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陈瑞华 北京大学法学院 教授
六、对中国未决羁押制度的整体性反思
从整体上看,中国现行的未决羁押制度对于检警机构成功地展开刑事追诉活动,防止嫌疑人、被告人逃避侦查和审判,避免其毁灭证据、与共犯进行串供甚至威胁证人、被害人等,都是卓有成效的。被羁押在看守所的嫌疑人、被告人也丧失了再犯新罪、自杀以及危害社会的能力。这不能不归因于检警机构对嫌疑人、被告人人身自由的严格控制。但作为一种沉重的代价,未决羁押制度的法治化水平也确实是不高的。因为未决羁押几乎完全依附于侦查、审查起诉等刑事追诉活动,其适用也完全操纵在警察、检察官手中,而没有形成独立的司法控制系统。无论是刑事拘留还是逮捕,都属于法定的强制措施,也是刑事侦查活动的有机组成部分。至于逮捕后羁押期限的延长和羁押状态的延续,也采取了公安机关申请——检察机关审批的行政性审查方式。甚至就连审查起诉和审判阶段的羁押,在期限的延长上也没有独立的实体控制标准和司法审查机制。这样,无论是羁押法定、程序保障、比例性等实体构成性原则,还是司法听审、司法救济等程序性原则,都没能在中国未决羁押制度中得以确立。对于这些问题,笔者将分别作出分析。
(一)羁押的恣意化
中国未决羁押制度存在的最大问题,莫过于羁押的恣意化。这主要表现在公安机关有超越法律限制延长刑事拘留期限的可能,有将劳动教养等行政处罚措施引入刑事诉讼的可能;监视居住在司法实践中几乎普遍异化为变相羁押措施;在审查起诉、一审、二审等诉讼阶段,羁押连最起码的审查程序和羁押理由都不需要具备,使得羁押成为当然的措施,解除羁押才属于例外。当然,各级纪检监察部门对嫌疑人普遍采取的“两规”或“两指”措施,实际已经演变成为正式羁押措施之外的变相羁押。这些都显示出未决羁押的适用在中国司法实践中已经不具有基本的明确性和可预测性,一些公共权力机构可以随意自行创设羁押措施,或者将一些行政性羁押措施直接适用到刑事诉讼中来。
无论如何,未决羁押的恣意化对于法治原则的破坏都是极为严重的。因为在一个公民自由随时可能受到公共权力机构任意剥夺的社会里,任何人都可能成为羁押的对象。如果说罪刑擅断所损害的是定罪、科刑的明确性的话,那么羁押恣意化所导致的则是嫌疑人、被告人无从判断羁押的合理性,更无法对非法羁押作出挑战和获得有效的司法救济。羁押的恣意化或许对嫌疑人、被告人实施社会危险行为起到了阻吓作用,但它却造成社会的普遍恐惧,威胁公民的法律安全感。应当说,对于未决羁押的法律控制,确实应从刑法对国家刑罚权的控制中获取灵感,像抛弃罪刑擅断那样摆脱羁押的恣意化。
(二)羁押的惩罚化
在刑事诉讼中,具有重大犯罪嫌疑本身通常为羁押的一项条件,但绝不能成为唯一的条件。因为具有实施某一犯罪行为的嫌疑,不过表明警察有证据证明嫌疑人可能实施了犯罪。但是,既然嫌疑人属于“法律上无罪”之人,那么仅仅以嫌疑人涉嫌犯罪为由,将其加以羁押,显然就违背了无罪推定的原则,使得嫌疑人受到了类似罪犯那样的待遇,也使未决羁押带有明显的惩罚性。正因为如此,纳粹德国于1935年颁行的刑事诉讼法将所谓的“持续的危险性及造成公众的不安”,作为法定的羁押理由,就被视为滥用羁押措施的典型例证。~19另一方面,未决羁押也不能仅仅服务于侦查破案、审查起诉等追诉活动的需要,否则,对嫌疑人、被告人人身自由的剥夺就将与对罪犯的惩罚没有任何实质的区别。
然而在中国,由于逮捕的条件接近于检察机关提起公诉、法院作出有罪判决所需要的证据条件,也由于逮捕与未决羁押在程序和理由上都没有发生分离,因此,逮捕的决定一旦作出,往往被视为定罪、科刑的预演。在司法实践中,嫌疑人一旦被批准或者决定逮捕,往往就被作为准罪犯来对待。而各地公安机关在侦破刑事案件(尤其是具有重大社会影响的案件)后,普遍采取的召开“公开逮捕大会”的做法,也从一个角度表明逮捕以及由逮捕所引发的羁押,实际被赋予强烈的先期刑罚的意味。这充分地显示出逮捕、羁押实际具有明显的惩罚意味,而丧失了作为强制措施所应具备的诉讼保障、防止社会危险性等一系列的羁押目的。
不仅如此,未决羁押的惩罚性还必然带来羁押适用的普遍性和羁押期限的无节制性。结果,对于一些在法庭审判中显示出有罪证据不足或者无须判刑的被告人,由于检警机构已经对其实施了较长时间的拘留、逮捕和羁押,法院不得不屈从于压力,对被告人科处一定的监禁刑,以便于他已经受到的羁押加以折抵。这一现实也从反面说明未决羁押实际具有“预支刑罚”的性质,使得那些不符合定罪条件的被告人,因为审判前羁押的任意实施,而被法院强行作出了有罪判决,甚至科处了刑罚。这显示出未决羁押的滥用还使得法院因为迁就公安和检察机关,而作出不公正的、勉强的定罪判刑决定。~20
(三)比例性原则的违反
从法律条文中看,中国未决羁押制度在一定程度上体现了比例性原则。因为检察官在审查批捕时必须考虑采取其他非羁押性强制措施,是否“足以防止发生社会危险性而有逮捕必要”。但这一逮捕条件在实践中并没有真正发挥效用。根据笔者的观察和了解,嫌疑人一旦被批准逮捕,就很难被采取取保候审、监视居住等非羁押性措施,而一般会被持续羁押下去,直到法院作出发生法律效力的判决或者裁定。当然,如果公安机关难以将案件加以侦破,或者检察机关作出了终止诉讼的决定,如撤销案件、不起诉等,或者法院作出了终止审理的决定,那么嫌疑人、被告人所处的羁押状态也可能会就此结束。
当然,嫌疑人、被告人在逮捕后有时也会经过申请获得取保候审,或者被变更为监视居住。在羁押与非羁押性强制措施之间,公安机关、检察机关和法院都将羁押作为优先适用的一般措施,而采取取保候审、监视居住的则在一定程度上属于“例外”。这一方面是由于那种旨在替代羁押的强制措施种类较少,适用的范围也极为狭窄——取保候审和监视居住都只适用于可能判处有期徒刑以下刑罚的案件,另一方面也是因为司法救济机制没有建立,有关审查这种申请的程序属于行政式而非司法式的,因此这种申请很少有获得成功的。于是,在羁押与非羁押措施之间的选择上,必要性原则几乎无法得到充分的体现。
另一方面,按照比例性原则,未决羁押即使已经适用,也要在期限上被限制在最低的程度内,并与指控罪行的严重性和可能判处的刑罚的幅度相适应。然而,在中国刑事诉讼法中,羁押在任何一个诉讼阶段都不存在一个相对稳定的“最高羁押期限”,使得羁押带有“上不封顶”的性质。从理论上讲,一个嫌疑人、被告人的羁押期限可能随着办案期限的延长而相应地延长。而经验性的实证材料显示,法院在长达数年甚至十几年的时间里未对一个未决犯作出生效裁判,而该未决犯却一直被羁押在看守所里。~21
在中国刑事诉讼法中,不仅未决羁押的最高羁押期限没有受到明确的限定,就连每一诉讼阶段的羁押期限也没有一个“最高羁押期限”。因为无论是刑事拘留还是逮捕后的羁押,都有大量的延长情形。这种反复实施的羁押延长,动辄一两个月,其根据主要是保证侦查活动的开展,而不论嫌疑人是否有逃跑、毁灭证据、再犯新罪等方面的嫌疑。而在审查起诉和审判阶段, 羁押干脆没有任何期间限制,而完全依附于办案期限。与此同时,几乎所有可能判处有期徒刑以上刑罚的案件,无论嫌疑人、被告人被指控犯有什么样的罪行,也无论他将来可能被判处什么样的刑罚,在逮捕后的羁押期限上没有任何法定的区别对待。这不禁令人感到:一个可能被判处3年有期徒刑的被告人,与一个被判处死刑的被告人,在逮捕后的羁押期限上完全可能没有任何区别。如果按照罪刑相适应原则作一类比的话,这就意味着一个故意杀人犯与一个过失交通肇事犯被科处大体相似的刑罚。很显然,这违背强制措施适用上的相适应或成比例原则,不符合最基本的公平、正义理念。
(四)羁押适用的非司法化
羁押对刑事追诉的依附化,造成羁押在授权、审查、延长等诸多环节上的非司法化。在中国,法官从不参与审判前的侦查、审查起诉活动,也无从对这些活动的合法性进行任何形式的审查,其裁判主要限于法庭上被告人的刑事责任问题,而很难将羁押合法性问题纳入其程序性裁判范围中来。
非司法化现象体现在羁押适用的一系列环节上:首先,对于类似西方国家“逮捕”的刑事拘留措施,公安机关、检察机关各自进行自我授权,法官无从进行审查。其次,对于类似西方国家“羁押”、发生在审判前阶段的逮捕措施,检察机关通常是负责授权的机构,法院无权进行审查。再次,对于逮捕后羁押的延长,检察机关为法定的授权机构,公安机关有时则是隐形的自我授权机构。最后,审查起诉和审判阶段的羁押,都属于逮捕后羁押状态的自然延续,而无需任何形式的授权,更谈不上司法授权了。
司法授权和司法审查机制的缺乏,使得行政权在羁押适用上占据主导地位,司法权则无法对行政权发挥限制作用。毕竟,警察权属于典型的行政权,检察机关尽管名义上属于国家法律监督机关,但它所行使的侦查、审查起诉、支持公诉等刑事追诉权,却与警察权没有实质上的区别,带有明显的行政权性质。在所发挥的诉讼功能上,警察权与检察权几乎都着眼于惩治犯罪,维护社会秩序和公共安全。而司法裁判权的最大作用,在于对包括行政权在内的各种公共权力按照法治原则进行控制,而对公民的基本权利则进行必要的救济。司法权作为一种较为弱小的国家权力,其权威的树立靠的是在公共权力与个人权利之间充当一种中介、桥梁和平衡器,在公共权力机构剥夺个人权利之前和之后,都能提供司法听审的机会,使国家官员与个人能够进行平等的、理性的对抗,并在听取双方意见和辩论的基础上作出裁决。如果说行政权的行使者所追求的更多的是秩序、安宁、稳定的话,那么司法权的目标则在于提供一个实现社会正义的空间。~22
然而,中国羁押适用上的非司法化,使得警察权、检察权在羁押的授权、审查、延长等诸多环节上拥有绝对的权威,司法裁判权则对此无从加以控制。司法权的缺失所带来的不仅是警察权、检察权的无限膨胀和扩张,而且还有个人自由的随意剥夺,被羁押者诉权的丧失,对羁押决定的理性对话机制的不复存在,以及羁押程序的非正义性等一系列的消极后果。
(五)羁押救济的虚无化
按照前面的分析,对于刑事拘留、逮捕、逮捕后羁押的延长,以及审查起诉和审判阶段的羁押,无论是公检法机构主动发动的救济,还是被羁押者一方申请提出的救济,由于采取的是行政式的救济方式,既没有专门负责的机构和人员,也没有专门的救济程序,因此,在司法实践中几乎完全名存实亡。~23可以说,针对羁押合法性的司法救济机制在中国基本上是不存在的。
