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王利明 中国人民大学法学院 教授 博士生导师
一、 立法现状
我国现在还没有一部统一的民事证据法典，有关民事证据的规定，主要体现在民事诉讼法第六十三条至第七十四条的十二个条文。此外有关民事实体法在关于民事行为构成要件的一些条文中对证据也有零星涉及。总的来看，现行法律关于证据的规定是不完善的。就条文来看，民事诉讼法总则第六章关于证据的规定仅有十二条。1992年最高人民法院《关于适用“中华人民共和国民事诉讼法”若干问题的意见》中，关于证据的内容只有第70条至78条九个条文。1998年，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中，第一条至第三十条的内容，可以认为都是关于证据的规定，或者至少也是与证据有关的规定。这些条文对举证、质证、认证，包括各类证据的证明力都做了较为详细的规定。总体来说，我国关于民事证据法的规定是不够完善的。
二、 改革与试点
在最高人民法院与1998年出台了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》后，各地人民法院纷纷展开了民事审判方式改革的尝试工作，其中非常重要的一点就是关于对证据收集运用的改革与尝试。虽然这些改革在很大程度上是对最高人民法院关于举证、质证、认证等规定的贯彻，但也有一些法院借改革的东风，针对司法实务中遇到的一些问题，对证据规则进行了一些有益的探索与尝试。如有的法院进行了审前证据发现的尝试，允许当事人在申请法院发出调查令后，持调查令去调查取证；有的法院尝试进行审前的证据开示或证据交换程序；有的法院进一步落实了举证责任的分配；大多数法院还就举证时效或称举证时限做出了规定，等等。
改革是好事，它意味着尝试、探索与进步。但对于司法部门来说，改革又是一件令人担忧的事情。因为改革意味着法制的不稳定，尤其在各地法院各行其是的情况下，改革更意味着法制的混乱和不统一。因此，在不得不进行改革时，我们主张改革；但对于司法部门来说，我们更主张有条不紊地、经过不断地、充分地论证后的改革。这就是我们提出制定统一的民事证据法的原因之一。
目前就各地改革的情况来看，尚有一些难题需要解决，有一些问题需要突破。关于这一点，我在后面还会再重点讨论。
三、 统一证据法的倡议与着手
民事诉讼法关于证据的规定过于简单，这些规定实际上已经落后于建立社会主义市场经济体制的形势要求。而最高人民法院虽然根据司法实践和经济体制改革对审判的要求，陆续出台了关于证据的一些司法解释，但司法解释的效力是有限的。由于司法解释机关的权限问题，它只能在现行法律的范围内进行解释和补充，而不能有大的突破。就目前关于民事证据所遇到的一些问题来看，仅靠司法解释已经无法从根本上来解决问题。这是我们需要制定统一民事证据法典的原因之一。第二，眼下各地法院都在搞一些规模不等、内容各异的改革，正如我前面所谈到的，这些改革虽然是司法实践的需要，但各行其是的做法显然与法制统一的要求相违背。这是我们需要制定统一民事证据法的另一个原因。
也许有人会问，能不能通过修订民事诉讼法来解决这些问题呢？我的看法是很困难。原因是：1，要通过民事诉讼法来解决问题，就必须对民事诉讼法进行大的改动，而民事诉讼法是基本法律之一，目前要大修民事诉讼法，不是不可以，但可能性很小。2，民事诉讼法是关于民事诉讼的基本法律，要对民事诉讼程序的各个制度做出规定，相比较起来，能够给证据法留下的资源空间很少。并且，如果将证据法放在民事诉讼法中，它的体例位置也很难安排。因为证据法的内容很多，与民事诉讼法中其他制度的内容相比，就会显得不成比例。
那样的话，民事证据法的内容就会受到限制，难以展开。但如果单独制定统一的民事证据法，就可以给证据法提供充分的立法资源，可以更加详尽地对有关证据地规则予以规定。此外，证据法横跨民事诉讼法和民事实体法两大领域，独立立法可以解决单纯程序法和实体法各自都难以解决的一些问题，这也是我们主张制定独立的民事证据法典的原因之一。
四，民事证据法将要做出的突破之处和难点
