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叶青 王超
英国有一句古老的格言：“正义不仅应当得到实现，而且应以人们能够看得见的方式加以实现。这句法谚的意思是说正义应当通过公开的程序加以实现。相反，“没有公开则无所谓正义”，因为“一切肮脏的事情都是在‘暗箱作业’中完成的，追求正义的法律程序必然是公开的、透明的”[ii]。有鉴于此，程序公开作为正当程序的重要内容和必要前提得到了人们的普遍赞同。长期以来，我国法学界对审判公开进行了比较全面深入的研究，检务公开和警务公开也分别自1998年10月和1999年6月推行以来受到了理论界、司法界的广泛关注。但是，证据是否也应当公开？如果公开，它有何价值？证据公开到底包括哪些标准？在我国刑事诉讼中的立法与实践情况如何？对此，学界似乎并未给出应有的回应，即使偶有涉足者，也均语焉不详。本文试图对此作尝试性的探讨，以抛砖引玉。
一 、证据公开的诉讼价值
众所周知，诉讼是以证据证明的事实为根据的，所以证据问题是诉讼活动的中心问题。正是从这个意义上，边沁指出：“证据为正义之基础（Evidence is the basis of justice）。”[iii]现代刑事诉讼程序包括侦查、起诉和审判三个不可分割的组成部分。既然侦查、起诉和审判实行了公开，那么证据公开就可以看作是这三者的必然延伸。换句话说，证据公开是程序公开的题中应有之义。如果证据不实行公开，那么程序公开必将徒有虚名。故证据公开是保障程序公开或者程序正义的重要环节，正如意大利刑事古典学派创始人贝卡利亚所言：“审判应当公开，犯罪的证据应当公开，以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束强力和欲望；这样，人民就会说：我们不是奴隶，我们受到保护。”[iv]
公正的程序应当保障那些对裁判结果有利害关系的人能够参加到诉讼中去，使其有机会获悉案件的性质、证据等各种信息，并以此发表自己的观点和提出支持该观点的证据，以及反驳对方提出的观点和证据，从而对裁判结果的产生发挥积极的影响。这就是所谓程序多方参与性原则。根据这一原则，裁判者的裁判活动必须在控辩双方同时参与下，通过听取各方的陈述、举证、辩论等方式来展开，而禁止裁判者同诉讼的一方当事人进行单方面的接触。因为刑事诉讼活动紧紧围绕收集、审查、判断、认定证据展开，所以从一定程度上讲程序的多方参与性实质上就是控辩裁三方之间的证据信息交换性。这种证据信息相互流动的过程就是证据逐步公开的过程，离开了证据公开，控辩裁三方之间的互动就会受到阻却，非法取证、“黑箱操作”、枉法裁判等就会应运而生，在这种情况下，正义是不可能得到实现的。相反，实行证据公开，则是另一幅景象。具体说来，证据公开具有如下诉讼价值。
1、保障程序公正。现代刑事诉讼对公正的追求首先体现在控辩双方平等对抗、法官居中裁判的程序构架上。谷口安平认为，满足程序正义最重要的条件是确保与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会。[v]而实行证据公开，能够弥补被告人及其辩护人在掌握证据方面的差距，最大限度地保证控辩双方在法庭论战之前实现“平等武装”、“公平对抗”，使对抗制的刑事诉讼理念落到实处，从而促进程序的公正性。正如有人评论说：“……富有经验的法官或裁决人希望并积极的寻求获得对争议的对抗式的呈示。只有当得到双方代理人的充满智慧和严谨的论辩的情况下，法官所作出的决定才是充满自信的。从这一角度看，律师作为各方当事人的辩护人就象是一大宗生意中不可分割的一部分。辩护的机制不是对人性弱点的让步，而是人们设计最充分地实现公正裁判社会架构的内心愿望的明确表达。”[vi]
2、促进实体公正。公正的裁判依赖于明确的案件事实，而案件事实的认定又取决于证据的质量与数量。通过公开的方式、方法收集证据、公开展示证据、公开举证、质证，能够将被告人有罪无罪、罪轻罪重的各种证据最大限度地揭示出来，尽可能地将案件的真实面貌展现于众，从而保证法官兼听则明，最为接近地认定案件真实，为其客观、公正地做出最终裁判打下牢靠基础。
3、提高诉讼效率。这在证据开示制度中体现得尤为明显。如前所述，庭审之前开示相关证据，一方面有助于控辩双方做好充分的庭审准备，另一方面能够有效地减少“证据突然袭击”现象，确保直接言词原则、集中审理原则的贯彻落实，从而避免造成诉讼拖累，提高诉讼效率。试想，如果缺乏庭审前的证据开示，法庭审理时控辩一方或双方就可能搞“证据突袭”，那么法庭审理就不得不中断，以便核实有关情况，这样无疑会造成诉讼的延迟。
4、有利于制约权力，遏制司法腐败。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验。”[vii]为了防止司法腐败，实行证据公开不失为一种行之有效的方法。因为实行证据公开，一方面满足诉讼参加人、社会公众知情权的需要，发挥他们的监督作用，使办案人员在众目睽睽之下而不敢轻易“触电”；另一方面在“阳光”之下，既可以增强办案人员的责任心，防止恣意、专制，提高办案质量，也可以在一定程度上遏制“人情案”、“关系案”、“金钱案”等司法腐败现象的发生。
5、有利于诉讼当事人维护自己的合法权益、增强公平的感觉，从而更易于接受裁判结果。程序以看得见的方式实现，一方面可以使诉讼当事人有机会充分获悉整个诉讼程序的内容和进程，从而有针对性地及时行使自己的权利，采取一切合法手段保护其合法权益。另一方面使诉讼当事人亲眼目睹司法人员对判决结果所做出的合乎理性的证明过程，使其有机会提出证据、阐述并证明自己的主张，看到自己的权利得到行使和受到尊重，因而更容易从心理上对裁判结果产生认同感并无怨言地接受[viii]。即使是“进行诉讼而遭到败诉的当事人经常对判决感到不满，但因为自己已经被给予了充分的机会表达自己的观点和提出证据，并且由相信是公正无私的法官进行慎重地审理，所以对结果的不满失去了客观的依据而只能接受。”[ix]正是从这个意义上，有学者认为，在正义的程序得到实施的情况下，程序过程本身能够使结果正当化，并且有吸收当事人不满的功能。[x]
二、证据公开在我国刑事诉讼中的立法体现及其缺陷
研究我国刑事诉讼法典及其司法解释，不难发现，我国规定了大量有关证据公开方面的内容。
1、证据的收集方面。（1）根据《刑事诉讼法》第43条、第89条、第110条、第114条的规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。（2）《刑事诉讼法》第91条、第97条、第103条、第111条等规定了办案人员调查取证时应遵循的合法手续。（3）根据《刑事诉讼法》第94条规定，讯问聋、哑的犯罪嫌疑人，应当有通晓聋哑手势的人参加。（4）《刑事诉讼法》第95条、第99条、第100条规定了核对笔录程序。（5）《刑事诉讼法》第104条规定，对于死因不明的尸体，公安机关有权决定解剖，并且通知死者家属到场。（6）《刑事诉讼法》第106条、第112条、第115条规定了见证人到场程序。（7）根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第54条、第55条、第154条的规定，法院收集、调取、调查、核对证据时，可以通知控辩双方到场，或者将发现的新证据告知控辩双方。