但是,无论法律是否给予被羁押者提供司法救济的机会,被羁押者如果不服公安机关、检察机关所作的羁押或延长羁押的决定,就往往有一种要求获得救济的本能欲望。大量的案例显示,即使在侦查、审查起诉和审判尚未结束之前,被羁押者或者他们的近亲属、辩护律师,如果对刑事拘留、行政性羁押、逮捕、逮捕后羁押的延长等表示不满的,通常都会向正在办理有关刑事案件的机构提出申请。有的要求撤销羁押决定,有的申请变更为取保候审,还有的请求对羁押决定作出重新审查。对这类申请,公检法机关一旦加以拒绝或者置之不理,那么被羁押者一方只好被迫向诸如各级人大常委会、政府、党委提出“上访”或者“申诉”,或者将问题向新闻媒介披露。于是,本应作为法律问题、可通过司法途径加以解决的问题,由于司法救济的途径不畅,而变成了社会问题甚至政治问题。本应成为社会“减压伐”的司法程序,也失去了吸纳不满、减少冲突的功能,甚至使未决羁押的合法性问题直接演变成为严重的社会冲突或政治对抗。显然,司法救济途径的缺失所带来的不仅是被羁押者诉权得不到保障的后果,而且还有法律纠纷的“外泻”,使得本来属于法律问题的羁押争议“越过”司法领域,演变成为社会不安定的因素。司法制度在这里不仅没有解决和消化争端,反而制造了更大、更严重的争端。这一教训确实是极为深刻的。
七、控制未决羁押的整体思路
中国未决羁押制度中所存在的问题,显示出这一制度的法治化水平还处于较低的状态。事实上,不论是未决羁押,还是刑罚、行政处罚等措施,实质上不过是公共权力机构以国家或政府的名义,对个人权利、自由所作的限制和剥夺而已,它们其实都涉及到公共权力与个人权利之间的冲突这一宪政问题。正因为如此,我们需要打破那种狭隘的学科界限,将刑事诉讼中的强制措施(尤其是未决羁押)与刑罚、行政处罚等问题联系起来,从宪政的视角和公法的立场来思考中国的未决羁押问题。
一般说来,根据法治原则,“未经授权,任何官方行为都是禁止的;未经禁止,所有个人行为都是允许的”。从这一角度来说,罪刑法定原则显然就是法治原则在刑法领域中的具体体现。其次,法治原则还要求国家在作出任何侵害个人权益的决定时,不能任意地、无限地为之,而必须将这种侵害的范围和程度限定在最为必要的情形之下。刑法中的罪刑相适应原则,其实就是对刑罚种类和幅度的一种限制。再次,法治原则要求在法院对任何人作出有罪的法律评价并科处刑罚之前,必须尊重一项基本的法律推定:该人在法律上为无罪之人。按照这一无罪推定原则,犯罪嫌疑人、被告人不是法律上的罪犯,也不应使其受到类似罪犯那样的待遇;嫌疑人、被告人应获得最基本的防御机会,其中最为重要的是:在法院作出于其不利的决定之前,必须给予其由中立的司法机构主持的公正听审的机会,使得裁判者听取那些被剥夺权益者的意见和辩解,也使得决定的合法性和正当性经受各方的辩论。显然,现代的司法裁判制度和辩护制度就是根据这一原则而建立起来的。最后,根据法治原则,任何被剥夺权利和自由的人,都必须被赋予申请司法救济的机会,也就是通过将问题提交给中立的司法机构,使得这种剥夺的合法性和必要性获得持续的司法审查,也确保被剥夺权益的人充分行使诉权,以便为权利而进行理性的“斗争”。这也是在刑事诉讼中建立上诉制度和申请再审制度的理论基础。
以上这些为人们耳熟能详的法治原则已经体现在现代刑法和刑事诉讼法之中,构成了刑事法的基本框架和理论基础。然而,抛开法院代表国家对个人的定罪、科刑问题不谈,那些发生在诉讼过程中,并足以使嫌疑人、被告人的基本权利受到剥夺的强制措施应否受到上述法治原则的限制呢?例如,警察为收集犯罪证据,对某公民的住处进行搜查,对他的财产和信物作为犯罪证物进行扣押,对他的住处和办公地点实施秘密监控和窃听,这种搜查、扣押和窃听活动要不要受到法律的限制?又如,警察为查获犯罪嫌疑人,需要采取通缉行动,这使得一个公民处于在全国范围内被追捕的境地。这种为侦查所必需的通缉行为应否受到控制?再如,为防止嫌疑人、被告人逃跑和毁灭证据,警察、检察官需要采取留置、刑事拘留、逮捕等各种羁押行为,应否受到法律的严密限制?这些问题的答案显然都是肯定的。作为所有这些强制行为中最为严厉的手段,羁押显然也应受到最为严密的限制。但问题的关键在于,这种针对强制措施和强制性侦查行为的法律限制又应从哪些方面进行呢?法治原则在这种法律限制上应体现在哪里呢?
仅仅从法律后果上加以观察,作为强制措施的刑事拘留、逮捕与作为刑罚措施的监禁刑,在剥夺人的基本自由上面,几乎没有多少实质性的差异。况且,刑事拘留、逮捕所针对的都是那些“法律上被推定为无罪”的嫌疑人、被告人,而监禁刑所限制的则是那些已经在法律上被宣告为罪犯的人。我们为了防止国家任意将一个人认定为罪犯,或者为了防止罪犯受到恣意的定罪和刑罚处罚,都要给予他们较为充分的实体和程序方面的保障,那么,对于嫌疑人、被告人的人身自由,难道就不应从法律上提供更加充分、更加严密、更加完善的保障吗?
控制未决羁押的法治原则实际为现代宪政原则的有机组成部分。几乎所有国家的宪法都会将公民的基本权利和自由作出概要性的列举。这些授权性的宪法条款不可谓不重要。但是,要使这些包括公民自由权、财产权、生存权等在内的权利不致流于一纸空文,就必须对那些公共权力机构限制、剥夺公民权利和自由的行为施加严格的宪法限制,同时还要给予那些被限制权利的公民以申请救济的权利。法治原则的核心要旨其实就体现在这两个方面。
例如,根据德国基本法的要求,对任何基本权利的限制必须依据事先颁布的法律进行;任何旨在限制基本权利的法律规定都必须追求与基本法相一致的目标,并使用适当和必要的手段,以便使基本权利受到尽可能小的限制。这两个都是从实体构成上限制国家剥夺个人权利的行为的。如果某一国家机构已经将公民权利加以剥夺,该公民将如何从事程序上的防御活动呢?按照德国基本法的规定,任何被公共机构剥夺权利的公民,有权将这一剥夺行为的合法性提交法院,后者可通过司法听审,对此问题作出裁决。由此,被剥夺权利者实际获得了寻求司法救济的权利。
根据法治原则,羁押作为使公民自由受到严重剥夺的公共权力行为,显然也应受到上述合法性、比例性等实体性原则的限制,并在适用程序上给予被羁押者获得司法听审的机会。
在实体构成上,未决羁押的适用必须严格依照现行法律的授权加以实施,在羁押理由、必要性、期限、场所、授权、审查、救济、防御等一系列环节上,都必须贯彻羁押法定原则。而就羁押的理由而言,应当严格禁止未决羁押的惩罚化,使羁押的适用以存在妨碍侦查和审判的顺利进行为前提,并足以防止发生社会危险行为。在适用未决羁押时,还必须严格贯彻比例性原则。比例性原则有三项基本要素:一是合目的性,也就是羁押的适用不得背离法定的羁押理由;二是必要性,亦即在羁押与非羁押性措施之间的选择上,必须以羁押为例外,尽可能选择那些足以替代羁押的非监禁性措施,如保释等;三是适当性,也就是在适用未决羁押措施时,必须使羁押的期限与被羁押者涉嫌犯罪的严重程度和可能科处的刑罚相适应,或者成正比例。
而在适用程序上,未决羁押必须与逮捕实现严格的分离,独立于刑事追诉程序,成为一个相对独立和封闭的司法控制系统。为此,未决羁押的适用必须贯彻司法授权原则,也就是由那些不承担侦查、起诉等刑事追诉责任的司法机构,通过对羁押理由的司法性审查,决定适用未决羁押措施。在作出羁押决定时,还必须明确告知嫌疑人羁押的理由,以便使其对羁押的合法性作出及时的判断,并随时提出司法救济的申请。另外,对于所有受到羁押的嫌疑人、被告人,都应当提供充分的提出司法救济的权利,也就是将羁押的合法性问题向专门的法院提出审查申请,后者应以司法听审的方式,听取控辩双方的意见和辩论,从而作出裁决。
总体而言,未决羁押只有成为一个独立、封闭的司法控制系统,而不依附于刑事追诉(尤其是侦查)活动,才能体现诸如羁押法定、比例性、必要性等一系列的实体构成原则,符合无罪推定、司法听审、司法救济等程序方面的要求,从而提高其法治化水平。当然,这里所说的不依附于刑事追诉活动,并不是要求未决羁押在适用上不考虑侦查的需要,或者不被作为获取有罪证据的手段,而只是强调不得使未决羁押仅仅成为刑事侦查甚至刑事追诉活动的手段,尤其不能将未决羁押完全置于警察、检察官的控制之下,使得诸如未决羁押的授权、审查、批准、救济等事项完全操纵在警察、检察官手里。因为这样做的后果,必然是否定未决羁押的司法控制,放弃在控制未决羁押上的法治原则。
考察了中国未决羁押制度的特点和主要缺陷并对影响这一制度改革的诸项因素加以分析之后,似乎就不难提出改革这一制度的建议了。从纯粹技术性的角度来看,克服了未决羁押制度的主要缺陷,也就朝这一制度的法治化迈出了一大步。无论这种法治化的改革努力在司法实践中是否会取得预期的效果,至少可以在形式上满足研究者将制度改革加以理性化的愿望。
例如,我们可以将未决羁押对刑事拘留、逮捕加以分离,使未决羁押成为刑事拘留、逮捕后的专门诉讼阶段,由专门的预审法官主持专门的司法审查程序,对羁押的合法性以及羁押期限进行审查,并对被拘留者或被逮捕者提出的变更强制措施申请加以裁判;
可以将羁押与审查起诉、一审、二审办案活动在期限上加以分离,在这些诉讼阶段上建立专门的申请司法救济程序,由法官在这些诉讼阶段上主持听审活动,对羁押的合法性和羁押理由进行持续不断的审查,听取被羁押者的辩解;
可以在羁押期限上贯彻比例性原则,根据被羁押者可能盘出的刑罚的幅度明确设定最高羁押期限,并将整个诉讼过程中的最高羁押期限限定在可能判处的刑罚的三分之一范围之内;
应改革羁押场所制度,使受到刑事拘留的嫌疑人关押在公安机关控制下的看守所内,而那些受到逮捕和正式羁押的嫌疑人、被告人则关押在司法行政机关控制下的监狱之中;
应建立司法救济制度,使被羁押者在受到刑事拘留、逮捕和正式羁押之后,随时可以向法院申请司法听审,并可以就法院的裁决提出上诉,甚至上诉到高级人民法院或最高人民法院,使得羁押的合法性和合宪性问题有专门的途径得到司法审查……
类似这样的制度改革建议还可以继续提出,直到中国的未决羁押制度大体贯彻了法治原则为止。但是,这些改革措施如果真的付诸实现,那么,中国的未决羁押制度肯定就能得到全面的改观了吗?更进一步地追问:如果中国将来的宪政体制不发生明显的变化,法院、检察院如果还是今天的法院、检察院,警察权如果还是这样的强大并变相地行使司法权,侦查如果还是今天这样的“以口供为中心”,刑事诉讼如果还是像今天这样实行“侦查中心主义”……那么,以上所有的理性化的改革建议要么在实践中难以实施,要么根本就不会变成生效法律的一部分。因此,我们绝不能仅仅以提出立法改进建议和改革构想为研究的终结,还必须考虑在这些改革措施推行开来之后,中国的未决羁押制度能否得到全面改观的问题。换言之,改革中国的未决羁押制度会遇到哪些更大的障碍?
