刑事诉讼中的控审不分问题研究（1）

陈卫东 李奋飞               
一般认为，纠问式诉讼的最大的弊端在于控审职能不分，法官不再是消极的案件仲裁者，而是成为承担追究犯罪，维护公共秩序职责的追诉者。这种控审不分的局面，不仅极易导致法官专横，而且也不利于被追诉人的权利保护。正是基于对纠问式诉讼控审职能不分，被追诉人权利无法得到保障的状况的不满，现代的刑事诉讼程序在汲取纠问式程序中国家、官方对犯罪追诉的同时，也借鉴了控告式诉讼中的“不告不理”原则。与此同时，被追诉人也不再仅是法官纠问的对象和诉讼客体，而一跃成为具有独立的诉讼地位，并成为与控诉机关平等对抗的诉讼主体。可以说，近代的控审分离作为对纠问式审判“控审合一”的根本否定，是刑事诉讼发展历史上的一个重要的里程碑，为审判程序的正当化奠定了基础，已成为世界人权保障的重要内容。1948年12月10日的《世界人权宣言》第10条的规定就体现了控审分离原则的要求，该条规定“人人于其权利与义务受到判定时及被刑事控告时，应有权受到独立无私法庭之绝对平等不偏且公开之听审。”世界刑法学协会第十五届代表大会于1994年通过的《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第8 条也规定：“影响被告人基本权利的任何政府措施，包括警察所采取的措施，必须有法官授权，并且可受司法审查。”1996年12月9日《公民及政治权利国际盟约》第14条也规定：“任何人受刑事控告或因其权利义务涉讼需予判定时，应有权受到独立无私之法定管辖法庭公正公开审问。”另外，一些国家还在宪法和刑事诉讼法里对控审分离进行了贯彻，如1791年的法国宪法第5章第9条规定：“在刑事方面，倘非根据审判员所收到的控告；或根立法议会在有权提起控诉的情况下，提出控诉令，任何公民均不得受到审判。”我国台湾刑事诉讼法第268条也规定，“法院不得就未经起诉之犯罪审判。”我国1979年的刑事诉讼法和1996年新修订的刑事诉讼法，尽管没有明确规定控审分离原则，但都在一定程度上对其进行了贯彻。不过，遗憾地是，无论是旧刑诉法，还是现行的新刑诉法，对于控审分离原则的贯彻都是不彻底的，还有很多程序的规定与控审分离原则的精神相背离。这种状况不仅不符合程序正义的要求，也不利于保障被追诉者的人权。笔者拟以控审分离原则的基本要求为基准，对我国刑事诉讼程序设计中所存在的控审不分问题作出中肯的分析和评价，并就其存在的根本原因作出理性的反思，在此基础上，笔者还将提出解决控审不分问题的“理论方案”，以为我国的刑事司法改革提供一些有益的思路。
一、控审分离原则的产生及其基本内涵
作为近现代国家刑事诉讼中普遍认同的一项基本原则，控审分离原则的确立并不是一次完成的，其间经历了漫长的嬗变过程，它是权力分立原理在刑事诉讼中的具体表现。刑事诉讼是社会反对某人的斗争，其最基本的使命就是通过国家权力的介入来查明案件的事实真相、惩罚犯罪，维护社会的秩序与安全。在人类社会的早期历史中[ii]，刑事诉讼与民事诉讼实行的是同样的程序、同样的原则。那时，国家形态刚刚形成，国家对社会的控制能力还非常有限，国家权力对社会冲突的干预力度还比较弱，对于已经发生的各种冲突包括非常严重的犯罪行为,国家一般也不主动追究，而是将其视为私人间的利益纷争，由当事人自行提起诉讼，国家仅仅是作为权威的仲裁者居中裁断。这种诉讼制度盛行于奴隶制社会，被称为“弹劾式诉讼”，其最主要的特点是不告不理，即“没有告诉人也就没有法官”，诉讼主要是依靠当事人双方的积极性，诉讼是否提起完全取决于受害人，法官在诉讼中处于消极仲裁者的地位。进入封建社会后，随着集权制国家的兴起,面对大量刑事犯罪行为不受惩罚这一事实,统治阶级恍然省悟到追究犯罪不仅仅只是受害人的私事,国家本身也有责任参与,于是在废止弹劾式诉讼模式的基础上,开始了纠问式诉讼的历史。对此,德国著名法学家拉德布鲁赫教授进行了精辟的论述。他说：“在刑事程序发展过程中,曾有两个因素起着作用:针对犯罪分子而增强的保护国家的要求,导致中世纪刑事程序向纠问主义程序转化；针对国家而增加的保护无辜人的要求,促使纠问主义程序大约从1848年开始向现代刑事程序的转变。”