关于民事证据法的立法定位问题，目前理论界尚存分歧。概括起来大约有以下几种观点：一是主张制定一部包括民事证据规则和刑事证据规则在内的统一的证据法典。这一观点认为，首先，民事证据法和刑事证据法在许多规则上都具有相同或类似的特征，例如证据的种类，各类证据的证明力等。如果民事证据法和刑事证据法分开制定，就难以避免两部法典在条文上的重复。这在目前我国立法资源尚不充分的情况下，必然造成立法资源以及社会资源的浪费，实不可取。其次，如果针对民事诉讼单独制定一部民事证据法，那么，针对刑事诉讼和行政诉讼势必还要制定刑事证据法和行政证据法。这样一来，在诉讼法方面就存在三部证据法典，而且这三部法典在许多条文上还存在重复之处，实际上造成立法资源的巨大浪费。
二是主张民事和刑事证据法典应分别制定。这一观点认为，首先，民事诉讼和刑事诉讼存在着本质的不同，二者无论在诉讼目的还是在诉讼机制上都有着巨大的差异，这些差异尤其表现在证据法上。例如在证明标准上，民事诉讼应采纳高度盖然性原则，而刑事诉讼则遵循客观真实原则。与其制定一部统一而凌乱的法典，不如分别制定高质量的民事证据法典和刑事证据法典，这样也便于法官适用和当事人遵照执行。
关于疑难问题
（1）关于引进和建立审前证据发现程序
对于要不要引进审前证据发现程序，目前也存在不同观点。反对的观点认为，审前证据发现程序，如证据交换等是英美法系的制度，与大陆法的基本原则是不符合的。我国主要属于大陆法系，引入审前证据发现程序在立法上难度比较大，因为这一程序与我国相关法律制度协调起来很困难。其次，我国主要是职权主义诉讼模式，当事人对法院依赖较大。同时，我国人口众多，面积很大，各地经济文化发展水平也不同，而且也未实行律师强制代理制度，当事人双方的力量不一定总是均衡，因此，引进审前证据发现程序是不是就符合我国实际，是有疑问的。繁琐的审前发现程序可能拖延诉讼，并且耗费当事人大量的时间、物力和人力，造成诉讼效率的低下。
而赞成引进审前证据发现程序的观点则认为：首先，提出审前发现程序是与我国当前的审判方式改革相适应的。当前审判方式改革是以举证责任的落实为归属的。这就要求弱化法院调查取证的权力，强化当事人的举证责任，将当事人的举证责任与败诉后果相联系。为此，就必须建立完善的程序来保障当事人举证权利的实现，而现行法对此规定极少，这就有必要建立审前发现程序。就上海等地的实践来看，审前证据发现程序对提高诉讼效率还是有用的，立法应先确定一个合理正确的目标，然后再考虑如何去解决实际运作中可能会出现的一些问题，
我个人赞成引入审前证据发现程序，同时也认为，在引进这一制度时，应注意做到以下几点：第一，对国外好的制度地借鉴应兼收并蓄，注意大陆法系制度和英美法系制度的融合，并注意引入的程序制度与我国本土文化的融合。第二，应注意引进新的制度与保持立法的沿续性问题，注意与相关法律制度的协调与衔接。第三，既然认识到美国审前证据发现程序繁琐复杂的弊端，就应注意简化程序，提高效率。第四，在引入审前证据发现程序以发挥当事人主动性、积极性的同时，应加强法官对审前证据发现程序的管理，一方面促进诉讼效率的提高，另一方面也防止恶意当事人对审前证据发现程序的滥用。第五，应给予当事人选择的机会，区分涉外案件和非涉外案件，简易程序与普通程序。对一些适用简易程序审理的案件，就不一定非要经过严格周到的审前证据发现程序。
（2）关于举证时效问题
现行立法采纳“证据随时提出主义”是值得商榷的，这一观点所依据的理论根据并不妥当。理论界和实务界的同志基本上都赞成在民事证据法典中对举证时效做出规定，认为规定举证时限可以比较有效地减少诉讼拖延，防止诉讼突袭，并固定争点，促进诉讼的进行。我认为，目前我国大部分公民的法律意识和诉讼技能并不是很高，又没有律师强制代理制度，许多当事人请不起律师，法律援助制度也不是很完善，因此，不宜对当事人要求过严，关于举证时效还应以宽松为宜。至于逾期举证的后果，我认为，逾期举证当事人的实体权利不应受到影响，但须承担因此而给对方当事人增加的费用支出，并赔偿对方当事人因此而遭受的其他损失。对于因故意或重大过失而逾期举证的当事人，是令其承担因此而给法院带来的增加的支出，还是以妨碍民事诉讼为由对其采取强制措施，例如课以罚金等，尚须进一步讨论。
（3）关于证据的证明力问题