八、改革未决羁押制度的主要困难
按照通常的研究思路,本文已经在“发现问题”和“分析问题”的基础上,从理论上“解决”了问题。但是,未决羁押制度所涉及的问题如此复杂,以至于使笔者对有关的问题究竟能否解决都产生了一丝怀疑。况且,与其他各种法律问题一样,未决羁押制度并不是孤立存在的,而与整个刑事司法制度有着密切的联系;未决羁押制度存在的问题,也同样是中国刑事司法制度中的问题。因此,我们有必要站在更为开阔的视野上,观察与未决羁押相关的制度、观念环境,思考未决羁押制度的改革将遇到的各种困难。或许,这种思考可以帮助我们对制度改革保持谨慎和警惕的态度,并使改革者们认识到问题的极端复杂性,以防止陷入一种“问题越改越大”的怪圈。
未决羁押制度法治化水平的低下,首先与中国的宪政制度有着直接的联系。从根本上说,未决羁押直接涉及到对公共权力机构剥夺个人自由行为的法律控制问题。这并不是一般意义的法律问题,而是一个重大的宪法问题。中国宪法在第二章中对公民的基本权利作出了较为详细的规定,并有类似“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”这样的条款。但如果出于维护治安、侦查犯罪行为的需要,公安机关、检察机关不得不对公民的自由加以剥夺,从而造成“法律授权下的侵犯”,宪法又如何对此加以规范和限制呢?对于这一问题,宪法除了对逮捕的批准、决定和执行权力加以分离以外,没有作出其他任何明显的限定。
更进一步地说,如果基于法定的事由,某一公民的自由不得不受到剥夺,宪法能否从实体构成上对这种官方剥夺行为确定明确的限制性条款,规定明确的限制性原则?例如,剥夺公民自由要不要严格依据法律的明确授权?究竟由哪一机构指定的法律才能作出这种授权?在剥夺公民自由时要不要贯彻必要性或比例性原则,以防止使公民自由受到无谓的剥夺?另一方面,剥夺公民自由的官方行为,究竟应由法院授权,还是由检察机关和法院共同授权?对于被剥夺自由的公民,宪法应从那些角度确定必要的救济途径?尤其是,被剥夺自由的公民能否将官方剥夺自由这一事项诉诸司法机关,从而获得司法救济的机会?
这些问题显然在中国宪法中被普遍忽略了。而在中国未决羁押的法律控制问题上,宪法限制和宪法救济的缺失属于非常重大但又十分困难的法治课题。中国的宪法本身不具有可诉性和可救济性,宪法很难成为法院裁决的直接法律依据;宪法也没有对公民基本权利和自由的官方限制,确立明确的控制性原则;国家没有建立专门的宪法裁判机构,使得违宪审查一直是中国法治中遥不可及的理想。在这种情况下,对未决羁押的控制将很难具备宪法上的依据,也因此丧失了最为坚实的宪政基础。
改革中国未决羁押制度的第二个困难,是司法权的功能定位问题。在中国目前的司法体制中,法院尽管名为国家审判机关,但所从事的主要是实体性的司法裁判活动。在刑事诉讼中,法院不参与审判前的诉讼活动,而只是在法庭审判阶段审查被告人是否有罪,并对有罪的被告人科处刑罚。但对于一系列的程序问题,如被告人是否受到刑讯逼供,公诉人提出的证据是否具有法律资格,警察实施的某一搜查、扣押、窃听行为是否合法,所获取的证据是否具有可采性等,刑事诉讼法都没有建立专门的程序性裁判机制,法院也很少就此举行专门的司法裁判活动。至于刑事拘留、逮捕、逮捕后的羁押是否具备合法性,法院也从来不对此作出司法审查。可以说,中国刑事诉讼中除了有针对被告人刑事责任问题的实体性裁判活动以外,并没有建立任何针对羁押合法性的程序性裁判机制。于是,与最为原始的纠问式诉讼相似,中国刑事诉讼中的司法裁判仍保持了古老的“法官审被告”形式,至于现代法治社会中普遍建立的“被告申请法官审查羁押合法性”的诉讼形态,则根本没有建立,也未能从古老的诉讼形态中进化出来。
结果,对于刑事追诉中发生的一系列违法行为,如刑讯逼供、违法取证、超期羁押等,嫌疑人、被告人即使向法院提出权利救济申请,法院也几乎从不启动像行政诉讼那样的司法审查程序。这就使中国未决羁押制度的改革面临一种尴尬的困境:目前法院的司法裁判权能延伸或扩大到羁押合法性问题上吗?
改革未决羁押制度的第三个困难,在于中国公安机关拥有超强势的法律地位。如前所述,公安机关既是主要的犯罪侦查机关,又是负责维护社会治安的行政机关。作为治安行政机关,公安机关拥有包括劳动教养、收容教育、行政拘留等在内的一系列行政性羁押权;作为侦查机关,公安机关在享有一系列强制性侦查权的同时,还拥有独立实施除逮捕以外其他强制措施的权力,在留置、刑事拘留、逮捕后羁押的延长等方面可以直接作出相关的决定。无论在治安行政领域,还是在刑事侦查范围内,公安机关在剥夺公民的人身自由方面都拥有自我授权、自我审批的权威。可以说,在剥夺公民人身自由方面,警察权的司法化和强势化是中国迈向法治国家的最大障碍之一。
其实,改革未决羁押制度的核心就是将未决羁押的授权、审查、救济等诸多环节逐渐纳入司法权的控制之下。这几乎是在未决羁押控制方面提高法治化水平的必由之路。但是,警察国的法制实践以及公安机关对所有在控制羁押方面非行政化的改革努力所持的抵制态度,足以显示出未决羁押制度的改革要遭遇到的困难。
改革未决羁押制度的第四个困难,是检察机关具有特殊的司法机关地位。在以前的研究中,笔者曾认为公检法三机关之间存在着“流水作业”的法律关系,~24因为它们在各自负责的领域里都在行使着通常只有司法机构才能行使的权力,并以大致相似的方式共同实现“刑事诉讼法的任务”。不过,检察机关所具有的“法律监督”地位,使得它还不完全是一个流水线上的操作员,而实际充当着“监督流水作业状况”的角色。根据书面法律的规定,检察机关有权对侦查活动的合法性进行监督。具体到留置、刑事拘留、逮捕、逮捕后的羁押等问题上,检察机关有责任保证这些涉及到未决羁押措施适用的行为符合刑事诉讼法的规定。尤其是对于公安机关的逮捕行为,检察机关还拥有审查批准的权力。这就意味着公安机关只能向检察机关申请逮捕,而不能自行授权逮捕行为,在逮捕的实施问题上实际存在着一定的“司法审查”活动。这种“司法审查”甚至还被视为检察机关对警察侦查活动加以制约的最有效手段。
当然,从法律实施的实际效果来看,检察机关对其自行采取的未决羁押措施是不存在什么“法律监督”的,因为所谓的“自我监督”不过是一种“神话”,属于一种制度设计上的“乌托邦”。至于检察机关对公安机关留置、刑事拘留以及延长拘留期限行为的监督,由于不存在法定的纠正违法的手段和权威,因此在司法实践中早已名存实亡。
更为严重的问题是,检察机关对逮捕和逮捕后延长羁押期限问题的审批权,显示出在未决羁押问题上存在着一定的司法审查机制,但是,这种司法审查并不具有最起码的中立性和超然性,并经常由于其倾向于刑事追诉而忽略了被羁押者的权利。这一问题已在本文中多处得到分析。笔者在此所要着重指出的是,由于在未决羁押上存在着检察机关的“司法审查”,因此任何旨在引入真正意义上的“司法审查”的改革努力,几乎都会在正当性上面临着较大的理论障碍。有人会非常肯定地辩解说,在羁押合法性问题上并不是没有任何司法控制的,检察机关就是负责控制羁押的司法机关,而这还与属于其法律监督地位的重要体现;至于司法实践中对羁押控制不力的问题,实际属于“执行中的问题”,而不是“制度设计上的问题”。但是,从人类的基本宪政经验来看,能够担当控制公共权力使命,从而为个人权利提供司法救济的只有司法裁判机构,而不会是那种以惩治犯罪为己任的检察机关。从比较法的角度来看,大陆法国家的检察机关通常对警察有一定的控制权,但这种控制通常更带有公诉制约侦查的意味,具有将侦查纳入公诉轨道的目的,真正负责司法授权、司法审查并提供司法救济的机构,几乎都是法官或者法院。
或许,检察机关法律监督地位的存在,在相当程度上阻碍了中国司法审查机制的建立。不破除检察机关在控制羁押合法性上的“神话”,我们在未决羁押的法律控制上就不可能实现诉讼形态的回归,更无法引入真正意义上的司法审查制度。
改革未决羁押制度的第五个困难,是中国目前存在着“口供中心主义”的侦查模式和“侦查中心主义”的诉讼构造。由于侦查存在着人员素质低下,装备落后,技术含量不高以及观念陈旧等多方面的问题,因此公安机关、检察机关普遍存在着依赖口供的现象。获取嫌疑人的有罪供述,已经成为侦查人员破案的捷径,成为收集有罪证据的源泉。而要有效地获取嫌疑人的有罪供述,就不能让他们大量地获得人身自由,或者被采取取保候审等非羁押性措施,而不得不剥夺其人身自由。这样,未决羁押的广泛运用以及羁押期限的无限延长,对于侦查人员获得口供及其他有罪证据就属于必要的“诉讼保证”了。
另一方面,与此问题有关,中国还存在着“侦查中心主义”的诉讼构造。在这一构造中,侦查成为刑事诉讼的中心阶段,成为决定嫌疑人、被告人命运,形成裁判结局的关键阶段,审查起诉和审判不过是对侦查结论的审查和确认而已。无论是被告人口供还是证人证言,法庭上大量采用的不是被告人当庭所作的供述和辩解,也不是证人亲自出庭所作的证言,而是侦查人员在审判前通过单方面的讯问和询问所制作的口供笔录和证人证言笔录。于是,侦查人员收集的有罪证据就通过法庭上的形式化确认,间接地成为法庭据以对被告人定罪的根据。这一现实不仅强化了侦查在刑事诉讼中的核心地位,而且使得获取嫌疑人口供对于最终赢得法庭审判中裁判有罪的结局,都具有至关重要的意义。
在以口供为中心的侦查模式和以侦查为中心的诉讼格局中,任何可能导致口供的获取更为困难的改革努力,似乎都会遭遇到严重的阻碍。长期以来,法学者们广泛讨论的沉默权问题、非法证据的排除问题、证人特权规则的建立问题等,就都因为可能导致侦查的低效率甚至促成反侦查力量的强大,而因此受到较大的抵制。同样,在未决羁押制度的改革方面,任何一项法治化的努力都可能会导致羁押期限的缩短、羁押条件的严格、任意羁押的终止以及被羁押者司法救济权的扩大,而这无一不给口供的获取制造障碍,以至于打破那种以口供中心主义为基础而造就的微弱平衡。或许,在中国未决羁押制度的改革问题上,方向和目标是不难确定的,但是如何在实现这些方向和目标的过程中,克服一系列的体制和观念方面的障碍,却是极为艰巨的课题。