“在今天看来,纠问程序的功绩在于使人们认识到追究犯罪并非是受害人的私事,而是国家的职责。其严重错误则在于将追究犯罪的任务交给法官,从而使法官与当事人合为一体。[iii]”在纠问式诉讼体制下，控诉职能和审判职能严重混淆离，法院及法官已不再是消极和被动的案件仲裁者，而成了对危害公共秩序和王权利益的犯罪行为负有追究责任的追诉者，不仅实行“不告也理”，而且追诉权与审判权均由行使国家司法机关和司法官吏统一掌握。在诉讼中，法官是唯一享有各种权利的人，被告人在诉讼中只是被拷问、被追究的对象，只负有供述的义务而无辩护的权利，审判机关可以用强制方法逼取其供述。可见，在纠问式刑事程序中，控、审职能不分，不存在辩护职能，“被控人面对具备法官权力的追诉人，束手无助”，司法专横极其普遍。资产阶级革命取得胜利后，启蒙思想家关于分权、人权保护的进步观点得到法律上的确认。分权学说的创始人孟德斯鸠在其代表作《论法的精神》中指出:“如果司法权不同立法权和行政权分立,自由就不存在了,如果司法权和立法权合而为一,则将对公民的生命和自由实行专断的权力,因为法官就是立法者,如果司法权和行政权合而为一,法官便握有压迫者的力量。”这些思想体现在诉讼形式上，就是“混合式诉讼”得到了确立，该种诉讼形式兼有弹劾式和纠问式的特点。刑事诉讼被分为两个大的阶段，即审判前阶段和审判阶段：在审判前阶段，实行国家追诉一体化的原则，保留了原“纠问式诉讼”的优点；而在审判阶段，法官只负责审判，控诉只能由检察院提起,法院不得主动开启审判程序；法院的审判对象必须与检察院起诉指控的对象保持同一性,检察院未起诉的被告人和罪行,法院不得迳行审理，即实行“不告不理”的原则。至此，经过“肯定--否定--否定之否定”的发展，方演进出现代刑事程序之控诉原则[iv]，控审分离原则也最终在刑事诉讼中得以确立。
关于现代意义上的控审分离原则都包括那些内容，我国诉讼理论界并没有进行深入的研究。从现有的研究成果来看，关于控审分离原则的内涵，主要有以下两种观点：第一种观点认为，控审分离在检察机关和法院之间形成一种相互制约的机制，检察机关的纠举权或控告权受到法院审判权的限制；也就是所谓的“司法审查”（包括程序审查和实体审查）；法院的审判权也要受到检察机关公诉权的限制。[v]第二种观点认为，控审分离原则包括以下几个方面：（1）刑事追诉权和裁判权分别由两个国家专门机构各自独立行使，即审检机构的分立；（2）法院的审判必须在检察机关提出合法的正式起诉的前提下才能开始和进行，也即是说无控诉则无审判；（3）法院审理和裁判的对象仅限于起诉书明确记载的对象和范围；（4）法院裁判结论必须建立在其独立进行的法庭审判基础是上；同时，该学者还就控审分离原则对法官活动的限制进行了论述：（1）法官应将审判活动重心放在法庭审判上，将庭外调查仅仅视为一种例外，即使有必要，也应在这种调查活动中保持中立的姿态；（2）法官在庭审前不得与追诉方单方面进行接触（3）审查公诉程序与庭审程序相分离，禁止将主持审判的法官与审查公诉的法官合而为一[vi]。应当说，上述两种观点基本道出了控审分离原则的内涵。不过，值得指出的是，上述两种观点所关注的只是审判阶段的控审分离问题，对于审判前阶段的控审分离如何实现，则仍需要探讨。这是因为，在刑事审判前阶段，控诉机关对被追诉人所采取搜查、扣押、拘留、逮捕侦查措施，与诉讼公正、人权保障的实现关系甚大。正因为如此，在当今世界主要国家，搜查、扣押等强制措施的决定权都属于司法权的范畴，作为控诉方的检、警机构通常只有在获得了法官签发的有效令状后方可实施。这是为了防止控诉机构因破案心切，而单纯从追究犯罪的效果出发，将强制性措施作为进一步收集证据、侦破案件的快捷手段，以至于无限制地扩大强制措施的适用范围，或者明知被追诉人不构成犯罪或者现有证据根本不足以认定其有罪，也不愿承认自己的错误而将其移送起诉，这不仅不符合控辩平等、无罪推定等程序正义的基本要求，也极大地损害了法律的严肃性、司法的权威性以及社会公众对法律及司法机关所寄予的信任感。