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王超
三、警察出庭作证的诉讼价值
（一）有助于促进我国刑事质证制度的发展与完善
我们认为，创立警察作证制度不仅能解决当前质证制度中的诸多顽症，而且必将使我国质证制度的设置更趋科学与合理。
1、彰显质证制度的程序价值
创立警察作证制度，能在很大程度上确保被告人直接面对与己不利的人，使其感觉到他的道德主体地位得到确认，他的人格尊严受到尊重，对裁判结果在心理上产生一种满足感，从而彰显质证制度的程序价值。
2、发挥质证制度查明真相的功能
创立警察作证制度，能够确保刑事诉讼证据中最重要的收集者和制作人向法院阐明证据的证明能力和证明力。对法官而言，他多了一条多角度、多方位地认识和了解案件事实的渠道，避免产生对被告人不利的预断、偏见等心理缺陷，从而对案件作出更为客观、公正的裁判。对公诉人员而言，他也多了一条提高控诉证据的证明力与证明能力以及反驳辩方的途径，从而确保控诉成功。[lxx]就辩方而言，他亦增添了对控诉证据展开辩驳的良机，从而积极地影响裁判朝着自己有利的方向发展。而且，一旦警察出庭作证，所谓的“纸证”、“笔录主义”将不复存在，正义在法庭上来得也更为直接。总而言之，创立警察作证制度，必然更加全面、客观地对证据进行质证，提高质证的效果，从而更加清楚地查明案件事实真相。
3、改善我国质证制度的现有模式
据学者的归纳，刑事质证程序的模式包括纠问式、控辩式和混合式三种。[lxxi]虽然我国现行刑事诉讼法没有明确规定刑事质证程序的模式，但从司法实践来看，我国的刑事质程序具有较强的纠问色彩。如法官在质证过程中仍发挥较大作用，甚至有的法官对控辩双方的质证活动横加干涉。又如辩护方对控方所举的证据鲜有激烈的或者高质量的质询，“纸证现象”仍然比较普遍。而创立警察作证制度，可以扩大质证的范围，加强被告人的质证权，从而有助于改变目前质证程序中的一边倒现象，特别是有助于被告人通过揭示警察的非法取证行为，使法庭排除对被告人不利的证据，从而保障被告人的合法权利和提高其防御能力。促进我国的质证程序向控辩式质证模式方向发展。
（二）有助于解决长期困扰我国司法实践中存在的某些问题
1、抑制警察非法取证行为
由于种种原因，我国警察非法取证行为在很多地方还相当普遍。而这同警察不出庭作证恐怕不无关系。因为在警察不出庭作证的情况下，辩护方由于得不到同证据提供者即警察当庭质证的机会，所以有时很难揭露并证实警察的非法取证行为。即便检察官、法官对此有所觉察，往往由于他们对警察不出庭作证采取容忍态度而使其非法取证行为不了了之。相反，如果创设警察出庭作证制度，警察的非法取证行为往往在庭审过程中得到暴露，从而使警察处于比较尴尬的局面。警察为了避免在庭审当中出现比较难堪的局面甚至庭审后被追究法律责任，就会在调查取证过程中，尽量采取合法的手段。
2、提高证人出庭率
长期以来，我国证人出庭率比较低，在很大程度上不利于贯彻落实新的庭审方式。但如果警察能够出庭作证，无疑会对证人起到表率作用，从而带动证人出庭作证，提高证人出庭率。
3、解决恶意翻证、翻供问题
当前，被告人翻供是长期困扰我国刑事司法实践中的一个极为普遍的现象，也是亟待解决的热门话题。[lxxii]然而，我国的立法与司法解释对翻供问题都缺乏相关的操作规范，导致司法人员在庭审当中遇到被告人翻供时往往难以做出恰当的处理。如有的法官要么置被告人的翻供不理不睬，要么斥责被告人无理狡辩、态度不老实，而公诉人为避免尴尬也往往不愿就此过多地进行纠缠，最后导致被告人翻供问题不了了之。我们认为，在刑事庭审中，当被告人翻供或者证人翻证时，如果警察能够出庭作证同他们进行对质，无疑能够有效地戳穿他们的谎言或者是查明翻供与否的事实真相。实践中已经出现了不少公诉人员利用警察出庭作证从而成功解决被告人翻供的案例。[lxxiii]
4、提高诉讼效率
在我国刑事庭审过程中，被告人及其辩护人常常辩称警察有刑讯逼供等非法取证行为而要求排除非法证据。面对这种辩护理由，检察机关一方面因为证据并非自己收集，加上警察又不出庭与其当庭对质，所以公诉人在这种情况下往往无法对此予以回应。但为了确保司法公正和履行法律监督职能，公诉人又不能不对此一概不予理睬。这往往迫使法官宣布延期审理，以查清警察是否有非法取证行为。但检察机关对警察的刑讯逼供等非法取证行为的调查往往由于碰到各种阻力或者取证困难而无功而返。而辩方有时为了保护自己的合法权益却不依不饶，这就常常导致案件久拖不判，既有违司法公正也不利于司法效率。而一旦侦办案件的警察出庭作证，在很大程度上就能当庭解决上述问题而不必延期审理，从而减少波斯纳所说的“错误消耗”，提高司法效率。
（三）有助于理顺公检法之间的关系，构筑科学的司法体系
1、关于警检关系
总体上，创设警察出庭作证制度有助于改变目前我国侦诉 “两张皮”、检警分离的状况，使警检机关真正地形成“命运共同体”，使控诉机关在审前程序中确立核心地位。首先，警察通过在法庭上的作证活动能够使其深刻地认识到他的使命绝非侦破案件那么简单，他的命运与检察机关的起诉活动息息相关，因而有责任对检察机关的控诉活动继续予以配合、协助，而且这种协助不单单是对检察官的控诉活动起到帮助作用，对其本身而言更像是展示自己的成果并极力促使自己的成果得到认同的一种行为。其次，检察官在庭审当中通过目睹警察的作证活动，能够及时发现警察在作证活动或侦查过程中存在的缺陷，为确保控诉成功，他也有义务利用自己在法律素养方面的优势对警察的侦查活动特别是取证活动进行相应的指导[lxxiv]，这无疑会大大提高警察的侦查工作实效。
2、关于警法关系
众所周知，我国的公安机关、人民检察院和人民法院在刑事诉讼中分工负责、相互制约、相互配合是我国刑事诉讼法确立的刑事诉讼基本原则。据此，我国的警法两机关是“分工负责、互相配合、互相制约”的关系。然而，除此之外，翻阅我国现行法律，却找不到任何直接调整警法关系的法律条文。其症结在于我国实行的是“侦审阻断体制”，切断了法院同公安机关之间在业务上的联系，所以在法庭上我们难以见到警察的身影。而在西方发达国家，普遍通过司法审查机制实现了法院对警察机关的制约。而且基于司法最终处理原则以及审判中心主义的要求，法院对警察机关的制约是一种单向的制约而不允许警察机关对法院实行制约。因此，建立我国的司法审查机制以实现法院对警察机关的制约势在必行。我们认为创设警察出庭作证制度是其中的重要环节。一方面，通过创设警察出庭作证制度能够使警察真正成为“法庭的公仆”，增强警察为庭审服务的观念，从而有助于法官查明事实真相。另一方面，通过创设警察出庭作证制度有助于贯彻非法证据排除规则，从而使警察的侦查行为纳入到法院的调控之中。
（四）有助于加强警察机关的建设
1、有助于纠正警察特权思想
当前，警察不出庭作证的一个重要原因在于某些警察存在特权思想。如果警察能够像其他证人一样经常出席法庭进行宣誓、作证、接受控辩双方的交叉询问，久而久之，就能强化警察为法庭服务的观念，淡化警察心目中的优越感，弱化警察在角色转换过程中形成的心理反差，平衡警察自身的心态，从而促使警察逐步改变其特权思想。
2、有利于维护警察的形象
在刑事庭审过程中，如果被告人常常辩称警察有非法取证或者刑讯逼供的行为，而警察又经常不出庭作证进行有针对性地解释，长此以往，势必给法官、律师甚至旁听人员造成不良印象，从而影响警察的形象。相反，如果警察能够出庭作证对被告人的辩解做出相应的回应，久而久之，不仅能消除人们对自己的怀疑甚至解脱人们对自己的责难，而且能够维护警察在人们心目中的光明磊落、秉公执法的良好形象。
3、有助于提高警察的素质
一方面，警察在出庭作证时为了避免出现难堪的局面，他就会想到在平时多注意学习法律知识、钻研侦查业务，这一旦养成习惯，无疑对提高警察的侦查水平是大有裨益的。另一方面，警察通过出庭作证无异于是在参加一堂比较生动的“法制教育课”，这显然可以使他们对刑事庭审有较为直观的了解和认识，从而帮助他们提高侦查阶段的证据意识和取证水平，甚至不断地充实自己的法律知识。[lxxv]
（五）有助于扩大证据、证人的外延
1、扩大证据的范围
如前所述，在我国刑事庭审中，由公安机关出具的“关于被告人某某投案情况的证明”、“关于审讯情况的证明”、“关于某某报案情况的记录”等材料被大量地采用。然而，这些材料是证据材料还是证据？如果它是证据材料，那为什么在判决书中又被采用？如果它是证据，那么它属于什么哪一类证据？这恐怕是难以回答的。[lxxvi]从我国刑事证据的立法与理论来看，诸如情况说明之类的证明材料，既不是证人证言，也不是书证，更不是物证，因此，此类材料根本不具备证据资格。换句话说，这些所谓的证明材料根本不可能作为定案的根据。这主要是因为，某证据材料仅具有证明力是不够的，还必须具备证据资格，才可作为定案根据来证明待证事实。[lxxvii]所以说，上述通行做法在庭审中实际上根本不起任何实质性的作用。而如果允许警察出庭作证的话，上述材料可以转化为证人证言，从而可以作为定案的根据。这无疑将扩大我国刑事证据的外延。
2、扩大证人的范围
长期以来，我国理论界与实践界一直坚持证人优先原则、证人不可替代原则，从而反对在同一案件中将担任侦查职责的警察同时作为证人。而警察恰恰能以证人身份出庭作证的。对这个问题，下文再作阐述，此处从略。
四、警察出庭作证的身份界定
从前面的论述来看，警察应当出庭作证，但警察应以什么身份出庭作证呢？这恐怕也是我们必须解决的关键问题之一。对此，大多数人认为警察应当以控方证人的身份出庭作证。也有少数人认为警察应当以公职人员的身份出庭作证。此外，还有人将出庭作证的警察称之为警察证人。[lxxviii]我们认为前一种观点更合理一些。从警察出庭作证的作用与解决的问题来看，虽然警察出庭作证在一定程度上讲是满足辩方质证权的需要，但是从其作证的内容与直接服务的对象来看，警察更接近与控方的立场，因此，警察在庭审当中的诉讼角色应当属于控方证人。对于后两种观点，我们认为，前者并不是诉讼法上的概念，后者在概念上模棱两可，因而都不可取。
目前，在学术界和实践界反对警察以证人身份出庭作证的理由不外乎以下几个方面：（1）证人必须是在诉讼之前了解案件情况，所以证人具有不可替代性。而警察只是在侦查机关立案之后即在参与侦查过程中才了解到有关案件情况，而且警察是可以替换的，所以警察不能以证人身份出庭作证。（2）证人必须是当事人以外的诉讼参与人，且与诉讼案件的审理结果没有法律上的利害关系，即“自己不能给自己作证”。而警察是行使侦查职能的工作人员，如果允许警察出庭作证会影响案件的公正处理。（3）根据《刑事诉讼法》第28条的规定，曾担任过本案证人的警察应当适用回避。据此，我们不难看出警察能否出庭作证的症结就在于如何对证人进行界定。据笔者考察，不论是学术界还是实务界均对证人这一貌似简单而实则复杂的概念普遍存在一些模糊认识，并未真正掌握证人的科学含义，因此，我国刑事诉讼中的证人是一个亟待重塑的概念。下面先对我国证人的概念进行梳理，然后论述警察出庭作证的证人身份。
（一）我国证人理论中可取之处
据笔者的考察，在我国证人理论中，以下几个方面比较科学地反映了证人的某些本质特征，因而应当予以肯定。
1、证人具有不可替代性
我国学术界普遍认为，证人是以本人所知道的情况对案件事实作证的人，所以证人具有不可替代性，而不能由办案人员随意指定和更换，也不能由任何另外的不知道案件真实情况的人代替他作为证人。[lxxix]其理由主要有：（1）从证人证言的形成过程来看，证人对案件情况的了解，是在案件事实发生的过程中或发生之后形成的，然后在诉讼中证人把在此前形成的记忆通过语言文字再现出来，从而形成证人证言，这表明，只有亲自感知案件事实的人才能成为证人，因此，就某一具体案件而言，证人都是特定的。（2）从时间的不可逆转性来看，犯罪事实一旦发生，即成为历史，犯罪行为发生时的周围环境以及相关知情人都是客观的、固定的和不可再现的，人们不可能在案件发生以后，再重新去感知案件情况，因此，必须由感知案件事实的知情人本人作证，而不能由他人代替。（3）从证人作证情况来看，证人只能就自己的各种感官所感知的案件信息向诉讼当事人、公安司法人员做客观陈述，而不能将自己的揣测、推理、判断情况作为证人证言向法庭提供，这是由证人在客观上与案件形成的特定证明关系所决定的，因此，证人的身份是不能替代的。证人的不可替代性特征与鉴定人相互区别开来。因为鉴定人在诉讼之前对案件情况一无所知，只是在鉴定过程中他对某些事实有所了解，并通过专业知识、技能和数据将其再现为鉴定结论。这就决定了鉴定人既可以选择，也可以更换或替代，必要时还可以组织重新鉴定和补充鉴定。从这个意义上讲，英美法系将鉴定人和证人混为一谈是不甚科学的。
2、证人是诉讼中的第三人
所谓第三人是指刑事诉讼中除诉讼当事人以外的了解案件情况的诉讼参与人。我国证据理论一般认为，与本案审理结果有法律上的利害关系的人不应该成为证人，由此，推导出诉讼当事人不能作为证人对待，以免其有偏见性的语言导致错判。否则，就是违反“不能自我证明”这一法理。[lxxx]这表明，知道案件情况的人未必都能作为证人。这可从以下三个方面来理解：（1）刑事诉讼从古代纠问式、弹劾式发展到现代的当事人主义、职权主义以及混合主义，诉讼中的分工也越来越细和越来越科学，控诉人、裁判者、辩护人、当事人以及证人、鉴定人等其他诉讼参与人在诉讼中承担的职能或发挥的作用各不相同，享受的诉讼权利、承担的诉讼义务亦各自有别，因此，他们不能相互替代和相互混淆。（2）诉讼当事人虽然也了解案件情况，但大陆法系国家和我国证据立法均将当事人的陈述作为一种独立的证据形式，因为当事人陈述和证人证言各有其自身的特征，二者在证明力大小以及收集、审查判断上都存在较大区别。（3）控诉人、裁判者和辩护人虽然了解案件情况，但他们都是在办案过程中即介入诉讼活动之后才对案件事实有所了解，他们都是可以被选择或者替代的。再者，控诉人、裁判者以及辩护人若同时作为证人则与其所处的诉讼地位相冲突。因此，我国《刑事诉讼法》第28条关于“曾担任本案的证人的审判人员、检察人员应当回避”的规定是科学的。
3、证人是自然人
这主要是因为证人随案件情况的形成而形成，证人对案件情况的了解必须通过自然人的各种感觉器官和大脑才能形成，而国家机关、团体、企事业单位或其他组织显然不具备这些条件。[lxxxi]由此看来，我国《民事诉讼法》第70条关于“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”的规定应当予以完善。不过，也有少数人主张法人能够作为刑事诉讼中的证人。[lxxxii]其主要理由有：（1）法人提供的证据材料如同自然人提供的证据材料一样，既可能有物证书证等实物证据，也可能有证言或被害人陈述等言词证据；法人提供了证言，即处于证人地位。（2）我国关于“惩治伪证单位（法人）”的规定[lxxxiii]为法人可以作为证人进一步提供了法律依据。笔者认为，上述观点是难以成立的。首先，单位或法人本身不可能以口头形式向司法机关提供证言，它必须借助书面形式，如实践中以单位名义出具的各种证明文件等，而这些证明文件更符合书证的特征。若单位或法人内部的相关知情人员以口头形式向司法机关提供证言，当然属于证人证言，但这并不等于代表单位或法人向司法机关作证，他们作证只能以自己的名义而不可能简单地视为单位或法人的意志。其次，伪证罪中的伪证是证人等自然人针对司法机关而言的，而中介组织提供虚假证明文件罪中的“伪证”是中介组织针对它的服务对象而言的，显然这二者是有本质区别的。再者，根据我国《刑法》第305条、第306条、第307条有关伪证罪的规定，单位并不能成为伪证罪的犯罪主体，因此，单位伪证至少在目前纯属无稽之谈。最后，如果允许单位作为证人，试想，它如何出席法庭从而接受控辩双方的质询呢？
（二）我国证人理论中值得商榷的几个问题
尽管我国证人理论中有许多值得肯定的地方，但也有诸多不尽人意之处，如以下几个问题，长期以来，在学术界普遍存在一些模糊认识，学者们似乎并未提供明晰的答案。
1、证人作证的范围
我国证据理论一般认为，作为证人的重要前提是其必须知道案件情况。显然，这里的案件情况应当包括实体性事实，如犯罪构成要件事实、刑法规定的各种量刑情节等，但是否包括程序性事实呢？对此，学术界普遍未给出正面回应，但从有关论著来看，似乎不难看出，此处的案件情况在大多数人看来实际上就是指实体性事实。如我国学术界普遍认为，证人是在诉讼活动开始前就知道案件情况的人，证人具有不可替代性，因此，凡是在诉讼活动开始以前就知道案件情况的，都应当作为证人，履行作证的义务，而不应让他兼任侦查、检察、审判人员，或者鉴定人、翻译人员、书记员和辩护人。[lxxxiv]然而，程序性事实只能在诉讼活动开始以后才能产生，因此，以上述通说，证人所了解的案件情况并不包括程序性事实在内。果真如此吗？答案是否定的。其主要理由：（1）刑事诉讼过程既是一个适用实体法的过程，也是一个适用程序法的过程，而适用程序法的过程必然产生程序性事实。（2）就案件本身而言，它是一个程序法上的概念，如果没有立案、侦查、起诉、审判等程序，那么，犯罪分子实施的犯罪行为由于没有受到国家机关的追诉而只能作为过去发生的事情存在而不具有任何诉讼意义。如已过诉讼时效的犯罪行为。（3）程序性事实有时可能成为控辩双方的争议事实，法官应对此予以查清而不能置之不理。否则，会对是否正确定罪量刑产生一定影响。如不对侦查人员的刑讯逼供行为予以澄清，就难以判断被告人口供的真实性，进而对被告人是否定罪量刑也无从谈起。
2、证人了解案件情况的时间标准
如前所述，我国证据理论一般将证人视为在诉讼活动开始前就知道案件情况的人，并以此推导出“证人优先原则”。笔者认为，这是片面的。（1）如前所述，证人作证的内容不单单是犯罪事实，而且包括程序性的事实，如作为特殊证人的见证人实际上就是对程序性事实进行作证，而程序性事实不可能发生在诉讼活动以前。（2）案件情况是一个动态的概念，它可能随着刑事诉讼活动的不断发展而产生一些变化，而这些变化只能发生在诉讼活动开启之后。比较典型的就是再生证据[lxxxv]所证明的案件情况。如犯罪嫌疑人为逃避法律制裁进行串供、订立攻守同盟、威胁收买证人等。又如犯罪嫌疑人在被羁押期间，试图通过其他在押人员向外界传递消息，要求亲戚朋友转移赃款、赃物、销毁犯罪工具等。显然，这些情况也会对刑事被告人的定罪量刑产生一定影响，因此，这些情况也应当查清楚。否则，对案件的处理就可能不全面，从而导致不公正。但要想查清这些发生变化的案件情况恐怕离不开相关知情人员提供证明。毋庸置疑，此处的知情人应当作为证人看待。
3、证人能否适用回避问题
这主要涉及两个问题，一是证人能否作为申请回避的对象，二是在诉讼活动开始之前已经了解案件情况的侦查人员、检察人员、审判人员能否适用回避。对于前者，学术界上鲜有论及[lxxxvi]，但在司法实践中经常碰到。至于后者，学术界普遍持肯定态度。下面笔者就这两个问题提出一些自己的看法。