注释:
①陈瑞华:《审前羁押的法律控制——比较法角度的分析》,《政法论坛》2001年第4期。
②当然,根据中国现行警察法的规定,公安机关在采用刑事拘留之前,还有权实施留置措施。一般说来,适用留置的目的开始不一定是保证刑事侦查的进行,而是“维护社会治安秩序”。但是经过当场盘问、检查后,发现嫌疑人“被指控有犯罪行为的”,“有现场作案嫌疑的”,“有作案嫌疑身份不明的”,或者“携带的物品有可能是赃物的”,警察可以将其强行带至公安机关继续进行盘问。这样,发现被盘问者具有明显犯罪嫌疑的,警察就可以对其人身自由加以限制了。被盘问人在公安机关被留置的时间一般不超过24小时。但在特殊情况下,经县级以上公安机关负责人批准,可以延长到48小时。显然,这种留置实际属于刑事拘留适用前的羁押措施。
③王学林:《公安机关办理刑事案件程序规定释义》,群众出版社1998年版,第129页以下。
④关于英美法中的有证逮捕和无证逮捕制度,读者可参见Ｊｏｈｎ Ｓｐｒａｃｋ, Ｃｒｉｍｉｎａｌ Ｐｒｏｃｅｄｕｒｅ,ｐｕｂｌｉｓｈｅｄ ｂｙ Ｂｌａｃｋｓｔｏｎｅ Ｐｒｅｓｓ Ｌｉｍｉｔｅｄ,1997,ｐｐ 8—29 另参见Ｊｏｈｎ Ｈａｔｃｈａｒｄ ａｎｄ ｏｔｈｅｒｓ, Ｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅ Ｃｒｉｍｉｎａｌ Ｐｒｏｃｅｄｕｒｅ,ｐｕｂｌｉｓｈｅｄ ｂｙ ｔｈｅ Ｂｒｉｔｉｓｈ Ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ ａｎｄ Ｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅ Ｌａｗ, ｐｐ 192—194
⑤张穹:《人民检察院刑事诉讼理论与实务》,法律出版社1997年版,第486页以下。
⑥从中国刑事诉讼法典和有关司法解释的规定来看,在审查起诉、一审和二审阶段并没有建立专门的羁押审查制度。而在中国的司法实践中,如果不发生例外情况,这些阶段的羁押基本上不需要专门进行审查,而可以随着诉讼活动的进行而相应地延续下去。可以说,审查起诉以及一审、二审阶段羁押的延长属于正常情况,而羁押的解除或变更为其他强制措施才属于非常例外和罕见的情形。
⑦前引〔1〕,陈瑞华文。其中,有关德国刑事诉讼中未决羁押的理由问题,读者可参见ＣｌａｕｓＲｏｘｉｎ:《德国刑事诉讼法》,中译本,台湾三民书局股份有限公司1998年版,第325页。
⑧前引〔5〕,张穹书,第110页以下。
⑨根据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第80、81条的规定,对于已经逮捕的被告人,如果案件在法定期限内不能审结的,法院可以对其变更强制措施;而对于那些已经被一审法院判处管制或者宣告缓刑以及单独适用附加刑,判决尚未发生法律效力的被告人,那些羁押期限已经达到一审法院对其判处的刑期期限的被告人,以及因进行司法鉴定而导致法定期限届满的被告人,法院应当变更强制措施,或者解除羁押状态。
~10顾昂然:《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》,法律出版社1996年版,第10页以下。
~11这一点规定在公安部1998年发布施行的《公安机关办理刑事案件程序》第112条。这种由公安机关自行决定实施的刑事拘留的延长,明显违背了刑事诉讼法典的规定精神,属于典型的越权行为。这是因为,刑事诉讼法只是允许公安机关在检察机关批准逮捕后,对那些“不讲真实姓名、住址,身份不明”的嫌疑人,在查清其真实身份之日起计算侦查羁押期限。但是,该法律并没有授权公安机关对受到刑事拘留的嫌疑人在最长的拘留期限(30日)届满后继续延长拘留期限。
~12 1999年6月和7月,某县公安机关共刑事拘留88人,检察机关批准逮捕18人,不批准逮捕4人,公安机关未及时释放的有3人,对嫌疑人超期羁押的有31人,占被羁押人总数的35%。参见苗永红:《公安机关违法超期羁押问题的成因及对策》,《河南省政法管理干部学院学报》2000年第2期。
~13 1999年6月和7月,某县检察院针对公安机关违法超期羁押的行为,发出纠正违法通知书30份,但确有“个别公安干警对检察机关的建议置若罔闻”的。参见前引〔12〕,苗永红文。
~14前引〔3〕,王学林书,第234页以下。
~15司法实务界对办案期限问题的分析,可参见耿景仪:《刑事案件超审限的原因分析与对策思考》,载《刑事法判解》第二卷,法律出版社2000年版,第306页以下。
~16在英美,针对未决羁押的司法救济主要有申请保释和申请发布人身保护令两种途径。而在大陆法国家,有关的司法救济则主要是申请司法复审。当然,基于职权主义的诉讼构造,法国、德国、意大利的法律也允许司法官员在法定情况下主动对羁押的合法性和必要性实施持续不断的审查。对于西方国家的司法救济制度,参见前引〔1〕,陈瑞华文。
~17 1999年11月24日,最高人民法院发布了《关于执行若干问题的解释》,在其第1条第2款第2项就明确将“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”排除在行政诉讼的受案范围之中。
~18有关羁押场所的研究,在中国法学界还属于鲜有人涉足的领域。国外的相关情况,参见[日]田口守一:《刑事诉讼法》,中译本,法律出版社1999年版,第56页以下。
~19Ｃｌａｕｓ Ｒｏｘｉｎ,《德国刑事诉讼法》,中译本,第323页以下。
~20这一点显然已经成为中国刑事司法中的严重问题。大量的案件显示,公安机关、检察机关在审判前业已对嫌疑人实施了刑事拘留、逮捕等强制措施,使得嫌疑人的人身自由受到较长时间的剥夺。而在案件进入法庭审判阶段之后,控方却提不出足以支持自己指控的证据,因而难以证实自己的指控。但是,面对这一证据不足的案件,法院为迁就公安和检察机关的要求,以避免“错案”的发生,防止侦查、起诉人员因此而受到不利的影响,因而违背法律和良心,作出了有罪判决。根据一位资深律师的说法,只要法院比照被告人被未决羁押的时间来科处刑罚,这通常意味着案件证据不足、案件草率处理。
~21有关这方面的案例,在近年的新闻媒体中已有很多报道。最典型的案例有:河南吴留索被未决羁押15年,参见《南方周末》1998年8月20日;河北涉县姚成功被未决羁押2年7个月后,在看守所猝死,参见《工人日报》2000年4月13日;河北承德陈国清等四人被未决羁押6年,参见《南方周末》2000年8月10日。
~22有关司法权的性质问题,可参见陈瑞华:《司法权的性质:从刑事司法角度的分析》,《法学研究》2000年第5期。
~23这一点在姚成功案件中体现得尤为明显。从1997年1月开始,作为犯罪嫌疑人、被告人的姚成功先后受到监视居住、行政拘留、刑事拘留、逮捕等各种强制措施,并一直连续被羁押到1999年9月14日,也就是他猝死在看守所的那一天。在长达2年7个月的羁押期间里,姚成功的近亲属多次以姚身体不好为由,请求涉县公安局变更强制措施,但都未经审查而遭到拒绝。无奈之下,姚的近亲属向很多党政部门提出申诉,但得到的答复是:要找还得找公安局。姚成功的辩护律师向公安局提出对姚取保候审的申请,也被答复“不批准取保候审”,但公安局并没有提供任何拒绝的理由。参见常保国:《生命不能承受超期羁押》,《工人日报》2000年4月13日,第7版。
~24对于公检法三机关之间存在的这种“流水作业”关系,以及与此相对的“以司法裁判为中心”的诉讼构造,笔者在以前的研究中已经作过专题研究。可参见陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第四章以下。 |
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陈瑞华 北京大学法学院 教授
六、对中国未决羁押制度的整体性反思
从整体上看,中国现行的未决羁押制度对于检警机构成功地展开刑事追诉活动,防止嫌疑人、被告人逃避侦查和审判,避免其毁灭证据、与共犯进行串供甚至威胁证人、被害人等,都是卓有成效的。被羁押在看守所的嫌疑人、被告人也丧失了再犯新罪、自杀以及危害社会的能力。这不能不归因于检警机构对嫌疑人、被告人人身自由的严格控制。但作为一种沉重的代价,未决羁押制度的法治化水平也确实是不高的。因为未决羁押几乎完全依附于侦查、审查起诉等刑事追诉活动,其适用也完全操纵在警察、检察官手中,而没有形成独立的司法控制系统。无论是刑事拘留还是逮捕,都属于法定的强制措施,也是刑事侦查活动的有机组成部分。至于逮捕后羁押期限的延长和羁押状态的延续,也采取了公安机关申请——检察机关审批的行政性审查方式。甚至就连审查起诉和审判阶段的羁押,在期限的延长上也没有独立的实体控制标准和司法审查机制。这样,无论是羁押法定、程序保障、比例性等实体构成性原则,还是司法听审、司法救济等程序性原则,都没能在中国未决羁押制度中得以确立。对于这些问题,笔者将分别作出分析。
(一)羁押的恣意化