关于要不要在民事证据法中对证据的证明力加以规定这一问题，也存在不同观点的争论。反对在民事证据法中规定证据明力的学者认为，对证据的证明力加以严格规定的法定证据制度，其弊端众所周知。早在资本主义制度取代封建制度之时即已被自由心证制度所取代。我国证据法对证据的证明力加以规定，实质上是一种倒退。我认为，各种证据的证明强度在客观上是存在差别的，如直接证据的证明力大于间接证据，原始证据的证明力大于传来证据等；其次，在实行法官自由心证的国家，也并不是完全抛开了对证据的法定，如传闻证据排除规则等；再次，目前我国法官队伍，尤其是基层法官的整体素质仍有待提高，对证据的证明力作出一些合理的规定，既便于法官操作，也有利于限制法官擅断，预防司法腐败，保证案件得到公正的处理。
（4）关于证明的标准问题
我国现行民事诉讼法所采纳的仍然是客观真实的证明标准。但在司法实践中，许多案件的审理要达到这一标准是很困难的。不加分析地坚持这一标准，导致许多案件久拖不决，既影响了法院的工作效率，也损害了当事人的正当权益。由于民事诉讼和刑事诉讼在诉讼目的上存在着本质区别，因此要求民事诉讼和刑事诉讼采纳相同的证明标准是违背民事诉讼规律的。就此，理论界和实务界基本上达成了共识，认为民事诉讼应当采纳与刑事诉讼不同的、低于刑事诉讼的证明标准。我认为，举证责任分配的规则与优势证据原则并不冲突。举证责任进行分配后仍然需要优势证据原则来解决民事诉讼证明标准的问题。可以将优势证据原则作为最低证明标准，针对不同的对象采纳不同的证明标准，即实行多元化的证明标准。
（5）是否采纳实事求是、追求客观真实的原则
司法公正的标准是在正确认定事实的基础上准确适用法律。这就要作到以事实为根据、以法律为准绳。由此可见证据是法官正确处理案件最基本的规则，长期以来，学术界一直有一种观点认为，社会主义证据法的基本原则应当是实事求是、追求客观真实的原则。我认为，在民事诉讼中所要发现的“真实”并不完全是客观的绝对的真实，而只能是一种相对的真实，这种真实我们称为法律上的真实，这主要是因为在民事诉讼中，所谓以事实为根据，实际上是以证据证明的事实为依据。
首先我们要认识到，诉讼中的事实都要靠证据来证明的。人类的文明史证明，迄今为止，人类尚未找到比通过证据证明事实从而更有效的发现真实的方法，证据才是发现真实的方法，正是因为诉讼中的事实都要靠证据来证明，因此诉讼中认定的事实并不一定是客观上存在的事实。因为第一，诉讼中认定的事实不可能完全是真实的，因为诉讼中争议的事实都是过去发生的，而法官并没有参与事件的过程和亲眼目睹发生的事实，而时间的不可逆性使其不可能目睹事实的原貌。尤其在现实生活中，人们也不可能预知未来将要发生诉讼，而将客观事实情况录制下来，恢复事情发生的真实过程，这就使证据可能是支离破碎的，法官只能根据现有的证据凭借自己的分析和判断能力努力认识事情的真相，而不可能在任何案件中完全恢复事实的真相。第二，由于在特定的案件中，法官因为受证据的不完整性以及缺乏证明力等因素的影响，以及法官自身不具有足够的分析和判断的能力、生活经验，这就导致了法官基于一定的证据所认定的事实不一定完全是事实的真相。即使法官意识到诉讼中认定的事实，与客观的事实不完全相符，为保护民事诉讼中的受害人的利益，只要其举证所证明的事实的真实性达到可以合理相信的程度，便应当对该证据证明的事实予以认定。第三，必须认识到实事求是这一原则只能在公正的程序中发挥作用，或者说必须要服从程序的公正性和及时终结性。程序的公正是一种客观的看得见的公正，这种程序的公正很重要是表现在程序的及时性方面，也就是说，一个案件不能反复的无止无休的进行审理。这不仅仅是由于司法资源的有限性，即便司法资源可以无限被利用，反复的无止无休的审理也破坏了程序的及时终结性。使判决丧失了既判力，最终损害了司法的权威性。
因此，实事求是,追求客观真实的认证模式，与我国当前的国情是不符的。我们知道，法官是一个具有独立思维能力的主体，在案件审理过程中，所有的证据以及其他材料均须法官做出判断。而法官在做出判断时，所运用的乃是他所具有的法律知识、法律技巧与智识、经验；判断是客观材料与主观思维共同作用的结果。在判断的过程中，法官的思维是不受任何强制的。因此，以内心确信为标准的自由心证模式，才是目前人类认识能力水平下比较符合实际的、比较科学的认证模式。
（6）关于法官依职权调查和收集证据