2、证据信息沟通方面[xi]。（1）《刑事诉讼法》第36条第1款规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”（2）《刑事诉讼法》第36条第2款规定：“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。”（3）《刑事诉讼法》第96条第2款规定：“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。”（4）《刑事诉讼法》第121条规定，“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。”（5）根据《刑事诉讼法》第139条之规定，检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。（6）根据《刑事诉讼法》第150条之规定，检察机关对拟提起公诉的案件，应当向法院移交起诉书并附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片。（7）《刑事诉讼法》第159条规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。”（8）根据“六部委”《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称《规定》）第13条第2款、第41条的规定，辩护人、被告人有权申请法院向检察院调取在侦查、审查起诉中收集有关被告人无罪或罪轻的证据材料。
3、公开举证、质证方面。（1）根据《刑事诉讼法》第47条、第155条、第156条、第157 条的规定，确立了公开质证规则；（2）根据《刑事诉讼法》第156条的规定，确立了证人、鉴定人出庭作证规则；（3）根据《刑事诉讼法》第157条的规定，确立了宣读有关证据的规则；确立了当庭出示物证规则。（4）根据《最高人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第332条之规定，在法庭审理中，公诉人应当客观、全面、公正地向法庭提供证明被告人有罪、罪重或罪轻的证据。（5）根据《解释》第150条、《规则》第341条、第343条的规定，控辩双方可以就程序事实争议质证、辩论，必要时可以通知负责侦查的人员以及见证人出庭陈述有关情况。（6）根据《解释》第155条、《规则》第342条的规定，公诉人可以根据庭审需要，出示、宣读开庭前送交法院的证据目录以外的证据，被告人及其辩护人可以进行有针对性的辩护准备，此时合议庭应当延期审理。
4、证据公开的保障机制。（1）根据《刑事诉讼法》第37条之规定辩护律师征得有关证人或者有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请检察院、法院收集、调取证据，或者申请法院通知证人出庭作证。（2）根据《刑事诉讼法》第47条、《解释》第58条、《规则》第346条的规定，证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。（3）根据《解释》第61条的规定，严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。（4）根据《规定》第42条、《规则》第344条的规定，在法庭审理过程中或者审理后，合议庭可以自行或者根据辩护人、被告人的申请向检察院调取在侦查、审查起诉中收集的有关被告人无罪或罪轻的证据材料。
从我国立法以及司法解释来看，我国虽然在相当大地程度上涵盖了证据公开的主要内容，但仍然存在诸多缺陷。主要有：（1）秘密取证的范围、条件、程序以及通过秘密手段获取的证据的效力未作明确规定。（2）各种证据排除规则尚未真正确立起来。（3）辩护律师的权利保障欠缺，辩护律师对控方证据不公开行为无法形成有效制约。（4）未明确规定侦查人员出庭作证义务。（5）保障证人、鉴定人出庭作证机制尚付之阙如。（6）证据开示制度尚未真正建立起来。
三、我国证据不公开在司法实践中的表现及其原因
以证据公开的各项内容对我国的刑事诉讼司法实践予以考量，那么我们不难发现，在我国刑事诉讼中，大量存在与证据公开相背离的现象，举其荦荦大端者有：
首先是秘密取证。实践中，办案人员对犯罪嫌疑人的讯问一直是暗箱操作，辩方律师无讯问在场权。犯罪嫌疑人一旦被拘留或逮捕之后，就开始与外界失去联系，完全处于被控制状态、任人宰割的地位。这种“与世隔绝”的状况，使得侦查人员为了破案“敢于”肆无忌惮地使用“疲劳战”、“车轮战”、骗供、诱供、逼供、“两规”等各种手段以获取口供。更有甚者，有的侦查人员在讯问完毕后，仅仅让犯罪嫌疑人在讯问笔录上签字，而不宣读笔录或故意不让犯罪嫌疑人知道笔录的内容，对于犯罪嫌疑人偶尔提出异议的，还被扣上“态度不老实”的帽子；有的办案人员在作笔录时，只记录对犯罪嫌疑人不利的内容，而对犯罪嫌疑人有利的内容却含糊其词甚至置若罔闻。
其次是律师了解案情难。根据我国刑事诉讼法第36条的规定，律师在起诉阶段查阅的多是一些程序性的内容，这对了解案件事实虽有一定帮助，但无法获得更详细的信息。那么到了审判阶段如何呢？根据刑事诉讼法第150条规定，检察机关移送到法院的案卷材料仅仅包括起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片。靠这些材料律师能充分了解案情吗？显然不行，因为“实践中公诉机关提供的这些证据目录，往往只有目录而没有证据，证人名单往往只提供有罪和罪重的证据，而没有无罪和罪轻的证据材料；这样相当多的证据材料，比如各种物证、书证、证人证言、被害人陈述，以及犯罪嫌疑人的口供材料等许多有关案情的证据材料，律师在开庭前都无法查阅”[xii]。
再次是法庭上难见证人、鉴定人。我国刑事诉讼法第47条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。第156条规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经过审判长的许可，可以对证人、鉴定人发问；审判人员可以讯问证人、鉴定人。以上规定表明证人、鉴定人都应当出席法庭作证，接受询问。然而，长期以来，证人、鉴定人不出庭作证[xiii]而仅由法庭宣读书面证言和鉴定结论的现象十分普遍，不仅剥夺了当事人对证人、鉴定人的发问权和质证权，而且违反了证据公开原则，从而严重影响了法庭对证人证言和鉴定结论的审查、判断。即便是宣读，公诉人也常常只宣读对被告人不利的部分，而对于有利于被告人的部分却“视而不宣”。
再次是法庭上难见警察。英国司法界有句著名的格言：“警察是法庭的公仆（Policeman is the public servant of the court）。”[xiv]意思是说，为了保证审判顺利进行与司法公正，警察有义务为法庭提供服务，其中警察出席法庭并接受质询是重要体现之一。这不仅有助于增强侦查活动的透明度，而且能防止刑讯逼供等非法取证行为。目前，在西方国家普遍确立了警察出庭义务。而在我国职权主义、检察官非当事人化立法设计中，让警察出庭并接受控辩双方的质询，不仅对他们来说是感情上的极大“伤害”，而且在实践操作上也将困难重重。[xv]
再次是轻罪、无罪证据难上法庭。我国《刑事诉讼法》第43条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，而且根据《规则》第332条的规定，公诉人有义务向法庭提交证明被告人有罪、罪重或罪轻的各种证据。然而在“单纯控制犯罪观念”[xvi]的指导下，无罪、罪轻的证据常常在审查起诉时被检察机关无形地过滤掉了。但是如果不将无罪、罪轻的证据一并移送法庭加以审查判断，那么办案人员收集无罪、罪轻的证据还有何用？尤其令人费解的是，大量通过秘密手段、非法手段获取的有罪、罪重证据却堂而皇之地在法庭上得到认同。显然，人为地将无罪、罪轻证据排除在法庭之外，对被告人来说也是极不公平的。另外，尽管辩护律师可以申请法院向检察机关调取某一对其辩护有利的证据材料，但这种申请能在多大程度上获得成功是令人怀疑的。[xvii]