中国未决羁押制度存在的最大问题,莫过于羁押的恣意化。这主要表现在公安机关有超越法律限制延长刑事拘留期限的可能,有将劳动教养等行政处罚措施引入刑事诉讼的可能;监视居住在司法实践中几乎普遍异化为变相羁押措施;在审查起诉、一审、二审等诉讼阶段,羁押连最起码的审查程序和羁押理由都不需要具备,使得羁押成为当然的措施,解除羁押才属于例外。当然,各级纪检监察部门对嫌疑人普遍采取的“两规”或“两指”措施,实际已经演变成为正式羁押措施之外的变相羁押。这些都显示出未决羁押的适用在中国司法实践中已经不具有基本的明确性和可预测性,一些公共权力机构可以随意自行创设羁押措施,或者将一些行政性羁押措施直接适用到刑事诉讼中来。
无论如何,未决羁押的恣意化对于法治原则的破坏都是极为严重的。因为在一个公民自由随时可能受到公共权力机构任意剥夺的社会里,任何人都可能成为羁押的对象。如果说罪刑擅断所损害的是定罪、科刑的明确性的话,那么羁押恣意化所导致的则是嫌疑人、被告人无从判断羁押的合理性,更无法对非法羁押作出挑战和获得有效的司法救济。羁押的恣意化或许对嫌疑人、被告人实施社会危险行为起到了阻吓作用,但它却造成社会的普遍恐惧,威胁公民的法律安全感。应当说,对于未决羁押的法律控制,确实应从刑法对国家刑罚权的控制中获取灵感,像抛弃罪刑擅断那样摆脱羁押的恣意化。
(二)羁押的惩罚化
在刑事诉讼中,具有重大犯罪嫌疑本身通常为羁押的一项条件,但绝不能成为唯一的条件。因为具有实施某一犯罪行为的嫌疑,不过表明警察有证据证明嫌疑人可能实施了犯罪。但是,既然嫌疑人属于“法律上无罪”之人,那么仅仅以嫌疑人涉嫌犯罪为由,将其加以羁押,显然就违背了无罪推定的原则,使得嫌疑人受到了类似罪犯那样的待遇,也使未决羁押带有明显的惩罚性。正因为如此,纳粹德国于1935年颁行的刑事诉讼法将所谓的“持续的危险性及造成公众的不安”,作为法定的羁押理由,就被视为滥用羁押措施的典型例证。~19另一方面,未决羁押也不能仅仅服务于侦查破案、审查起诉等追诉活动的需要,否则,对嫌疑人、被告人人身自由的剥夺就将与对罪犯的惩罚没有任何实质的区别。
然而在中国,由于逮捕的条件接近于检察机关提起公诉、法院作出有罪判决所需要的证据条件,也由于逮捕与未决羁押在程序和理由上都没有发生分离,因此,逮捕的决定一旦作出,往往被视为定罪、科刑的预演。在司法实践中,嫌疑人一旦被批准或者决定逮捕,往往就被作为准罪犯来对待。而各地公安机关在侦破刑事案件(尤其是具有重大社会影响的案件)后,普遍采取的召开“公开逮捕大会”的做法,也从一个角度表明逮捕以及由逮捕所引发的羁押,实际被赋予强烈的先期刑罚的意味。这充分地显示出逮捕、羁押实际具有明显的惩罚意味,而丧失了作为强制措施所应具备的诉讼保障、防止社会危险性等一系列的羁押目的。
不仅如此,未决羁押的惩罚性还必然带来羁押适用的普遍性和羁押期限的无节制性。结果,对于一些在法庭审判中显示出有罪证据不足或者无须判刑的被告人,由于检警机构已经对其实施了较长时间的拘留、逮捕和羁押,法院不得不屈从于压力,对被告人科处一定的监禁刑,以便于他已经受到的羁押加以折抵。这一现实也从反面说明未决羁押实际具有“预支刑罚”的性质,使得那些不符合定罪条件的被告人,因为审判前羁押的任意实施,而被法院强行作出了有罪判决,甚至科处了刑罚。这显示出未决羁押的滥用还使得法院因为迁就公安和检察机关,而作出不公正的、勉强的定罪判刑决定。~20
(三)比例性原则的违反
从法律条文中看,中国未决羁押制度在一定程度上体现了比例性原则。因为检察官在审查批捕时必须考虑采取其他非羁押性强制措施,是否“足以防止发生社会危险性而有逮捕必要”。但这一逮捕条件在实践中并没有真正发挥效用。根据笔者的观察和了解,嫌疑人一旦被批准逮捕,就很难被采取取保候审、监视居住等非羁押性措施,而一般会被持续羁押下去,直到法院作出发生法律效力的判决或者裁定。当然,如果公安机关难以将案件加以侦破,或者检察机关作出了终止诉讼的决定,如撤销案件、不起诉等,或者法院作出了终止审理的决定,那么嫌疑人、被告人所处的羁押状态也可能会就此结束。
当然,嫌疑人、被告人在逮捕后有时也会经过申请获得取保候审,或者被变更为监视居住。在羁押与非羁押性强制措施之间,公安机关、检察机关和法院都将羁押作为优先适用的一般措施,而采取取保候审、监视居住的则在一定程度上属于“例外”。这一方面是由于那种旨在替代羁押的强制措施种类较少,适用的范围也极为狭窄——取保候审和监视居住都只适用于可能判处有期徒刑以下刑罚的案件,另一方面也是因为司法救济机制没有建立,有关审查这种申请的程序属于行政式而非司法式的,因此这种申请很少有获得成功的。于是,在羁押与非羁押措施之间的选择上,必要性原则几乎无法得到充分的体现。
另一方面,按照比例性原则,未决羁押即使已经适用,也要在期限上被限制在最低的程度内,并与指控罪行的严重性和可能判处的刑罚的幅度相适应。然而,在中国刑事诉讼法中,羁押在任何一个诉讼阶段都不存在一个相对稳定的“最高羁押期限”,使得羁押带有“上不封顶”的性质。从理论上讲,一个嫌疑人、被告人的羁押期限可能随着办案期限的延长而相应地延长。而经验性的实证材料显示,法院在长达数年甚至十几年的时间里未对一个未决犯作出生效裁判,而该未决犯却一直被羁押在看守所里。~21
在中国刑事诉讼法中,不仅未决羁押的最高羁押期限没有受到明确的限定,就连每一诉讼阶段的羁押期限也没有一个“最高羁押期限”。因为无论是刑事拘留还是逮捕后的羁押,都有大量的延长情形。这种反复实施的羁押延长,动辄一两个月,其根据主要是保证侦查活动的开展,而不论嫌疑人是否有逃跑、毁灭证据、再犯新罪等方面的嫌疑。而在审查起诉和审判阶段, 羁押干脆没有任何期间限制,而完全依附于办案期限。与此同时,几乎所有可能判处有期徒刑以上刑罚的案件,无论嫌疑人、被告人被指控犯有什么样的罪行,也无论他将来可能被判处什么样的刑罚,在逮捕后的羁押期限上没有任何法定的区别对待。这不禁令人感到:一个可能被判处3年有期徒刑的被告人,与一个被判处死刑的被告人,在逮捕后的羁押期限上完全可能没有任何区别。如果按照罪刑相适应原则作一类比的话,这就意味着一个故意杀人犯与一个过失交通肇事犯被科处大体相似的刑罚。很显然,这违背强制措施适用上的相适应或成比例原则,不符合最基本的公平、正义理念。
(四)羁押适用的非司法化
羁押对刑事追诉的依附化,造成羁押在授权、审查、延长等诸多环节上的非司法化。在中国,法官从不参与审判前的侦查、审查起诉活动,也无从对这些活动的合法性进行任何形式的审查,其裁判主要限于法庭上被告人的刑事责任问题,而很难将羁押合法性问题纳入其程序性裁判范围中来。
非司法化现象体现在羁押适用的一系列环节上:首先,对于类似西方国家“逮捕”的刑事拘留措施,公安机关、检察机关各自进行自我授权,法官无从进行审查。其次,对于类似西方国家“羁押”、发生在审判前阶段的逮捕措施,检察机关通常是负责授权的机构,法院无权进行审查。再次,对于逮捕后羁押的延长,检察机关为法定的授权机构,公安机关有时则是隐形的自我授权机构。最后,审查起诉和审判阶段的羁押,都属于逮捕后羁押状态的自然延续,而无需任何形式的授权,更谈不上司法授权了。
司法授权和司法审查机制的缺乏,使得行政权在羁押适用上占据主导地位,司法权则无法对行政权发挥限制作用。毕竟,警察权属于典型的行政权,检察机关尽管名义上属于国家法律监督机关,但它所行使的侦查、审查起诉、支持公诉等刑事追诉权,却与警察权没有实质上的区别,带有明显的行政权性质。在所发挥的诉讼功能上,警察权与检察权几乎都着眼于惩治犯罪,维护社会秩序和公共安全。而司法裁判权的最大作用,在于对包括行政权在内的各种公共权力按照法治原则进行控制,而对公民的基本权利则进行必要的救济。司法权作为一种较为弱小的国家权力,其权威的树立靠的是在公共权力与个人权利之间充当一种中介、桥梁和平衡器,在公共权力机构剥夺个人权利之前和之后,都能提供司法听审的机会,使国家官员与个人能够进行平等的、理性的对抗,并在听取双方意见和辩论的基础上作出裁决。如果说行政权的行使者所追求的更多的是秩序、安宁、稳定的话,那么司法权的目标则在于提供一个实现社会正义的空间。~22
然而,中国羁押适用上的非司法化,使得警察权、检察权在羁押的授权、审查、延长等诸多环节上拥有绝对的权威,司法裁判权则对此无从加以控制。司法权的缺失所带来的不仅是警察权、检察权的无限膨胀和扩张,而且还有个人自由的随意剥夺,被羁押者诉权的丧失,对羁押决定的理性对话机制的不复存在,以及羁押程序的非正义性等一系列的消极后果。
(五)羁押救济的虚无化
按照前面的分析,对于刑事拘留、逮捕、逮捕后羁押的延长,以及审查起诉和审判阶段的羁押,无论是公检法机构主动发动的救济,还是被羁押者一方申请提出的救济,由于采取的是行政式的救济方式,既没有专门负责的机构和人员,也没有专门的救济程序,因此,在司法实践中几乎完全名存实亡。~23可以说,针对羁押合法性的司法救济机制在中国基本上是不存在的。
但是,无论法律是否给予被羁押者提供司法救济的机会,被羁押者如果不服公安机关、检察机关所作的羁押或延长羁押的决定,就往往有一种要求获得救济的本能欲望。大量的案例显示,即使在侦查、审查起诉和审判尚未结束之前,被羁押者或者他们的近亲属、辩护律师,如果对刑事拘留、行政性羁押、逮捕、逮捕后羁押的延长等表示不满的,通常都会向正在办理有关刑事案件的机构提出申请。有的要求撤销羁押决定,有的申请变更为取保候审,还有的请求对羁押决定作出重新审查。对这类申请,公检法机关一旦加以拒绝或者置之不理,那么被羁押者一方只好被迫向诸如各级人大常委会、政府、党委提出“上访”或者“申诉”,或者将问题向新闻媒介披露。于是,本应作为法律问题、可通过司法途径加以解决的问题,由于司法救济的途径不畅,而变成了社会问题甚至政治问题。本应成为社会“减压伐”的司法程序,也失去了吸纳不满、减少冲突的功能,甚至使未决羁押的合法性问题直接演变成为严重的社会冲突或政治对抗。显然,司法救济途径的缺失所带来的不仅是被羁押者诉权得不到保障的后果,而且还有法律纠纷的“外泻”,使得本来属于法律问题的羁押争议“越过”司法领域,演变成为社会不安定的因素。司法制度在这里不仅没有解决和消化争端,反而制造了更大、更严重的争端。这一教训确实是极为深刻的。