首先，证人不能作为申请回避的对象。其理由是：（1）根据我国《刑事诉讼法》第3章关于回避的规定，申请回避的对象应当是审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员和鉴定人而不包括证人。（2）证人作证是由于其在客观上与案件形成了相应的证明关系决定的，具有不可替代性，因此，只要某人了解案件的某些情况，一般来说就应当成为该案的证人，而不能被申请回避。更何况，有些案件离开证人作证根本无法查清事实真相。（3）证人作证仅仅是对其了解的案件情况作客观陈述，并非要求他做出某种判断或结论，证人的证言真实与否及其证据价值都要受到控辩双方的质询以及司法人员的审查判断，因此，“证人若不能成为申请回避的对象就可能产生虚假陈述”的担心是多余的。更何况，根据《刑事诉讼法》第98条的规定，证人在作证之前，办案人员应当明确告知他作证的责任和义务，否则就要受到法律追究。另外，近年来，许多学者提出证人拒绝作证权的问题，那么这些享有拒证权的主体，如配偶、辩护人、医生等，是否应该作为申请回避的对象呢？我们认为，证人拒绝作证权问题与证人资格的联系更为紧密一些，因此，证人拒绝作证和证人不能作为申请回避的对象是两个并行不悖的问题。
其次，对于担任本案证人的办案人员能否适用回避应当具体分析。如前所述，若让审判人员、检察人员同时担任本案的证人，则难免发生身份竞合现象，对于审判人员而言，会影响其中立性，对于检察人员而言，会造成“自我证明”，因而这两种情况对案件的公证处理都是百害无益的。然而，如何评价《刑事诉讼法》第28条关于“担任过本案证人的侦查人员应当回避”这一规定呢？对此，容后分析。
（三）警察证人身份的确立
1、警察出庭作证的内容并不超出证人作证的范围
如前所述，证人出庭作证的内容不仅包括实体性事实，而且包括程序性事实。笔者认为，这一命题的重要意义在于它为警察出庭就某些程序性事实作证找到了理论依据，实际上警察出庭作证的重要任务就在于对侦查行为的合法性予以说明，以防止侦查人员所取得的证据因为是非法手段获得的而遭到排除。试想，如果只允许证人就实体性事实进行证明，那么，一些影响定罪量刑的程序性事实根本无法查清，因为在一些情况下，某些侦查行为只有其实施者本人知道。而对这些必须查清的程序性事实若不查清，就可能导致司法不公。例如，实践中的许多冤假错案之所以会发生很多就是因为没有查清非法取证行为这一程序性事实。
2、警察出庭作证是否违反证人的不可替代性特征
如前所述，证人具有不可替代性。但以此为由推导出“证人优先原则”进而反对警察作为证人并不能成立。因为，警察作证与证人的不可替代性特征是不矛盾的。不可否认，就执行某项侦查任务而言警察的确具有可替代性，因此，若允许警察以证人身份出庭作证看上去似乎同证人的不可替代性相矛盾。笔者认为，这只看到了问题的表面，而未触及问题的实质。因为，警察一旦执行某项侦查任务，他就成为了解有关案件情况的特定人，如警察接受犯罪嫌疑人投案自首情况，警察在跟踪、盯梢、诱惑侦查过程中所了解的情况，警察通过秘密侦查手段所知道的犯罪嫌疑人同其他人订立攻守同盟情况，等等，此时他又成为不可代替和不可选择的人。
3、警察出庭作证是否属于“自我证明”
如前所述，有人担心警察出庭作证会导致警察既侦（查获犯罪嫌疑人、收集证据等）又证（证明犯罪事实）的局面。客观上讲，这种担心不无道理。但是若转换一下思路，这种担心就大可不必了。不可否认，警察作为证据的提供者，他既是取证行为的实施者又是取证行为的见证者。所以，从警察作证的内容上看，他的确是在就自己的取证行为作证。但是，警察不是诉讼当事人，他在法庭上作证本质上是为了支持公诉人的控诉，或者是为了满足辩方质证权的需要。虽然警察作证有时会导致对己不利的后果，如因非法取证而受到的行政处分等，但他对控诉本身能否获得成功并不承担责任。退一步讲，就算警察作证是“自我证明”，但它提供的证言像其它证据一样也要受到法庭的审查判断之后才能采信。因此，冤假错案的产生并不在于谁作证人而是在于证明内容的谬误。难道“不自我证明”就能避免错案？
4、警察作证是否违反回避这一诉讼法理
如前所述，学术界普遍认为，根据我国《刑事诉讼法》第28条规定，担任过本案证人的警察应当适用回避。这主要是因为，警察如果在本案中曾担任过证人，为本案提供过证言，就有可能对案件事实或案件的实体结果产生先入为主的预断，无法再客观、冷静地收集证据，从而导致不公正。笔者认为，这种担心是不必要的，也是不合理的。首先，从诉讼发展过程来看，犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑问题要经过法庭审理之后才能最后确定，而等案件移送到法庭审判时，侦查人员实际上早已完成本案的侦查任务，不可能发生身份竞合情形。也就是说，在法庭审理阶段，警察的侦查人员身份与证人身份处于分离状态，或者说是，警察的身份已由侦查阶段的侦查人员转换为审判阶段的证人。因此，以侦查人员不能身兼二任为由反对警察出庭作证在很大程度上是因为没有看到警察的身份可以发生分离或者转换这一规律。其次，侦查人员的职责就是收集证据，至于是否客观公正要到审判阶段受到法官的司法审查之后才能予以评判。如果因为侦查人员可能无法客观地收集证据而使其回避，那么侦查人员适用回避的情形远远不止这些。正如有人指出，刑事司法公正从侦诉人员回避做起，实际上是把侦诉人员均视为案件的处理者，混淆了作为刑事诉讼一方的侦诉人员与刑事诉讼裁决者之间的界线。[lxxxvii]最后，在特殊情况下，如在侦查人员跟踪、盯梢、诱惑侦查过程中，往往只有侦查人员和犯罪嫌疑人在现场，如果犯罪嫌疑人、被告人拒不供罪又让侦查人员回避而不出庭作证，那么势必会放纵犯罪。
综上所述，警察以证人身份出庭作证与证人的概念是不冲突的。换句话说，警察符合证人的基本特征，应当将警察出庭作证的身份界定为证人，警察属于证人的范畴。[lxxxviii]不过，以证人身份出庭作证的警察与其他证人（如目击证人、不在场证人等）还是有很大区别的。首先，警察曾在刑事诉讼过程中承担过侦查任务，而普通的证人在诉讼仅仅是一般的诉讼参与人，除了作证义务之外他并不承担什么诉讼任务。这是二者最重要的区别。其次，在作证范围上，其他证人作证的范围在大多情况下仅限于实体性事实，而警察作证的范围既有实体性事实也有程序性事实。最后，从作证目的上看，警察作证往往是为了解决非法证据的认定问题，而其他证人作证通常没有上述目的。
五、构建我国警察出庭作证制度的制约因素
尽管从前文的论述中我们不难看出，我国警察出庭作证有其必要性与合理性，但是在现实语境下让警察出庭作证必将困难重重。我们认为，在我国刑事司法实践中，警察出庭作证主要存在以下制约因素。
（一）立法缺陷
1、证人资格
我国《刑事诉讼法》第48条关于证人资格的规定不甚明确，导致理论和实践上对警察是否具备证人资格在理解上存在一定的偏差。特别是我国《刑事诉讼法》第28条关于警察不能同时兼任证人的规定直接导致刑事司法实践中警察出庭作证少之又少。
2、司法解释
虽然能从我国有关司法解释中找到警察出庭作证的些许依据，尤其是《规则》第343条和《解释》第138条的规定可以看作是我国关于警察出庭作证的最直接依据，但是这些司法解释往往只对本部门有效，加之公安部门又缺乏相应的配套解释，所以上述两条规定对侦查机关而言基本上没有约束力。难怪有的法官无奈的说：“通知归通知，（警察）来不来我们就管不着了。”[lxxxix]因此，实践中，法官、检察官对警察出庭作证要么“遮遮掩掩”，要么持“暧昧”态度。
3、证据规则
学术界普遍认为，虽然我国诉讼法有关内容体现了直接言词原则的某些精神，但我国尚未真正确立该项原则。不仅如此，在我国刑事司法实践中，与直接言词原则相背离的现象仍非常普遍。这正是我国刑事审判中控方以各种侦查笔录代替警察出庭作证的症结之所在。此外，虽然从《刑事诉讼法》第43条以及《解释》第61条规定的内容来看，我国在某种程度上确定了非法证据排除规则，但是这两条规定还相当笼统从而操作性不强，这在一定程度上增加了警察出庭作证的难度。
（二）流水作业式的诉讼模式
长期以来，公安机关、人民检察院、人民法院在刑事诉讼中一直坚持“分工负责、互相配合、互相制约”的原则。它通过对公检法三机关之间的法律关系进行界定，从法律上确立了中国“流水作业式”的刑事诉讼构造。在这一构造之中，侦查、起诉和审判成为三个完全独立而互不隶属的诉讼阶段，犹如工厂生产车间的三道工序，即警察、检察人员、审判人员被看作刑事诉讼这一流水线上的三个主要“操作员”，他们通过前后接力的诉讼活动分别代表公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审判三个环节上分别进行流水作业式的操作，以此共同致力于实现刑事诉讼法的目的和任务。不可否认，这一诉讼构造对于惩罚犯罪起到十分重要的作用。但其弊端亦是十分明显的。一方面，公检法三机关分别在三个阶段各自独立地实施诉讼行为，使法院难以对检警机构的追诉活动实施真正有效的司法控制，司法裁判活动与侦查、起诉相互平衡而无法在刑事诉讼中居于中心地位，从而导致警察是否出庭的主动权完全掌握在公安机关手里。另一方面，公检法三机关的目标的一致性以及它们之间前后递进和接力互补的关系，使得检警机构的案卷材料对法院的裁判结论具有决定性的影响，法院的审判只不过是对侦查结论的正确认定而已，造成警察的诉讼活动随着侦查终结而终结，警察是否出庭作证已无关紧要，因为法院在检警机构的追诉活动完成之后，实际发挥着继续追诉的作用，即充当“第三追诉机构”的角色。
（三）检警分离
考察我国刑事诉讼的立法与实践，可以看出我国的检警关系大致处于一种分离的状态之中。其突出的表现有：（1）警察机关和检察机关分别行使侦查职能与起诉职能，侦查与起诉都是独立的诉讼阶段，二者之间只有具体任务与作用的不同而无主次之分，因此，警察机关的侦查活动不依附于检察机关的起诉活动，检察机关的起诉活动也不统摄警察机关的侦查活动。（2）在诉讼过程中警检机关配合不足、互不协助，当前最突出的问题是检警机关不能利用各自的优势给对方予以帮助。如在法庭审理过程中，公诉人员由于缺乏警察出庭作证上的大力支持常常陷于不利的局面。[xc]而对警察机关而言，由于缺乏检察机关在业务上的指导，常常导致警察收集的证据的质量不高。[xci]又如，在检察机关自行侦查的案件中，即使警力不足，检察机关也常常得不到警察机关的帮助。（3）检察机关事后性的监督在实践中并没有对警察机关的侦查活动起到应有的制约作用。例如，警察机关实际上拥有独立的立案权和终止案件的权力，在启动侦查程序和终结侦查问题上很少顾及检察机关的意见。又如，在审查起诉过程中，检察机关发现案件证据不足从而将案件退回警察机关补充侦查时，警察机关有时要么退而不查，原封不动的将案卷材料重新移送检察机关，要么将犯罪嫌疑人取保候审，一放了之，悬案不报，采取非法手段终止了诉讼程序。[xcii]显然，上述检警分离状态直接导致法庭上的公诉人员得不到警察有效的协助，而警察自身又不能名正言顺地以控方证人的身份出席法庭对公诉人给与应有的支持。
（四）思想障碍
警察出庭作证在理论上似乎并不难阐明，但实践中为何步履维艰？我们认为，这固然事关技术因素，但思想上的障碍有时更具隐蔽性、破坏性。当前，警察难以出庭作证与下列思想障碍有关。
1、怕麻烦的思想
由于我国立法对直接、言词原则或排除传闻证据规则缺乏完整的规定，导致卷宗、书面证明材料的使用未受到应有的限制，因此，一些法官和检察官可能认为侦查机关的案卷已经很完备了，干吗要耗费有限的司法资源来要求证人（包括警察）出庭作证呢？这不是多此一举吗？这样，当辩方要求警察出庭作证时，法官和公诉人常常会以各种理由驳回其请求，或者干脆宣读侦查机关制作的笔录、证明材料了事。有的公诉人甚至不希望警察出庭作证，因为他害怕警察在出庭作证的时候增加变数，难以及时应变，从而影响公诉效果和政法机关的整体形象。据陈卫东教授等人的调查，大多数法官表示不欢迎公安人员出庭作证，因为他们肯定不会承认自己的错误行为。法官们还反映，通常情况下法官不调查刑讯逼供的证据，一方面是因为开庭时若暴露有关刑讯逼供遗留的伤痕令法庭很尴尬，另一方面是很难收集足够的证据对当事人追究责任。[xciii]因此，在实践中，有不少法官因为怕得罪警察而不敢传唤其出庭作证。
2、特权观念
警察承担维护社会安全与侦查犯罪的重任，在整个国家权力体系中占有重要地位，在他们的观念中自己从来都是讯问或询问的主角与发动者，那时成为被质问的对象？加之“官本位”思想作怪，在某些地方“警察特权”现象较为普遍，因而某些警察具有强烈的“优越感”，让其屈尊下驾出庭作证接受曾经被其拘留、逮捕和讯问的被告人以及辩护人的质询，不仅对他们来说是感情上的极大“伤害”，而且他们往往对此持强烈的反对态度乃至产生抵触情绪[xciv]，认为这样会有损警察的形象和不利于以后的侦查工作的开展。特别是长期以来我国刑事诉讼实行的是“流水作业”式的诉讼模式，公检法三机关相互独立、互不隶属，对公安机关来说，警察既不是“法庭的仆人”，也不是检察机关的“助手”，难以树立以公诉为中心的服务观念，而常常是案件一侦结，只要将侦查卷宗一移交就万事大吉了，在这种背景下，警察对“出庭通知”采取不理不睬的态度，只能令法官无可奈何。
（五）警察出庭作证对警察自身的影响
警察出庭作证无疑会加大警察自身的职业风险，这可能使警察不愿意出庭作证。因为，一旦警察出庭作证，很可能使自己的非法取证行为当庭或当众暴露，从而使自己感到很难堪，甚至事后还遭受行政处罚或者刑事制裁。而且，警察出庭作证会加大警察的负担，从而导致警察不太愿意出庭作证，这在我国犯罪数量不断增长的情况下尤其如此。此外，还有不少警察担心自己出庭作证稍有不慎会对侦查工作产生负面影响，怕影响工作，怕打击报复，怕庭审后被追究法律责任等，因而也不太愿意出庭作证。
六、构建我国警察出庭作证制度的基本构想
创设警察出庭作证制度可以说既是一个重大的理论问题，也是一个亟待解决的现实问题，它涉及到方方面面，动一发而牵全身，所以在法治观念尚未深入人心、司法体制尚未理顺以及诉讼理念与制度存在重大缺陷的背景之下，再加上传统习惯的固有惰性，如何确保警察出庭作证并非一蹴而就，恐怕需要投入大量的人力、物力、财力，笔者在此不敢揣想实际上也不能为这个问题提供完美的答案，我所能做的是试图从理论上提供一些基本思路，至于是否可行还有待于专家学者们进行论证以及实践的检验。
（一）转变思想观念
警察出庭作证虽然涉及许多重大的理论问题，但这是技术层面，实际上技术层面要克服的最大障碍不是来源于理论本身，而是来自于观念的革新。对警察出庭作证的正确态度有待于司法实践部门，尤其是公安机关对此问题的重新定位与认识。当前所要解决的主要是两个方面。其一、警察应破除特权思想，树立以公诉为中心的工作导向，接受“警察是法庭的仆人”、“警察是控诉的助手”等现代刑事诉讼理念。其二、法官、检察官应改变对警察过分信任的态度，改变传统的公检法三机关“分工不分家”的专政观念。
（二）完善有关法律
1、证人资格方面
（1）修改《刑事诉讼法》第28条的规定，在坚持检察官、法官不能同时担任证人的同时，去掉该条关于警察不能同时兼任证人的规定。（2）修改我国证据立法关于证人资格的规定，即扩大可以作为证人的人的范围，明确规定必要时警察应以证人的身份出庭就有关问题作证。
2、证据规则方面
（1）明确规定非法证据排除规则，如规定非法证据的范围、提出非法证据的主体、提出排除非法证据的场合、非法证据的证明及其证明责任、排除非法证据的操作程序等等。（2）明确规定直接、言词原则，强化对犯罪嫌疑人、被告人辩护权的保护，确保其对非法证据的质证权，赋予他们申请警察出庭作证的权利。（3）修改我国证据立法，确立传闻证据规则，规定侦查机关制作的笔录和出具的各种书面证明材料除了特殊情况[xcv]可以在法庭上宣读之外，其它的必须由警察出庭加以说明。
3、警察出庭作证的基本范围
尽管警察可以证人身份出庭作证，但警察客观上又在行使侦查权，所以警察毕竟不同于其他证人，这就决定了警察作证需要受到一定的限制，而不能让警察就其了解的所有情况都向法庭作证。否则，它是不利于侦查工作的顺利开展。我们认为，警察不仅应就程序性事实出庭作证，而且应就某些实体性事实出庭作证。具体说来警察出庭作证的基本范围如下：
（1）目击的案件事实或受案情况
警察如果在犯罪现场目击犯罪事实发生，或者当场抓获犯罪行为人，或者重大犯罪嫌疑分子进行投案时，或者犯罪行为人投案自首时，那么以后法院在对这起案件进行审判的过程中，该警察应当就他所目睹的犯罪过程或者抓捕经过或者盘问、受案情况出庭加以证明。例如，警察在巡逻时发现某人盗窃仓库内的货物时，他应当出庭就盗窃的时间、地点、手段、物品等情况出庭作证。
（2）警察通过现场勘验、检查、搜查、扣押、辨认等手段获取的证据
警察实施活动时，即使是当场制作的笔录，也不能完全保证其内容就是真实情况的反映，如果控辩双方对此有疑问，警察应当出庭就勘验、检查、搜查、扣押、辨认等活动的进行过程提供证词，以便当庭核实这些笔录的真实性与合法性。例如，对于警察在现场勘验、检查、搜查、扣押活动中获取的某种实物证据的提取过程、保管过程，如果辩方对该实物证据是否是原物存在异议，或者提出该实物遭到人为地破坏，或者要求控方提供其在犯罪现场遗留下来的对己有利的实物证据时，警察应当出庭证明整个实物证据的提取过程和保管过程是否合法。又如，当辩方对证据及其侦查行为的合法性提出异议时，警察应当出庭陈述，以证实没有实施刑讯逼供、没有非法搜查、扣押等。
（3）警察通过秘密侦查手段获取的证据
秘密侦查手段通常是在犯罪嫌疑人未察觉的条件下进行的，且往往没有第三者在场见证，警察的大多数侦查行为都是自行决定、自行执行，缺乏必要的制约，其中难免会发生偏差。为了防止警察有意或无意地歪曲犯罪嫌疑人的意愿，让警察出庭接受审查以证明秘密侦查行为的合法性是十分必要的。因为在庭审阶段，警察的秘密侦查行为业已完成，没有必要对此继续保密。
（4）控辩双方对某些专门问题存在争议时
在必要的时候，如辩方确有异议，或者侦查行为本身有瑕疵，刑侦技术人员应当出庭作证，对侦查活动中的有关专门性问题予以说明，如涉及现场勘查的摄影技术、痕迹的固定、判断以及物证的提取、处理技术等。特别是在我国目前侦查机关自侦自鉴的状况下更应如此。
（5）核实口供与证人证言的真实性
如果辩方声称犯罪嫌疑人的口供是警察通过刑讯逼供等非法手段获取的，或律师取得的证人证言同警察获取的证人证言有较大出于且难以判断孰是孰非，而且上述情况能够引起法官合理怀疑时，警察应当出庭与被告人以及相关证人进行对质，以判断口供与证人证言的真实性。
此外，基于诉讼效率与保护警察切身利益的考虑，法律还应当规定警察出庭作证的一些例外情况。例如，控方若有足够的证据能够证明警察的侦查行为合法的，可以免去警察的作证义务；对于少数需要保守侦查秘密的情况，可以借鉴国外关于证人作证豁免权的做法规定警察在此时享有拒绝回答涉及公务秘密的问题的特权；警察若能提供关于侦查过程的录音录像资料，且该录音录像资料未经任何破坏、编辑、剪切、删除的，可以免去警察的作证义务；在特殊情况下（如战争、动乱、社会治安形势非常严峻等），可以免去警察的作证义务，等等。