因此，关注和研究刑事审判前阶段的控、审分离问题，不仅是必要的，也是迫切的。显然，只有在刑事审判前程序中构建程序性裁判机制，使警察、检察机构限制个人基本权益的行为，受到裁判机构的独立审查和程序控制。毕竟，控诉机构对有关程序性事项的决定权，属于司法权的范畴。也正因为如此，在世界各法治国家，控诉权无论在实体意义上，还是在程序意义上，一般都不具有最终的效力，也就是说，控诉权的行使者，不仅无权对被追诉人作出具有约束力的实体裁判，就是其在追诉过程中，所作的“程序决定”也要受到司法权的严格审查。有关公民如对侦查机构所采取的有关强制措施不服，可以就该程序争端向法院提起诉讼，后者可通过开庭的方式进行审理，并作出对控、辩双方均有约束力的裁定。而法院对发生在控辩双方之间的争端作出生效裁判后，就有最后的约束力，各方当事人一般不得再向法院提出重新审判的要求，其它任何个人、组织甚至政府机关均不得再对这一案件进行受理，更无权改变法院已经作出的生效判决。即使有关当事人甚至追诉机构对该结论并不满意，也必须执行。这既是防止国家控诉权滥用和专横的特殊保障，也是控审分离原则赖以维系的关键制度设计之一。
另外，为确保控审分离原则的实现，控诉权和审判权的行使也必须符合其权力的应然特征。控诉权是一种积极、主动的权力。控诉权的积极主动性，从根本上讲，是与控诉职能在刑事诉讼中的作用分不开的，作为行使控诉权的主体，检、警机构在刑事诉讼中的职责便是查明犯罪事实、查获犯罪嫌疑人，把犯罪嫌疑人推向法庭，以使其受到应有的惩罚，从而恢复被犯罪行为所破坏的法秩序。为保证追诉的效能，国家在建构刑事诉讼程序时，必然要将控诉权的行使者设计为“不告而理”、积极主动的追诉者。这种积极、主动性使得控诉权的行使总是具有追诉的倾向性。因为，控诉权尽管由国家设立的专门机构来行使，但而这种权力实际上总是由一个个活生生的检察官来具体行使。尽管我国刑事诉讼法要求检察官客观、公正，但作为国家利益的代表，检察官在刑事诉讼中的主要任务是，通过对犯罪的追诉来打击犯罪、维护社会治安和法律秩序，其不仅难以客观、中立，也根本无法在诉讼过程中兼顾保护被追诉人的权利，其职业特点决定了他无法摆脱其追诉犯罪的心理倾向。“发生了一件非常事件，他就会自然想到那也许就是一起犯罪案件；查获了一个嫌疑犯，他会努力去证明那就是罪犯；查明了一个犯罪事实，他会推测还会有其它罪行；查明了一个轻罪，他会估计还会有重罪事实；查获了一个罪犯，他会努力去挖可能存在的同案犯等等。”[vii]而且，由于我国主诉检察官制度的设置，使得检察官的职业利益和胜诉愿望大大提高。也就是说，作为公诉权的承担者，检察官尽管本身与案件没有任何利害关系，但他却最关心的是法院的判决是有罪还是无罪。与控诉权的积极、主动性相比，而审判权属于消极、被动的裁判权力，裁判者不仅不能主动受理未向其诉求的案件，也不能超出控诉所涉及的范围进行裁判。也就是说，法官必须严格恪守“不告不理”的原则。这是因为，“从性质上说，司法权自身不是主动的，要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是它不能自己去追捕犯罪、调查非法行为和纠察事实。”[viii]正是这种被动性使得审判权能在价值取向上保持客观、中立性。而作为程序的基础，法官的中立性是实现司法公正的基本前提。甚至可以说，没有法官的中立，就没有现代的刑事诉讼程序。戈尔丁指出：“冲突中的个人之所以把纠纷提交第三者，是由于对他的中立性有着共同信任，这一般来说是取得成功结果的必要条件。”“作为公平的一个主要方面的第三者的中立性，在所有形式中都是至关紧要的。”[ix]显然，如果在一个国家，控诉权的行使具有审判权的特征或者相反，则表明该国对控审分立原则的贯彻还不彻底。当然，对控审分离原则之内涵的研究最终应当转向有关保障规则和配套措施的建立方面。因为，和任何原则一样，控审分离如果没有相关的程序和制度予以保障，就只能作为一种理念而存在，不可能起到规范刑事司法的作用。
二、我国刑事诉讼法对控审分离原则的追求