七、控制未决羁押的整体思路
中国未决羁押制度中所存在的问题,显示出这一制度的法治化水平还处于较低的状态。事实上,不论是未决羁押,还是刑罚、行政处罚等措施,实质上不过是公共权力机构以国家或政府的名义,对个人权利、自由所作的限制和剥夺而已,它们其实都涉及到公共权力与个人权利之间的冲突这一宪政问题。正因为如此,我们需要打破那种狭隘的学科界限,将刑事诉讼中的强制措施(尤其是未决羁押)与刑罚、行政处罚等问题联系起来,从宪政的视角和公法的立场来思考中国的未决羁押问题。
一般说来,根据法治原则,“未经授权,任何官方行为都是禁止的;未经禁止,所有个人行为都是允许的”。从这一角度来说,罪刑法定原则显然就是法治原则在刑法领域中的具体体现。其次,法治原则还要求国家在作出任何侵害个人权益的决定时,不能任意地、无限地为之,而必须将这种侵害的范围和程度限定在最为必要的情形之下。刑法中的罪刑相适应原则,其实就是对刑罚种类和幅度的一种限制。再次,法治原则要求在法院对任何人作出有罪的法律评价并科处刑罚之前,必须尊重一项基本的法律推定:该人在法律上为无罪之人。按照这一无罪推定原则,犯罪嫌疑人、被告人不是法律上的罪犯,也不应使其受到类似罪犯那样的待遇;嫌疑人、被告人应获得最基本的防御机会,其中最为重要的是:在法院作出于其不利的决定之前,必须给予其由中立的司法机构主持的公正听审的机会,使得裁判者听取那些被剥夺权益者的意见和辩解,也使得决定的合法性和正当性经受各方的辩论。显然,现代的司法裁判制度和辩护制度就是根据这一原则而建立起来的。最后,根据法治原则,任何被剥夺权利和自由的人,都必须被赋予申请司法救济的机会,也就是通过将问题提交给中立的司法机构,使得这种剥夺的合法性和必要性获得持续的司法审查,也确保被剥夺权益的人充分行使诉权,以便为权利而进行理性的“斗争”。这也是在刑事诉讼中建立上诉制度和申请再审制度的理论基础。
以上这些为人们耳熟能详的法治原则已经体现在现代刑法和刑事诉讼法之中,构成了刑事法的基本框架和理论基础。然而,抛开法院代表国家对个人的定罪、科刑问题不谈,那些发生在诉讼过程中,并足以使嫌疑人、被告人的基本权利受到剥夺的强制措施应否受到上述法治原则的限制呢?例如,警察为收集犯罪证据,对某公民的住处进行搜查,对他的财产和信物作为犯罪证物进行扣押,对他的住处和办公地点实施秘密监控和窃听,这种搜查、扣押和窃听活动要不要受到法律的限制?又如,警察为查获犯罪嫌疑人,需要采取通缉行动,这使得一个公民处于在全国范围内被追捕的境地。这种为侦查所必需的通缉行为应否受到控制?再如,为防止嫌疑人、被告人逃跑和毁灭证据,警察、检察官需要采取留置、刑事拘留、逮捕等各种羁押行为,应否受到法律的严密限制?这些问题的答案显然都是肯定的。作为所有这些强制行为中最为严厉的手段,羁押显然也应受到最为严密的限制。但问题的关键在于,这种针对强制措施和强制性侦查行为的法律限制又应从哪些方面进行呢?法治原则在这种法律限制上应体现在哪里呢?
仅仅从法律后果上加以观察,作为强制措施的刑事拘留、逮捕与作为刑罚措施的监禁刑,在剥夺人的基本自由上面,几乎没有多少实质性的差异。况且,刑事拘留、逮捕所针对的都是那些“法律上被推定为无罪”的嫌疑人、被告人,而监禁刑所限制的则是那些已经在法律上被宣告为罪犯的人。我们为了防止国家任意将一个人认定为罪犯,或者为了防止罪犯受到恣意的定罪和刑罚处罚,都要给予他们较为充分的实体和程序方面的保障,那么,对于嫌疑人、被告人的人身自由,难道就不应从法律上提供更加充分、更加严密、更加完善的保障吗?
控制未决羁押的法治原则实际为现代宪政原则的有机组成部分。几乎所有国家的宪法都会将公民的基本权利和自由作出概要性的列举。这些授权性的宪法条款不可谓不重要。但是,要使这些包括公民自由权、财产权、生存权等在内的权利不致流于一纸空文,就必须对那些公共权力机构限制、剥夺公民权利和自由的行为施加严格的宪法限制,同时还要给予那些被限制权利的公民以申请救济的权利。法治原则的核心要旨其实就体现在这两个方面。
例如,根据德国基本法的要求,对任何基本权利的限制必须依据事先颁布的法律进行;任何旨在限制基本权利的法律规定都必须追求与基本法相一致的目标,并使用适当和必要的手段,以便使基本权利受到尽可能小的限制。这两个都是从实体构成上限制国家剥夺个人权利的行为的。如果某一国家机构已经将公民权利加以剥夺,该公民将如何从事程序上的防御活动呢?按照德国基本法的规定,任何被公共机构剥夺权利的公民,有权将这一剥夺行为的合法性提交法院,后者可通过司法听审,对此问题作出裁决。由此,被剥夺权利者实际获得了寻求司法救济的权利。
根据法治原则,羁押作为使公民自由受到严重剥夺的公共权力行为,显然也应受到上述合法性、比例性等实体性原则的限制,并在适用程序上给予被羁押者获得司法听审的机会。
在实体构成上,未决羁押的适用必须严格依照现行法律的授权加以实施,在羁押理由、必要性、期限、场所、授权、审查、救济、防御等一系列环节上,都必须贯彻羁押法定原则。而就羁押的理由而言,应当严格禁止未决羁押的惩罚化,使羁押的适用以存在妨碍侦查和审判的顺利进行为前提,并足以防止发生社会危险行为。在适用未决羁押时,还必须严格贯彻比例性原则。比例性原则有三项基本要素:一是合目的性,也就是羁押的适用不得背离法定的羁押理由;二是必要性,亦即在羁押与非羁押性措施之间的选择上,必须以羁押为例外,尽可能选择那些足以替代羁押的非监禁性措施,如保释等;三是适当性,也就是在适用未决羁押措施时,必须使羁押的期限与被羁押者涉嫌犯罪的严重程度和可能科处的刑罚相适应,或者成正比例。
而在适用程序上,未决羁押必须与逮捕实现严格的分离,独立于刑事追诉程序,成为一个相对独立和封闭的司法控制系统。为此,未决羁押的适用必须贯彻司法授权原则,也就是由那些不承担侦查、起诉等刑事追诉责任的司法机构,通过对羁押理由的司法性审查,决定适用未决羁押措施。在作出羁押决定时,还必须明确告知嫌疑人羁押的理由,以便使其对羁押的合法性作出及时的判断,并随时提出司法救济的申请。另外,对于所有受到羁押的嫌疑人、被告人,都应当提供充分的提出司法救济的权利,也就是将羁押的合法性问题向专门的法院提出审查申请,后者应以司法听审的方式,听取控辩双方的意见和辩论,从而作出裁决。
总体而言,未决羁押只有成为一个独立、封闭的司法控制系统,而不依附于刑事追诉(尤其是侦查)活动,才能体现诸如羁押法定、比例性、必要性等一系列的实体构成原则,符合无罪推定、司法听审、司法救济等程序方面的要求,从而提高其法治化水平。当然,这里所说的不依附于刑事追诉活动,并不是要求未决羁押在适用上不考虑侦查的需要,或者不被作为获取有罪证据的手段,而只是强调不得使未决羁押仅仅成为刑事侦查甚至刑事追诉活动的手段,尤其不能将未决羁押完全置于警察、检察官的控制之下,使得诸如未决羁押的授权、审查、批准、救济等事项完全操纵在警察、检察官手里。因为这样做的后果,必然是否定未决羁押的司法控制,放弃在控制未决羁押上的法治原则。
考察了中国未决羁押制度的特点和主要缺陷并对影响这一制度改革的诸项因素加以分析之后,似乎就不难提出改革这一制度的建议了。从纯粹技术性的角度来看,克服了未决羁押制度的主要缺陷,也就朝这一制度的法治化迈出了一大步。无论这种法治化的改革努力在司法实践中是否会取得预期的效果,至少可以在形式上满足研究者将制度改革加以理性化的愿望。
例如,我们可以将未决羁押对刑事拘留、逮捕加以分离,使未决羁押成为刑事拘留、逮捕后的专门诉讼阶段,由专门的预审法官主持专门的司法审查程序,对羁押的合法性以及羁押期限进行审查,并对被拘留者或被逮捕者提出的变更强制措施申请加以裁判;
可以将羁押与审查起诉、一审、二审办案活动在期限上加以分离,在这些诉讼阶段上建立专门的申请司法救济程序,由法官在这些诉讼阶段上主持听审活动,对羁押的合法性和羁押理由进行持续不断的审查,听取被羁押者的辩解;
可以在羁押期限上贯彻比例性原则,根据被羁押者可能盘出的刑罚的幅度明确设定最高羁押期限,并将整个诉讼过程中的最高羁押期限限定在可能判处的刑罚的三分之一范围之内;
应改革羁押场所制度,使受到刑事拘留的嫌疑人关押在公安机关控制下的看守所内,而那些受到逮捕和正式羁押的嫌疑人、被告人则关押在司法行政机关控制下的监狱之中;
应建立司法救济制度,使被羁押者在受到刑事拘留、逮捕和正式羁押之后,随时可以向法院申请司法听审,并可以就法院的裁决提出上诉,甚至上诉到高级人民法院或最高人民法院,使得羁押的合法性和合宪性问题有专门的途径得到司法审查……
类似这样的制度改革建议还可以继续提出,直到中国的未决羁押制度大体贯彻了法治原则为止。但是,这些改革措施如果真的付诸实现,那么,中国的未决羁押制度肯定就能得到全面的改观了吗?更进一步地追问:如果中国将来的宪政体制不发生明显的变化,法院、检察院如果还是今天的法院、检察院,警察权如果还是这样的强大并变相地行使司法权,侦查如果还是今天这样的“以口供为中心”,刑事诉讼如果还是像今天这样实行“侦查中心主义”……那么,以上所有的理性化的改革建议要么在实践中难以实施,要么根本就不会变成生效法律的一部分。因此,我们绝不能仅仅以提出立法改进建议和改革构想为研究的终结,还必须考虑在这些改革措施推行开来之后,中国的未决羁押制度能否得到全面改观的问题。换言之,改革中国的未决羁押制度会遇到哪些更大的障碍?