长期以来，在“以事实为根据”的司法原则的指导下，无论我国的司法实践者还是民事诉讼理论研究人员都认为，当事人举证与法院查证的共同目标都是为了实现对案件客观真实的查明，两者是密切联系相互统一的，法院作为司法机关更能公正独立的收集调查所有证据（无论对双方当事人有利还是不利），因此要求当事人举证没有太大必要。我国原有的民事诉讼模式之所以将法院依职权查证作为重心正缘于此。
我们要实行对抗制的审判方式，必须要改变由法官包揽调查取证的方式，在民事诉讼中，完全由法官调查取证，是不可能作到裁判的公正的，因为这一做法很难保证法官在调查取证的过程中始终保持独立、中立和清廉。要从根源上治理司法腐败，必须废除由法官包揽调查取证的制度。一切证据都必须在庭审中公开提出，并实行公开的质证认证，才是防止司法腐败、发现案件真实最有效的办法。法官的调查取证一定程度上可能会影响到二审的判决。因为在一审中法官调查收集的证据往往通过请示汇报的形式传送到了二审法院，二审法院法官可以说对案件已形成了以一审证据为基础的先入为主印象。因此，一审作出一方当事人败诉的判决后，该当事人即便提起上诉，二审法院也不会或不愿轻易否定一审认定的证据，即便他们有时明知这些证据有误。可以说这是对当事人上诉权的某种变相剥夺。由法官调查取证，在客观上总会形成对一方有利而对另一方不利的结果，尤其是法庭突然收集到的证据与一方收集到的证据形成重要的差距（例如由法庭聘请的专家所作出的证词与当事人一方聘请的专家所提供的证词在内容上截然不同）时，会造成诉讼突袭与突袭性的裁判，从而损害当事人对程序公正和司法正义的信赖。在审判方式改革中，我国许多地方的法院，开始严格限制法庭调查取证的范围，例如，将法庭的主动收集证据的限定在当事人主动申请法庭查证，该要收集的证据是处理案件需要的证据，而非因当事人自己所能克服的客观原因造成的当事人自己难以收集。
诚然，在实践中，会出现某些当事人因为法律知识欠缺、不懂举证的要求或者收集的材料不符合证据的要求，当事人在诉讼经验缺乏的情况，应当聘请律师帮助其调查取证，否则因不能举出足够的证据就应当承担败诉的责任。法院不能以一当事人不能举证为由而主动的代当事人收集证据。
（7）必须建立证人出庭作证的制度
在我国，证人出庭作证率低的问题比较突出，这种状况不仅影响到了证人证言的运用及采纳，更重要的是对我国当前进行的民事审判方式的改革了形成了极大障碍。可以说，证人出庭率低的问题不能解决，民事审判方式改革是很难取得就有之效果的。证人不出庭，直接决定案件事实的证据不能得到质证，法官在庭外的调查难免会形成暗箱操作，甚至与当事人一方合作对付另一方当事人；证人不出庭，还可能使各种伪证不能得到及时的揭露，从而不能切实保障司法程序与裁判的公正。
第一，必须明确规定出庭作证是证人对国家应尽的义务。既然证人出庭是对国家应尽的义务，因此对拒绝作证的行为必须规定相应的强制措施。如果证人拒绝出庭作证，应当以国家强制力保证证人出庭作证。对于拒绝出庭作证的证人，能否采用拘传、拘留的办法？对此，学术界有很大争议。有人认为证人主要是害怕报复，采用拘传可能会打消遭到报复的担忧，减轻其出庭作证的心理负担，反而有利于对证人的保护。我认为，对证人不出庭作证采取拘传、拘留的措施是必要的。
第二、，应当建立交叉询问制度，也就是说要由原被告双方对证人在法庭上进行询问，对原被告双方及其代理人所提出的正当的合理的询问，证人应当回答。证人在做证时，只是将其亲身经历或体验过的事实如实向法庭陈述，证人证言中如含有任何对待证事实的猜测、推理或者评论的任何成分或因素，将受到排除。
第三，关于证人出庭的经济保障问题。我认为最好的办法是，由当事人提供证人或证人证言，法院认为有必要时，可传唤其出庭，对于证人出庭作证的合理费用由法院确定，并在案件审结时，由败诉的一方承担该费用。
第四、关于对做伪证的制裁。
最后是对于证人的人身安全的保障问题。这是一个较为复杂的问题。这不仅是要对侵害人实施制裁，更重要的是应当建立一整套安全保障制度和体系。对证人的人身安全形成一种强有力的保障机制，为证人出庭作证创造一种良好的环境。
民事证据法典的制定又决不是一件简单的工作，它横跨程序与实体两大领域，是从无到有的工作，需要理论界、实务界和立法部门相互配合，共同努力，来完成这一艰巨、复杂但又有着巨大意义的工作。相信在各界同仁的共同努力下，我们一定会制定一部完备的、科学的、符合我国国情的民事证据法典。 |