控诉职能与审判职能的彻底分离集中体现了刑事诉讼制度的文明、民主与科学，是人类社会对刑事诉讼内在规律的认识逐步迈向深刻的结果，具有重大的程序价值，涉及到控辩审三方关系，就审判方来说，控审分离原则可以有效防止法官的恣意专断，确保法官中立、控辩对抗的现代刑事诉讼格局。就辩护方来说，控审分离对于明确控方攻击的焦点，使辩方能够有的放矢的行使辩护权,从而可以进行充分有效的防御。就控诉方来讲，控审分离可以对控诉机关的权力进行制约，从而保护当事人尤其是被追诉人的权利。当然，和其它一切事物一样，控审分离也不是完美无缺的，其弊端在于有损追诉犯罪的效率。比如，控审分离原则要求，法官介入审判前程序，以对追诉机构的追诉活动进行司法控制，而司法控制机制的建立，无疑是对追诉机关追诉犯罪的效能进行了限制，一定程度上会损及追诉犯罪的效率。但是，“诉讼制度真正永恒的生命基础在于它的公正性。”刑事诉讼程序的优化最终应以公正审判和人权保护为归宿。这是因为，刑事诉讼作为分配权利义务，并据以解决纠纷创造合作关系的活生生的程序，其存在的前提，便是人类社会的公正秩序受到了犯罪行为的破坏，国家通过对犯罪的追诉来恢复被破坏的正义。为了防止国家实现刑罚权的活动蜕变为赤裸裸的国家报复，在设计刑事司法程序以及分配程序权利与义务时，必须以司法公正（包括实体公正和程序公正）和人权保护为价值取向。
但是，受当时的政治、经济以及我国传统“集权”的司法审判制度的影响[x]，1979年的刑事诉讼法对控审分离原则的贯彻还很不彻底，也缺乏相关的保证措施，加上我国历来"重打击、轻保护"的传统，因而司法实践往往“配合有余、制约不足”。如果从法律规定上来看，1979年的刑事诉讼法实际仅在以下几点上体现了控审分离原则的精神：（1）该法第3条和第5条规定了控诉权和审判权由专门的机关行使的原则。即“对刑事案件的侦查、拘留、预审，由公安机关负责。批准逮捕和检察（包括侦查）、提起公诉，由人民检察院负责。······”，“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，······”该两条规定标志着我国刑事诉讼中控审分离原则的确立，也肯定了控审分离的重要意义，即“保证准确有效地执行法律”。（2）我国刑事诉讼法虽然没有明确规定“法院不得就未经起诉之犯罪审判”，但从该法的有关规定来看，刑事一审程序也是以起诉为前提的[xi]（此处的起诉包括两种：一是自诉；一是公诉。）而且，实践中也是这样做的。也就是说，在我国，刑事审判程序在其启动方面，也保持了消极和被动的特征。（3）我国刑事二审程序中规定的“上诉不加刑”也体现了控审分离原则的要求。按照刑事诉讼法规定的“上诉不加刑”原则的要求，第二审人民法院审理只有被告人一方上诉的案件，不得加重对被告人的处罚。这种规定显然是符合控审分离原则要求的。因为，在只有被告人一方提出上诉的情况下，人民法院是依据要求减轻处罚之诉进行审理的，如果非但不减轻反而加重被告人的刑罚，就背离了“不告不理”原则的要求。
1996年修改后的刑诉法，吸收了当事人主义诉讼模式的某些特点，确立了控辩式的庭审模式，控审分离原则得到了进一步确认和强化，体现在以下几个方面：
第一，1996年刑诉法确立了一种新的庭审方式，这种方式在很大程度上脱离了原庭审程序的轨道，具有了类似对抗制的证据调查方式的特征，法官的活动趋向中立、消极。过去，审判长在法庭调查等一系列环节上都占据着主导和控制地位：哪些证据需要纳入法庭调查的范围，要由审判长在开庭前确定，控辩双方尤其是辩护方无法施加影响；法庭调查证据的顺序由审判长独自决定；对所有证据的提出和展示都有审判长按照事先确定的调查提纲主动进行；讯问被告人，询问证人、被害人和鉴定人，以及出示物证和书证等活动都由审判长首先进行，控辩双方只能在其后被允许提出和发表意见。这种法官主宰的证据调查方式，“由于他的讯问大纲主要依据侦查卷宗，亦就是提起公诉的数据，因此其极容易被强迫以提起公诉之机关的眼光来审判案件，也因此极易丧失本应为判决之职务而必须与检察机关的侦查所保持的必要距离。”“审判长必须贵被告提出并不愉快的问题，要试着去发现矛盾之处，又尽可能地运用成功的讯问策略。而此对被告而言，即易被认为，审判长为其敌人，也造成一种情况，即有害被告内心对判决的“接受”。”[xii]此次刑诉法修改在一定程度上引入了类似对抗制的证据调查方式，以控辩举证为主代替了法官包办证据调查，避免了法官与被追诉方的激烈对抗，有利于法官中立性的实现。