最后是一些非法证据以及通过秘密手段获取的证据未得到有效排除。这些证据主要有：（1）刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗的方法取得的犯罪嫌疑人、被告人的口供、证人证言、被害人陈述、鉴定结论；（2）用其他非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人口供。如在传唤、拘传持续的时间超过12小时或者连续传唤、拘传的情况下取得的犯罪嫌疑人、被告人口供；（3）非法收集的物证、书证。如擅自扣押的物品，非法搜查人身或住宅取得的物品或文件，非法拆检邮件而取得的有关物品、文件等；（4）非法取得的勘验笔录、检查笔录。如违反程序勘验、检查取得的笔录，无见证人、勘验人等签名、盖章手续的笔录，违反侦查实验等诉讼活动的具体规定而取得的笔录等；（5）非法取得的视听资料。如违法窃听、秘密摄影或录像等行为取得的录音带、录像带等。[xviii]
任何事物的存在都有其理由，证据不公开作为一种异化的诉讼现象也不例外。唯有找到证据不公开的生长原因，才能对症下药，求得司法改革的出路。我们认为，证据不公开在我国刑事司法实践中大行其道主要与以下几个因素有关。
首先是立法疏漏。相对稳定的法律（尤其是成文法）同瞬息万变的社会相比不可避免地具有滞后性，因而法律往往会留下某些空白地带，而立法上的可能为司法实践中的证据不公开行为提供适宜的生存空间。如对于秘密监听问题，除了《国家安全法》、《人民警察法》规定“国家安全机关和公安机关经过严格的批准手续，可以采用技术侦查措施”之外，再无其它法律及其司法解释予以明确规定，使秘密监听的适用范围、条件、程序以及通过秘密监听手段获取的证据材料的证据效力等问题悬而未决。因此，在实践中，为了破案的需要，秘密监听有被滥用的现象，其结果必然使法庭上出现大量的“秘密武器”。又如我国非法证据排除规则的欠缺使大量通过非公开或者非法的手段获得的证据未得到有效排除。
其次是司法不独立。长期以来，我国司法地方化、行政化、官僚化、边缘化运作趋向使司法活动丧失独立个性，使司法共同体难以建立、程序难以自治，从而导致司法成为一种被任意蹂躏、恣意干预的场所。再加上中国无诉、和谐性法律文化向来主张“法与情谐”、“情法同在”，在司法上强调“执法原情”、“准情定谳”[xix]，使得非司法化、非程序化的现象滋生蔓延，在此背景的影响下，“秘密证据”的诞生也就不足为奇了。
再次是诉讼模式的制约。长期以来，我国刑事诉讼模式一直奉行超职权主义，虽然新刑事诉讼法也引进了一些当事人主义的内容，但是由于缺乏相应的配套措施，因而我国刑事诉讼总体上讲仍然是“穿新鞋、走老路”，在这种情况下，证据不公开现象难以避免。如在当事人主义国家，由于实行了证据开示制度，因此能有效防止“证据突袭”现象，确保控辩双方尽可能做到公平对抗、平等武装。相反，我国因为没有建立证据开始制度，所以造成辩护权被弱化、控辩双方举证能力过分向控诉一方倾斜，庭审中的公开举证、质证在很多情况徒具形式意义而无实质内容甚至有走过场之嫌。
最后是执法者的素质的影响。如果说立法上有缺陷还能靠高素质的执法人员予以弥补的话，那么，司法一旦由素质低劣的办案人员或者比办案人员还外行的监督者所操纵则会步入“膏肓”。如长期以来，受业务素质的制约，某些司法人员常常“重实体、轻程序”、“重惩罚犯罪、轻保障人权”，只注重运用证据的结果，而忽视运用证据的过程，这在一定程度上影响了证据公开。
四、证据公开的司法标准与我国证据公开的完善
尽管给证据公开下一个准确的定义是件困难的事情，但这并不妨碍我们对其作相关的描述。笔者以为，证据公开应当包括以下几个方面的司法标准。
首先是证据公开的对象。证据既要向当事人及其辩护人、诉讼代理人公开，也要向社会公众公开。前者是指作为控诉犯罪嫌疑人、被告人犯罪的证据都应当让当事人及其辩护人、诉讼代理人知晓，而不能在其不知道证据的情况下被采取强制措施、指控、审判和裁决。后者主要是指在庭审过程中，证据必须经过当庭举证、质证，证据的取舍在判决书中要有详细而充分的说明。
其次是证据公开的范围。众所周知，惩罚犯罪与保障人权是刑事诉讼的直接目的[xx]，二者对立统一，不可偏废。因此，公安司法人员在收集证据时，既要收集有罪、罪重的证据以惩罚犯罪，也要收集无罪、罪轻的证据以保障人权。既然如此，那么不仅有罪、罪重的证据应当公开，而且无罪、罪轻的证据也应当公开。
再次是证据公开的阶段。刑事诉讼整个过程是如何收集证据、运用证据和审查判断证据从而查明案件事实的过程。侦查、起诉、审判阶段的各种诉讼活动必须紧紧围绕证据展开。而现代刑事诉讼要求侦查、起诉、审判各个阶段均实行公开，所以证据在这三个阶段均应实行公开。
最后是证据公开的途径。这是证据公开最重要的内容。证据公开的途径主要有以下几个方面。
1、收集证据时应当以公开的方式、方法进行，严格控制以秘密手段获取证据。这包括：（1）讯问犯罪嫌疑人、被告人、询问证人、被害人结束时，笔录应当交他们核对，对于没有阅读能力的，应当向他们宣读，只有当他们承认笔录没有错误并与办案人员均签名或者盖章之后，笔录才能作为证据使用；（2）勘验、检查、搜查、扣押时，办案人员应当邀请见证人到场，制作的笔录应当有办案人员和见证人的签名或盖章；（3）赋予辩护律师讯问、询问、搜查、扣押、勘验、检查、鉴定在场权；（4）在特别情况下，如对于一些特别严重的集团犯罪、带有黑社会性质的犯罪、毒品犯罪、有组织的犯罪等，出于同犯罪作斗争、保障社会安全与稳定的需要，应当允许采用秘密手段以获取足够的证据，但应当对其适用范围、条件和程序进行严格控制。
2、证据开示。证据开示制度在16世纪起源于英国，到19世纪英国司法改革时正式形成，至20世纪上半叶在美国得到继承和发展。根据《布莱克法律词典》，证据开示的含义是“了解原先所不知道的，揭露和展示原先隐藏起来的东西”，而在审判制度中，“它是一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息，从而为审判作准备。”[xxi]因此，刑事诉讼中的证据开示是指审判前控辩双方之间进行的信息交换。一般认为，证据开示制度是英美法系实行对抗制所必不可少的配套制度。因为，“辩护律师无法象大陆法系国家的同行那样，在审判前直接到法院查阅检察官掌握的证据材料，难以充分地进行辩护准备活动。同时，控辩双方如在审判前互不了解对方掌握的证据材料，就会在法庭审判中形成所谓‘对抗的白热化’，即互相实施突然袭击，令对方措手不及，无法对某一证据进行防御准备。”[xxii]看来，实行证据开示有助于防止“突然袭击”、发现真实[xxiii]；保障辩护权，确保控辩双方尽可能做到“平等武装”。
借鉴国外经验，结合我国实际，笔者认为我国拟建立的证据开示制度应当包括以下内容。（1）双方开示。证据开示不仅仅是检察官对辩护律师的单方面的开示，而且应当包括辩护律师向检察官展示其证据，即实行双方相互开示制度。不过，基于二者获取证据的能力存在巨大差距，可以考虑让检察机关负有主要的证据开示责任，而不能要求控辩双方按照平等或对等的证据数量进行开示。（2）开示范围。凡是控辩双方收集到的拟在庭审时提出的证据，无论是对被告人不利的证据还是对被告人有利的证据，都应当事先开示。而且，在辩护律师通过调查而获悉检控方故意不将有利于被告人的证据材料进行开示时，辩护律师有权通过承办法官申请控方展示。（3）开示时间。我们认为，在案件系属法院之后、承办法官决定开庭之前进行证据开示比较适宜。（4）开示程序。证据开示应由立案庭法官主持并整理双方争论的焦点和分歧点，控辩双方同时参加、互相展示。
3、公开举证、质证。这主要包括：（1）证人、鉴定人甚至承办案件的侦查人员[xxiv]应当出庭，公开地接受公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的交叉询问；（2）在法庭上控辩双方公开出示物证、书证以及相关照片，让当事人辨认，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人有权对此发表意见；（3）当庭宣读未到庭的证人笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其它作为证据的文书，同时允许公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人发表意见；（4）当庭播放有关视听资料，且合议庭应听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。