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王利明 中国人民大学法学院 教授 博士生导师
一、 立法现状
我国现在还没有一部统一的民事证据法典，有关民事证据的规定，主要体现在民事诉讼法第六十三条至第七十四条的十二个条文。此外有关民事实体法在关于民事行为构成要件的一些条文中对证据也有零星涉及。总的来看，现行法律关于证据的规定是不完善的。就条文来看，民事诉讼法总则第六章关于证据的规定仅有十二条。1992年最高人民法院《关于适用“中华人民共和国民事诉讼法”若干问题的意见》中，关于证据的内容只有第70条至78条九个条文。1998年，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中，第一条至第三十条的内容，可以认为都是关于证据的规定，或者至少也是与证据有关的规定。这些条文对举证、质证、认证，包括各类证据的证明力都做了较为详细的规定。总体来说，我国关于民事证据法的规定是不够完善的。
二、 改革与试点
在最高人民法院与1998年出台了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》后，各地人民法院纷纷展开了民事审判方式改革的尝试工作，其中非常重要的一点就是关于对证据收集运用的改革与尝试。虽然这些改革在很大程度上是对最高人民法院关于举证、质证、认证等规定的贯彻，但也有一些法院借改革的东风，针对司法实务中遇到的一些问题，对证据规则进行了一些有益的探索与尝试。如有的法院进行了审前证据发现的尝试，允许当事人在申请法院发出调查令后，持调查令去调查取证；有的法院尝试进行审前的证据开示或证据交换程序；有的法院进一步落实了举证责任的分配；大多数法院还就举证时效或称举证时限做出了规定，等等。
改革是好事，它意味着尝试、探索与进步。但对于司法部门来说，改革又是一件令人担忧的事情。因为改革意味着法制的不稳定，尤其在各地法院各行其是的情况下，改革更意味着法制的混乱和不统一。因此，在不得不进行改革时，我们主张改革；但对于司法部门来说，我们更主张有条不紊地、经过不断地、充分地论证后的改革。这就是我们提出制定统一的民事证据法的原因之一。
目前就各地改革的情况来看，尚有一些难题需要解决，有一些问题需要突破。关于这一点，我在后面还会再重点讨论。
三、 统一证据法的倡议与着手
民事诉讼法关于证据的规定过于简单，这些规定实际上已经落后于建立社会主义市场经济体制的形势要求。而最高人民法院虽然根据司法实践和经济体制改革对审判的要求，陆续出台了关于证据的一些司法解释，但司法解释的效力是有限的。由于司法解释机关的权限问题，它只能在现行法律的范围内进行解释和补充，而不能有大的突破。就目前关于民事证据所遇到的一些问题来看，仅靠司法解释已经无法从根本上来解决问题。这是我们需要制定统一民事证据法典的原因之一。第二，眼下各地法院都在搞一些规模不等、内容各异的改革，正如我前面所谈到的，这些改革虽然是司法实践的需要，但各行其是的做法显然与法制统一的要求相违背。这是我们需要制定统一民事证据法的另一个原因。
也许有人会问，能不能通过修订民事诉讼法来解决这些问题呢？我的看法是很困难。原因是：1，要通过民事诉讼法来解决问题，就必须对民事诉讼法进行大的改动，而民事诉讼法是基本法律之一，目前要大修民事诉讼法，不是不可以，但可能性很小。2，民事诉讼法是关于民事诉讼的基本法律，要对民事诉讼程序的各个制度做出规定，相比较起来，能够给证据法留下的资源空间很少。并且，如果将证据法放在民事诉讼法中，它的体例位置也很难安排。因为证据法的内容很多，与民事诉讼法中其他制度的内容相比，就会显得不成比例。
那样的话，民事证据法的内容就会受到限制，难以展开。但如果单独制定统一的民事证据法，就可以给证据法提供充分的立法资源，可以更加详尽地对有关证据地规则予以规定。此外，证据法横跨民事诉讼法和民事实体法两大领域，独立立法可以解决单纯程序法和实体法各自都难以解决的一些问题，这也是我们主张制定独立的民事证据法典的原因之一。
四，民事证据法将要做出的突破之处和难点