第二，修改后的刑诉法关于审理过程中庭外调查权的变化，也有利于控审分离的贯彻和实现。按照原刑事诉讼法的规定，在法庭审理过程中，遇有合议庭认为案件证据不足或者发现新的事实等情形时，可以延期审理并自行调查。这一规定使得庭外调查具有追诉的性质。因为，这种调查是在合议庭认为证据不充分而不足以定案或者发现新的事实时进行的。证据不充分说明公诉方举证不足，未完全履行举证责任，而法官进行庭外调查其目的就是为了收集证据，特别有罪证据，因此实际上是代替公诉人承担举证责任，具有补充侦查的性质，这与裁判职能是相矛盾的。[xiii] 现行刑事诉讼法第158条对原规定进行了修改，尽管也保留了法官的庭外调查权，但进行调查的前提已不再是证据不充分或者发现新的事实，而是因为“对证据有疑问”，何谓对证据有疑问？刑诉法没有明确规定，也无相关的司法解释。但根据现行刑事诉讼法第162条“对证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定，法官显然不能基于收集证据、补充证据以作出有罪判决的目的进行庭外调查，而只有为了调查、核实证据时进行庭外调查才符合立法的本意。
第三，为配合对抗制庭审的改革，新修改的刑事诉讼法对公诉方式所作的重大修改，对于控审分离原则的实现具有特殊意义。按照我国１９７９年的刑诉法，人民检察院对于公安机关移送审查起诉及自行侦查的案件，凡是符合条件的，都应当依照法定程序向人民法院起诉，但对起诉方式法律并没有明确的规定，司法实践中一般要向法院移送公诉书和全部案卷材料。人民法院受理后，要指派审判人员（这些审判人员一般也就是后来法庭审判的审判长）主持审查公诉，该审判人员不仅要审阅起诉时移送的卷宗，必要的时候还可以通过勘验、检查、搜查、扣押和鉴定等法庭调查手段判定该案据以定罪的证据是否已达到“事实清楚、证据充分”的程度，以作出是否开庭审判的决定。如该审判人员认为案情重大复杂，还可要将案件提交院、庭长或审判委员会决定，或者合议庭拟定初步意见，然后开庭。开庭审理主要是围绕起诉书和随案移送的证据材料而展开，庭审中的举证责任实际上转移为法官承担。在这种情况下，审查公诉程序与开庭审判程序之间存在着一种内在的联系：法官在审查公诉过程中所得出的有关案件可进入法庭审判的结论事实就等于法庭的有罪裁判结论，法庭审判事实上成为审查公诉结论的简单确认。同时，主持庭审的审判长很难保持中立的地位和态度，因为他在审查公诉活动中已对被告人有罪形成了强烈的预断，并对控方所掌握的证据在证明被告人有罪方面的充分性和合理性深信不疑。这样，法官倾向于追诉就成为一个不争的事实。我国现行刑事诉讼法第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的应当决定开庭审判。”这说明我国检察机关已不再像原来那样“移送全案卷证”。这样，法官在开庭前阅卷的范围可能会得到缩小，因而有利于防止法官产生庭前预断，对于实现庭前程序与审判程序的进一步分离是有其重要意义的，也是我国96年刑诉法修改在实现控审分离方面取得的最大成果。
第四，新刑诉法增强了控辩双方的程序对等性，避免了因被追诉方的力量过于弱小以及追诉方的力量过于强大，而使诉讼的结构扭曲以至于审判向控方倾斜的现象。 实际上，只有实现控辩平等，控辩双方的辩论才能成为真正的辩论，也才能为法官创造一个“兼听则明，偏听则暗”的条件。1996年的刑事诉讼法在促进控辩平等方面取得了重大的进展，体现在以下几个方面：一是律师介入诉讼的时间提前了,从犯罪嫌疑人被侦查机关第一次传讯后或者采取强制措施之日起，律师就可以接受委托为其提供法律咨讯、代理申诉、控告。二是新刑事诉讼法对检察机关的庭审监督进行了修正。