4、公开认证结果。对于认证是否公开是一个值得探讨的问题。认证通常是在质证完成之后，对经过质证的证据由承办法官审查判断并确认是否采纳的心证过程，认证的过程往往也是合议庭评议的过程，而合议庭评议的过程不公开是世界通例，因此，认证不宜当庭认证即公开认证的过程。那么，这是否意味着法官认证过程一直是个谜呢？这取决于判决书中对证据的说明。判决书中对证据的取舍若有详细而充分地论证，则在很大程度上弥补无法公开认证的过程的缺憾。反之亦然。
值得一提的是，仅靠前文所述证据公开的各项内容是难以确保证据公开的，因为它只规定了“应该做什么”而没有规定“没有这样做时应负担的法律后果”。要想否定某一项诉讼行为，最有效的莫过于从法律上宣告其无效。因此，为确保证据公开落到实处，可以建立如下保障机制。（1）严格限制以秘密手段获取证据。规定秘密取证只能适用于重大复杂或者一些特殊刑事案件[xxv]，而且只有当采取常规手段无法或难以获取证据时以及经过法定的机关批准之后才能被采用，否则其证据不能作为定案的依据。对此，我国应加紧立法以规制秘侦手段取证的程序，使之法制化、正当化。（2）确立非法证据排除规则。即侦查人员应当通过合法手段、正当程序获取诉讼证据，否则其证据不能作为定案的依据。（3）规定未经过开示的证据不能作为呈堂质证的证据。（4）规定未经控辩双方当庭举证、质证的证据不能作为定案的根据。
针对上述证据公开的司法标准，为了确保我国证据公开，笔者建议从以下几个方面予以改革：
1、大力弘扬程序观念，唤醒民众参与意识、监督意识，匡正司法人员官僚意识、“重实体、轻程序”、“重惩罚犯罪、轻保障人权”等观念。
2、改革司法管理体制、领导体制、人事制度、财政制度，理顺司法权与党的领导、行政权、司法权之内在关系，确保司法独立，树立司法权威。
3、加快证据立法。（1）确立证据公开原则，明确规定收集证据应当以公开的方式、方法进行，以秘密手段收集到的证据要经过严格审查或转化为公开的证据之后才能作为定案的证据使用；（2）赋予辩护律师讯问、询问、搜查、扣押、勘验、检查、鉴定在场权；（3）实行庭前证据开示制度；（4）建立保障警察、证人、鉴定人出庭制度；（5）、确立证据必须经过当庭举证、质证之后才能作为定案的依据规则；（6）取消法院调查取证权或者确立当法院调查取证时，控辩双方必须在场规则；（7）建立司法审查制度。
4、继续大力推进警务公开、检务公开、审判公开，以此推动证据公开。
注释:
原载于《证据学论坛》第4卷，2001年全国诉讼法学研究会年会论文，收入《诉讼法理论与实践》（2001年刑事诉讼法学卷）（中国政法大学出版社2002年版）
[美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991年版，第48页。
[ii] 王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第52页。
[iii] Wigmore on Evidence , Textbook , sec.477.1.转引自王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第375页。
[iv] [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第20 页。
[v] [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第13页。
[vi] Gray , The Nature and Sources of Law 115(2d ed.1921.).转引自[美]戴维J?格博：《域外证据开示和诉讼制度的冲突——以德国和美国为中心》，蔡彦敏译，载《外国法译评》2000年第2 期，第35页。
[vii] [法]孟德思鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1997年版，第154 页。
[viii] 不仅如此，公正的程序本身对产生好的裁判结果起到至关重要的作用。如萨默斯在论述程序价值时曾指出：“如果诉讼各方在一个法律适用过程中都能提出证据、阐释并证明自己的主张，真相就更能产生，法律也可得到正确的使用，从而使程序产生好的结果。”转引自陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997版，第63-77页。
[ix] [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996版，第11页。
[x] 田平安、杜睿哲：《程序正义初论》，载《现代法学》1998年第2期，第7页。
[xi] 严格来说，我国并没有建立证据开示制度，只不过刑事诉讼法的有关规定体现了证据开示的精神而已，故笔者在此称其为“证据信息沟通”而不是证据开示。
[xii] 陈卫东等：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，第230页。
[xiii] 实践中，我国证人、鉴定人出庭作证率非常低。有关数据可参见陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，第126页；陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版，第67页。
[xiv] 中国政法大学刑事法律研究中心：《英国刑事诉讼制度的新发展——赴英考察报告》，载陈光中、江伟：《诉讼法论丛》（第2卷），法律出版社1998年版，第373页。
[xv] 警察承担维护社会安全与侦查犯罪的重任，在整个国家权力体系中占有重要地位，加之“官本位”思想作怪，在某些地方“警察特权”现象较为普遍，因而某些警察具有强烈的“优越感”，让其屈尊下驾出席法庭实在是“勉为其难”。
[xvi] 关于犯罪控制理论，可参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学1992年版，第23-45页。
[xvii] 陈瑞华：《英美刑事证据展示制度比较》，载《政法论坛》1998年第6期，第95页。
[xviii] 参见刘国清、刘晶：《刑事证据规则实务》，上海社会科学院出版社2001年版，第124页。
[xix] 参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第41-42页。
[xx] 宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第84页。
[xxi] 《布莱克法律词典》，1979年英文版，第418-419页。转引自龙宗智：《刑事诉讼中的证据开示制度研究（上）》，载《政法论坛》1998年第1期，第2页。
[xxii] 陈瑞华：《英美刑事证据展示制度比较》，载《政法论坛》1998年第6期，第84页。
[xxiii] 对此，美国大法官特雷勒（Traynor）曾说：“真实最可能发现在诉讼一方合理地了解另一方时，而不是在突袭中。” 转引自龙宗智：《刑事诉讼中的证据开示制度研究（上）》，载《政法论坛》1998年第1期，第3页。
[xxiv] 在现行法律未作修改的情况下，侦查人员仍以警察身份出庭。若警察事先知道案情的，则应以证人身份出庭。