关于民事证据法的立法定位问题，目前理论界尚存分歧。概括起来大约有以下几种观点：一是主张制定一部包括民事证据规则和刑事证据规则在内的统一的证据法典。这一观点认为，首先，民事证据法和刑事证据法在许多规则上都具有相同或类似的特征，例如证据的种类，各类证据的证明力等。如果民事证据法和刑事证据法分开制定，就难以避免两部法典在条文上的重复。这在目前我国立法资源尚不充分的情况下，必然造成立法资源以及社会资源的浪费，实不可取。其次，如果针对民事诉讼单独制定一部民事证据法，那么，针对刑事诉讼和行政诉讼势必还要制定刑事证据法和行政证据法。这样一来，在诉讼法方面就存在三部证据法典，而且这三部法典在许多条文上还存在重复之处，实际上造成立法资源的巨大浪费。
二是主张民事和刑事证据法典应分别制定。这一观点认为，首先，民事诉讼和刑事诉讼存在着本质的不同，二者无论在诉讼目的还是在诉讼机制上都有着巨大的差异，这些差异尤其表现在证据法上。例如在证明标准上，民事诉讼应采纳高度盖然性原则，而刑事诉讼则遵循客观真实原则。与其制定一部统一而凌乱的法典，不如分别制定高质量的民事证据法典和刑事证据法典，这样也便于法官适用和当事人遵照执行。
关于疑难问题
（1）关于引进和建立审前证据发现程序
对于要不要引进审前证据发现程序，目前也存在不同观点。反对的观点认为，审前证据发现程序，如证据交换等是英美法系的制度，与大陆法的基本原则是不符合的。我国主要属于大陆法系，引入审前证据发现程序在立法上难度比较大，因为这一程序与我国相关法律制度协调起来很困难。其次，我国主要是职权主义诉讼模式，当事人对法院依赖较大。同时，我国人口众多，面积很大，各地经济文化发展水平也不同，而且也未实行律师强制代理制度，当事人双方的力量不一定总是均衡，因此，引进审前证据发现程序是不是就符合我国实际，是有疑问的。繁琐的审前发现程序可能拖延诉讼，并且耗费当事人大量的时间、物力和人力，造成诉讼效率的低下。
而赞成引进审前证据发现程序的观点则认为：首先，提出审前发现程序是与我国当前的审判方式改革相适应的。当前审判方式改革是以举证责任的落实为归属的。这就要求弱化法院调查取证的权力，强化当事人的举证责任，将当事人的举证责任与败诉后果相联系。为此，就必须建立完善的程序来保障当事人举证权利的实现，而现行法对此规定极少，这就有必要建立审前发现程序。就上海等地的实践来看，审前证据发现程序对提高诉讼效率还是有用的，立法应先确定一个合理正确的目标，然后再考虑如何去解决实际运作中可能会出现的一些问题，
我个人赞成引入审前证据发现程序，同时也认为，在引进这一制度时，应注意做到以下几点：第一，对国外好的制度地借鉴应兼收并蓄，注意大陆法系制度和英美法系制度的融合，并注意引入的程序制度与我国本土文化的融合。第二，应注意引进新的制度与保持立法的沿续性问题，注意与相关法律制度的协调与衔接。第三，既然认识到美国审前证据发现程序繁琐复杂的弊端，就应注意简化程序，提高效率。第四，在引入审前证据发现程序以发挥当事人主动性、积极性的同时，应加强法官对审前证据发现程序的管理，一方面促进诉讼效率的提高，另一方面也防止恶意当事人对审前证据发现程序的滥用。第五，应给予当事人选择的机会，区分涉外案件和非涉外案件，简易程序与普通程序。对一些适用简易程序审理的案件，就不一定非要经过严格周到的审前证据发现程序。
（2）关于举证时效问题
现行立法采纳“证据随时提出主义”是值得商榷的，这一观点所依据的理论根据并不妥当。理论界和实务界的同志基本上都赞成在民事证据法典中对举证时效做出规定，认为规定举证时限可以比较有效地减少诉讼拖延，防止诉讼突袭，并固定争点，促进诉讼的进行。我认为，目前我国大部分公民的法律意识和诉讼技能并不是很高，又没有律师强制代理制度，许多当事人请不起律师，法律援助制度也不是很完善，因此，不宜对当事人要求过严，关于举证时效还应以宽松为宜。至于逾期举证的后果，我认为，逾期举证当事人的实体权利不应受到影响，但须承担因此而给对方当事人增加的费用支出，并赔偿对方当事人因此而遭受的其他损失。对于因故意或重大过失而逾期举证的当事人，是令其承担因此而给法院带来的增加的支出，还是以妨碍民事诉讼为由对其采取强制措施，例如课以罚金等，尚须进一步讨论。
（3）关于证据的证明力问题