原刑事诉讼法第112条第2款规定：“出庭检察人员发现审判活动有违法情况，有权向法庭提出纠正意见。”新刑事诉讼法第169条：“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第185条对刑事诉讼法第169条作了解释：“人民检察院认为人民法院审理案件过程中有违反法律规定的情况，在庭审后提出书面纠正意见的，人民法院认为正确的，应当采纳。”六部委规定第43条也规定：“人民检察院对违反法定程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出。”可见，修正后的刑事诉讼法关于检察院审判监督的规定较之修改以前的刑事诉讼法有了明显不同。这就意味着公诉人在法庭审判中无权当庭提出纠正意见，只能在庭审后以检察机关的名义向法院提出。三是新刑事诉讼法废除了原刑诉法关于审判长只能制止当事人、辩护人、对证人无关发问的规定，而肯定了对公诉人的无关发问也可以制止，这显然也有利于控辩平等的实现。
第五，新刑事诉讼法取消了免予起诉制度，统一了法院定罪的权力，与控审分离所要求的司法最终裁决是相一致的。免予起诉是检察机关对依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的犯罪分子定罪但不予起诉的一项制度，免予起诉制度在体现惩办与宽大相结合的刑事政策和对轻微案件及时结案，发挥了一定作用。但是，没有经过审判程序就对一个人定有罪，明显不符合各法治国家都已确立的司法最终裁决原则。而且，由检察机关来对被告人定罪免刑，也超出了公诉权的范围，违背国家审判权由法院统一行使的原则，混淆了检察机关与审判机关的职能，因而，也是对控审分离原则的背离。新刑诉法扩大了不起诉的范围，取消了免予起诉，并规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。这既有利于体现国家的刑事政策，又是对控审分离原则的贯彻。
三、我国刑事司法中的控审不分问题
现行刑事诉讼法在上述几个方面的改革对于我国刑事诉讼中控审分离的实现将起到重要的作用，它标志着我国刑事诉讼法向程序的公正性又迈进了一大步。然而，也应看到，与这种改革并存的也有对过去制度的保留，控审职能的趋同甚至混淆还随处可见。其中有的属于刑事诉讼法的明确规定，有的则是以司法机关的“司法解释”体现出来的。以下的论述旨在对这些法律规定和“司法解释”所导致的控审不分问题作一简要的分析。
（一）审前程序中的控审不分
在我国刑事审判前程序中，仅仅只有追诉的一方和被追诉的一方，法官并不介入。控诉方事实上既是追诉者，又是裁判者，这种状况，不但使被追诉人诉讼地位客体化，宪法和法律规定的政治权利、人身自由、财产权利、人格尊严、住宅安全、通信秘密以及个人隐私等基本权利得不到保障（甚至极有可能受到随意的非法侵害），也背离了控审分离原则及正当程序的基本要求。事实上，强制处分权涉及被强制处分的一方的人身、财产、住宅等权利，是否采取强制处分权，实质上具有裁判的性质。[xiv]法定机关一旦决定适用某种强制措施,就会对被追诉人设定特定的诉讼权利和诉讼义务,这不仅直接涉及公民人身自由和诉讼进程,也关系到诉讼目的能否公正实现。由此可见,审前程序中的强制措施的决定权尤其是批捕权应该成为国家司法权的重要组成部分,即强制措施的决定尤其是批捕权应该由法院来行使而应由检察机关行使。因为，批捕权与检察机关所承担的诉讼职能是存在着内在矛盾和冲突的。前者是一种具有裁断性质的权力，而后者是一种相对的诉讼请求权，在法理上两种权力是不能由同一主体行使的。如果将二者混在一起，不仅打破了作为现代诉讼程序核心机制的控、辩双方的平衡性，也将使诉讼结构丧失其内在的合理性。
（二）庭前审查程序中的控审不分