4、申请警察出庭作证的主体
我们认为，未来立法应明确规定控辩双方都有权申请警察出庭作证。但二者在某些细节上存在重大区别。
首先，对控方而言，这个问题比较简单。由于警察是控方的证人，因此，检察机关要求警察出庭作证时并不需要法官的批准，甚至公诉人在向法院移送审判时可以将出庭作证的警察名单直接列出，而不必等到庭审时再向法官申请警察出庭作证。而且，鉴于检察机关较之于警察机关承担主要的控诉责任，警察出庭作证本来就是其配合检察机关的控诉活动应尽的义务，因而检察机关要求警察出庭作证应当具有一定的强制性。那就是说，只要是检察机关提出警察出庭作证的要求，如果没有特殊原因，法官应当准许，警察必须遵照执行。
其次，对于辩方而言比较复杂。在庭审之前，如果公诉人员已经将警察列入出庭的证人名单的话，辩方请求警察出庭作证的愿望得到满足是不言而喻的。但是，如果在庭审之前控方没有将警察列入应当出庭作证的证人名单当中而辩方在庭审过程中又恰恰提出警察出庭作证的请求的话，那么有可能导致大量的案件不得不延期进行审理。因为，在这种情况下，警察并不在法庭附近等候出庭作证，而很可能正在工作、出差、住院等等，所以，在此时警察实际上往往根本不可能到庭，那么解决问题的办法只有一个，那就是延期审理，这样一来的不良后果就大大降低了诉讼的效率。我们认为，解决这个问题的有效办法就是将辩方的请求时间前移，也就是说，如果辩方有意让某个警察出庭作证，他必须在庭前准备程序当中提出，否则，辩方的申请视为无效。
再次，辩方提出警察出庭作证的申请必须得到法官的批准。这主要是基于以下几点考虑：其一、从我国的实际情况来看，警察机关的任务繁重，而警力却严重不足，如果不对辩方的申请给与一定的限制，势必造成警察频繁出庭作证的局面，这无疑会加大警察的负担，对警察的侦查工作造成一定的负面影响。其二，于对辩方而言，申请警察出庭作证的目的主要是想排除非法的证据以满足其质证权的需要。但是，辩方提出某某证据系非法证据的主张并不一定导致对这个问题进行质证的结果。根据英美法系国家的证明责任分层理论，我们认为，在非法证据的证明责任问题上，存在两种证明责任，一是提供证据责任，另外一个是说服责任。基于“谁主张、谁举证”的传统规则，如果辩方提出控方的证据系非法手段所获得的，那么他应对此承担提供证据的责任，也可以称之为“用证据推进的责任”。否则，法庭不会对控方证据是否存在非法问题进行质证。而基于无罪推定原则、诉讼平衡的要求，如果辩方提出控方的证据系非法手段所获得的，控方必须对控方证据的合法性问题承担说服责任，[xcvi]否则，控方证据就会被作为非法证据予以排除。但是，前者的证明标准应低于后者。也正因如此，只要辩方能够提出证据引起法官对警察存在非法取证行为的合理怀疑，就算其完成提供证据的责任，而不是由辩方证明证据的非法性。此时，证明责任发生转移，即由控方对控方证据的合法性承担证明责任，并且达到排除合理怀疑的程度。虽然上述问题在庭审之前并不一定得到解决，但上述理论无疑可为法官审查辩方申请的时候提供参考。此外，考虑到我国的实际情况，法官一旦批准辩方的申请，就应当承担通知警察出庭作证的义务。
5、关于警察出庭作证的保障措施
我们认为，在警察确有必要作证的情况下，应当采取措施确保警察出庭作证。对此，一方面可以借鉴保障普通证人作证的通行做法，确立证人保护、作证补偿、法院强制警察出庭作证等制度。另一方面，明确规定警察违反作证义务应当承担的法律后果。如对拒不作证的警察给与行政处分等。
（三）理顺公检法之间的关系[xcvii]
1、改革公检法三机关之间的“分工负责、互相配合、互相制约”关系
如前所述，我国公检法三机关之间的“分工负责、互相配合、互相制约”关系已经成为阻碍警察出庭作证的重要因素，再加上这一关系存在的诸多缺陷[xcviii]，我们建议取消《刑事诉讼法》第7条规定的“分工负责、互相配合、互相制约”原则，改变检察机关“法律监督”的地位，赋予法院“最终裁判者”的地位，设立司法审查体系，将审前程序纳入司法裁判的控制之中。
2、改革警检关系
赋予检察机关对侦查机关的侦查活动的参与权、指导权、监督权，实行检警“紧密化”或“一体化”，[xcix]使检察机关在审前程序中居于核心地位，将承担侦查职能的公安机关定位在辅助检察机关履行控诉职能上。
3、改革警法关系
其改革目标就是确立审判中心主义、审判机关在刑事诉讼中的权威、中立地位，其具体措施就是建立司法审查机制、非法证据排除规则，将警察的诉讼行为纳入司法裁判的控制之中。
注释:
据笔者掌握的材料，这些报道主要有：（1）据2001年8月23日的《南方周末》报道，1999年年初，昆明市中级人民法院在一审审理杜培武故意杀人案过程中，控方就指派了11名刑侦技术人员出庭作证。（2）2002年的《检察日报》也连续报道了四起警察作证的案例：2002年3月31日报道的《民警出庭作证，毒贩低头认罪》；2002年4月17日报道的《为恶势力头目作伪证》；2002年4月19日报道的《证人席上出现新身影》；2002年7月10日第2版的《检察日报》报道的《被告人突然翻供，二警官出庭作证》。另外据悉，请办案民警出庭作证是北京市丰台区人民检察院改革出庭公诉工作的主要内容之一。（3）据2002年8月6日的《民主与法制时报》报道，为准确、及时、有力地惩治犯罪，山东省莱州市检察院在与公安、法院等部门充分协商的基础上，建立了警察出庭作证制度。
[ii] 龙宗智：《中国作证制度之三大怪现状评析》，《诉讼法学、司法制度》2001年第5期，第76页。
[iii] 龙宗智：《中国作证制度之三大怪现状评析》，《诉讼法学、司法制度》2001年第5期，第75-77页。
[iv] 马贵翔：《警检关系的本质及其改革》，《人民检察》2000年第8期，第8页。
[v] 如果没有特别说明，本文中的警察一般限于在刑事案件中承担侦查任务的刑事警察，而与同样承担侦查任务的其他人员（如检察机关的自侦人员）相区别开来。这主要因为后者在出庭作证方面并不具有代表性，而且他们要不要出庭作证也并非亟待解决的问题。因此，本文仅就刑事警察出庭作证问题加以探讨。
[vi] 卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第114页。
[vii] 刘仁文：《警察要不要作证》，《南方周末》，2000年2月11日。
[viii] 在该案中，控辩双方最大争议在于洛杉矶警方提供的证据的可信度。而在法庭审理过程中，辩方律师主张控方主要证人即参与侦破此案的福尔曼警探有种族主义倾向。他们在法庭上出示的录音磁带中多次出现福尔曼警探把黑人叫做“黑鬼”的例子，而福尔曼本人早些时候在法庭上对此却矢口否认。这使陪审团对福尔曼的可信度产生怀疑。最后，辩护律师打出的“种族牌”使辛普森免去了牢狱之灾。参见蔡彦敏：《从O.J.辛普森刑、民事案件评析美国诉讼制度》，《诉讼法学、司法制度》1999年第8期，第84-88页。
[ix] 何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》（上卷），人民法院出版社2000年，第88-89页。
[x] 中国政法大学刑事法律研究中心：《英国刑事制度的新发展》，陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社1998年版，第373页。
[xi] 何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》（上卷），人民法院出版社2000年，第211-212页。
[xii] 何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》（上卷），人民法院出版社2000年，第220页。
[xiii] 左卫民、周长军：《证人证言的比较研究》，《外国法学研究》1995年第2期，第32-33页。
[xiv] 刁荣华主编：《比较刑事证据法各论》，台湾汉林出版社1984年版，第131-132页。
[xv] 由于我手中的资料比较欠缺，因此，对于大陆法系国家的警察出庭作证问题，我曾经专门请教过卞建林教授、宋英辉教授、陈瑞华教授，他们都认为，无论是在大陆法系国家，还是在英美法系国家，出庭作证是警察义不容辞的义务，警察出庭作证都是一个比较普遍的现象。此外，据到过欧洲各国考察证据立法的专家也认为：“在欧洲各国，警察出庭作证是法庭审判的必要环节，这是同直接言辞原则相一致的。警察出庭作证是指执行公务中的警察，他们需要向法庭说明抓捕、搜查和调取证据等各种情况，证明被告具有犯罪的事实和证据。……警局的官员认为，警察出庭作证是一项理所当然的法定义务，是证明犯罪的必要程序，每个警察在办理案件时都必须作好出庭的准备，只要法庭认为需要。”参见《欧洲六国证据立法和司法制度考察随笔》，作者：田文昌，《法制日报》2001年3月4日。
[xvi] 李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第103页。
[xvii] 卞建林、刘玫：《外国刑事诉讼法》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2002年版，第39页。
[xviii] Claus Roxin：《德国刑事诉讼法》，台湾吴丽琪译，台湾三民书局1999年版，第495页。
[xix] 卞建林、刘玫：《外国刑事诉讼法》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2002年版，第40页。
[xx] 王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年版，第305-307页。
[xxi] 宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000版，第33页。
[xxii] [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第230页。
[xxiii] 程荣斌主编：《外国刑事诉讼法教程》，中国人民大学出版社2002年版，第489页。
[xxiv] [前苏联]Ρ．Д．拉洪诺夫：《苏维埃刑事诉讼中证人的证言》，董镜苹、俞康勤译，法律出版社1956年版，第50页。
[xxv] [前苏联]и．в．蒂里切夫等编著：《苏维埃刑事诉讼》，张仲麟等译，法律出版社1984年版，第158-159页。
[xxvi] [前苏联]Ρ．Д．拉洪诺夫：《苏维埃刑事诉讼中证人的证言》，董镜苹、俞康勤译，法律出版社1956年版，第50页。
[xxvii] 刁荣华主编：《比较刑事证据法各论》，台湾汉林出版社1984年版，第131-132页。
[xxviii] 陈朴生：《刑事证据法》，台湾三民书局1979年版，第93页。
[xxix] 蔡墩铭：《刑事证据法论》，五南图书出版公司1997年版，第92页。
[xxx] 如《美国联邦证据规则》第601条规定：“除本证据规则另有规定外，每个人都有资格作为证人。”第605条规定：“主持审判的法官不能在该审判中充当证人提供证词。”第606条规定：“陪审团成员不能在自己充当陪审的案件中作为证人提供证词。”以上参见卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年版，第111页。澳大利亚联邦《1995年证据法》第12条规定：“除本法另有规定之外，任何人皆有作证之资格。”第13条规定：“在以下情形下，该人不具备证人资格：（a）该人不能聆听或者理解对事实的提问，或者不能表达对问题的回答；以及（b）此种不能聆听或理解无法克服。”以上参阅何家弘、张卫平主编的《外国证据法选译》（上卷），人民法院出版社2000年版，第211-212页。《日本刑事诉讼法》第143条规定：“法院，除本法有特别规定的以外，可以将任何人作为证人进行询问。”参见宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年版，第33页。在德国，大学法律教科书对证人的定义是“凡应在法官面前陈述其对案情的感知，而又不具有其他诉讼身份的人员，为证人”。所谓“不具有其他诉讼身份”首先是指在不可选择的情况下，除了当事人虽然了解案件事实但只能以当事人的身份参与诉讼外，其他的公民只要了解案件事实，就应该以证人身份参与诉讼；其次是同一案件的被告人不能互相作为证人。程荣斌主编：《外国刑事诉讼法教程》，中国人民大学出版社2002年版，第292-293页。另外，从一般意义上讲，证人都应当有出庭作证的义务。但在西方国家证据立法中，几乎都有证人拒绝作证权的规定。所谓拒绝作证权是指公民在法定情形下可以拒绝充当证人或对某些问题有拒绝陈述的权利，证人并不能因此而被追究法律责任。从美国、英国、德国、日本、俄罗斯、意大利等国的证据立法来看，证人拒证特权主要包括：⑴拒绝自我控告权或不被强迫自证其罪特权。⑵配偶、近亲属之间的拒绝作证权。⑶职业秘密拒绝作证特权，即从事某种职业的人，对因其业务而得知的他人秘密，有权拒绝作证。享有该项特权的主体通常包括律师、宗教职业者、医生、编辑、公证人员以及他们的辅助人员等。⑷公务秘密拒绝作证特权，即国家公职人员对涉及公务秘密的问题有权拒绝作证。如政府机构或行政部门的首长、代表政府的律师或检察官可以拒绝作证。上述文献可分别参阅：[美]乔恩·R·华尔兹著、何家弘等译：《刑事证据大全》第8章、第12章，中国人民公安大学出版社1993年；王以真主编：《外国刑事诉讼法学》第8章第4节，北京大学出版社1994年9月第2版；李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》第6章，中国政法大学出版社1995年版；宋英辉译：《日本刑事诉讼法》第1编第11章，中国政法大学出版社2000年版；苏方遒等译：《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第1编第5章，中国政法大学出版社1999年版；黄风译：《意大利刑事诉讼法典》第3编第2章第1节，中国政法大学出版社1994年版。
[xxxi] 叶青、王超、王刚：《中国法学会诉讼法学研究会2002年年会综述》，《法学》2002年第12期，第75页。
[xxxii] 龙宗智：《评“检警一体化”兼论我国的检警关系》，《法学研究》2000年第2期，第54-55页。
[xxxiii] 陈瑞华：《看得见的正义》，中国法制出版社2000年版，第162页。
[xxxiv] 在英国，1985年以前，刑事案件的起诉大多是由警察来完成的，但鉴于警察负责起诉的做法存在明显的弊端，英国于1985年通过《犯罪起诉法》，成立了皇家检察署，以负责刑事案件的起诉工作。这从一个侧面说明了侦查与起诉职能的分化。同样，在大陆法系国家，尽管许多国家的检察机关也享有侦查权，但并没有否认警察机关也享有侦查权，而且在各国的刑事司法实践中，检察官的工作中心仍然是负责起诉而很少亲自负责侦查，换句话说，在事实上对侦查起主导作用的还是警察机关。
[xxxv] 樊崇义主编：《诉讼法学研究》，中国检察出版社2002年版，第163页。
[xxxvi] 当然，在审判程序中法官对警察的侦查行为的司法审查与审前程序中法官对警察的司法审查行为是不同的，因为前者具有事后性，而后则具有同步性。
[xxxvii] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997版，第183-184页。
[xxxviii] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997版，第184-185页。
[xxxix] 值得说明的是，这只是一般规则，并非绝对。如西方国家，在普遍贯彻直接言词原则或传闻证据规则的情况下，同时亦规定在特殊情形下，允许采用书面证言、侦查笔录等，而不要求证人出庭。但这些特出情形并不能免去警察出庭作证的义务。参见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第260-289页。
[xl] 在方法论上，本文所讨论的警察出庭作证问题主要是从应然的角度进行考量，而不是从实然的角度即我国现行的法律出发予以解释，否则，我们讨论警察作证问题就失去了应有的意义。当然，更不能因为我国缺乏明确的法律依据而反对警察出庭作证的合理性。
[xli] 该条规定：“当庭出示的物证、书证、视听资料等证据，应当先有出示证据的一方就所出示的证据的来源、特征等作必要的说明，然后由另一方进行辨认并发表意见。控辩双方可以互相质问、辩论。”
[xlii] 该条规定：“公诉人向法庭出示物证，应当对该物证所要证明的内容，获得情况作概要的说明，并向当事人、证人等问明物证的主要特征，让其辨认。宣读书证应当对书证所要证明的内容、获取情况作概括的说明，向当事人、证人问明书证的主要特征，并让其辨认。对该书证进行技术鉴定的，应当宣读鉴定书。”
[xliii] 该条规定：“在法庭审理中，对案件的程序事实存在争议的，应当出示、宣读有关诉讼文书、侦查或者审查起诉活动笔录。”
[xliv] 该条规定：“公诉人对于搜查、勘验、检查等侦查活动中形成的笔录存在争议，需要负责侦查的人员以及搜查、勘验、检查等活动的见证人出庭陈述有关情况的，可以建议合议庭通知其出庭。”
[xlv] 陶建军：《刑事质证制度之完善》，《检察日报》2002年4月22日第3版。
[xlvi] 北京大学法学百科全书编委会主编：《北京大学法学百科全书》（刑事诉讼法学部分），北京大学出版社2001版，第715页；王策来：《刑事诉讼立法研究》，中国人民公安大学出版社1993年版，第48页。
[xlvii] 该条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”
[xlviii] 金友成主编：《民事诉讼制度改革研究》，中国法制出版社2001版，第185页；叶向阳：《论质证制度及立法完善》，《法律科学》1995年第3期，第92页。
[xlix] 陈光中主编：《诉讼法理论与实践》（刑事诉讼卷），人民法院出版社2001年版，第494页。
[l] 该条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”
[li] 如《解释》第58条第1款就规定：“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。”