关于要不要在民事证据法中对证据的证明力加以规定这一问题，也存在不同观点的争论。反对在民事证据法中规定证据明力的学者认为，对证据的证明力加以严格规定的法定证据制度，其弊端众所周知。早在资本主义制度取代封建制度之时即已被自由心证制度所取代。我国证据法对证据的证明力加以规定，实质上是一种倒退。我认为，各种证据的证明强度在客观上是存在差别的，如直接证据的证明力大于间接证据，原始证据的证明力大于传来证据等；其次，在实行法官自由心证的国家，也并不是完全抛开了对证据的法定，如传闻证据排除规则等；再次，目前我国法官队伍，尤其是基层法官的整体素质仍有待提高，对证据的证明力作出一些合理的规定，既便于法官操作，也有利于限制法官擅断，预防司法腐败，保证案件得到公正的处理。
（4）关于证明的标准问题
我国现行民事诉讼法所采纳的仍然是客观真实的证明标准。但在司法实践中，许多案件的审理要达到这一标准是很困难的。不加分析地坚持这一标准，导致许多案件久拖不决，既影响了法院的工作效率，也损害了当事人的正当权益。由于民事诉讼和刑事诉讼在诉讼目的上存在着本质区别，因此要求民事诉讼和刑事诉讼采纳相同的证明标准是违背民事诉讼规律的。就此，理论界和实务界基本上达成了共识，认为民事诉讼应当采纳与刑事诉讼不同的、低于刑事诉讼的证明标准。我认为，举证责任分配的规则与优势证据原则并不冲突。举证责任进行分配后仍然需要优势证据原则来解决民事诉讼证明标准的问题。可以将优势证据原则作为最低证明标准，针对不同的对象采纳不同的证明标准，即实行多元化的证明标准。
（5）是否采纳实事求是、追求客观真实的原则
司法公正的标准是在正确认定事实的基础上准确适用法律。这就要作到以事实为根据、以法律为准绳。由此可见证据是法官正确处理案件最基本的规则，长期以来，学术界一直有一种观点认为，社会主义证据法的基本原则应当是实事求是、追求客观真实的原则。我认为，在民事诉讼中所要发现的“真实”并不完全是客观的绝对的真实，而只能是一种相对的真实，这种真实我们称为法律上的真实，这主要是因为在民事诉讼中，所谓以事实为根据，实际上是以证据证明的事实为依据。
首先我们要认识到，诉讼中的事实都要靠证据来证明的。人类的文明史证明，迄今为止，人类尚未找到比通过证据证明事实从而更有效的发现真实的方法，证据才是发现真实的方法，正是因为诉讼中的事实都要靠证据来证明，因此诉讼中认定的事实并不一定是客观上存在的事实。因为第一，诉讼中认定的事实不可能完全是真实的，因为诉讼中争议的事实都是过去发生的，而法官并没有参与事件的过程和亲眼目睹发生的事实，而时间的不可逆性使其不可能目睹事实的原貌。尤其在现实生活中，人们也不可能预知未来将要发生诉讼，而将客观事实情况录制下来，恢复事情发生的真实过程，这就使证据可能是支离破碎的，法官只能根据现有的证据凭借自己的分析和判断能力努力认识事情的真相，而不可能在任何案件中完全恢复事实的真相。第二，由于在特定的案件中，法官因为受证据的不完整性以及缺乏证明力等因素的影响，以及法官自身不具有足够的分析和判断的能力、生活经验，这就导致了法官基于一定的证据所认定的事实不一定完全是事实的真相。即使法官意识到诉讼中认定的事实，与客观的事实不完全相符，为保护民事诉讼中的受害人的利益，只要其举证所证明的事实的真实性达到可以合理相信的程度，便应当对该证据证明的事实予以认定。第三，必须认识到实事求是这一原则只能在公正的程序中发挥作用，或者说必须要服从程序的公正性和及时终结性。程序的公正是一种客观的看得见的公正，这种程序的公正很重要是表现在程序的及时性方面，也就是说，一个案件不能反复的无止无休的进行审理。这不仅仅是由于司法资源的有限性，即便司法资源可以无限被利用，反复的无止无休的审理也破坏了程序的及时终结性。使判决丧失了既判力，最终损害了司法的权威性。
因此，实事求是,追求客观真实的认证模式，与我国当前的国情是不符的。我们知道，法官是一个具有独立思维能力的主体，在案件审理过程中，所有的证据以及其他材料均须法官做出判断。而法官在做出判断时，所运用的乃是他所具有的法律知识、法律技巧与智识、经验；判断是客观材料与主观思维共同作用的结果。在判断的过程中，法官的思维是不受任何强制的。因此，以内心确信为标准的自由心证模式，才是目前人类认识能力水平下比较符合实际的、比较科学的认证模式。
（6）关于法官依职权调查和收集证据