[xxv] 如危害国家安全犯罪、带有黑社会性质的犯罪、智能犯罪等。 |
240331
叶青 王超
英国有一句古老的格言：“正义不仅应当得到实现，而且应以人们能够看得见的方式加以实现。这句法谚的意思是说正义应当通过公开的程序加以实现。相反，“没有公开则无所谓正义”[i]，因为“一切肮脏的事情都是在‘暗箱作业’中完成的，追求正义的法律程序必然是公开的、透明的”[ii]。有鉴于此，程序公开作为正当程序的重要内容和必要前提得到了人们的普遍赞同。长期以来，我国法学界对审判公开进行了比较全面深入的研究，检务公开和警务公开也分别自1998年10月和1999年6月推行以来受到了理论界、司法界的广泛关注。但是，证据是否也应当公开？如果公开，它有何价值？证据公开到底包括哪些标准？在我国刑事诉讼中的立法与实践情况如何？对此，学界似乎并未给出应有的回应，即使偶有涉足者，也均语焉不详。本文试图对此作尝试性的探讨，以抛砖引玉。
一 、证据公开的诉讼价值
众所周知，诉讼是以证据证明的事实为根据的，所以证据问题是诉讼活动的中心问题。正是从这个意义上，边沁指出：“证据为正义之基础（Evidence is the basis of justice）。”[iii]现代刑事诉讼程序包括侦查、起诉和审判三个不可分割的组成部分。既然侦查、起诉和审判实行了公开，那么证据公开就可以看作是这三者的必然延伸。换句话说，证据公开是程序公开的题中应有之义。如果证据不实行公开，那么程序公开必将徒有虚名。故证据公开是保障程序公开或者程序正义的重要环节，正如意大利刑事古典学派创始人贝卡利亚所言：“审判应当公开，犯罪的证据应当公开，以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束强力和欲望；这样，人民就会说：我们不是奴隶，我们受到保护。”[iv]
公正的程序应当保障那些对裁判结果有利害关系的人能够参加到诉讼中去，使其有机会获悉案件的性质、证据等各种信息，并以此发表自己的观点和提出支持该观点的证据，以及反驳对方提出的观点和证据，从而对裁判结果的产生发挥积极的影响。这就是所谓程序多方参与性原则。根据这一原则，裁判者的裁判活动必须在控辩双方同时参与下，通过听取各方的陈述、举证、辩论等方式来展开，而禁止裁判者同诉讼的一方当事人进行单方面的接触。因为刑事诉讼活动紧紧围绕收集、审查、判断、认定证据展开，所以从一定程度上讲程序的多方参与性实质上就是控辩裁三方之间的证据信息交换性。这种证据信息相互流动的过程就是证据逐步公开的过程，离开了证据公开，控辩裁三方之间的互动就会受到阻却，非法取证、“黑箱操作”、枉法裁判等就会应运而生，在这种情况下，正义是不可能得到实现的。相反，实行证据公开，则是另一幅景象。具体说来，证据公开具有如下诉讼价值。
1、保障程序公正。现代刑事诉讼对公正的追求首先体现在控辩双方平等对抗、法官居中裁判的程序构架上。谷口安平认为，满足程序正义最重要的条件是确保与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会。[v]而实行证据公开，能够弥补被告人及其辩护人在掌握证据方面的差距，最大限度地保证控辩双方在法庭论战之前实现“平等武装”、“公平对抗”，使对抗制的刑事诉讼理念落到实处，从而促进程序的公正性。正如有人评论说：“……富有经验的法官或裁决人希望并积极的寻求获得对争议的对抗式的呈示。只有当得到双方代理人的充满智慧和严谨的论辩的情况下，法官所作出的决定才是充满自信的。从这一角度看，律师作为各方当事人的辩护人就象是一大宗生意中不可分割的一部分。辩护的机制不是对人性弱点的让步，而是人们设计最充分地实现公正裁判社会架构的内心愿望的明确表达。”[vi]
2、促进实体公正。公正的裁判依赖于明确的案件事实，而案件事实的认定又取决于证据的质量与数量。通过公开的方式、方法收集证据、公开展示证据、公开举证、质证，能够将被告人有罪无罪、罪轻罪重的各种证据最大限度地揭示出来，尽可能地将案件的真实面貌展现于众，从而保证法官兼听则明，最为接近地认定案件真实，为其客观、公正地做出最终裁判打下牢靠基础。
3、提高诉讼效率。这在证据开示制度中体现得尤为明显。如前所述，庭审之前开示相关证据，一方面有助于控辩双方做好充分的庭审准备，另一方面能够有效地减少“证据突然袭击”现象，确保直接言词原则、集中审理原则的贯彻落实，从而避免造成诉讼拖累，提高诉讼效率。试想，如果缺乏庭审前的证据开示，法庭审理时控辩一方或双方就可能搞“证据突袭”，那么法庭审理就不得不中断，以便核实有关情况，这样无疑会造成诉讼的延迟。
4、有利于制约权力，遏制司法腐败。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验。”[vii]为了防止司法腐败，实行证据公开不失为一种行之有效的方法。因为实行证据公开，一方面满足诉讼参加人、社会公众知情权的需要，发挥他们的监督作用，使办案人员在众目睽睽之下而不敢轻易“触电”；另一方面在“阳光”之下，既可以增强办案人员的责任心，防止恣意、专制，提高办案质量，也可以在一定程度上遏制“人情案”、“关系案”、“金钱案”等司法腐败现象的发生。
5、有利于诉讼当事人维护自己的合法权益、增强公平的感觉，从而更易于接受裁判结果。程序以看得见的方式实现，一方面可以使诉讼当事人有机会充分获悉整个诉讼程序的内容和进程，从而有针对性地及时行使自己的权利，采取一切合法手段保护其合法权益。另一方面使诉讼当事人亲眼目睹司法人员对判决结果所做出的合乎理性的证明过程，使其有机会提出证据、阐述并证明自己的主张，看到自己的权利得到行使和受到尊重，因而更容易从心理上对裁判结果产生认同感并无怨言地接受[viii]。即使是“进行诉讼而遭到败诉的当事人经常对判决感到不满，但因为自己已经被给予了充分的机会表达自己的观点和提出证据，并且由相信是公正无私的法官进行慎重地审理，所以对结果的不满失去了客观的依据而只能接受。”[ix]正是从这个意义上，有学者认为，在正义的程序得到实施的情况下，程序过程本身能够使结果正当化，并且有吸收当事人不满的功能。[x]
二、证据公开在我国刑事诉讼中的立法体现及其缺陷
研究我国刑事诉讼法典及其司法解释，不难发现，我国规定了大量有关证据公开方面的内容。
1、证据的收集方面。（1）根据《刑事诉讼法》第43条、第89条、第110条、第114条的规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。（2）《刑事诉讼法》第91条、第97条、第103条、第111条等规定了办案人员调查取证时应遵循的合法手续。（3）根据《刑事诉讼法》第94条规定，讯问聋、哑的犯罪嫌疑人，应当有通晓聋哑手势的人参加。（4）《刑事诉讼法》第95条、第99条、第100条规定了核对笔录程序。（5）《刑事诉讼法》第104条规定，对于死因不明的尸体，公安机关有权决定解剖，并且通知死者家属到场。（6）《刑事诉讼法》第106条、第112条、第115条规定了见证人到场程序。（7）根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第54条、第55条、第154条的规定，法院收集、调取、调查、核对证据时，可以通知控辩双方到场，或者将发现的新证据告知控辩双方。