[lii] 例如，某女工刘某下班骑自行车回家时被一骑自行车的男子从后撞倒。此人借机对刘某进行了强奸，并将刘的手表、钱包和提兜抢去。接到报案后，当地公安部门进行了现场勘查，提取了犯罪分子留下的皮鞋压痕、自行车压痕和衣物。经由被害人刘某辨认，公安机关认定魏某为犯罪嫌疑人。后经刑讯逼供取得了与被害人陈述相一致的口供。公安机关遂以抢劫、强奸罪移送检察机关起诉。法院经审理后，凭借被害人的指认、口供、精斑的鉴定结论判处魏谋死刑。后魏某被执行枪决。半年后，真正的罪犯田某被抓获。根据田某的交待，公安机关查获了当时作案所用的双喜牌自行车和被害人刘某被抢走的手表，以及作案时所穿大衣、皮鞋等物证。应当说，这一起冤案的形成是诸多因素造成的。但是，本案中有那么多的实物证据，庭审中控方居然一样也未出示，控辩双方也未对这些实物证据进行质证，这不能不说是产生冤杀的重要原因。本案中，如果控辩双方能就实物证据展开质证，恐怕该起冤案就不可能发生。本案情选自崔敏主编：《刑事证据百例评析》，中国人民公安大学出版社1991年版，第359-362页。
[liii] 值得说明的是，根据《刑事诉讼法》第158条的规定，法庭在审理过程中，合议庭对证据有疑问的，法院对证据进行核实时，也可以进行勘验、检查，对此形成的笔录是否也需要质证，实践中的做法不一。我们的答案是肯定的。对此，笔者将另外撰文论述。
[liv] 如在近年来在法学界被炒得沸沸扬扬的杜培武冤案、李化伟冤案之所以会发生，恐怕就与公安机关草率的现场勘验、检查有极大的关系。详细案情请分别参考《法制日报》2000年12月22日第3版和《南方周末》2001年8月23 日第6版的相关报道。
[lv] 其依据就是公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第235条的规定：“刑事技术鉴定的范围，必须是与查明案情有关的物品、文件、电子数据、痕迹、人身、尸体等。刑事技术鉴定，由县级以上公安机关刑事技术部门或者其他专职人员负责进行。”
[lvi]《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、警察必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”《解释》第61条以及《规则》第265条均规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”上述规定表明非法证据排除规则在我国得到了某种程度的确定。
[lvii] 例如，据2002年3月31日的《检察日报》报道，北京市丰台区人民法在审理阿力甫贩卖毒品案过程中，面对铁如山铁证，阿力甫矢口否认。当面对检察机关请来的办案民警之后，阿力甫低下了头。最后，法院以贩卖毒品判处阿力甫有期徒刑九年。丰台区检察院起诉处处长苏从舜说，公安民警出庭作证，既能加强指控犯罪的证据力度，也能使审案的过程更加公开公正。
[lviii] 何家弘主编：《证据学论坛》（第三卷），中国检察出版社2001年版，第272-276页；陈光中主编：《诉讼法理论与实践》（刑事诉讼卷），人民法院出版社2001年版，第495页；何家弘、杨迎泽：《检察证据教程，法律出版社2002年版，第250页；叶向阳：《论质证制度及立法完善》，《法律科学》1995年第3期，第89页。
[lix] 毕玉谦：《民事证据判例实务研究》（修订版），法律出版社2001年版，第359页。
[lx] 实践中，我国证人、鉴定人出庭作证率非常低。有关数据可参见陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，第126页；陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版，第67页；何家弘主编：《证据学论坛》（第二卷），中国检察出版社2001版，第486-487页。
[lxi] 甄贞等：《程序的力量——刑事诉讼法学研究随想》，法律出版社2002年版，第310页。
[lxii] 毕玉谦：《民事证据判例实务研究》（修订版），法律出版社2001年版，第360页。
[lxiii] 有时，即便是被告人在法庭上拿出一定的证据证明警察存在刑讯逼供行为，也往往不被法官采信。如在杜培武案的庭审过程中，当杜培武请求公诉人员出示因刑讯逼供而留下的伤情的照片遭到拒绝时，当即解开风衣，从裤子里扯出一套血迹斑斑的衣服，说道：“我还有他们刑讯逼供的证据！这是我当时穿在身上被他们打烂的衣服！”审判长却让法警收起血衣，说：“不要在纠缠这些问题了。”参见《南方周末》2001年8月23 日第6版的相关报道。
[lxiv] 对此，何家弘、杨迎泽两位教授表达了类似的观点。其详细内容请参见《检察证据教程》，何家弘、杨迎泽著，法律出版社2002年版，第72页。
[lxv] 李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第263页。
[lxvi] 在庭审中，我们常常会看到以下场景：被告人说：“我没犯罪。”于是，公诉人就宣读一段表明被告人犯罪的笔录，问道：“你说你没有犯罪，那么上述内容是不是你说的？”被告人说：“我没说。”公诉人员反驳道：“既然你没有说，那么你为何在笔录上签字？”被告人答道：“我是被公安人员逼的。”公诉人员反驳道：“你有什么证据？”此时，被告人往往哑口无言。于是，法庭不支持被告人的辩解，笔录被作为定案的根据。至此，我们不禁要问，如果被告人的确是被逼的呢？那他岂不是哑巴吃黄连——有口说不出？因为，一方面，他几乎不可能获取被刑讯逼供的证据，另一方面，由于警察不出庭作证与其对质，于是，他丧失了为自己申辩的机会。可以说，正是在警察不出庭作证的“帮助”下，才使形式上合法而内容不真实的笔录畅通无阻。由此可见，警察不出庭作证使对笔录的质证成为空谈。
[lxvii] 程味秋、[加]杨诚、杨宇冠编;：《联合国人权公约和刑事司法文献汇编》，中国法制出版社2000年版，第92页。
[lxviii] 如在实践中，办案人员对犯罪嫌疑人的讯问一直是暗箱操作，辩方律师无讯问在场权。犯罪嫌疑人一旦被拘留或逮捕之后，就开始与外界失去联系，完全处于被控制状态、任人宰割的地位。这种“与世隔绝”的状况，使得侦查人员为了破案“敢于”肆无忌惮地使用“疲劳战”、“车轮战”、骗供、诱供、逼供、“两规”等各种手段以获取口供。更有甚者，有的侦查人员在讯问完毕后，仅仅让犯罪嫌疑人在讯问笔录上签字，而不宣读笔录或故意不让犯罪嫌疑人知道笔录的内容，对于犯罪嫌疑人偶尔提出异议的，还被扣上“态度不老实”的帽子；有的办案人员在作笔录时，只记录对犯罪嫌疑人不利的内容，而对犯罪嫌疑人有利的内容却含糊其词甚至置若罔闻。因此，在审前程序当中，警察的秘密取证行为很难使辩护律师对其形成有效的制约，这使得辩护律师不得不将目光转移到庭审当中。对此，我们可以借鉴英国在警察讯问过程当中进行录音录像的做法。
[lxix] 关于翻供的一些具体数据，可参考陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001版，第176页。
[lxx] 如在一起强奸案中，针对侦查人员记录的被害人陈述中有多次改过的地方，时间不一致，被害人的签名是代笔等疑点，辩护人提出了异议。为了证实证据的来源及事实，决定由侦查人员出庭作证，对这几处疑点一一进行解释和说明，从而证实了时间不一致是因为一时的疏忽，将被害人说的阴历记成了阳历。被害人是一位７０多岁的老太太，且系文盲不会写字，签名是在征得她同意后由其女儿代笔的。多次修改是由于老太太记不太清要求做的修改。通过侦查人员的作证和解释，辩护人不再纠缠，法庭对该陈述也予以认定。参见《侦查人员出庭作证的初步尝试》，作者：杨文峰、彭桂东，《人民检察》2002年第10期，第48页。
[lxxi] 陈光中主编：《诉讼法理论与实践——刑事诉讼卷》，人民法院出版社2001年版，第497-498页。
[lxxii] 关于翻供的一些具体数据，可参考陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001版，第176页。
[lxxiii] 例如，据2002年7月10日第2版的《检察日报》报道，天津市开发区人民法院在审理被告人谭运红盗窃案过程中，被告人突然翻供，拒不承认实施盗窃行为，辩护人也对被告人是否参与盗窃及目击者指认被告人的证言笔录的证明力等问题提出质疑，公诉人员遂请来了办案警官。法庭上，两位办案警官证实被告人被抓获后对于发案现场货物的存放位置、安全保卫等细节所作的供述符合案件的真实情况，同时介绍了依法取得证人证言笔录的经过。据此，法院采纳了公诉人的意见，依法以盗窃罪判处谭运红有期徒刑五年，并处罚金5000元。开发区检察院认为，请办案警官出庭作证，避免了因证人不能到庭，被告人和辩护人无法对证词所表达的内容进行质证，旁听人员甚至法官都无从判断证词可靠性的问题。很显然，在本案中，警察出庭作证有力地驳斥了辩方提出的质疑。又如在李某强奸案中，李某翻供后提出侦查人员有刑讯逼供的行为并展示了伤情，在核实了解的过程中侦查人员予以否认。开庭时侦查人员出庭作证，说明被告人李某在提审时没有伤，审讯过程中也没有打骂行为，并当场指出被告人的伤情是自己造成的，若伤来自他人应是上部重下部轻，而其伤是下部重上部轻。通过当庭质证，被告人终于交代了是自己拿鞋打的，侦查人员没有刑讯逼供。法院最终作出了有罪判决。参见《侦查人员出庭作证的初步尝试》，作者：杨文峰、彭桂东，《人民检察》2002年第10期，第48页。
[lxxiv] 近年来，我国大力推进了控辩式的刑事庭审方式改革，但这种新的庭审方式对证据的要求比较高。在实践中，检察机关因为证据的质量不高从而导致败诉的案件数量较之以前大幅上升，这一状况迫切需要检察机关利用法律专业知识的优势对警察的侦查活动予以必要的指导。有鉴于此，一些地方的检察机关（如河南省周口市人民检察院）摸索出一套检察引导侦查的办案模式。毋庸置疑，这一模式的提出对改善我国的警检关系是大有帮助的。
[lxxv] 据2002年4月19日的《检察日报》报道，曾经出席法庭作证的警官认为，出庭作证对他们影响很大，并表示今后办案，他们将更注重政局的收集，尤其是要注意收集证据手续的完备和佐证的收集等。
[lxxvi] 正如龙宗智教授介绍，一位法院分管刑事的副院长曾对他说，我们在判决书中对这类证据不好表述，它既不是证人证言，又不是书证，只好称：“以上事实，有被告人供述、被害人陈述、证人证言，以及某某派出所关于被告人投案的证明等证据证实。”参见龙宗智：《中国作证制度之三大怪现状评析》，《诉讼法学、司法制度》2001年第5期，第76页。
[lxxvii] 李莉：《论刑事证据的证据能力对证明力的影响》，《中外法学》1999年第4期，第39页。
[lxxviii] 警察证人一词取自于《刑事证据法论》（蔡墩铭著，五南图书出版公司1997年版，第88页）。蔡墩铭教授在该书中论述：“被告即使先后向司法警察官员或检察官为自白，但此为审判外之自由，从事侦查之机关如何取得被告之自白，在别无录音带或录音带附在讯问笔录可供调查时，对于取得被告自白之经过，法院实有了解之必要，作为采用自白证据之依据，为此必须传唤取得被告自白之司法警察官员，以警察证人之身份出庭说明取得被告自白之经过，此为警察证人出庭作证之主要原因。”
[lxxix] 可参见卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第115页；樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2000版，第74页；崔敏主编：《刑事证据理论研究综述》，中国公安大学出版社1990年版，第118页；陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第290页；巫宇甦主编：《证据学》，群众出版社1982年版，第189页；张子培、陈光中等：《刑事证据理论》，群众出版社，1982年版，第210页。
[lxxx] 可参见卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第115-116页；樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2000版，第75页；汪建成、刘广三：《刑事证据学》，群众出版社2000年版，第106页；陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第289页；汪纲翔：《刑事证据理论与应用》，上海社会科学院出版社1987年版，第143-145页；刘金友主编：《证据理论与实务》，法律出版社，1992年版，第81页。
[lxxxi] 这在我国学术界也是通说。有关论述可参见：卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第116页；樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2000版，第76页；汪建成、刘广三：《刑事证据学》，群众出版社2000年版，第107页；陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第290页；巫宇甦主编：《证据学》，群众出版社1982年版，第189页；刘金友主编：《证据理论与实务》，法律出版社，1992年版，第81页。
[lxxxii] 王圣扬：《法人在刑事诉讼中的证人地位探究》，《政法论坛》1995年第6期，第33页。
[lxxxiii] 即1995年2月28日全国人大颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中明确规定，对于承担资产评估、验资、验证、审计职责的单位故意提供虚假证明文件的，可对单位和有关责任人员判处罚金等刑事处罚。这实际上是我国现行《刑法》第229条和第231条规定的中介组织或者其人员提供虚假证明文件罪。
[lxxxiv] 可参见：崔敏主编：《刑事证据理论研究综述》，中国公安大学出版社1990年版，第116页；刘金友主编：《证据理论与实务》，法律出版社，1992年版，第81页；汪建成、刘广三：《刑事证据学》，群众出版社 2000年版，第107页；樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2000版，第75-76页；巫宇甦主编：《证据学》，群众出版社1982年版，第190页。
[lxxxv] 所谓再生证据是行为人在案件发生后基于逃避法律制裁的目的而进行的各种活动形成的，能够证明案件真实情况的一切事实的总称。参见田国宝、石英：《刑事诉讼中“再生证据”的研究》，《中国刑事法杂志》1998年第4期，第72页。
[lxxxvi] 如在樊崇义教授主编的《刑事诉讼法学研究综述与评价》一书中，有关回避制度的论述就没提到证人回避问题。参见樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1991年，第71-84页。
[lxxxvii] 莫丹谊：《关于回避制度几个问题的探讨》，《现代法学》1995年第4期，第32页。
[lxxxviii] 对此，有学者认为证人包括广义的证人和狭义的证人，广义的证人指一切向司法机关陈述与案件有关之情况的人，包括诉讼当事人、鉴定人和勘验检查人，狭义的证人则仅指了解案件事实情况的第三人，不包括诉讼当事人、鉴定人和勘验检查人。英美法系国家多采广义的证人概念，大陆法系国家多采用狭义证人的概念。在法庭上，交叉询问的对象是广义的“证人”，包括被告人、被害人、证人、鉴定人、勘验人、检查人，以及实施搜查、扣押等侦查措施的警察等。参见何家弘、杨迎泽：《检察证据教程》，法律出版社2002年版，第50、252页。
[lxxxix] 刘仁文：《警察要不要作证》，《南方周末》2000年2月11日。
[xc] 正如有人指出的那样：“在实践中，侦查机关用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗、非法搜查、扣押、窃听等非法手段收集证据的行为仍然屡禁不止；在庭审过程中，被告人及其辩护人也越来越多地辩称其口供系通过刑讯逼供、威胁、欺骗、引诱等方法获得。面对这种辩护理由，检察机关一方面因为证据并非自己收集，也不需要自己负责而漠然置之，另一方面又因为自己没能查明证据系非法证据而处于被动境地。但当检察机关准备防止或消除这些非法证据的产生时，又感到无能为力。” 参见《检警关系的若干思考》，作者：黄永，《人民检察》第2000第12期，第14页。
[xci] 例如，据陈卫东教授等人的调查，修正后的刑事诉讼法实施后，因证据不足被宣告无罪的案件各地都明显增多。参见《刑事诉讼法实施问题调研报告》，陈卫东主编，中国方正出版社2001版，第40页。
[xcii] 实践中，侦查机关有时擅自将退回补充侦查的刑事案件直接转化治安案件处理，而不向检察机关报告。
[xciii] 陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，第39页。
[xciv] 例如，据陈卫东教授等人的调查表明，有的属于公安系统的鉴定人认为自己是司法人员，对出庭就鉴定结论质证抵触情绪比较大。由于没有相应的法律规定，现场勘验人员也很少出庭。有些鉴定人甚至以不出庭作证作为接受鉴定的前提条件。参见《刑事诉讼法实施问题调研报告》，陈卫东主编，中国方正出版社2001年版，第48页。
[xcv] 如英美法系国家证据理论中，作为排除传闻证据的例外，只要书面证言具备下列条件就可以其在诉讼中加以使用：一是具有“可信性的情况保障”（circumstantial guarantee of trustworthiness）。即书面证言从产生背景等情况来看具有高度的可信性，即使不给予当事人反询问的机会，也不致损害其利益；二是具有“必要性”（necessity）。既存在无法对原使人证进行反询问的客观情况，同时也无法找到具有同等证明价值的其它证据资料代替，因而不得不使用该书面证言。参见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第264页。
[xcvi] 对于控方就非法证据承担举证责任的详细理由可参见拙文《杜培武案的证据学分析》，载《证据学论坛》第四卷，中国检察出版社2002年版，第469-470页。
[xcvii] 鉴于这一命题的复杂性以及本文篇幅的限制，本文只做提纲挈领式的分析。
[xcviii] 近年来，有许多学者对我国公检法三机关之间的“分工负责、相互配合、相互制约”关系存在的缺陷进行了深刻地揭示。对此，可参考一下论著：陈卫东、郝银钟：《侦、检一体化模式研究》，《法学研究》1999年第1期，第61-63页；谢佑平、万毅：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》，法律出版社2002年版，第413-420页；靳学仁：《公检法机关之间互相配合：一个沉重而陈旧的刑事诉讼法原则》，《诉讼法学、司法制度》2002年第8期，第58-62页。
[xcix] 目前，在我国正在大力推行的检察引导侦查改革是改善我国检警关系的有益尝试。 |