从1996年刑事诉讼法第150条的规定来看，我国新刑事诉讼法在废除全案卷宗移送制度时，并没有完全采取起诉状一本主义，而是改采一种介于两者之间的起诉方式，有人戏称为“复印件主义”[xv]，根据我国刑事诉讼法第150条的规定，检察机关在提起公诉时，在移送证人名单、证据目录的同时，还须移送主要证据的复印件或者照片。由于刑事诉讼法并没有对“主要证据”作出明确的规定，检、法对检察院应当移送的内容的看法和理解并不相同：根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（简称《解释》）第116条第1款第（五）项规定：人民法院对人民检察院提起公诉的案件应当在收到起诉书后，应当指定审判员审查是否附有能够证明指控犯罪行为性质、情节等内容的主要证据复印件或者照片。该条第2款规定，前款第（五）项中所说的主要证据包括：1、起诉书中涉及的刑事诉讼法第四十二条规定的证据种类中的主要证据；2、同种类多个证据中被确定为主要证据的；如果某一种类证据中只有一个证据，该证据即为主要在证据；3、作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、防卫过当等证据；可见，《解释》要求的主要证据，是证明是否构成犯罪，构成何罪，犯罪情节及定罪量刑的证据。简言之，即涉及定罪量刑的证据。最高人民检察院《人民检察院实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则》（简称《规则》）第283条规定：“人民检察院针对具体案件移送起诉时，“主要证据”的范围由办案人员根据具体和各个证据在具体案件中的实际证明作用加以确定；主要证据是对认定犯罪构成要件的事实起主要作用，对案件定罪量刑有重要影响的证据。包括：（一）起诉书中涉及的各种证据种类中的主要证据；（二）多个同种类证据中被确定为主要证据的；（三）作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据；对于主要证据为书证、证人证言笔录、被害人陈述笔录、被告人供述和辩解笔录或者勘验、检查笔录的，可以只复印其中与证明被告人构成犯罪有关的部分，鉴定书可以只复印鉴定结论部分。”可见，《规则》要求的是对认定犯罪构成要件的事实起主要作用对定罪有重要影响的证据。简言之，即定罪的证据。《解释》与《规则》规定的区别主要在于：前者要求移送证明指控犯罪性质、情节的主要证据，后者要求移送认定犯罪构成要件起主要作用或定罪有重要影响的证据。1998年六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（简称《规定》）第36条的规定：“主要证据”包括：（1）起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据；（2）多个同种类证据中被确定为主要证据的；（3）作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。人民检察院针对具体案件移送起诉时，主要证据由人民检察院根据以上规定确定。《规定》第37条还规定，对于人民检察院提起公诉的案件，人民法院都应当受理。从以上有关机关所作的司法解释来看，对于按照普通程序审理的公诉案件，不论是按照检察机关的《规则》，还是按照最高法院的《解释》，抑或是六部委的《规定》，庭审法官几乎都能接触侦查、起诉卷的全部材料复印件的证据。法官在庭前审查时，一般能全面客观地把握案情。而在我国目前的公诉方式下，由于主要证据范围的决定权掌握在具体的办案人员手中，不仅其范围具有较大的随意性和不确定性，而且这些证据大多还是不利于被告人的证据，有利于被告人的证据，检察官一般不会在这个时候就移交法院。因为，尽管我国刑事诉讼法要求检察官客观、公正，但作为国家利益的代表，检察官在刑事诉讼中的主要任务是，通过对犯罪的追诉来打击犯罪、维护社会治安和法律秩序，其不仅难以客观、中立，也根本无法在诉讼过程中兼顾保护被追诉人的权利，其职业特点决定了他无法完全摆脱其追诉犯罪的心理倾向。因为居有某一职务本身是不会抛弃所有癖好，纯粹为正义服务的。他们也可能“忘记”自己的职务职责，为自己寻求权力。此外，他们也不是游离于各种冲突之外，本身往往也是社会争斗的参与者，这时，他们就有可能滥用自己的特殊地位。[xvi]显然，我国目前的庭前审查程序不仅对被告方辩护权的行使构成了实质性威胁，也与控审分离原则的基本要求背道而驰。