2、证据信息沟通方面[xi]。（1）《刑事诉讼法》第36条第1款规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”（2）《刑事诉讼法》第36条第2款规定：“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。”（3）《刑事诉讼法》第96条第2款规定：“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。”（4）《刑事诉讼法》第121条规定，“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。”（5）根据《刑事诉讼法》第139条之规定，检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。（6）根据《刑事诉讼法》第150条之规定，检察机关对拟提起公诉的案件，应当向法院移交起诉书并附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片。（7）《刑事诉讼法》第159条规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。”（8）根据“六部委”《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称《规定》）第13条第2款、第41条的规定，辩护人、被告人有权申请法院向检察院调取在侦查、审查起诉中收集有关被告人无罪或罪轻的证据材料。
3、公开举证、质证方面。（1）根据《刑事诉讼法》第47条、第155条、第156条、第157 条的规定，确立了公开质证规则；（2）根据《刑事诉讼法》第156条的规定，确立了证人、鉴定人出庭作证规则；（3）根据《刑事诉讼法》第157条的规定，确立了宣读有关证据的规则；确立了当庭出示物证规则。（4）根据《最高人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第332条之规定，在法庭审理中，公诉人应当客观、全面、公正地向法庭提供证明被告人有罪、罪重或罪轻的证据。（5）根据《解释》第150条、《规则》第341条、第343条的规定，控辩双方可以就程序事实争议质证、辩论，必要时可以通知负责侦查的人员以及见证人出庭陈述有关情况。（6）根据《解释》第155条、《规则》第342条的规定，公诉人可以根据庭审需要，出示、宣读开庭前送交法院的证据目录以外的证据，被告人及其辩护人可以进行有针对性的辩护准备，此时合议庭应当延期审理。
4、证据公开的保障机制。（1）根据《刑事诉讼法》第37条之规定辩护律师征得有关证人或者有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请检察院、法院收集、调取证据，或者申请法院通知证人出庭作证。（2）根据《刑事诉讼法》第47条、《解释》第58条、《规则》第346条的规定，证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。（3）根据《解释》第61条的规定，严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。（4）根据《规定》第42条、《规则》第344条的规定，在法庭审理过程中或者审理后，合议庭可以自行或者根据辩护人、被告人的申请向检察院调取在侦查、审查起诉中收集的有关被告人无罪或罪轻的证据材料。
从我国立法以及司法解释来看，我国虽然在相当大地程度上涵盖了证据公开的主要内容，但仍然存在诸多缺陷。主要有：（1）秘密取证的范围、条件、程序以及通过秘密手段获取的证据的效力未作明确规定。（2）各种证据排除规则尚未真正确立起来。（3）辩护律师的权利保障欠缺，辩护律师对控方证据不公开行为无法形成有效制约。（4）未明确规定侦查人员出庭作证义务。（5）保障证人、鉴定人出庭作证机制尚付之阙如。（6）证据开示制度尚未真正建立起来。
三、我国证据不公开在司法实践中的表现及其原因
以证据公开的各项内容对我国的刑事诉讼司法实践予以考量，那么我们不难发现，在我国刑事诉讼中，大量存在与证据公开相背离的现象，举其荦荦大端者有：
首先是秘密取证。实践中，办案人员对犯罪嫌疑人的讯问一直是暗箱操作，辩方律师无讯问在场权。犯罪嫌疑人一旦被拘留或逮捕之后，就开始与外界失去联系，完全处于被控制状态、任人宰割的地位。这种“与世隔绝”的状况，使得侦查人员为了破案“敢于”肆无忌惮地使用“疲劳战”、“车轮战”、骗供、诱供、逼供、“两规”等各种手段以获取口供。更有甚者，有的侦查人员在讯问完毕后，仅仅让犯罪嫌疑人在讯问笔录上签字，而不宣读笔录或故意不让犯罪嫌疑人知道笔录的内容，对于犯罪嫌疑人偶尔提出异议的，还被扣上“态度不老实”的帽子；有的办案人员在作笔录时，只记录对犯罪嫌疑人不利的内容，而对犯罪嫌疑人有利的内容却含糊其词甚至置若罔闻。
其次是律师了解案情难。根据我国刑事诉讼法第36条的规定，律师在起诉阶段查阅的多是一些程序性的内容，这对了解案件事实虽有一定帮助，但无法获得更详细的信息。那么到了审判阶段如何呢？根据刑事诉讼法第150条规定，检察机关移送到法院的案卷材料仅仅包括起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片。靠这些材料律师能充分了解案情吗？显然不行，因为“实践中公诉机关提供的这些证据目录，往往只有目录而没有证据，证人名单往往只提供有罪和罪重的证据，而没有无罪和罪轻的证据材料；这样相当多的证据材料，比如各种物证、书证、证人证言、被害人陈述，以及犯罪嫌疑人的口供材料等许多有关案情的证据材料，律师在开庭前都无法查阅”[xii]。
再次是法庭上难见证人、鉴定人。我国刑事诉讼法第47条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。第156条规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经过审判长的许可，可以对证人、鉴定人发问；审判人员可以讯问证人、鉴定人。以上规定表明证人、鉴定人都应当出席法庭作证，接受询问。然而，长期以来，证人、鉴定人不出庭作证[xiii]而仅由法庭宣读书面证言和鉴定结论的现象十分普遍，不仅剥夺了当事人对证人、鉴定人的发问权和质证权，而且违反了证据公开原则，从而严重影响了法庭对证人证言和鉴定结论的审查、判断。即便是宣读，公诉人也常常只宣读对被告人不利的部分，而对于有利于被告人的部分却“视而不宣”。
再次是法庭上难见警察。英国司法界有句著名的格言：“警察是法庭的公仆（Policeman is the public servant of the court）。”[xiv]意思是说，为了保证审判顺利进行与司法公正，警察有义务为法庭提供服务，其中警察出席法庭并接受质询是重要体现之一。这不仅有助于增强侦查活动的透明度，而且能防止刑讯逼供等非法取证行为。目前，在西方国家普遍确立了警察出庭义务。而在我国职权主义、检察官非当事人化立法设计中，让警察出庭并接受控辩双方的质询，不仅对他们来说是感情上的极大“伤害”，而且在实践操作上也将困难重重。[xv]
再次是轻罪、无罪证据难上法庭。我国《刑事诉讼法》第43条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，而且根据《规则》第332条的规定，公诉人有义务向法庭提交证明被告人有罪、罪重或罪轻的各种证据。然而在“单纯控制犯罪观念”[xvi]的指导下，无罪、罪轻的证据常常在审查起诉时被检察机关无形地过滤掉了。但是如果不将无罪、罪轻的证据一并移送法庭加以审查判断，那么办案人员收集无罪、罪轻的证据还有何用？尤其令人费解的是，大量通过秘密手段、非法手段获取的有罪、罪重证据却堂而皇之地在法庭上得到认同。显然，人为地将无罪、罪轻证据排除在法庭之外，对被告人来说也是极不公平的。另外，尽管辩护律师可以申请法院向检察机关调取某一对其辩护有利的证据材料，但这种申请能在多大程度上获得成功是令人怀疑的。[xvii]
