国的辛普森会因为证据的瑕疵而无罪释放，而中国的杜培武虽然证据有疑点但仍然定死缓。
法官认定事实必须依靠证据，而论证过程则要依靠控辩双方的交锋。如果依照我们目前的一贯做法，不真正发挥庭审功能，审判只是对侦查结论直接认定，不但对被告人极度不负责任，也容易造成错案。撇开聂、佘两案侦查阶段存在的工作粗疏问题，我认为在法庭审判这一环，法官是难咎其责的。敢于对证据问题重重、证明漏洞百出的案件作出有罪判决，实际上是我国审判实践中长期轻信起诉书所指控的“事实”造成的。我个人认为，如果法官把自己裁判的正确与否完全寄希望于侦查和起诉，那么这种法庭不要也罢。
聂、佘两案是不是错案，我不敢妄下断言。但可以肯定的是，如果没有发现“真凶”，如果被害人不是自己“回来”，我们的法官还会在自己假象的“事实”泥沼里，一错再错。