长期以来，在“以事实为根据”的司法原则的指导下，无论我国的司法实践者还是民事诉讼理论研究人员都认为，当事人举证与法院查证的共同目标都是为了实现对案件客观真实的查明，两者是密切联系相互统一的，法院作为司法机关更能公正独立的收集调查所有证据（无论对双方当事人有利还是不利），因此要求当事人举证没有太大必要。我国原有的民事诉讼模式之所以将法院依职权查证作为重心正缘于此。
我们要实行对抗制的审判方式，必须要改变由法官包揽调查取证的方式，在民事诉讼中，完全由法官调查取证，是不可能作到裁判的公正的，因为这一做法很难保证法官在调查取证的过程中始终保持独立、中立和清廉。要从根源上治理司法腐败，必须废除由法官包揽调查取证的制度。一切证据都必须在庭审中公开提出，并实行公开的质证认证，才是防止司法腐败、发现案件真实最有效的办法。法官的调查取证一定程度上可能会影响到二审的判决。因为在一审中法官调查收集的证据往往通过请示汇报的形式传送到了二审法院，二审法院法官可以说对案件已形成了以一审证据为基础的先入为主印象。因此，一审作出一方当事人败诉的判决后，该当事人即便提起上诉，二审法院也不会或不愿轻易否定一审认定的证据，即便他们有时明知这些证据有误。可以说这是对当事人上诉权的某种变相剥夺。由法官调查取证，在客观上总会形成对一方有利而对另一方不利的结果，尤其是法庭突然收集到的证据与一方收集到的证据形成重要的差距（例如由法庭聘请的专家所作出的证词与当事人一方聘请的专家所提供的证词在内容上截然不同）时，会造成诉讼突袭与突袭性的裁判，从而损害当事人对程序公正和司法正义的信赖。在审判方式改革中，我国许多地方的法院，开始严格限制法庭调查取证的范围，例如，将法庭的主动收集证据的限定在当事人主动申请法庭查证，该要收集的证据是处理案件需要的证据，而非因当事人自己所能克服的客观原因造成的当事人自己难以收集。
诚然，在实践中，会出现某些当事人因为法律知识欠缺、不懂举证的要求或者收集的材料不符合证据的要求，当事人在诉讼经验缺乏的情况，应当聘请律师帮助其调查取证，否则因不能举出足够的证据就应当承担败诉的责任。法院不能以一当事人不能举证为由而主动的代当事人收集证据。
（7）必须建立证人出庭作证的制度
在我国，证人出庭作证率低的问题比较突出，这种状况不仅影响到了证人证言的运用及采纳，更重要的是对我国当前进行的民事审判方式的改革了形成了极大障碍。可以说，证人出庭率低的问题不能解决，民事审判方式改革是很难取得就有之效果的。证人不出庭，直接决定案件事实的证据不能得到质证，法官在庭外的调查难免会形成暗箱操作，甚至与当事人一方合作对付另一方当事人；证人不出庭，还可能使各种伪证不能得到及时的揭露，从而不能切实保障司法程序与裁判的公正。
第一，必须明确规定出庭作证是证人对国家应尽的义务。既然证人出庭是对国家应尽的义务，因此对拒绝作证的行为必须规定相应的强制措施。如果证人拒绝出庭作证，应当以国家强制力保证证人出庭作证。对于拒绝出庭作证的证人，能否采用拘传、拘留的办法？对此，学术界有很大争议。有人认为证人主要是害怕报复，采用拘传可能会打消遭到报复的担忧，减轻其出庭作证的心理负担，反而有利于对证人的保护。我认为，对证人不出庭作证采取拘传、拘留的措施是必要的。
第二、，应当建立交叉询问制度，也就是说要由原被告双方对证人在法庭上进行询问，对原被告双方及其代理人所提出的正当的合理的询问，证人应当回答。证人在做证时，只是将其亲身经历或体验过的事实如实向法庭陈述，证人证言中如含有任何对待证事实的猜测、推理或者评论的任何成分或因素，将受到排除。
第三，关于证人出庭的经济保障问题。我认为最好的办法是，由当事人提供证人或证人证言，法院认为有必要时，可传唤其出庭，对于证人出庭作证的合理费用由法院确定，并在案件审结时，由败诉的一方承担该费用。
第四、关于对做伪证的制裁。
最后是对于证人的人身安全的保障问题。这是一个较为复杂的问题。这不仅是要对侵害人实施制裁，更重要的是应当建立一整套安全保障制度和体系。对证人的人身安全形成一种强有力的保障机制，为证人出庭作证创造一种良好的环境。
民事证据法典的制定又决不是一件简单的工作，它横跨程序与实体两大领域，是从无到有的工作，需要理论界、实务界和立法部门相互配合，共同努力，来完成这一艰巨、复杂但又有着巨大意义的工作。相信在各界同仁的共同努力下，我们一定会制定一部完备的、科学的、符合我国国情的民事证据法典。