（三）一审程序中的控审不分
在我国的刑事第一审程序中，主要有三个方面的程序设计容易导致控审不分。第一个方面体现在人民法院发现新事实后的处理上。根据《高法解释》第１７８条规定：“人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉。”从该司法解释的规定来看，法院不得就检察机关未起诉的事实进行审判，法院认为存在检察机关未提起公诉的事实，只能向检察院提出意见，但是是否补充侦查或者变更起诉，最终还是由人民检察院来决定。不过，法官建议人民检察院补充侦查有时会模糊审判权与公诉权的界线，甚至导致审判权的追诉化，真正的控审分离原则难以保障。第二个方面体现在人民法院直接改变罪名上。根据最高法院解释第176条(二)项规定，人民法院对于“起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的”，法院有权直接改变罪名（包括增加新的罪名），即“控此罪判彼罪”。但是，必须指出的是，法院经过开庭审理，在认定检察机关指控的罪名不成立的情况下，直接以其他罪名作出有罪判决，事实上不仅将一个未经起诉也未经被告人辩护和法庭质证的新罪名，强加给被告人从而事实上是对被告人发动了一次新的追诉，而且在法院审理认定的罪名重于原起诉书所认定的罪名，法院实际是在“协助控诉”或“变相追诉”，、这既混淆了控诉、审判各自的职能，也侵犯了被告人的辩护权。第三个方面体现在法官的庭外证据调查权方面。刑诉法的修改尽管引入了若干对抗制的因素，法官的中立性和消极性也因此有所增强，但并没有根本改变我国法官职权主义的现状。其中,法官庭外调查权的保留是最明显的标志。修改后的刑事诉讼法第１５６条规定:“法庭审理过程中,审判人员对证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。”《解释》对法官庭外调查的具体运作又作出了较为详细的规定。根据刑诉法和《解释》的规定,在对证据进行调查核实时,审判人员有权在法庭外进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结等活动,也可以向有关单位和个人收集、调取证据材料；审判人员在依法调查核实证据时,发现对认定案件事实有重要作用的新的证据材料,应当告知控辩双方,必要时也可以直接提取,并在复制后移送检察人员和辩护人；在进行上述活动时,审判人员认为必要的,可以通知检察人员和辩护人到场共同参加。这实际上是最高法院通过自我授权的方式赋予了各级法院采用调查核实方式的酌定权。司法实践中,法官的庭外调查多数单方面进行,很少通知检察官和辩护人到场共同参与。如此一来,法官在调查取证时,就不可能听到来自控辩方的不同声音,只能按照自己的意愿行事。其实,由于法官在此前的庭审阶段已经充分了解、接触过案件证据,对案件已形成较强的内心确信,一般是带着明确的肯定或否定庭审证据的“疑问”来主动调查的,即使通知控辩双方到场参与,双方能发表多少意见,这些意见对于排除法官的预断又能产生多大影响,不能不令人怀疑。另外，根据《解释》的规定,庭外调查核实中所获取的新的证据材料应当经过法庭调查程序查证属实,才能作为定案的根据。但是,以何种方式、由何方将该项证据纳入法庭调查范围,刑诉法和《解释》都没有明确规定。其实,无论采取何种方式,法官都将面临丧失中立性的可能。如果由法院依职权主动出示[xvii],就意味着法官在控辩双方之外作为第三方提出了自己独立的证据主张,控诉双方一旦有不同意见,随后的质证、辩论过程就成为控辩方针对法官的行为,法官变成了争议的参与者而不只是裁判者;如果法官根据证据的证明作用,由证据对其有利的一方出示证据,让对方质证、反驳,则会让人感觉法官明显地站在一方的立场上,支持其提出有利于己的主张来对抗对方。因此,不管采用何种示证、质证的方式,法官都难以保持其中立者的地位,从而招致控辩一方甚至双方的不满。