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王超
三、警察出庭作证的诉讼价值
（一）有助于促进我国刑事质证制度的发展与完善
我们认为，创立警察作证制度不仅能解决当前质证制度中的诸多顽症，而且必将使我国质证制度的设置更趋科学与合理。
1、彰显质证制度的程序价值
创立警察作证制度，能在很大程度上确保被告人直接面对与己不利的人，使其感觉到他的道德主体地位得到确认，他的人格尊严受到尊重，对裁判结果在心理上产生一种满足感，从而彰显质证制度的程序价值。
2、发挥质证制度查明真相的功能
创立警察作证制度，能够确保刑事诉讼证据中最重要的收集者和制作人向法院阐明证据的证明能力和证明力。对法官而言，他多了一条多角度、多方位地认识和了解案件事实的渠道，避免产生对被告人不利的预断、偏见等心理缺陷，从而对案件作出更为客观、公正的裁判。对公诉人员而言，他也多了一条提高控诉证据的证明力与证明能力以及反驳辩方的途径，从而确保控诉成功。[lxx]就辩方而言，他亦增添了对控诉证据展开辩驳的良机，从而积极地影响裁判朝着自己有利的方向发展。而且，一旦警察出庭作证，所谓的“纸证”、“笔录主义”将不复存在，正义在法庭上来得也更为直接。总而言之，创立警察作证制度，必然更加全面、客观地对证据进行质证，提高质证的效果，从而更加清楚地查明案件事实真相。
3、改善我国质证制度的现有模式
据学者的归纳，刑事质证程序的模式包括纠问式、控辩式和混合式三种。[lxxi]虽然我国现行刑事诉讼法没有明确规定刑事质证程序的模式，但从司法实践来看，我国的刑事质程序具有较强的纠问色彩。如法官在质证过程中仍发挥较大作用，甚至有的法官对控辩双方的质证活动横加干涉。又如辩护方对控方所举的证据鲜有激烈的或者高质量的质询，“纸证现象”仍然比较普遍。而创立警察作证制度，可以扩大质证的范围，加强被告人的质证权，从而有助于改变目前质证程序中的一边倒现象，特别是有助于被告人通过揭示警察的非法取证行为，使法庭排除对被告人不利的证据，从而保障被告人的合法权利和提高其防御能力。促进我国的质证程序向控辩式质证模式方向发展。
（二）有助于解决长期困扰我国司法实践中存在的某些问题
1、抑制警察非法取证行为
由于种种原因，我国警察非法取证行为在很多地方还相当普遍。而这同警察不出庭作证恐怕不无关系。因为在警察不出庭作证的情况下，辩护方由于得不到同证据提供者即警察当庭质证的机会，所以有时很难揭露并证实警察的非法取证行为。即便检察官、法官对此有所觉察，往往由于他们对警察不出庭作证采取容忍态度而使其非法取证行为不了了之。相反，如果创设警察出庭作证制度，警察的非法取证行为往往在庭审过程中得到暴露，从而使警察处于比较尴尬的局面。警察为了避免在庭审当中出现比较难堪的局面甚至庭审后被追究法律责任，就会在调查取证过程中，尽量采取合法的手段。
2、提高证人出庭率
长期以来，我国证人出庭率比较低，在很大程度上不利于贯彻落实新的庭审方式。但如果警察能够出庭作证，无疑会对证人起到表率作用，从而带动证人出庭作证，提高证人出庭率。
3、解决恶意翻证、翻供问题
当前，被告人翻供是长期困扰我国刑事司法实践中的一个极为普遍的现象，也是亟待解决的热门话题。[lxxii]然而，我国的立法与司法解释对翻供问题都缺乏相关的操作规范，导致司法人员在庭审当中遇到被告人翻供时往往难以做出恰当的处理。如有的法官要么置被告人的翻供不理不睬，要么斥责被告人无理狡辩、态度不老实，而公诉人为避免尴尬也往往不愿就此过多地进行纠缠，最后导致被告人翻供问题不了了之。我们认为，在刑事庭审中，当被告人翻供或者证人翻证时，如果警察能够出庭作证同他们进行对质，无疑能够有效地戳穿他们的谎言或者是查明翻供与否的事实真相。实践中已经出现了不少公诉人员利用警察出庭作证从而成功解决被告人翻供的案例。[lxxiii]
4、提高诉讼效率
在我国刑事庭审过程中，被告人及其辩护人常常辩称警察有刑讯逼供等非法取证行为而要求排除非法证据。面对这种辩护理由，检察机关一方面因为证据并非自己收集，加上警察又不出庭与其当庭对质，所以公诉人在这种情况下往往无法对此予以回应。但为了确保司法公正和履行法律监督职能，公诉人又不能不对此一概不予理睬。这往往迫使法官宣布延期审理，以查清警察是否有非法取证行为。但检察机关对警察的刑讯逼供等非法取证行为的调查往往由于碰到各种阻力或者取证困难而无功而返。而辩方有时为了保护自己的合法权益却不依不饶，这就常常导致案件久拖不判，既有违司法公正也不利于司法效率。而一旦侦办案件的警察出庭作证，在很大程度上就能当庭解决上述问题而不必延期审理，从而减少波斯纳所说的“错误消耗”，提高司法效率。
（三）有助于理顺公检法之间的关系，构筑科学的司法体系
1、关于警检关系
总体上，创设警察出庭作证制度有助于改变目前我国侦诉 “两张皮”、检警分离的状况，使警检机关真正地形成“命运共同体”，使控诉机关在审前程序中确立核心地位。首先，警察通过在法庭上的作证活动能够使其深刻地认识到他的使命绝非侦破案件那么简单，他的命运与检察机关的起诉活动息息相关，因而有责任对检察机关的控诉活动继续予以配合、协助，而且这种协助不单单是对检察官的控诉活动起到帮助作用，对其本身而言更像是展示自己的成果并极力促使自己的成果得到认同的一种行为。其次，检察官在庭审当中通过目睹警察的作证活动，能够及时发现警察在作证活动或侦查过程中存在的缺陷，为确保控诉成功，他也有义务利用自己在法律素养方面的优势对警察的侦查活动特别是取证活动进行相应的指导[lxxiv]，这无疑会大大提高警察的侦查工作实效。
2、关于警法关系
众所周知，我国的公安机关、人民检察院和人民法院在刑事诉讼中分工负责、相互制约、相互配合是我国刑事诉讼法确立的刑事诉讼基本原则。据此，我国的警法两机关是“分工负责、互相配合、互相制约”的关系。然而，除此之外，翻阅我国现行法律，却找不到任何直接调整警法关系的法律条文。其症结在于我国实行的是“侦审阻断体制”，切断了法院同公安机关之间在业务上的联系，所以在法庭上我们难以见到警察的身影。而在西方发达国家，普遍通过司法审查机制实现了法院对警察机关的制约。而且基于司法最终处理原则以及审判中心主义的要求，法院对警察机关的制约是一种单向的制约而不允许警察机关对法院实行制约。因此，建立我国的司法审查机制以实现法院对警察机关的制约势在必行。我们认为创设警察出庭作证制度是其中的重要环节。一方面，通过创设警察出庭作证制度能够使警察真正成为“法庭的公仆”，增强警察为庭审服务的观念，从而有助于法官查明事实真相。另一方面，通过创设警察出庭作证制度有助于贯彻非法证据排除规则，从而使警察的侦查行为纳入到法院的调控之中。
（四）有助于加强警察机关的建设
1、有助于纠正警察特权思想
当前，警察不出庭作证的一个重要原因在于某些警察存在特权思想。如果警察能够像其他证人一样经常出席法庭进行宣誓、作证、接受控辩双方的交叉询问，久而久之，就能强化警察为法庭服务的观念，淡化警察心目中的优越感，弱化警察在角色转换过程中形成的心理反差，平衡警察自身的心态，从而促使警察逐步改变其特权思想。
2、有利于维护警察的形象
在刑事庭审过程中，如果被告人常常辩称警察有非法取证或者刑讯逼供的行为，而警察又经常不出庭作证进行有针对性地解释，长此以往，势必给法官、律师甚至旁听人员造成不良印象，从而影响警察的形象。相反，如果警察能够出庭作证对被告人的辩解做出相应的回应，久而久之，不仅能消除人们对自己的怀疑甚至解脱人们对自己的责难，而且能够维护警察在人们心目中的光明磊落、秉公执法的良好形象。
3、有助于提高警察的素质
一方面，警察在出庭作证时为了避免出现难堪的局面，他就会想到在平时多注意学习法律知识、钻研侦查业务，这一旦养成习惯，无疑对提高警察的侦查水平是大有裨益的。另一方面，警察通过出庭作证无异于是在参加一堂比较生动的“法制教育课”，这显然可以使他们对刑事庭审有较为直观的了解和认识，从而帮助他们提高侦查阶段的证据意识和取证水平，甚至不断地充实自己的法律知识。[lxxv]
（五）有助于扩大证据、证人的外延
1、扩大证据的范围
如前所述，在我国刑事庭审中，由公安机关出具的“关于被告人某某投案情况的证明”、“关于审讯情况的证明”、“关于某某报案情况的记录”等材料被大量地采用。然而，这些材料是证据材料还是证据？如果它是证据材料，那为什么在判决书中又被采用？如果它是证据，那么它属于什么哪一类证据？这恐怕是难以回答的。[lxxvi]从我国刑事证据的立法与理论来看，诸如情况说明之类的证明材料，既不是证人证言，也不是书证，更不是物证，因此，此类材料根本不具备证据资格。换句话说，这些所谓的证明材料根本不可能作为定案的根据。这主要是因为，某证据材料仅具有证明力是不够的，还必须具备证据资格，才可作为定案根据来证明待证事实。[lxxvii]所以说，上述通行做法在庭审中实际上根本不起任何实质性的作用。而如果允许警察出庭作证的话，上述材料可以转化为证人证言，从而可以作为定案的根据。这无疑将扩大我国刑事证据的外延。
2、扩大证人的范围
长期以来，我国理论界与实践界一直坚持证人优先原则、证人不可替代原则，从而反对在同一案件中将担任侦查职责的警察同时作为证人。而警察恰恰能以证人身份出庭作证的。对这个问题，下文再作阐述，此处从略。
四、警察出庭作证的身份界定
从前面的论述来看，警察应当出庭作证，但警察应以什么身份出庭作证呢？这恐怕也是我们必须解决的关键问题之一。对此，大多数人认为警察应当以控方证人的身份出庭作证。也有少数人认为警察应当以公职人员的身份出庭作证。此外，还有人将出庭作证的警察称之为警察证人。[lxxviii]我们认为前一种观点更合理一些。从警察出庭作证的作用与解决的问题来看，虽然警察出庭作证在一定程度上讲是满足辩方质证权的需要，但是从其作证的内容与直接服务的对象来看，警察更接近与控方的立场，因此，警察在庭审当中的诉讼角色应当属于控方证人。对于后两种观点，我们认为，前者并不是诉讼法上的概念，后者在概念上模棱两可，因而都不可取。
目前，在学术界和实践界反对警察以证人身份出庭作证的理由不外乎以下几个方面：（1）证人必须是在诉讼之前了解案件情况，所以证人具有不可替代性。而警察只是在侦查机关立案之后即在参与侦查过程中才了解到有关案件情况，而且警察是可以替换的，所以警察不能以证人身份出庭作证。（2）证人必须是当事人以外的诉讼参与人，且与诉讼案件的审理结果没有法律上的利害关系，即“自己不能给自己作证”。而警察是行使侦查职能的工作人员，如果允许警察出庭作证会影响案件的公正处理。（3）根据《刑事诉讼法》第28条的规定，曾担任过本案证人的警察应当适用回避。据此，我们不难看出警察能否出庭作证的症结就在于如何对证人进行界定。据笔者考察，不论是学术界还是实务界均对证人这一貌似简单而实则复杂的概念普遍存在一些模糊认识，并未真正掌握证人的科学含义，因此，我国刑事诉讼中的证人是一个亟待重塑的概念。下面先对我国证人的概念进行梳理，然后论述警察出庭作证的证人身份。
（一）我国证人理论中可取之处
据笔者的考察，在我国证人理论中，以下几个方面比较科学地反映了证人的某些本质特征，因而应当予以肯定。
1、证人具有不可替代性
我国学术界普遍认为，证人是以本人所知道的情况对案件事实作证的人，所以证人具有不可替代性，而不能由办案人员随意指定和更换，也不能由任何另外的不知道案件真实情况的人代替他作为证人。[lxxix]其理由主要有：（1）从证人证言的形成过程来看，证人对案件情况的了解，是在案件事实发生的过程中或发生之后形成的，然后在诉讼中证人把在此前形成的记忆通过语言文字再现出来，从而形成证人证言，这表明，只有亲自感知案件事实的人才能成为证人，因此，就某一具体案件而言，证人都是特定的。（2）从时间的不可逆转性来看，犯罪事实一旦发生，即成为历史，犯罪行为发生时的周围环境以及相关知情人都是客观的、固定的和不可再现的，人们不可能在案件发生以后，再重新去感知案件情况，因此，必须由感知案件事实的知情人本人作证，而不能由他人代替。（3）从证人作证情况来看，证人只能就自己的各种感官所感知的案件信息向诉讼当事人、公安司法人员做客观陈述，而不能将自己的揣测、推理、判断情况作为证人证言向法庭提供，这是由证人在客观上与案件形成的特定证明关系所决定的，因此，证人的身份是不能替代的。证人的不可替代性特征与鉴定人相互区别开来。因为鉴定人在诉讼之前对案件情况一无所知，只是在鉴定过程中他对某些事实有所了解，并通过专业知识、技能和数据将其再现为鉴定结论。这就决定了鉴定人既可以选择，也可以更换或替代，必要时还可以组织重新鉴定和补充鉴定。从这个意义上讲，英美法系将鉴定人和证人混为一谈是不甚科学的。
2、证人是诉讼中的第三人
所谓第三人是指刑事诉讼中除诉讼当事人以外的了解案件情况的诉讼参与人。我国证据理论一般认为，与本案审理结果有法律上的利害关系的人不应该成为证人，由此，推导出诉讼当事人不能作为证人对待，以免其有偏见性的语言导致错判。否则，就是违反“不能自我证明”这一法理。[lxxx]这表明，知道案件情况的人未必都能作为证人。这可从以下三个方面来理解：（1）刑事诉讼从古代纠问式、弹劾式发展到现代的当事人主义、职权主义以及混合主义，诉讼中的分工也越来越细和越来越科学，控诉人、裁判者、辩护人、当事人以及证人、鉴定人等其他诉讼参与人在诉讼中承担的职能或发挥的作用各不相同，享受的诉讼权利、承担的诉讼义务亦各自有别，因此，他们不能相互替代和相互混淆。（2）诉讼当事人虽然也了解案件情况，但大陆法系国家和我国证据立法均将当事人的陈述作为一种独立的证据形式，因为当事人陈述和证人证言各有其自身的特征，二者在证明力大小以及收集、审查判断上都存在较大区别。（3）控诉人、裁判者和辩护人虽然了解案件情况，但他们都是在办案过程中即介入诉讼活动之后才对案件事实有所了解，他们都是可以被选择或者替代的。再者，控诉人、裁判者以及辩护人若同时作为证人则与其所处的诉讼地位相冲突。因此，我国《刑事诉讼法》第28条关于“曾担任本案的证人的审判人员、检察人员应当回避”的规定是科学的。
3、证人是自然人
这主要是因为证人随案件情况的形成而形成，证人对案件情况的了解必须通过自然人的各种感觉器官和大脑才能形成，而国家机关、团体、企事业单位或其他组织显然不具备这些条件。[lxxxi]由此看来，我国《民事诉讼法》第70条关于“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”的规定应当予以完善。不过，也有少数人主张法人能够作为刑事诉讼中的证人。[lxxxii]其主要理由有：（1）法人提供的证据材料如同自然人提供的证据材料一样，既可能有物证书证等实物证据，也可能有证言或被害人陈述等言词证据；法人提供了证言，即处于证人地位。（2）我国关于“惩治伪证单位（法人）”的规定[lxxxiii]为法人可以作为证人进一步提供了法律依据。笔者认为，上述观点是难以成立的。首先，单位或法人本身不可能以口头形式向司法机关提供证言，它必须借助书面形式，如实践中以单位名义出具的各种证明文件等，而这些证明文件更符合书证的特征。若单位或法人内部的相关知情人员以口头形式向司法机关提供证言，当然属于证人证言，但这并不等于代表单位或法人向司法机关作证，他们作证只能以自己的名义而不可能简单地视为单位或法人的意志。其次，伪证罪中的伪证是证人等自然人针对司法机关而言的，而中介组织提供虚假证明文件罪中的“伪证”是中介组织针对它的服务对象而言的，显然这二者是有本质区别的。再者，根据我国《刑法》第305条、第306条、第307条有关伪证罪的规定，单位并不能成为伪证罪的犯罪主体，因此，单位伪证至少在目前纯属无稽之谈。最后，如果允许单位作为证人，试想，它如何出席法庭从而接受控辩双方的质询呢？
（二）我国证人理论中值得商榷的几个问题
尽管我国证人理论中有许多值得肯定的地方，但也有诸多不尽人意之处，如以下几个问题，长期以来，在学术界普遍存在一些模糊认识，学者们似乎并未提供明晰的答案。
1、证人作证的范围
我国证据理论一般认为，作为证人的重要前提是其必须知道案件情况。显然，这里的案件情况应当包括实体性事实，如犯罪构成要件事实、刑法规定的各种量刑情节等，但是否包括程序性事实呢？对此，学术界普遍未给出正面回应，但从有关论著来看，似乎不难看出，此处的案件情况在大多数人看来实际上就是指实体性事实。如我国学术界普遍认为，证人是在诉讼活动开始前就知道案件情况的人，证人具有不可替代性，因此，凡是在诉讼活动开始以前就知道案件情况的，都应当作为证人，履行作证的义务，而不应让他兼任侦查、检察、审判人员，或者鉴定人、翻译人员、书记员和辩护人。[lxxxiv]然而，程序性事实只能在诉讼活动开始以后才能产生，因此，以上述通说，证人所了解的案件情况并不包括程序性事实在内。果真如此吗？答案是否定的。其主要理由：（1）刑事诉讼过程既是一个适用实体法的过程，也是一个适用程序法的过程，而适用程序法的过程必然产生程序性事实。（2）就案件本身而言，它是一个程序法上的概念，如果没有立案、侦查、起诉、审判等程序，那么，犯罪分子实施的犯罪行为由于没有受到国家机关的追诉而只能作为过去发生的事情存在而不具有任何诉讼意义。如已过诉讼时效的犯罪行为。（3）程序性事实有时可能成为控辩双方的争议事实，法官应对此予以查清而不能置之不理。否则，会对是否正确定罪量刑产生一定影响。如不对侦查人员的刑讯逼供行为予以澄清，就难以判断被告人口供的真实性，进而对被告人是否定罪量刑也无从谈起。
2、证人了解案件情况的时间标准
如前所述，我国证据理论一般将证人视为在诉讼活动开始前就知道案件情况的人，并以此推导出“证人优先原则”。笔者认为，这是片面的。（1）如前所述，证人作证的内容不单单是犯罪事实，而且包括程序性的事实，如作为特殊证人的见证人实际上就是对程序性事实进行作证，而程序性事实不可能发生在诉讼活动以前。（2）案件情况是一个动态的概念，它可能随着刑事诉讼活动的不断发展而产生一些变化，而这些变化只能发生在诉讼活动开启之后。比较典型的就是再生证据[lxxxv]所证明的案件情况。如犯罪嫌疑人为逃避法律制裁进行串供、订立攻守同盟、威胁收买证人等。又如犯罪嫌疑人在被羁押期间，试图通过其他在押人员向外界传递消息，要求亲戚朋友转移赃款、赃物、销毁犯罪工具等。显然，这些情况也会对刑事被告人的定罪量刑产生一定影响，因此，这些情况也应当查清楚。否则，对案件的处理就可能不全面，从而导致不公正。但要想查清这些发生变化的案件情况恐怕离不开相关知情人员提供证明。毋庸置疑，此处的知情人应当作为证人看待。
3、证人能否适用回避问题
这主要涉及两个问题，一是证人能否作为申请回避的对象，二是在诉讼活动开始之前已经了解案件情况的侦查人员、检察人员、审判人员能否适用回避。对于前者，学术界上鲜有论及[lxxxvi]，但在司法实践中经常碰到。至于后者，学术界普遍持肯定态度。下面笔者就这两个问题提出一些自己的看法。