最后是一些非法证据以及通过秘密手段获取的证据未得到有效排除。这些证据主要有：（1）刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗的方法取得的犯罪嫌疑人、被告人的口供、证人证言、被害人陈述、鉴定结论；（2）用其他非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人口供。如在传唤、拘传持续的时间超过12小时或者连续传唤、拘传的情况下取得的犯罪嫌疑人、被告人口供；（3）非法收集的物证、书证。如擅自扣押的物品，非法搜查人身或住宅取得的物品或文件，非法拆检邮件而取得的有关物品、文件等；（4）非法取得的勘验笔录、检查笔录。如违反程序勘验、检查取得的笔录，无见证人、勘验人等签名、盖章手续的笔录，违反侦查实验等诉讼活动的具体规定而取得的笔录等；（5）非法取得的视听资料。如违法窃听、秘密摄影或录像等行为取得的录音带、录像带等。[xviii]
任何事物的存在都有其理由，证据不公开作为一种异化的诉讼现象也不例外。唯有找到证据不公开的生长原因，才能对症下药，求得司法改革的出路。我们认为，证据不公开在我国刑事司法实践中大行其道主要与以下几个因素有关。
首先是立法疏漏。相对稳定的法律（尤其是成文法）同瞬息万变的社会相比不可避免地具有滞后性，因而法律往往会留下某些空白地带，而立法上的可能为司法实践中的证据不公开行为提供适宜的生存空间。如对于秘密监听问题，除了《国家安全法》、《人民警察法》规定“国家安全机关和公安机关经过严格的批准手续，可以采用技术侦查措施”之外，再无其它法律及其司法解释予以明确规定，使秘密监听的适用范围、条件、程序以及通过秘密监听手段获取的证据材料的证据效力等问题悬而未决。因此，在实践中，为了破案的需要，秘密监听有被滥用的现象，其结果必然使法庭上出现大量的“秘密武器”。又如我国非法证据排除规则的欠缺使大量通过非公开或者非法的手段获得的证据未得到有效排除。
其次是司法不独立。长期以来，我国司法地方化、行政化、官僚化、边缘化运作趋向使司法活动丧失独立个性，使司法共同体难以建立、程序难以自治，从而导致司法成为一种被任意蹂躏、恣意干预的场所。再加上中国无诉、和谐性法律文化向来主张“法与情谐”、“情法同在”，在司法上强调“执法原情”、“准情定谳”[xix]，使得非司法化、非程序化的现象滋生蔓延，在此背景的影响下，“秘密证据”的诞生也就不足为奇了。
再次是诉讼模式的制约。长期以来，我国刑事诉讼模式一直奉行超职权主义，虽然新刑事诉讼法也引进了一些当事人主义的内容，但是由于缺乏相应的配套措施，因而我国刑事诉讼总体上讲仍然是“穿新鞋、走老路”，在这种情况下，证据不公开现象难以避免。如在当事人主义国家，由于实行了证据开示制度，因此能有效防止“证据突袭”现象，确保控辩双方尽可能做到公平对抗、平等武装。相反，我国因为没有建立证据开始制度，所以造成辩护权被弱化、控辩双方举证能力过分向控诉一方倾斜，庭审中的公开举证、质证在很多情况徒具形式意义而无实质内容甚至有走过场之嫌。
最后是执法者的素质的影响。如果说立法上有缺陷还能靠高素质的执法人员予以弥补的话，那么，司法一旦由素质低劣的办案人员或者比办案人员还外行的监督者所操纵则会步入“膏肓”。如长期以来，受业务素质的制约，某些司法人员常常“重实体、轻程序”、“重惩罚犯罪、轻保障人权”，只注重运用证据的结果，而忽视运用证据的过程，这在一定程度上影响了证据公开。
四、证据公开的司法标准与我国证据公开的完善
尽管给证据公开下一个准确的定义是件困难的事情，但这并不妨碍我们对其作相关的描述。笔者以为，证据公开应当包括以下几个方面的司法标准。
首先是证据公开的对象。证据既要向当事人及其辩护人、诉讼代理人公开，也要向社会公众公开。前者是指作为控诉犯罪嫌疑人、被告人犯罪的证据都应当让当事人及其辩护人、诉讼代理人知晓，而不能在其不知道证据的情况下被采取强制措施、指控、审判和裁决。后者主要是指在庭审过程中，证据必须经过当庭举证、质证，证据的取舍在判决书中要有详细而充分的说明。
其次是证据公开的范围。众所周知，惩罚犯罪与保障人权是刑事诉讼的直接目的[xx]，二者对立统一，不可偏废。因此，公安司法人员在收集证据时，既要收集有罪、罪重的证据以惩罚犯罪，也要收集无罪、罪轻的证据以保障人权。既然如此，那么不仅有罪、罪重的证据应当公开，而且无罪、罪轻的证据也应当公开。
再次是证据公开的阶段。刑事诉讼整个过程是如何收集证据、运用证据和审查判断证据从而查明案件事实的过程。侦查、起诉、审判阶段的各种诉讼活动必须紧紧围绕证据展开。而现代刑事诉讼要求侦查、起诉、审判各个阶段均实行公开，所以证据在这三个阶段均应实行公开。
最后是证据公开的途径。这是证据公开最重要的内容。证据公开的途径主要有以下几个方面。
1、收集证据时应当以公开的方式、方法进行，严格控制以秘密手段获取证据。这包括：（1）讯问犯罪嫌疑人、被告人、询问证人、被害人结束时，笔录应当交他们核对，对于没有阅读能力的，应当向他们宣读，只有当他们承认笔录没有错误并与办案人员均签名或者盖章之后，笔录才能作为证据使用；（2）勘验、检查、搜查、扣押时，办案人员应当邀请见证人到场，制作的笔录应当有办案人员和见证人的签名或盖章；（3）赋予辩护律师讯问、询问、搜查、扣押、勘验、检查、鉴定在场权；（4）在特别情况下，如对于一些特别严重的集团犯罪、带有黑社会性质的犯罪、毒品犯罪、有组织的犯罪等，出于同犯罪作斗争、保障社会安全与稳定的需要，应当允许采用秘密手段以获取足够的证据，但应当对其适用范围、条件和程序进行严格控制。
2、证据开示。证据开示制度在16世纪起源于英国，到19世纪英国司法改革时正式形成，至20世纪上半叶在美国得到继承和发展。根据《布莱克法律词典》，证据开示的含义是“了解原先所不知道的，揭露和展示原先隐藏起来的东西”，而在审判制度中，“它是一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息，从而为审判作准备。”[xxi]因此，刑事诉讼中的证据开示是指审判前控辩双方之间进行的信息交换。一般认为，证据开示制度是英美法系实行对抗制所必不可少的配套制度。因为，“辩护律师无法象大陆法系国家的同行那样，在审判前直接到法院查阅检察官掌握的证据材料，难以充分地进行辩护准备活动。同时，控辩双方如在审判前互不了解对方掌握的证据材料，就会在法庭审判中形成所谓‘对抗的白热化’，即互相实施突然袭击，令对方措手不及，无法对某一证据进行防御准备。”[xxii]看来，实行证据开示有助于防止“突然袭击”、发现真实[xxiii]；保障辩护权，确保控辩双方尽可能做到“平等武装”。
借鉴国外经验，结合我国实际，笔者认为我国拟建立的证据开示制度应当包括以下内容。（1）双方开示。证据开示不仅仅是检察官对辩护律师的单方面的开示，而且应当包括辩护律师向检察官展示其证据，即实行双方相互开示制度。不过，基于二者获取证据的能力存在巨大差距，可以考虑让检察机关负有主要的证据开示责任，而不能要求控辩双方按照平等或对等的证据数量进行开示。（2）开示范围。凡是控辩双方收集到的拟在庭审时提出的证据，无论是对被告人不利的证据还是对被告人有利的证据，都应当事先开示。而且，在辩护律师通过调查而获悉检控方故意不将有利于被告人的证据材料进行开示时，辩护律师有权通过承办法官申请控方展示。（3）开示时间。我们认为，在案件系属法院之后、承办法官决定开庭之前进行证据开示比较适宜。（4）开示程序。证据开示应由立案庭法官主持并整理双方争论的焦点和分歧点，控辩双方同时参加、互相展示。
3、公开举证、质证。这主要包括：（1）证人、鉴定人甚至承办案件的侦查人员[xxiv]应当出庭，公开地接受公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的交叉询问；（2）在法庭上控辩双方公开出示物证、书证以及相关照片，让当事人辨认，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人有权对此发表意见；（3）当庭宣读未到庭的证人笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其它作为证据的文书，同时允许公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人发表意见；（4）当庭播放有关视听资料，且合议庭应听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。