八、改革未决羁押制度的主要困难
按照通常的研究思路,本文已经在“发现问题”和“分析问题”的基础上,从理论上“解决”了问题。但是,未决羁押制度所涉及的问题如此复杂,以至于使笔者对有关的问题究竟能否解决都产生了一丝怀疑。况且,与其他各种法律问题一样,未决羁押制度并不是孤立存在的,而与整个刑事司法制度有着密切的联系;未决羁押制度存在的问题,也同样是中国刑事司法制度中的问题。因此,我们有必要站在更为开阔的视野上,观察与未决羁押相关的制度、观念环境,思考未决羁押制度的改革将遇到的各种困难。或许,这种思考可以帮助我们对制度改革保持谨慎和警惕的态度,并使改革者们认识到问题的极端复杂性,以防止陷入一种“问题越改越大”的怪圈。
未决羁押制度法治化水平的低下,首先与中国的宪政制度有着直接的联系。从根本上说,未决羁押直接涉及到对公共权力机构剥夺个人自由行为的法律控制问题。这并不是一般意义的法律问题,而是一个重大的宪法问题。中国宪法在第二章中对公民的基本权利作出了较为详细的规定,并有类似“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”这样的条款。但如果出于维护治安、侦查犯罪行为的需要,公安机关、检察机关不得不对公民的自由加以剥夺,从而造成“法律授权下的侵犯”,宪法又如何对此加以规范和限制呢?对于这一问题,宪法除了对逮捕的批准、决定和执行权力加以分离以外,没有作出其他任何明显的限定。
更进一步地说,如果基于法定的事由,某一公民的自由不得不受到剥夺,宪法能否从实体构成上对这种官方剥夺行为确定明确的限制性条款,规定明确的限制性原则?例如,剥夺公民自由要不要严格依据法律的明确授权?究竟由哪一机构指定的法律才能作出这种授权?在剥夺公民自由时要不要贯彻必要性或比例性原则,以防止使公民自由受到无谓的剥夺?另一方面,剥夺公民自由的官方行为,究竟应由法院授权,还是由检察机关和法院共同授权?对于被剥夺自由的公民,宪法应从那些角度确定必要的救济途径?尤其是,被剥夺自由的公民能否将官方剥夺自由这一事项诉诸司法机关,从而获得司法救济的机会?
这些问题显然在中国宪法中被普遍忽略了。而在中国未决羁押的法律控制问题上,宪法限制和宪法救济的缺失属于非常重大但又十分困难的法治课题。中国的宪法本身不具有可诉性和可救济性,宪法很难成为法院裁决的直接法律依据;宪法也没有对公民基本权利和自由的官方限制,确立明确的控制性原则;国家没有建立专门的宪法裁判机构,使得违宪审查一直是中国法治中遥不可及的理想。在这种情况下,对未决羁押的控制将很难具备宪法上的依据,也因此丧失了最为坚实的宪政基础。
改革中国未决羁押制度的第二个困难,是司法权的功能定位问题。在中国目前的司法体制中,法院尽管名为国家审判机关,但所从事的主要是实体性的司法裁判活动。在刑事诉讼中,法院不参与审判前的诉讼活动,而只是在法庭审判阶段审查被告人是否有罪,并对有罪的被告人科处刑罚。但对于一系列的程序问题,如被告人是否受到刑讯逼供,公诉人提出的证据是否具有法律资格,警察实施的某一搜查、扣押、窃听行为是否合法,所获取的证据是否具有可采性等,刑事诉讼法都没有建立专门的程序性裁判机制,法院也很少就此举行专门的司法裁判活动。至于刑事拘留、逮捕、逮捕后的羁押是否具备合法性,法院也从来不对此作出司法审查。可以说,中国刑事诉讼中除了有针对被告人刑事责任问题的实体性裁判活动以外,并没有建立任何针对羁押合法性的程序性裁判机制。于是,与最为原始的纠问式诉讼相似,中国刑事诉讼中的司法裁判仍保持了古老的“法官审被告”形式,至于现代法治社会中普遍建立的“被告申请法官审查羁押合法性”的诉讼形态,则根本没有建立,也未能从古老的诉讼形态中进化出来。
结果,对于刑事追诉中发生的一系列违法行为,如刑讯逼供、违法取证、超期羁押等,嫌疑人、被告人即使向法院提出权利救济申请,法院也几乎从不启动像行政诉讼那样的司法审查程序。这就使中国未决羁押制度的改革面临一种尴尬的困境:目前法院的司法裁判权能延伸或扩大到羁押合法性问题上吗?
改革未决羁押制度的第三个困难,在于中国公安机关拥有超强势的法律地位。如前所述,公安机关既是主要的犯罪侦查机关,又是负责维护社会治安的行政机关。作为治安行政机关,公安机关拥有包括劳动教养、收容教育、行政拘留等在内的一系列行政性羁押权;作为侦查机关,公安机关在享有一系列强制性侦查权的同时,还拥有独立实施除逮捕以外其他强制措施的权力,在留置、刑事拘留、逮捕后羁押的延长等方面可以直接作出相关的决定。无论在治安行政领域,还是在刑事侦查范围内,公安机关在剥夺公民的人身自由方面都拥有自我授权、自我审批的权威。可以说,在剥夺公民人身自由方面,警察权的司法化和强势化是中国迈向法治国家的最大障碍之一。
其实,改革未决羁押制度的核心就是将未决羁押的授权、审查、救济等诸多环节逐渐纳入司法权的控制之下。这几乎是在未决羁押控制方面提高法治化水平的必由之路。但是,警察国的法制实践以及公安机关对所有在控制羁押方面非行政化的改革努力所持的抵制态度,足以显示出未决羁押制度的改革要遭遇到的困难。
改革未决羁押制度的第四个困难,是检察机关具有特殊的司法机关地位。在以前的研究中,笔者曾认为公检法三机关之间存在着“流水作业”的法律关系,~24因为它们在各自负责的领域里都在行使着通常只有司法机构才能行使的权力,并以大致相似的方式共同实现“刑事诉讼法的任务”。不过,检察机关所具有的“法律监督”地位,使得它还不完全是一个流水线上的操作员,而实际充当着“监督流水作业状况”的角色。根据书面法律的规定,检察机关有权对侦查活动的合法性进行监督。具体到留置、刑事拘留、逮捕、逮捕后的羁押等问题上,检察机关有责任保证这些涉及到未决羁押措施适用的行为符合刑事诉讼法的规定。尤其是对于公安机关的逮捕行为,检察机关还拥有审查批准的权力。这就意味着公安机关只能向检察机关申请逮捕,而不能自行授权逮捕行为,在逮捕的实施问题上实际存在着一定的“司法审查”活动。这种“司法审查”甚至还被视为检察机关对警察侦查活动加以制约的最有效手段。
当然,从法律实施的实际效果来看,检察机关对其自行采取的未决羁押措施是不存在什么“法律监督”的,因为所谓的“自我监督”不过是一种“神话”,属于一种制度设计上的“乌托邦”。至于检察机关对公安机关留置、刑事拘留以及延长拘留期限行为的监督,由于不存在法定的纠正违法的手段和权威,因此在司法实践中早已名存实亡。
更为严重的问题是,检察机关对逮捕和逮捕后延长羁押期限问题的审批权,显示出在未决羁押问题上存在着一定的司法审查机制,但是,这种司法审查并不具有最起码的中立性和超然性,并经常由于其倾向于刑事追诉而忽略了被羁押者的权利。这一问题已在本文中多处得到分析。笔者在此所要着重指出的是,由于在未决羁押上存在着检察机关的“司法审查”,因此任何旨在引入真正意义上的“司法审查”的改革努力,几乎都会在正当性上面临着较大的理论障碍。有人会非常肯定地辩解说,在羁押合法性问题上并不是没有任何司法控制的,检察机关就是负责控制羁押的司法机关,而这还与属于其法律监督地位的重要体现;至于司法实践中对羁押控制不力的问题,实际属于“执行中的问题”,而不是“制度设计上的问题”。但是,从人类的基本宪政经验来看,能够担当控制公共权力使命,从而为个人权利提供司法救济的只有司法裁判机构,而不会是那种以惩治犯罪为己任的检察机关。从比较法的角度来看,大陆法国家的检察机关通常对警察有一定的控制权,但这种控制通常更带有公诉制约侦查的意味,具有将侦查纳入公诉轨道的目的,真正负责司法授权、司法审查并提供司法救济的机构,几乎都是法官或者法院。
或许,检察机关法律监督地位的存在,在相当程度上阻碍了中国司法审查机制的建立。不破除检察机关在控制羁押合法性上的“神话”,我们在未决羁押的法律控制上就不可能实现诉讼形态的回归,更无法引入真正意义上的司法审查制度。
改革未决羁押制度的第五个困难,是中国目前存在着“口供中心主义”的侦查模式和“侦查中心主义”的诉讼构造。由于侦查存在着人员素质低下,装备落后,技术含量不高以及观念陈旧等多方面的问题,因此公安机关、检察机关普遍存在着依赖口供的现象。获取嫌疑人的有罪供述,已经成为侦查人员破案的捷径,成为收集有罪证据的源泉。而要有效地获取嫌疑人的有罪供述,就不能让他们大量地获得人身自由,或者被采取取保候审等非羁押性措施,而不得不剥夺其人身自由。这样,未决羁押的广泛运用以及羁押期限的无限延长,对于侦查人员获得口供及其他有罪证据就属于必要的“诉讼保证”了。
另一方面,与此问题有关,中国还存在着“侦查中心主义”的诉讼构造。在这一构造中,侦查成为刑事诉讼的中心阶段,成为决定嫌疑人、被告人命运,形成裁判结局的关键阶段,审查起诉和审判不过是对侦查结论的审查和确认而已。无论是被告人口供还是证人证言,法庭上大量采用的不是被告人当庭所作的供述和辩解,也不是证人亲自出庭所作的证言,而是侦查人员在审判前通过单方面的讯问和询问所制作的口供笔录和证人证言笔录。于是,侦查人员收集的有罪证据就通过法庭上的形式化确认,间接地成为法庭据以对被告人定罪的根据。这一现实不仅强化了侦查在刑事诉讼中的核心地位,而且使得获取嫌疑人口供对于最终赢得法庭审判中裁判有罪的结局,都具有至关重要的意义。