首先，证人不能作为申请回避的对象。其理由是：（1）根据我国《刑事诉讼法》第3章关于回避的规定，申请回避的对象应当是审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员和鉴定人而不包括证人。（2）证人作证是由于其在客观上与案件形成了相应的证明关系决定的，具有不可替代性，因此，只要某人了解案件的某些情况，一般来说就应当成为该案的证人，而不能被申请回避。更何况，有些案件离开证人作证根本无法查清事实真相。（3）证人作证仅仅是对其了解的案件情况作客观陈述，并非要求他做出某种判断或结论，证人的证言真实与否及其证据价值都要受到控辩双方的质询以及司法人员的审查判断，因此，“证人若不能成为申请回避的对象就可能产生虚假陈述”的担心是多余的。更何况，根据《刑事诉讼法》第98条的规定，证人在作证之前，办案人员应当明确告知他作证的责任和义务，否则就要受到法律追究。另外，近年来，许多学者提出证人拒绝作证权的问题，那么这些享有拒证权的主体，如配偶、辩护人、医生等，是否应该作为申请回避的对象呢？我们认为，证人拒绝作证权问题与证人资格的联系更为紧密一些，因此，证人拒绝作证和证人不能作为申请回避的对象是两个并行不悖的问题。
其次，对于担任本案证人的办案人员能否适用回避应当具体分析。如前所述，若让审判人员、检察人员同时担任本案的证人，则难免发生身份竞合现象，对于审判人员而言，会影响其中立性，对于检察人员而言，会造成“自我证明”，因而这两种情况对案件的公证处理都是百害无益的。然而，如何评价《刑事诉讼法》第28条关于“担任过本案证人的侦查人员应当回避”这一规定呢？对此，容后分析。
（三）警察证人身份的确立
1、警察出庭作证的内容并不超出证人作证的范围
如前所述，证人出庭作证的内容不仅包括实体性事实，而且包括程序性事实。笔者认为，这一命题的重要意义在于它为警察出庭就某些程序性事实作证找到了理论依据，实际上警察出庭作证的重要任务就在于对侦查行为的合法性予以说明，以防止侦查人员所取得的证据因为是非法手段获得的而遭到排除。试想，如果只允许证人就实体性事实进行证明，那么，一些影响定罪量刑的程序性事实根本无法查清，因为在一些情况下，某些侦查行为只有其实施者本人知道。而对这些必须查清的程序性事实若不查清，就可能导致司法不公。例如，实践中的许多冤假错案之所以会发生很多就是因为没有查清非法取证行为这一程序性事实。
2、警察出庭作证是否违反证人的不可替代性特征
如前所述，证人具有不可替代性。但以此为由推导出“证人优先原则”进而反对警察作为证人并不能成立。因为，警察作证与证人的不可替代性特征是不矛盾的。不可否认，就执行某项侦查任务而言警察的确具有可替代性，因此，若允许警察以证人身份出庭作证看上去似乎同证人的不可替代性相矛盾。笔者认为，这只看到了问题的表面，而未触及问题的实质。因为，警察一旦执行某项侦查任务，他就成为了解有关案件情况的特定人，如警察接受犯罪嫌疑人投案自首情况，警察在跟踪、盯梢、诱惑侦查过程中所了解的情况，警察通过秘密侦查手段所知道的犯罪嫌疑人同其他人订立攻守同盟情况，等等，此时他又成为不可代替和不可选择的人。
3、警察出庭作证是否属于“自我证明”
如前所述，有人担心警察出庭作证会导致警察既侦（查获犯罪嫌疑人、收集证据等）又证（证明犯罪事实）的局面。客观上讲，这种担心不无道理。但是若转换一下思路，这种担心就大可不必了。不可否认，警察作为证据的提供者，他既是取证行为的实施者又是取证行为的见证者。所以，从警察作证的内容上看，他的确是在就自己的取证行为作证。但是，警察不是诉讼当事人，他在法庭上作证本质上是为了支持公诉人的控诉，或者是为了满足辩方质证权的需要。虽然警察作证有时会导致对己不利的后果，如因非法取证而受到的行政处分等，但他对控诉本身能否获得成功并不承担责任。退一步讲，就算警察作证是“自我证明”，但它提供的证言像其它证据一样也要受到法庭的审查判断之后才能采信。因此，冤假错案的产生并不在于谁作证人而是在于证明内容的谬误。难道“不自我证明”就能避免错案？
4、警察作证是否违反回避这一诉讼法理
如前所述，学术界普遍认为，根据我国《刑事诉讼法》第28条规定，担任过本案证人的警察应当适用回避。这主要是因为，警察如果在本案中曾担任过证人，为本案提供过证言，就有可能对案件事实或案件的实体结果产生先入为主的预断，无法再客观、冷静地收集证据，从而导致不公正。笔者认为，这种担心是不必要的，也是不合理的。首先，从诉讼发展过程来看，犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑问题要经过法庭审理之后才能最后确定，而等案件移送到法庭审判时，侦查人员实际上早已完成本案的侦查任务，不可能发生身份竞合情形。也就是说，在法庭审理阶段，警察的侦查人员身份与证人身份处于分离状态，或者说是，警察的身份已由侦查阶段的侦查人员转换为审判阶段的证人。因此，以侦查人员不能身兼二任为由反对警察出庭作证在很大程度上是因为没有看到警察的身份可以发生分离或者转换这一规律。其次，侦查人员的职责就是收集证据，至于是否客观公正要到审判阶段受到法官的司法审查之后才能予以评判。如果因为侦查人员可能无法客观地收集证据而使其回避，那么侦查人员适用回避的情形远远不止这些。正如有人指出，刑事司法公正从侦诉人员回避做起，实际上是把侦诉人员均视为案件的处理者，混淆了作为刑事诉讼一方的侦诉人员与刑事诉讼裁决者之间的界线。[lxxxvii]最后，在特殊情况下，如在侦查人员跟踪、盯梢、诱惑侦查过程中，往往只有侦查人员和犯罪嫌疑人在现场，如果犯罪嫌疑人、被告人拒不供罪又让侦查人员回避而不出庭作证，那么势必会放纵犯罪。
综上所述，警察以证人身份出庭作证与证人的概念是不冲突的。换句话说，警察符合证人的基本特征，应当将警察出庭作证的身份界定为证人，警察属于证人的范畴。[lxxxviii]不过，以证人身份出庭作证的警察与其他证人（如目击证人、不在场证人等）还是有很大区别的。首先，警察曾在刑事诉讼过程中承担过侦查任务，而普通的证人在诉讼仅仅是一般的诉讼参与人，除了作证义务之外他并不承担什么诉讼任务。这是二者最重要的区别。其次，在作证范围上，其他证人作证的范围在大多情况下仅限于实体性事实，而警察作证的范围既有实体性事实也有程序性事实。最后，从作证目的上看，警察作证往往是为了解决非法证据的认定问题，而其他证人作证通常没有上述目的。
五、构建我国警察出庭作证制度的制约因素
尽管从前文的论述中我们不难看出，我国警察出庭作证有其必要性与合理性，但是在现实语境下让警察出庭作证必将困难重重。我们认为，在我国刑事司法实践中，警察出庭作证主要存在以下制约因素。
（一）立法缺陷
1、证人资格
我国《刑事诉讼法》第48条关于证人资格的规定不甚明确，导致理论和实践上对警察是否具备证人资格在理解上存在一定的偏差。特别是我国《刑事诉讼法》第28条关于警察不能同时兼任证人的规定直接导致刑事司法实践中警察出庭作证少之又少。
2、司法解释
虽然能从我国有关司法解释中找到警察出庭作证的些许依据，尤其是《规则》第343条和《解释》第138条的规定可以看作是我国关于警察出庭作证的最直接依据，但是这些司法解释往往只对本部门有效，加之公安部门又缺乏相应的配套解释，所以上述两条规定对侦查机关而言基本上没有约束力。难怪有的法官无奈的说：“通知归通知，（警察）来不来我们就管不着了。”[lxxxix]因此，实践中，法官、检察官对警察出庭作证要么“遮遮掩掩”，要么持“暧昧”态度。
3、证据规则
学术界普遍认为，虽然我国诉讼法有关内容体现了直接言词原则的某些精神，但我国尚未真正确立该项原则。不仅如此，在我国刑事司法实践中，与直接言词原则相背离的现象仍非常普遍。这正是我国刑事审判中控方以各种侦查笔录代替警察出庭作证的症结之所在。此外，虽然从《刑事诉讼法》第43条以及《解释》第61条规定的内容来看，我国在某种程度上确定了非法证据排除规则，但是这两条规定还相当笼统从而操作性不强，这在一定程度上增加了警察出庭作证的难度。
（二）流水作业式的诉讼模式
长期以来，公安机关、人民检察院、人民法院在刑事诉讼中一直坚持“分工负责、互相配合、互相制约”的原则。它通过对公检法三机关之间的法律关系进行界定，从法律上确立了中国“流水作业式”的刑事诉讼构造。在这一构造之中，侦查、起诉和审判成为三个完全独立而互不隶属的诉讼阶段，犹如工厂生产车间的三道工序，即警察、检察人员、审判人员被看作刑事诉讼这一流水线上的三个主要“操作员”，他们通过前后接力的诉讼活动分别代表公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审判三个环节上分别进行流水作业式的操作，以此共同致力于实现刑事诉讼法的目的和任务。不可否认，这一诉讼构造对于惩罚犯罪起到十分重要的作用。但其弊端亦是十分明显的。一方面，公检法三机关分别在三个阶段各自独立地实施诉讼行为，使法院难以对检警机构的追诉活动实施真正有效的司法控制，司法裁判活动与侦查、起诉相互平衡而无法在刑事诉讼中居于中心地位，从而导致警察是否出庭的主动权完全掌握在公安机关手里。另一方面，公检法三机关的目标的一致性以及它们之间前后递进和接力互补的关系，使得检警机构的案卷材料对法院的裁判结论具有决定性的影响，法院的审判只不过是对侦查结论的正确认定而已，造成警察的诉讼活动随着侦查终结而终结，警察是否出庭作证已无关紧要，因为法院在检警机构的追诉活动完成之后，实际发挥着继续追诉的作用，即充当“第三追诉机构”的角色。
（三）检警分离
考察我国刑事诉讼的立法与实践，可以看出我国的检警关系大致处于一种分离的状态之中。其突出的表现有：（1）警察机关和检察机关分别行使侦查职能与起诉职能，侦查与起诉都是独立的诉讼阶段，二者之间只有具体任务与作用的不同而无主次之分，因此，警察机关的侦查活动不依附于检察机关的起诉活动，检察机关的起诉活动也不统摄警察机关的侦查活动。（2）在诉讼过程中警检机关配合不足、互不协助，当前最突出的问题是检警机关不能利用各自的优势给对方予以帮助。如在法庭审理过程中，公诉人员由于缺乏警察出庭作证上的大力支持常常陷于不利的局面。[xc]而对警察机关而言，由于缺乏检察机关在业务上的指导，常常导致警察收集的证据的质量不高。[xci]又如，在检察机关自行侦查的案件中，即使警力不足，检察机关也常常得不到警察机关的帮助。（3）检察机关事后性的监督在实践中并没有对警察机关的侦查活动起到应有的制约作用。例如，警察机关实际上拥有独立的立案权和终止案件的权力，在启动侦查程序和终结侦查问题上很少顾及检察机关的意见。又如，在审查起诉过程中，检察机关发现案件证据不足从而将案件退回警察机关补充侦查时，警察机关有时要么退而不查，原封不动的将案卷材料重新移送检察机关，要么将犯罪嫌疑人取保候审，一放了之，悬案不报，采取非法手段终止了诉讼程序。[xcii]显然，上述检警分离状态直接导致法庭上的公诉人员得不到警察有效的协助，而警察自身又不能名正言顺地以控方证人的身份出席法庭对公诉人给与应有的支持。
（四）思想障碍
警察出庭作证在理论上似乎并不难阐明，但实践中为何步履维艰？我们认为，这固然事关技术因素，但思想上的障碍有时更具隐蔽性、破坏性。当前，警察难以出庭作证与下列思想障碍有关。
1、怕麻烦的思想
由于我国立法对直接、言词原则或排除传闻证据规则缺乏完整的规定，导致卷宗、书面证明材料的使用未受到应有的限制，因此，一些法官和检察官可能认为侦查机关的案卷已经很完备了，干吗要耗费有限的司法资源来要求证人（包括警察）出庭作证呢？这不是多此一举吗？这样，当辩方要求警察出庭作证时，法官和公诉人常常会以各种理由驳回其请求，或者干脆宣读侦查机关制作的笔录、证明材料了事。有的公诉人甚至不希望警察出庭作证，因为他害怕警察在出庭作证的时候增加变数，难以及时应变，从而影响公诉效果和政法机关的整体形象。据陈卫东教授等人的调查，大多数法官表示不欢迎公安人员出庭作证，因为他们肯定不会承认自己的错误行为。法官们还反映，通常情况下法官不调查刑讯逼供的证据，一方面是因为开庭时若暴露有关刑讯逼供遗留的伤痕令法庭很尴尬，另一方面是很难收集足够的证据对当事人追究责任。[xciii]因此，在实践中，有不少法官因为怕得罪警察而不敢传唤其出庭作证。
2、特权观念
警察承担维护社会安全与侦查犯罪的重任，在整个国家权力体系中占有重要地位，在他们的观念中自己从来都是讯问或询问的主角与发动者，那时成为被质问的对象？加之“官本位”思想作怪，在某些地方“警察特权”现象较为普遍，因而某些警察具有强烈的“优越感”，让其屈尊下驾出庭作证接受曾经被其拘留、逮捕和讯问的被告人以及辩护人的质询，不仅对他们来说是感情上的极大“伤害”，而且他们往往对此持强烈的反对态度乃至产生抵触情绪[xciv]，认为这样会有损警察的形象和不利于以后的侦查工作的开展。特别是长期以来我国刑事诉讼实行的是“流水作业”式的诉讼模式，公检法三机关相互独立、互不隶属，对公安机关来说，警察既不是“法庭的仆人”，也不是检察机关的“助手”，难以树立以公诉为中心的服务观念，而常常是案件一侦结，只要将侦查卷宗一移交就万事大吉了，在这种背景下，警察对“出庭通知”采取不理不睬的态度，只能令法官无可奈何。
（五）警察出庭作证对警察自身的影响
警察出庭作证无疑会加大警察自身的职业风险，这可能使警察不愿意出庭作证。因为，一旦警察出庭作证，很可能使自己的非法取证行为当庭或当众暴露，从而使自己感到很难堪，甚至事后还遭受行政处罚或者刑事制裁。而且，警察出庭作证会加大警察的负担，从而导致警察不太愿意出庭作证，这在我国犯罪数量不断增长的情况下尤其如此。此外，还有不少警察担心自己出庭作证稍有不慎会对侦查工作产生负面影响，怕影响工作，怕打击报复，怕庭审后被追究法律责任等，因而也不太愿意出庭作证。
六、构建我国警察出庭作证制度的基本构想
创设警察出庭作证制度可以说既是一个重大的理论问题，也是一个亟待解决的现实问题，它涉及到方方面面，动一发而牵全身，所以在法治观念尚未深入人心、司法体制尚未理顺以及诉讼理念与制度存在重大缺陷的背景之下，再加上传统习惯的固有惰性，如何确保警察出庭作证并非一蹴而就，恐怕需要投入大量的人力、物力、财力，笔者在此不敢揣想实际上也不能为这个问题提供完美的答案，我所能做的是试图从理论上提供一些基本思路，至于是否可行还有待于专家学者们进行论证以及实践的检验。
（一）转变思想观念
警察出庭作证虽然涉及许多重大的理论问题，但这是技术层面，实际上技术层面要克服的最大障碍不是来源于理论本身，而是来自于观念的革新。对警察出庭作证的正确态度有待于司法实践部门，尤其是公安机关对此问题的重新定位与认识。当前所要解决的主要是两个方面。其一、警察应破除特权思想，树立以公诉为中心的工作导向，接受“警察是法庭的仆人”、“警察是控诉的助手”等现代刑事诉讼理念。其二、法官、检察官应改变对警察过分信任的态度，改变传统的公检法三机关“分工不分家”的专政观念。
（二）完善有关法律
1、证人资格方面
（1）修改《刑事诉讼法》第28条的规定，在坚持检察官、法官不能同时担任证人的同时，去掉该条关于警察不能同时兼任证人的规定。（2）修改我国证据立法关于证人资格的规定，即扩大可以作为证人的人的范围，明确规定必要时警察应以证人的身份出庭就有关问题作证。
2、证据规则方面
（1）明确规定非法证据排除规则，如规定非法证据的范围、提出非法证据的主体、提出排除非法证据的场合、非法证据的证明及其证明责任、排除非法证据的操作程序等等。（2）明确规定直接、言词原则，强化对犯罪嫌疑人、被告人辩护权的保护，确保其对非法证据的质证权，赋予他们申请警察出庭作证的权利。（3）修改我国证据立法，确立传闻证据规则，规定侦查机关制作的笔录和出具的各种书面证明材料除了特殊情况[xcv]可以在法庭上宣读之外，其它的必须由警察出庭加以说明。
3、警察出庭作证的基本范围
尽管警察可以证人身份出庭作证，但警察客观上又在行使侦查权，所以警察毕竟不同于其他证人，这就决定了警察作证需要受到一定的限制，而不能让警察就其了解的所有情况都向法庭作证。否则，它是不利于侦查工作的顺利开展。我们认为，警察不仅应就程序性事实出庭作证，而且应就某些实体性事实出庭作证。具体说来警察出庭作证的基本范围如下：
（1）目击的案件事实或受案情况
警察如果在犯罪现场目击犯罪事实发生，或者当场抓获犯罪行为人，或者重大犯罪嫌疑分子进行投案时，或者犯罪行为人投案自首时，那么以后法院在对这起案件进行审判的过程中，该警察应当就他所目睹的犯罪过程或者抓捕经过或者盘问、受案情况出庭加以证明。例如，警察在巡逻时发现某人盗窃仓库内的货物时，他应当出庭就盗窃的时间、地点、手段、物品等情况出庭作证。
（2）警察通过现场勘验、检查、搜查、扣押、辨认等手段获取的证据
警察实施活动时，即使是当场制作的笔录，也不能完全保证其内容就是真实情况的反映，如果控辩双方对此有疑问，警察应当出庭就勘验、检查、搜查、扣押、辨认等活动的进行过程提供证词，以便当庭核实这些笔录的真实性与合法性。例如，对于警察在现场勘验、检查、搜查、扣押活动中获取的某种实物证据的提取过程、保管过程，如果辩方对该实物证据是否是原物存在异议，或者提出该实物遭到人为地破坏，或者要求控方提供其在犯罪现场遗留下来的对己有利的实物证据时，警察应当出庭证明整个实物证据的提取过程和保管过程是否合法。又如，当辩方对证据及其侦查行为的合法性提出异议时，警察应当出庭陈述，以证实没有实施刑讯逼供、没有非法搜查、扣押等。
（3）警察通过秘密侦查手段获取的证据
秘密侦查手段通常是在犯罪嫌疑人未察觉的条件下进行的，且往往没有第三者在场见证，警察的大多数侦查行为都是自行决定、自行执行，缺乏必要的制约，其中难免会发生偏差。为了防止警察有意或无意地歪曲犯罪嫌疑人的意愿，让警察出庭接受审查以证明秘密侦查行为的合法性是十分必要的。因为在庭审阶段，警察的秘密侦查行为业已完成，没有必要对此继续保密。
（4）控辩双方对某些专门问题存在争议时
在必要的时候，如辩方确有异议，或者侦查行为本身有瑕疵，刑侦技术人员应当出庭作证，对侦查活动中的有关专门性问题予以说明，如涉及现场勘查的摄影技术、痕迹的固定、判断以及物证的提取、处理技术等。特别是在我国目前侦查机关自侦自鉴的状况下更应如此。
（5）核实口供与证人证言的真实性
如果辩方声称犯罪嫌疑人的口供是警察通过刑讯逼供等非法手段获取的，或律师取得的证人证言同警察获取的证人证言有较大出于且难以判断孰是孰非，而且上述情况能够引起法官合理怀疑时，警察应当出庭与被告人以及相关证人进行对质，以判断口供与证人证言的真实性。
此外，基于诉讼效率与保护警察切身利益的考虑，法律还应当规定警察出庭作证的一些例外情况。例如，控方若有足够的证据能够证明警察的侦查行为合法的，可以免去警察的作证义务；对于少数需要保守侦查秘密的情况，可以借鉴国外关于证人作证豁免权的做法规定警察在此时享有拒绝回答涉及公务秘密的问题的特权；警察若能提供关于侦查过程的录音录像资料，且该录音录像资料未经任何破坏、编辑、剪切、删除的，可以免去警察的作证义务；在特殊情况下（如战争、动乱、社会治安形势非常严峻等），可以免去警察的作证义务，等等。