4、公开认证结果。对于认证是否公开是一个值得探讨的问题。认证通常是在质证完成之后，对经过质证的证据由承办法官审查判断并确认是否采纳的心证过程，认证的过程往往也是合议庭评议的过程，而合议庭评议的过程不公开是世界通例，因此，认证不宜当庭认证即公开认证的过程。那么，这是否意味着法官认证过程一直是个谜呢？这取决于判决书中对证据的说明。判决书中对证据的取舍若有详细而充分地论证，则在很大程度上弥补无法公开认证的过程的缺憾。反之亦然。
值得一提的是，仅靠前文所述证据公开的各项内容是难以确保证据公开的，因为它只规定了“应该做什么”而没有规定“没有这样做时应负担的法律后果”。要想否定某一项诉讼行为，最有效的莫过于从法律上宣告其无效。因此，为确保证据公开落到实处，可以建立如下保障机制。（1）严格限制以秘密手段获取证据。规定秘密取证只能适用于重大复杂或者一些特殊刑事案件[xxv]，而且只有当采取常规手段无法或难以获取证据时以及经过法定的机关批准之后才能被采用，否则其证据不能作为定案的依据。对此，我国应加紧立法以规制秘侦手段取证的程序，使之法制化、正当化。（2）确立非法证据排除规则。即侦查人员应当通过合法手段、正当程序获取诉讼证据，否则其证据不能作为定案的依据。（3）规定未经过开示的证据不能作为呈堂质证的证据。（4）规定未经控辩双方当庭举证、质证的证据不能作为定案的根据。
针对上述证据公开的司法标准，为了确保我国证据公开，笔者建议从以下几个方面予以改革：
1、大力弘扬程序观念，唤醒民众参与意识、监督意识，匡正司法人员官僚意识、“重实体、轻程序”、“重惩罚犯罪、轻保障人权”等观念。
2、改革司法管理体制、领导体制、人事制度、财政制度，理顺司法权与党的领导、行政权、司法权之内在关系，确保司法独立，树立司法权威。
3、加快证据立法。（1）确立证据公开原则，明确规定收集证据应当以公开的方式、方法进行，以秘密手段收集到的证据要经过严格审查或转化为公开的证据之后才能作为定案的证据使用；（2）赋予辩护律师讯问、询问、搜查、扣押、勘验、检查、鉴定在场权；（3）实行庭前证据开示制度；（4）建立保障警察、证人、鉴定人出庭制度；（5）、确立证据必须经过当庭举证、质证之后才能作为定案的依据规则；（6）取消法院调查取证权或者确立当法院调查取证时，控辩双方必须在场规则；（7）建立司法审查制度。
4、继续大力推进警务公开、检务公开、审判公开，以此推动证据公开。
注释:
原载于《证据学论坛》第4卷，2001年全国诉讼法学研究会年会论文，收入《诉讼法理论与实践》（2001年刑事诉讼法学卷）（中国政法大学出版社2002年版）
[i] [美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991年版，第48页。
[ii] 王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第52页。
[iii] Wigmore on Evidence , Textbook , sec.477.1.转引自王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第375页。
[iv] [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第20 页。
[v] [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第13页。
[vi] Gray , The Nature and Sources of Law 115(2d ed.1921.).转引自[美]戴维J?格博：《域外证据开示和诉讼制度的冲突——以德国和美国为中心》，蔡彦敏译，载《外国法译评》2000年第2 期，第35页。
[vii] [法]孟德思鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1997年版，第154 页。
[viii] 不仅如此，公正的程序本身对产生好的裁判结果起到至关重要的作用。如萨默斯在论述程序价值时曾指出：“如果诉讼各方在一个法律适用过程中都能提出证据、阐释并证明自己的主张，真相就更能产生，法律也可得到正确的使用，从而使程序产生好的结果。”转引自陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997版，第63-77页。
[ix] [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996版，第11页。
[x] 田平安、杜睿哲：《程序正义初论》，载《现代法学》1998年第2期，第7页。
[xi] 严格来说，我国并没有建立证据开示制度，只不过刑事诉讼法的有关规定体现了证据开示的精神而已，故笔者在此称其为“证据信息沟通”而不是证据开示。
[xii] 陈卫东等：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，第230页。
[xiii] 实践中，我国证人、鉴定人出庭作证率非常低。有关数据可参见陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，第126页；陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版，第67页。
[xiv] 中国政法大学刑事法律研究中心：《英国刑事诉讼制度的新发展——赴英考察报告》，载陈光中、江伟：《诉讼法论丛》（第2卷），法律出版社1998年版，第373页。
[xv] 警察承担维护社会安全与侦查犯罪的重任，在整个国家权力体系中占有重要地位，加之“官本位”思想作怪，在某些地方“警察特权”现象较为普遍，因而某些警察具有强烈的“优越感”，让其屈尊下驾出席法庭实在是“勉为其难”。
[xvi] 关于犯罪控制理论，可参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学1992年版，第23-45页。
[xvii] 陈瑞华：《英美刑事证据展示制度比较》，载《政法论坛》1998年第6期，第95页。
[xviii] 参见刘国清、刘晶：《刑事证据规则实务》，上海社会科学院出版社2001年版，第124页。
[xix] 参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第41-42页。
[xx] 宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第84页。
[xxi] 《布莱克法律词典》，1979年英文版，第418-419页。转引自龙宗智：《刑事诉讼中的证据开示制度研究（上）》，载《政法论坛》1998年第1期，第2页。
[xxii] 陈瑞华：《英美刑事证据展示制度比较》，载《政法论坛》1998年第6期，第84页。
[xxiii] 对此，美国大法官特雷勒（Traynor）曾说：“真实最可能发现在诉讼一方合理地了解另一方时，而不是在突袭中。” 转引自龙宗智：《刑事诉讼中的证据开示制度研究（上）》，载《政法论坛》1998年第1期，第3页。
[xxiv] 在现行法律未作修改的情况下，侦查人员仍以警察身份出庭。若警察事先知道案情的，则应以证人身份出庭。
[xxv] 如危害国家安全犯罪、带有黑社会性质的犯罪、智能犯罪等。