在以口供为中心的侦查模式和以侦查为中心的诉讼格局中,任何可能导致口供的获取更为困难的改革努力,似乎都会遭遇到严重的阻碍。长期以来,法学者们广泛讨论的沉默权问题、非法证据的排除问题、证人特权规则的建立问题等,就都因为可能导致侦查的低效率甚至促成反侦查力量的强大,而因此受到较大的抵制。同样,在未决羁押制度的改革方面,任何一项法治化的努力都可能会导致羁押期限的缩短、羁押条件的严格、任意羁押的终止以及被羁押者司法救济权的扩大,而这无一不给口供的获取制造障碍,以至于打破那种以口供中心主义为基础而造就的微弱平衡。或许,在中国未决羁押制度的改革问题上,方向和目标是不难确定的,但是如何在实现这些方向和目标的过程中,克服一系列的体制和观念方面的障碍,却是极为艰巨的课题。
注释:
①陈瑞华:《审前羁押的法律控制——比较法角度的分析》,《政法论坛》2001年第4期。
②当然,根据中国现行警察法的规定,公安机关在采用刑事拘留之前,还有权实施留置措施。一般说来,适用留置的目的开始不一定是保证刑事侦查的进行,而是“维护社会治安秩序”。但是经过当场盘问、检查后,发现嫌疑人“被指控有犯罪行为的”,“有现场作案嫌疑的”,“有作案嫌疑身份不明的”,或者“携带的物品有可能是赃物的”,警察可以将其强行带至公安机关继续进行盘问。这样,发现被盘问者具有明显犯罪嫌疑的,警察就可以对其人身自由加以限制了。被盘问人在公安机关被留置的时间一般不超过24小时。但在特殊情况下,经县级以上公安机关负责人批准,可以延长到48小时。显然,这种留置实际属于刑事拘留适用前的羁押措施。
③王学林:《公安机关办理刑事案件程序规定释义》,群众出版社1998年版,第129页以下。
④关于英美法中的有证逮捕和无证逮捕制度,读者可参见Ｊｏｈｎ Ｓｐｒａｃｋ, Ｃｒｉｍｉｎａｌ Ｐｒｏｃｅｄｕｒｅ,ｐｕｂｌｉｓｈｅｄ ｂｙ Ｂｌａｃｋｓｔｏｎｅ Ｐｒｅｓｓ Ｌｉｍｉｔｅｄ,1997,ｐｐ 8—29 另参见Ｊｏｈｎ Ｈａｔｃｈａｒｄ ａｎｄ ｏｔｈｅｒｓ, Ｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅ Ｃｒｉｍｉｎａｌ Ｐｒｏｃｅｄｕｒｅ,ｐｕｂｌｉｓｈｅｄ ｂｙ ｔｈｅ Ｂｒｉｔｉｓｈ Ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ ａｎｄ Ｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅ Ｌａｗ, ｐｐ 192—194
⑤张穹:《人民检察院刑事诉讼理论与实务》,法律出版社1997年版,第486页以下。
⑥从中国刑事诉讼法典和有关司法解释的规定来看,在审查起诉、一审和二审阶段并没有建立专门的羁押审查制度。而在中国的司法实践中,如果不发生例外情况,这些阶段的羁押基本上不需要专门进行审查,而可以随着诉讼活动的进行而相应地延续下去。可以说,审查起诉以及一审、二审阶段羁押的延长属于正常情况,而羁押的解除或变更为其他强制措施才属于非常例外和罕见的情形。
⑦前引〔1〕,陈瑞华文。其中,有关德国刑事诉讼中未决羁押的理由问题,读者可参见ＣｌａｕｓＲｏｘｉｎ:《德国刑事诉讼法》,中译本,台湾三民书局股份有限公司1998年版,第325页。
⑧前引〔5〕,张穹书,第110页以下。
⑨根据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第80、81条的规定,对于已经逮捕的被告人,如果案件在法定期限内不能审结的,法院可以对其变更强制措施;而对于那些已经被一审法院判处管制或者宣告缓刑以及单独适用附加刑,判决尚未发生法律效力的被告人,那些羁押期限已经达到一审法院对其判处的刑期期限的被告人,以及因进行司法鉴定而导致法定期限届满的被告人,法院应当变更强制措施,或者解除羁押状态。
~10顾昂然:《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》,法律出版社1996年版,第10页以下。
~11这一点规定在公安部1998年发布施行的《公安机关办理刑事案件程序》第112条。这种由公安机关自行决定实施的刑事拘留的延长,明显违背了刑事诉讼法典的规定精神,属于典型的越权行为。这是因为,刑事诉讼法只是允许公安机关在检察机关批准逮捕后,对那些“不讲真实姓名、住址,身份不明”的嫌疑人,在查清其真实身份之日起计算侦查羁押期限。但是,该法律并没有授权公安机关对受到刑事拘留的嫌疑人在最长的拘留期限(30日)届满后继续延长拘留期限。
~12 1999年6月和7月,某县公安机关共刑事拘留88人,检察机关批准逮捕18人,不批准逮捕4人,公安机关未及时释放的有3人,对嫌疑人超期羁押的有31人,占被羁押人总数的35%。参见苗永红:《公安机关违法超期羁押问题的成因及对策》,《河南省政法管理干部学院学报》2000年第2期。
~13 1999年6月和7月,某县检察院针对公安机关违法超期羁押的行为,发出纠正违法通知书30份,但确有“个别公安干警对检察机关的建议置若罔闻”的。参见前引〔12〕,苗永红文。
~14前引〔3〕,王学林书,第234页以下。
~15司法实务界对办案期限问题的分析,可参见耿景仪:《刑事案件超审限的原因分析与对策思考》,载《刑事法判解》第二卷,法律出版社2000年版,第306页以下。
~16在英美,针对未决羁押的司法救济主要有申请保释和申请发布人身保护令两种途径。而在大陆法国家,有关的司法救济则主要是申请司法复审。当然,基于职权主义的诉讼构造,法国、德国、意大利的法律也允许司法官员在法定情况下主动对羁押的合法性和必要性实施持续不断的审查。对于西方国家的司法救济制度,参见前引〔1〕,陈瑞华文。
~17 1999年11月24日,最高人民法院发布了《关于执行若干问题的解释》,在其第1条第2款第2项就明确将“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”排除在行政诉讼的受案范围之中。
~18有关羁押场所的研究,在中国法学界还属于鲜有人涉足的领域。国外的相关情况,参见[日]田口守一:《刑事诉讼法》,中译本,法律出版社1999年版,第56页以下。
~19Ｃｌａｕｓ Ｒｏｘｉｎ,《德国刑事诉讼法》,中译本,第323页以下。
~20这一点显然已经成为中国刑事司法中的严重问题。大量的案件显示,公安机关、检察机关在审判前业已对嫌疑人实施了刑事拘留、逮捕等强制措施,使得嫌疑人的人身自由受到较长时间的剥夺。而在案件进入法庭审判阶段之后,控方却提不出足以支持自己指控的证据,因而难以证实自己的指控。但是,面对这一证据不足的案件,法院为迁就公安和检察机关的要求,以避免“错案”的发生,防止侦查、起诉人员因此而受到不利的影响,因而违背法律和良心,作出了有罪判决。根据一位资深律师的说法,只要法院比照被告人被未决羁押的时间来科处刑罚,这通常意味着案件证据不足、案件草率处理。
~21有关这方面的案例,在近年的新闻媒体中已有很多报道。最典型的案例有:河南吴留索被未决羁押15年,参见《南方周末》1998年8月20日;河北涉县姚成功被未决羁押2年7个月后,在看守所猝死,参见《工人日报》2000年4月13日;河北承德陈国清等四人被未决羁押6年,参见《南方周末》2000年8月10日。
~22有关司法权的性质问题,可参见陈瑞华:《司法权的性质:从刑事司法角度的分析》,《法学研究》2000年第5期。
~23这一点在姚成功案件中体现得尤为明显。从1997年1月开始,作为犯罪嫌疑人、被告人的姚成功先后受到监视居住、行政拘留、刑事拘留、逮捕等各种强制措施,并一直连续被羁押到1999年9月14日,也就是他猝死在看守所的那一天。在长达2年7个月的羁押期间里,姚成功的近亲属多次以姚身体不好为由,请求涉县公安局变更强制措施,但都未经审查而遭到拒绝。无奈之下,姚的近亲属向很多党政部门提出申诉,但得到的答复是:要找还得找公安局。姚成功的辩护律师向公安局提出对姚取保候审的申请,也被答复“不批准取保候审”,但公安局并没有提供任何拒绝的理由。参见常保国:《生命不能承受超期羁押》,《工人日报》2000年4月13日,第7版。
~24对于公检法三机关之间存在的这种“流水作业”关系,以及与此相对的“以司法裁判为中心”的诉讼构造,笔者在以前的研究中已经作过专题研究。可参见陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第四章以下。
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