4、申请警察出庭作证的主体
我们认为，未来立法应明确规定控辩双方都有权申请警察出庭作证。但二者在某些细节上存在重大区别。
首先，对控方而言，这个问题比较简单。由于警察是控方的证人，因此，检察机关要求警察出庭作证时并不需要法官的批准，甚至公诉人在向法院移送审判时可以将出庭作证的警察名单直接列出，而不必等到庭审时再向法官申请警察出庭作证。而且，鉴于检察机关较之于警察机关承担主要的控诉责任，警察出庭作证本来就是其配合检察机关的控诉活动应尽的义务，因而检察机关要求警察出庭作证应当具有一定的强制性。那就是说，只要是检察机关提出警察出庭作证的要求，如果没有特殊原因，法官应当准许，警察必须遵照执行。
其次，对于辩方而言比较复杂。在庭审之前，如果公诉人员已经将警察列入出庭的证人名单的话，辩方请求警察出庭作证的愿望得到满足是不言而喻的。但是，如果在庭审之前控方没有将警察列入应当出庭作证的证人名单当中而辩方在庭审过程中又恰恰提出警察出庭作证的请求的话，那么有可能导致大量的案件不得不延期进行审理。因为，在这种情况下，警察并不在法庭附近等候出庭作证，而很可能正在工作、出差、住院等等，所以，在此时警察实际上往往根本不可能到庭，那么解决问题的办法只有一个，那就是延期审理，这样一来的不良后果就大大降低了诉讼的效率。我们认为，解决这个问题的有效办法就是将辩方的请求时间前移，也就是说，如果辩方有意让某个警察出庭作证，他必须在庭前准备程序当中提出，否则，辩方的申请视为无效。
再次，辩方提出警察出庭作证的申请必须得到法官的批准。这主要是基于以下几点考虑：其一、从我国的实际情况来看，警察机关的任务繁重，而警力却严重不足，如果不对辩方的申请给与一定的限制，势必造成警察频繁出庭作证的局面，这无疑会加大警察的负担，对警察的侦查工作造成一定的负面影响。其二，于对辩方而言，申请警察出庭作证的目的主要是想排除非法的证据以满足其质证权的需要。但是，辩方提出某某证据系非法证据的主张并不一定导致对这个问题进行质证的结果。根据英美法系国家的证明责任分层理论，我们认为，在非法证据的证明责任问题上，存在两种证明责任，一是提供证据责任，另外一个是说服责任。基于“谁主张、谁举证”的传统规则，如果辩方提出控方的证据系非法手段所获得的，那么他应对此承担提供证据的责任，也可以称之为“用证据推进的责任”。否则，法庭不会对控方证据是否存在非法问题进行质证。而基于无罪推定原则、诉讼平衡的要求，如果辩方提出控方的证据系非法手段所获得的，控方必须对控方证据的合法性问题承担说服责任，[xcvi]否则，控方证据就会被作为非法证据予以排除。但是，前者的证明标准应低于后者。也正因如此，只要辩方能够提出证据引起法官对警察存在非法取证行为的合理怀疑，就算其完成提供证据的责任，而不是由辩方证明证据的非法性。此时，证明责任发生转移，即由控方对控方证据的合法性承担证明责任，并且达到排除合理怀疑的程度。虽然上述问题在庭审之前并不一定得到解决，但上述理论无疑可为法官审查辩方申请的时候提供参考。此外，考虑到我国的实际情况，法官一旦批准辩方的申请，就应当承担通知警察出庭作证的义务。
5、关于警察出庭作证的保障措施
我们认为，在警察确有必要作证的情况下，应当采取措施确保警察出庭作证。对此，一方面可以借鉴保障普通证人作证的通行做法，确立证人保护、作证补偿、法院强制警察出庭作证等制度。另一方面，明确规定警察违反作证义务应当承担的法律后果。如对拒不作证的警察给与行政处分等。
（三）理顺公检法之间的关系[xcvii]
1、改革公检法三机关之间的“分工负责、互相配合、互相制约”关系
如前所述，我国公检法三机关之间的“分工负责、互相配合、互相制约”关系已经成为阻碍警察出庭作证的重要因素，再加上这一关系存在的诸多缺陷[xcviii]，我们建议取消《刑事诉讼法》第7条规定的“分工负责、互相配合、互相制约”原则，改变检察机关“法律监督”的地位，赋予法院“最终裁判者”的地位，设立司法审查体系，将审前程序纳入司法裁判的控制之中。
2、改革警检关系
赋予检察机关对侦查机关的侦查活动的参与权、指导权、监督权，实行检警“紧密化”或“一体化”，[xcix]使检察机关在审前程序中居于核心地位，将承担侦查职能的公安机关定位在辅助检察机关履行控诉职能上。
3、改革警法关系
其改革目标就是确立审判中心主义、审判机关在刑事诉讼中的权威、中立地位，其具体措施就是建立司法审查机制、非法证据排除规则，将警察的诉讼行为纳入司法裁判的控制之中。
注释:
[i] 据笔者掌握的材料，这些报道主要有：（1）据2001年8月23日的《南方周末》报道，1999年年初，昆明市中级人民法院在一审审理杜培武故意杀人案过程中，控方就指派了11名刑侦技术人员出庭作证。（2）2002年的《检察日报》也连续报道了四起警察作证的案例：2002年3月31日报道的《民警出庭作证，毒贩低头认罪》；2002年4月17日报道的《为恶势力头目作伪证》；2002年4月19日报道的《证人席上出现新身影》；2002年7月10日第2版的《检察日报》报道的《被告人突然翻供，二警官出庭作证》。另外据悉，请办案民警出庭作证是北京市丰台区人民检察院改革出庭公诉工作的主要内容之一。（3）据2002年8月6日的《民主与法制时报》报道，为准确、及时、有力地惩治犯罪，山东省莱州市检察院在与公安、法院等部门充分协商的基础上，建立了警察出庭作证制度。
[ii] 龙宗智：《中国作证制度之三大怪现状评析》，《诉讼法学、司法制度》2001年第5期，第76页。
[iii] 龙宗智：《中国作证制度之三大怪现状评析》，《诉讼法学、司法制度》2001年第5期，第75-77页。
[iv] 马贵翔：《警检关系的本质及其改革》，《人民检察》2000年第8期，第8页。
[v] 如果没有特别说明，本文中的警察一般限于在刑事案件中承担侦查任务的刑事警察，而与同样承担侦查任务的其他人员（如检察机关的自侦人员）相区别开来。这主要因为后者在出庭作证方面并不具有代表性，而且他们要不要出庭作证也并非亟待解决的问题。因此，本文仅就刑事警察出庭作证问题加以探讨。
[vi] 卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第114页。
[vii] 刘仁文：《警察要不要作证》，《南方周末》，2000年2月11日。
[viii] 在该案中，控辩双方最大争议在于洛杉矶警方提供的证据的可信度。而在法庭审理过程中，辩方律师主张控方主要证人即参与侦破此案的福尔曼警探有种族主义倾向。他们在法庭上出示的录音磁带中多次出现福尔曼警探把黑人叫做“黑鬼”的例子，而福尔曼本人早些时候在法庭上对此却矢口否认。这使陪审团对福尔曼的可信度产生怀疑。最后，辩护律师打出的“种族牌”使辛普森免去了牢狱之灾。参见蔡彦敏：《从O.J.辛普森刑、民事案件评析美国诉讼制度》，《诉讼法学、司法制度》1999年第8期，第84-88页。
[ix] 何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》（上卷），人民法院出版社2000年，第88-89页。
[x] 中国政法大学刑事法律研究中心：《英国刑事制度的新发展》，陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社1998年版，第373页。
[xi] 何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》（上卷），人民法院出版社2000年，第211-212页。
[xii] 何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》（上卷），人民法院出版社2000年，第220页。
[xiii] 左卫民、周长军：《证人证言的比较研究》，《外国法学研究》1995年第2期，第32-33页。
[xiv] 刁荣华主编：《比较刑事证据法各论》，台湾汉林出版社1984年版，第131-132页。
[xv] 由于我手中的资料比较欠缺，因此，对于大陆法系国家的警察出庭作证问题，我曾经专门请教过卞建林教授、宋英辉教授、陈瑞华教授，他们都认为，无论是在大陆法系国家，还是在英美法系国家，出庭作证是警察义不容辞的义务，警察出庭作证都是一个比较普遍的现象。此外，据到过欧洲各国考察证据立法的专家也认为：“在欧洲各国，警察出庭作证是法庭审判的必要环节，这是同直接言辞原则相一致的。警察出庭作证是指执行公务中的警察，他们需要向法庭说明抓捕、搜查和调取证据等各种情况，证明被告具有犯罪的事实和证据。……警局的官员认为，警察出庭作证是一项理所当然的法定义务，是证明犯罪的必要程序，每个警察在办理案件时都必须作好出庭的准备，只要法庭认为需要。”参见《欧洲六国证据立法和司法制度考察随笔》，作者：田文昌，《法制日报》2001年3月4日。
[xvi] 李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第103页。
[xvii] 卞建林、刘玫：《外国刑事诉讼法》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2002年版，第39页。
[xviii] Claus Roxin：《德国刑事诉讼法》，台湾吴丽琪译，台湾三民书局1999年版，第495页。
[xix] 卞建林、刘玫：《外国刑事诉讼法》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2002年版，第40页。
[xx] 王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年版，第305-307页。
[xxi] 宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000版，第33页。
[xxii] [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第230页。
[xxiii] 程荣斌主编：《外国刑事诉讼法教程》，中国人民大学出版社2002年版，第489页。
[xxiv] [前苏联]Ρ．Д．拉洪诺夫：《苏维埃刑事诉讼中证人的证言》，董镜苹、俞康勤译，法律出版社1956年版，第50页。
[xxv] [前苏联]и．в．蒂里切夫等编著：《苏维埃刑事诉讼》，张仲麟等译，法律出版社1984年版，第158-159页。
[xxvi] [前苏联]Ρ．Д．拉洪诺夫：《苏维埃刑事诉讼中证人的证言》，董镜苹、俞康勤译，法律出版社1956年版，第50页。
[xxvii] 刁荣华主编：《比较刑事证据法各论》，台湾汉林出版社1984年版，第131-132页。
[xxviii] 陈朴生：《刑事证据法》，台湾三民书局1979年版，第93页。
[xxix] 蔡墩铭：《刑事证据法论》，五南图书出版公司1997年版，第92页。
[xxx] 如《美国联邦证据规则》第601条规定：“除本证据规则另有规定外，每个人都有资格作为证人。”第605条规定：“主持审判的法官不能在该审判中充当证人提供证词。”第606条规定：“陪审团成员不能在自己充当陪审的案件中作为证人提供证词。”以上参见卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年版，第111页。澳大利亚联邦《1995年证据法》第12条规定：“除本法另有规定之外，任何人皆有作证之资格。”第13条规定：“在以下情形下，该人不具备证人资格：（a）该人不能聆听或者理解对事实的提问，或者不能表达对问题的回答；以及（b）此种不能聆听或理解无法克服。”以上参阅何家弘、张卫平主编的《外国证据法选译》（上卷），人民法院出版社2000年版，第211-212页。《日本刑事诉讼法》第143条规定：“法院，除本法有特别规定的以外，可以将任何人作为证人进行询问。”参见宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年版，第33页。在德国，大学法律教科书对证人的定义是“凡应在法官面前陈述其对案情的感知，而又不具有其他诉讼身份的人员，为证人”。所谓“不具有其他诉讼身份”首先是指在不可选择的情况下，除了当事人虽然了解案件事实但只能以当事人的身份参与诉讼外，其他的公民只要了解案件事实，就应该以证人身份参与诉讼；其次是同一案件的被告人不能互相作为证人。程荣斌主编：《外国刑事诉讼法教程》，中国人民大学出版社2002年版，第292-293页。另外，从一般意义上讲，证人都应当有出庭作证的义务。但在西方国家证据立法中，几乎都有证人拒绝作证权的规定。所谓拒绝作证权是指公民在法定情形下可以拒绝充当证人或对某些问题有拒绝陈述的权利，证人并不能因此而被追究法律责任。从美国、英国、德国、日本、俄罗斯、意大利等国的证据立法来看，证人拒证特权主要包括：⑴拒绝自我控告权或不被强迫自证其罪特权。⑵配偶、近亲属之间的拒绝作证权。⑶职业秘密拒绝作证特权，即从事某种职业的人，对因其业务而得知的他人秘密，有权拒绝作证。享有该项特权的主体通常包括律师、宗教职业者、医生、编辑、公证人员以及他们的辅助人员等。⑷公务秘密拒绝作证特权，即国家公职人员对涉及公务秘密的问题有权拒绝作证。如政府机构或行政部门的首长、代表政府的律师或检察官可以拒绝作证。上述文献可分别参阅：[美]乔恩·R·华尔兹著、何家弘等译：《刑事证据大全》第8章、第12章，中国人民公安大学出版社1993年；王以真主编：《外国刑事诉讼法学》第8章第4节，北京大学出版社1994年9月第2版；李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》第6章，中国政法大学出版社1995年版；宋英辉译：《日本刑事诉讼法》第1编第11章，中国政法大学出版社2000年版；苏方遒等译：《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第1编第5章，中国政法大学出版社1999年版；黄风译：《意大利刑事诉讼法典》第3编第2章第1节，中国政法大学出版社1994年版。
[xxxi] 叶青、王超、王刚：《中国法学会诉讼法学研究会2002年年会综述》，《法学》2002年第12期，第75页。
[xxxii] 龙宗智：《评“检警一体化”兼论我国的检警关系》，《法学研究》2000年第2期，第54-55页。
[xxxiii] 陈瑞华：《看得见的正义》，中国法制出版社2000年版，第162页。
[xxxiv] 在英国，1985年以前，刑事案件的起诉大多是由警察来完成的，但鉴于警察负责起诉的做法存在明显的弊端，英国于1985年通过《犯罪起诉法》，成立了皇家检察署，以负责刑事案件的起诉工作。这从一个侧面说明了侦查与起诉职能的分化。同样，在大陆法系国家，尽管许多国家的检察机关也享有侦查权，但并没有否认警察机关也享有侦查权，而且在各国的刑事司法实践中，检察官的工作中心仍然是负责起诉而很少亲自负责侦查，换句话说，在事实上对侦查起主导作用的还是警察机关。
[xxxv] 樊崇义主编：《诉讼法学研究》，中国检察出版社2002年版，第163页。
[xxxvi] 当然，在审判程序中法官对警察的侦查行为的司法审查与审前程序中法官对警察的司法审查行为是不同的，因为前者具有事后性，而后则具有同步性。
[xxxvii] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997版，第183-184页。
[xxxviii] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997版，第184-185页。
[xxxix] 值得说明的是，这只是一般规则，并非绝对。如西方国家，在普遍贯彻直接言词原则或传闻证据规则的情况下，同时亦规定在特殊情形下，允许采用书面证言、侦查笔录等，而不要求证人出庭。但这些特出情形并不能免去警察出庭作证的义务。参见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第260-289页。
[xl] 在方法论上，本文所讨论的警察出庭作证问题主要是从应然的角度进行考量，而不是从实然的角度即我国现行的法律出发予以解释，否则，我们讨论警察作证问题就失去了应有的意义。当然，更不能因为我国缺乏明确的法律依据而反对警察出庭作证的合理性。
[xli] 该条规定：“当庭出示的物证、书证、视听资料等证据，应当先有出示证据的一方就所出示的证据的来源、特征等作必要的说明，然后由另一方进行辨认并发表意见。控辩双方可以互相质问、辩论。”
[xlii] 该条规定：“公诉人向法庭出示物证，应当对该物证所要证明的内容，获得情况作概要的说明，并向当事人、证人等问明物证的主要特征，让其辨认。宣读书证应当对书证所要证明的内容、获取情况作概括的说明，向当事人、证人问明书证的主要特征，并让其辨认。对该书证进行技术鉴定的，应当宣读鉴定书。”
[xliii] 该条规定：“在法庭审理中，对案件的程序事实存在争议的，应当出示、宣读有关诉讼文书、侦查或者审查起诉活动笔录。”
[xliv] 该条规定：“公诉人对于搜查、勘验、检查等侦查活动中形成的笔录存在争议，需要负责侦查的人员以及搜查、勘验、检查等活动的见证人出庭陈述有关情况的，可以建议合议庭通知其出庭。”
[xlv] 陶建军：《刑事质证制度之完善》，《检察日报》2002年4月22日第3版。
[xlvi] 北京大学法学百科全书编委会主编：《北京大学法学百科全书》（刑事诉讼法学部分），北京大学出版社2001版，第715页；王策来：《刑事诉讼立法研究》，中国人民公安大学出版社1993年版，第48页。
[xlvii] 该条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”
[xlviii] 金友成主编：《民事诉讼制度改革研究》，中国法制出版社2001版，第185页；叶向阳：《论质证制度及立法完善》，《法律科学》1995年第3期，第92页。
[xlix] 陈光中主编：《诉讼法理论与实践》（刑事诉讼卷），人民法院出版社2001年版，第494页。
[l] 该条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”
[li] 如《解释》第58条第1款就规定：“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。”
[lii] 例如，某女工刘某下班骑自行车回家时被一骑自行车的男子从后撞倒。此人借机对刘某进行了强奸，并将刘的手表、钱包和提兜抢去。接到报案后，当地公安部门进行了现场勘查，提取了犯罪分子留下的皮鞋压痕、自行车压痕和衣物。经由被害人刘某辨认，公安机关认定魏某为犯罪嫌疑人。后经刑讯逼供取得了与被害人陈述相一致的口供。公安机关遂以抢劫、强奸罪移送检察机关起诉。法院经审理后，凭借被害人的指认、口供、精斑的鉴定结论判处魏谋死刑。后魏某被执行枪决。半年后，真正的罪犯田某被抓获。根据田某的交待，公安机关查获了当时作案所用的双喜牌自行车和被害人刘某被抢走的手表，以及作案时所穿大衣、皮鞋等物证。应当说，这一起冤案的形成是诸多因素造成的。但是，本案中有那么多的实物证据，庭审中控方居然一样也未出示，控辩双方也未对这些实物证据进行质证，这不能不说是产生冤杀的重要原因。本案中，如果控辩双方能就实物证据展开质证，恐怕该起冤案就不可能发生。本案情选自崔敏主编：《刑事证据百例评析》，中国人民公安大学出版社1991年版，第359-362页。
[liii] 值得说明的是，根据《刑事诉讼法》第158条的规定，法庭在审理过程中，合议庭对证据有疑问的，法院对证据进行核实时，也可以进行勘验、检查，对此形成的笔录是否也需要质证，实践中的做法不一。我们的答案是肯定的。对此，笔者将另外撰文论述。
[liv] 如在近年来在法学界被炒得沸沸扬扬的杜培武冤案、李化伟冤案之所以会发生，恐怕就与公安机关草率的现场勘验、检查有极大的关系。详细案情请分别参考《法制日报》2000年12月22日第3版和《南方周末》2001年8月23 日第6版的相关报道。
[lv] 其依据就是公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第235条的规定：“刑事技术鉴定的范围，必须是与查明案情有关的物品、文件、电子数据、痕迹、人身、尸体等。刑事技术鉴定，由县级以上公安机关刑事技术部门或者其他专职人员负责进行。”
[lvi]《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、警察必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”《解释》第61条以及《规则》第265条均规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”上述规定表明非法证据排除规则在我国得到了某种程度的确定。
[lvii] 例如，据2002年3月31日的《检察日报》报道，北京市丰台区人民法在审理阿力甫贩卖毒品案过程中，面对铁如山铁证，阿力甫矢口否认。当面对检察机关请来的办案民警之后，阿力甫低下了头。最后，法院以贩卖毒品判处阿力甫有期徒刑九年。丰台区检察院起诉处处长苏从舜说，公安民警出庭作证，既能加强指控犯罪的证据力度，也能使审案的过程更加公开公正。
[lviii] 何家弘主编：《证据学论坛》（第三卷），中国检察出版社2001年版，第272-276页；陈光中主编：《诉讼法理论与实践》（刑事诉讼卷），人民法院出版社2001年版，第495页；何家弘、杨迎泽：《检察证据教程，法律出版社2002年版，第250页；叶向阳：《论质证制度及立法完善》，《法律科学》1995年第3期，第89页。
[lix] 毕玉谦：《民事证据判例实务研究》（修订版），法律出版社2001年版，第359页。
[lx] 实践中，我国证人、鉴定人出庭作证率非常低。有关数据可参见陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，第126页；陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版，第67页；何家弘主编：《证据学论坛》（第二卷），中国检察出版社2001版，第486-487页。
[lxi] 甄贞等：《程序的力量——刑事诉讼法学研究随想》，法律出版社2002年版，第310页。
[lxii] 毕玉谦：《民事证据判例实务研究》（修订版），法律出版社2001年版，第360页。
[lxiii] 有时，即便是被告人在法庭上拿出一定的证据证明警察存在刑讯逼供行为，也往往不被法官采信。如在杜培武案的庭审过程中，当杜培武请求公诉人员出示因刑讯逼供而留下的伤情的照片遭到拒绝时，当即解开风衣，从裤子里扯出一套血迹斑斑的衣服，说道：“我还有他们刑讯逼供的证据！这是我当时穿在身上被他们打烂的衣服！”审判长却让法警收起血衣，说：“不要在纠缠这些问题了。”参见《南方周末》2001年8月23 日第6版的相关报道。
[lxiv] 对此，何家弘、杨迎泽两位教授表达了类似的观点。其详细内容请参见《检察证据教程》，何家弘、杨迎泽著，法律出版社2002年版，第72页。
[lxv] 李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第263页。
[lxvi] 在庭审中，我们常常会看到以下场景：被告人说：“我没犯罪。”于是，公诉人就宣读一段表明被告人犯罪的笔录，问道：“你说你没有犯罪，那么上述内容是不是你说的？”被告人说：“我没说。”公诉人员反驳道：“既然你没有说，那么你为何在笔录上签字？”被告人答道：“我是被公安人员逼的。”公诉人员反驳道：“你有什么证据？”此时，被告人往往哑口无言。于是，法庭不支持被告人的辩解，笔录被作为定案的根据。至此，我们不禁要问，如果被告人的确是被逼的呢？那他岂不是哑巴吃黄连——有口说不出？因为，一方面，他几乎不可能获取被刑讯逼供的证据，另一方面，由于警察不出庭作证与其对质，于是，他丧失了为自己申辩的机会。可以说，正是在警察不出庭作证的“帮助”下，才使形式上合法而内容不真实的笔录畅通无阻。由此可见，警察不出庭作证使对笔录的质证成为空谈。
[lxvii] 程味秋、[加]杨诚、杨宇冠编;：《联合国人权公约和刑事司法文献汇编》，中国法制出版社2000年版，第92页。
[lxviii] 如在实践中，办案人员对犯罪嫌疑人的讯问一直是暗箱操作，辩方律师无讯问在场权。犯罪嫌疑人一旦被拘留或逮捕之后，就开始与外界失去联系，完全处于被控制状态、任人宰割的地位。这种“与世隔绝”的状况，使得侦查人员为了破案“敢于”肆无忌惮地使用“疲劳战”、“车轮战”、骗供、诱供、逼供、“两规”等各种手段以获取口供。更有甚者，有的侦查人员在讯问完毕后，仅仅让犯罪嫌疑人在讯问笔录上签字，而不宣读笔录或故意不让犯罪嫌疑人知道笔录的内容，对于犯罪嫌疑人偶尔提出异议的，还被扣上“态度不老实”的帽子；有的办案人员在作笔录时，只记录对犯罪嫌疑人不利的内容，而对犯罪嫌疑人有利的内容却含糊其词甚至置若罔闻。因此，在审前程序当中，警察的秘密取证行为很难使辩护律师对其形成有效的制约，这使得辩护律师不得不将目光转移到庭审当中。对此，我们可以借鉴英国在警察讯问过程当中进行录音录像的做法。
[lxix] 关于翻供的一些具体数据，可参考陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001版，第176页。
[lxx] 如在一起强奸案中，针对侦查人员记录的被害人陈述中有多次改过的地方，时间不一致，被害人的签名是代笔等疑点，辩护人提出了异议。为了证实证据的来源及事实，决定由侦查人员出庭作证，对这几处疑点一一进行解释和说明，从而证实了时间不一致是因为一时的疏忽，将被害人说的阴历记成了阳历。被害人是一位７０多岁的老太太，且系文盲不会写字，签名是在征得她同意后由其女儿代笔的。多次修改是由于老太太记不太清要求做的修改。通过侦查人员的作证和解释，辩护人不再纠缠，法庭对该陈述也予以认定。参见《侦查人员出庭作证的初步尝试》，作者：杨文峰、彭桂东，《人民检察》2002年第10期，第48页。
[lxxi] 陈光中主编：《诉讼法理论与实践——刑事诉讼卷》，人民法院出版社2001年版，第497-498页。
[lxxii] 关于翻供的一些具体数据，可参考陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001版，第176页。
[lxxiii] 例如，据2002年7月10日第2版的《检察日报》报道，天津市开发区人民法院在审理被告人谭运红盗窃案过程中，被告人突然翻供，拒不承认实施盗窃行为，辩护人也对被告人是否参与盗窃及目击者指认被告人的证言笔录的证明力等问题提出质疑，公诉人员遂请来了办案警官。法庭上，两位办案警官证实被告人被抓获后对于发案现场货物的存放位置、安全保卫等细节所作的供述符合案件的真实情况，同时介绍了依法取得证人证言笔录的经过。据此，法院采纳了公诉人的意见，依法以盗窃罪判处谭运红有期徒刑五年，并处罚金5000元。开发区检察院认为，请办案警官出庭作证，避免了因证人不能到庭，被告人和辩护人无法对证词所表达的内容进行质证，旁听人员甚至法官都无从判断证词可靠性的问题。很显然，在本案中，警察出庭作证有力地驳斥了辩方提出的质疑。又如在李某强奸案中，李某翻供后提出侦查人员有刑讯逼供的行为并展示了伤情，在核实了解的过程中侦查人员予以否认。开庭时侦查人员出庭作证，说明被告人李某在提审时没有伤，审讯过程中也没有打骂行为，并当场指出被告人的伤情是自己造成的，若伤来自他人应是上部重下部轻，而其伤是下部重上部轻。通过当庭质证，被告人终于交代了是自己拿鞋打的，侦查人员没有刑讯逼供。法院最终作出了有罪判决。参见《侦查人员出庭作证的初步尝试》，作者：杨文峰、彭桂东，《人民检察》2002年第10期，第48页。
[lxxiv] 近年来，我国大力推进了控辩式的刑事庭审方式改革，但这种新的庭审方式对证据的要求比较高。在实践中，检察机关因为证据的质量不高从而导致败诉的案件数量较之以前大幅上升，这一状况迫切需要检察机关利用法律专业知识的优势对警察的侦查活动予以必要的指导。有鉴于此，一些地方的检察机关（如河南省周口市人民检察院）摸索出一套检察引导侦查的办案模式。毋庸置疑，这一模式的提出对改善我国的警检关系是大有帮助的。
[lxxv] 据2002年4月19日的《检察日报》报道，曾经出席法庭作证的警官认为，出庭作证对他们影响很大，并表示今后办案，他们将更注重政局的收集，尤其是要注意收集证据手续的完备和佐证的收集等。
[lxxvi] 正如龙宗智教授介绍，一位法院分管刑事的副院长曾对他说，我们在判决书中对这类证据不好表述，它既不是证人证言，又不是书证，只好称：“以上事实，有被告人供述、被害人陈述、证人证言，以及某某派出所关于被告人投案的证明等证据证实。”参见龙宗智：《中国作证制度之三大怪现状评析》，《诉讼法学、司法制度》2001年第5期，第76页。
[lxxvii] 李莉：《论刑事证据的证据能力对证明力的影响》，《中外法学》1999年第4期，第39页。
[lxxviii] 警察证人一词取自于《刑事证据法论》（蔡墩铭著，五南图书出版公司1997年版，第88页）。蔡墩铭教授在该书中论述：“被告即使先后向司法警察官员或检察官为自白，但此为审判外之自由，从事侦查之机关如何取得被告之自白，在别无录音带或录音带附在讯问笔录可供调查时，对于取得被告自白之经过，法院实有了解之必要，作为采用自白证据之依据，为此必须传唤取得被告自白之司法警察官员，以警察证人之身份出庭说明取得被告自白之经过，此为警察证人出庭作证之主要原因。”
[lxxix] 可参见卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第115页；樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2000版，第74页；崔敏主编：《刑事证据理论研究综述》，中国公安大学出版社1990年版，第118页；陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第290页；巫宇甦主编：《证据学》，群众出版社1982年版，第189页；张子培、陈光中等：《刑事证据理论》，群众出版社，1982年版，第210页。
[lxxx] 可参见卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第115-116页；樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2000版，第75页；汪建成、刘广三：《刑事证据学》，群众出版社2000年版，第106页；陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第289页；汪纲翔：《刑事证据理论与应用》，上海社会科学院出版社1987年版，第143-145页；刘金友主编：《证据理论与实务》，法律出版社，1992年版，第81页。
[lxxxi] 这在我国学术界也是通说。有关论述可参见：卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第116页；樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2000版，第76页；汪建成、刘广三：《刑事证据学》，群众出版社2000年版，第107页；陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第290页；巫宇甦主编：《证据学》，群众出版社1982年版，第189页；刘金友主编：《证据理论与实务》，法律出版社，1992年版，第81页。
[lxxxii] 王圣扬：《法人在刑事诉讼中的证人地位探究》，《政法论坛》1995年第6期，第33页。
[lxxxiii] 即1995年2月28日全国人大颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中明确规定，对于承担资产评估、验资、验证、审计职责的单位故意提供虚假证明文件的，可对单位和有关责任人员判处罚金等刑事处罚。这实际上是我国现行《刑法》第229条和第231条规定的中介组织或者其人员提供虚假证明文件罪。
[lxxxiv] 可参见：崔敏主编：《刑事证据理论研究综述》，中国公安大学出版社1990年版，第116页；刘金友主编：《证据理论与实务》，法律出版社，1992年版，第81页；汪建成、刘广三：《刑事证据学》，群众出版社 2000年版，第107页；樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2000版，第75-76页；巫宇甦主编：《证据学》，群众出版社1982年版，第190页。
[lxxxv] 所谓再生证据是行为人在案件发生后基于逃避法律制裁的目的而进行的各种活动形成的，能够证明案件真实情况的一切事实的总称。参见田国宝、石英：《刑事诉讼中“再生证据”的研究》，《中国刑事法杂志》1998年第4期，第72页。
[lxxxvi] 如在樊崇义教授主编的《刑事诉讼法学研究综述与评价》一书中，有关回避制度的论述就没提到证人回避问题。参见樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1991年，第71-84页。
[lxxxvii] 莫丹谊：《关于回避制度几个问题的探讨》，《现代法学》1995年第4期，第32页。
[lxxxviii] 对此，有学者认为证人包括广义的证人和狭义的证人，广义的证人指一切向司法机关陈述与案件有关之情况的人，包括诉讼当事人、鉴定人和勘验检查人，狭义的证人则仅指了解案件事实情况的第三人，不包括诉讼当事人、鉴定人和勘验检查人。英美法系国家多采广义的证人概念，大陆法系国家多采用狭义证人的概念。在法庭上，交叉询问的对象是广义的“证人”，包括被告人、被害人、证人、鉴定人、勘验人、检查人，以及实施搜查、扣押等侦查措施的警察等。参见何家弘、杨迎泽：《检察证据教程》，法律出版社2002年版，第50、252页。
[lxxxix] 刘仁文：《警察要不要作证》，《南方周末》2000年2月11日。
[xc] 正如有人指出的那样：“在实践中，侦查机关用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗、非法搜查、扣押、窃听等非法手段收集证据的行为仍然屡禁不止；在庭审过程中，被告人及其辩护人也越来越多地辩称其口供系通过刑讯逼供、威胁、欺骗、引诱等方法获得。面对这种辩护理由，检察机关一方面因为证据并非自己收集，也不需要自己负责而漠然置之，另一方面又因为自己没能查明证据系非法证据而处于被动境地。但当检察机关准备防止或消除这些非法证据的产生时，又感到无能为力。” 参见《检警关系的若干思考》，作者：黄永，《人民检察》第2000第12期，第14页。
[xci] 例如，据陈卫东教授等人的调查，修正后的刑事诉讼法实施后，因证据不足被宣告无罪的案件各地都明显增多。参见《刑事诉讼法实施问题调研报告》，陈卫东主编，中国方正出版社2001版，第40页。
[xcii] 实践中，侦查机关有时擅自将退回补充侦查的刑事案件直接转化治安案件处理，而不向检察机关报告。
[xciii] 陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，第39页。
[xciv] 例如，据陈卫东教授等人的调查表明，有的属于公安系统的鉴定人认为自己是司法人员，对出庭就鉴定结论质证抵触情绪比较大。由于没有相应的法律规定，现场勘验人员也很少出庭。有些鉴定人甚至以不出庭作证作为接受鉴定的前提条件。参见《刑事诉讼法实施问题调研报告》，陈卫东主编，中国方正出版社2001年版，第48页。
[xcv] 如英美法系国家证据理论中，作为排除传闻证据的例外，只要书面证言具备下列条件就可以其在诉讼中加以使用：一是具有“可信性的情况保障”（circumstantial guarantee of trustworthiness）。即书面证言从产生背景等情况来看具有高度的可信性，即使不给予当事人反询问的机会，也不致损害其利益；二是具有“必要性”（necessity）。既存在无法对原使人证进行反询问的客观情况，同时也无法找到具有同等证明价值的其它证据资料代替，因而不得不使用该书面证言。参见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第264页。
[xcvi] 对于控方就非法证据承担举证责任的详细理由可参见拙文《杜培武案的证据学分析》，载《证据学论坛》第四卷，中国检察出版社2002年版，第469-470页。
[xcvii] 鉴于这一命题的复杂性以及本文篇幅的限制，本文只做提纲挈领式的分析。
[xcviii] 近年来，有许多学者对我国公检法三机关之间的“分工负责、相互配合、相互制约”关系存在的缺陷进行了深刻地揭示。对此，可参考一下论著：陈卫东、郝银钟：《侦、检一体化模式研究》，《法学研究》1999年第1期，第61-63页；谢佑平、万毅：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》，法律出版社2002年版，第413-420页；靳学仁：《公检法机关之间互相配合：一个沉重而陈旧的刑事诉讼法原则》，《诉讼法学、司法制度》2002年第8期，第58-62页。
[xcix] 目前，在我国正在大力推行的检察引导侦查改革是改善我国检警关系的有益尝试。
