17、18世纪以来，法典一直是制定法的中心，在理性主义的指引下建立一个内部和谐一致、没有内在矛盾的法律体系，一直是法典编纂者们所追求的目标。 欧洲的文艺复兴运动和启蒙运动，对理性的伸张与高扬，促进了18世纪并影响至今的法律的法典化运动。 在当今国际社会，法典化也已成为国际私法立法中一种不可扭转的历史趋势。 在全世界掀起国际私法法典化浪潮的同时，我们可以看到，除了国际私法立法技术的日益精湛、立法体例的日益完善、立法内容的日益丰富之外，各国日益重视和加强对国际私法总则的规范。这是一个明显的特征。特别是进入20世纪90年代以后，各国所颁布的国际私法典，更是注重对国际私法总则的规定和完善。应当说，这与总则在国际私法中的地位和功能是分不开的，也是国际私法立法更加完善的重要标志。本文主要运用历史的、比较的方法，对国际私法总则的含义与意义、演进与模式、内容与功能等进行分析和探讨，并在此基础上，对中国国际私法总则的制定提出若干看法和建议。 一、国际私法总则的含义与意义 （一）国际私法总则的含义 在古代法典中，鲜有独立的总则部分出现。 国际私法“总则”名称的起源，无论是在法律上还是在著作中，都不是很明确。 民法“总则”的思想，第一次出现在格奥尔格·阿诺尔德·海泽（Georg Arnold Heise）1807年初次出版的《用以讲授学说汇纂课程的普通民法体系大纲》一书中，作者在这本书中设立了“总则”章节。 但在立法史上首先采用总则的则是1852年《萨克逊民法典（草案）》， 而规定“总则”最典型的莫过于1896年颁布的《德国民法典》，[ ]它将“总则”单列一篇，把可能涉及民法各个部分的一些规定集中起来，以对整部法典的基本原则和制度做出总的、抽象的、概括的说明，并对法典各篇共有的一些基本概念和术语做出解释。《德国民法典》总则的规定，深刻地更新了19世纪在德国施行的普通法， 其在国外所具有的魅力几乎是独一无二的。 我们所知道的国际私法真正开始于12世纪罗马法的复兴， 其发展至今已有近900年历史，但国际私法学者和立法者一直没有像民法学者和立法者对民法总则的关注那样，对国际私法总则投入过多的精力，更多的时间用于讨论适用外国法的根据、如何进行法律选择和确定管辖权等问题。不过，随着国际私法立法法典化浪潮的兴起，特别是进入20世纪90年代以来，各国所颁布的国际私法典，已越来越重视对国际私法总则的规范。 国际私法总则是对国际私法中具有统领性和全局性意义的普遍性的基本原则、基本制度和其它一般问题所做的规定，是国际私法立法的重要组成部分。大陆法系国家一般称之为总则或一般规定（General Parts, General Provisions）， 美国的教科书中称之为普遍问题（Pervasive Problems）， 英国的论著中称之为基本问题（Preliminary Matters, Preliminary Topics） 或一般考虑（General Considerations）。 （二）国际私法总则的意义 在国际私法中设置总则，是人类思维能力进步和立法技术水平提高的产物，也是立法者深思熟虑的结果。总则在国际私法中居于统帅地位，从总体上说它是整部法典一以贯之的灵魂和核心，是对事关法典全局的根本性内容的概括和综合。它由法典分则的实际材料提炼升华而成，源于分则又高于分则。对国际私法总则进行规范，不仅是国际私法立法结构与功能上的需要，也是衡量国际私法立法完善与否的重要标志。其主要意义在于： 第一，总则的内容具有高度的抽象性和概括性，它没有预先确定任何具体的事实状态，也没有赋予具体的法律后果，具有很大的模糊性和灵活性，这样就为法官日后的自由裁量和法律解释留下充足的空间。从这种意义上说，总则的内容可以保证整部法典的弹性和灵活度，缓解法律自身的局限性与现实生活的矛盾，增强其与时俱进的进化能力和适应能力，实现法典的灵活和安全价值，并最终实现法律选择结果的最大合理化。 第二，总则对于整部法典具有整合化一的功能，法典有了总则就有了一个“一以贯之”的精神格调和指导原则，法典的全部内容据此展开也就得以前后贯通、和谐统一，从而成为一个有机联系的整体。梁启超先生也曾高度评价了总则的这种作用，他有言曰：“善立法者，于纲目之间，最所注意焉，先求得其共通之大原理，立以为总则。……故纲举而目从。纲不举，则虽胪目如牛毛，犹之无益也。” 第三，总则可以拓展法典的涵盖面，提高其内容的全面性和完整性，弥补法典调整空间在细节上的不足，从而克服立法的不周延和滞后。如总则部分可以对一些难以做出规定或将来可能出现的情况，做出原则性的、带有某种价值倾向性的规定，预先设定解决这些问题的基本框架。比如国际私法所调整的法律关系的性质和适用范围的规定，这既有利于把法无明文规定但随着实践的发展而出现的一些国际民商事关系及时纳入国际私法调整的范围，又有利于把一些不具有国际民商事性质的法律关系排除在国际私法的调整范围之外。 因此，法国比较法学家勒内·达维德（R. Davìd）指出：“总则牵涉到的问题，真正说起来，超过这个总则，不单是法的结构，而更多的是总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。” 而德国法学家拉贝尔（E. Rabel）认为：“从体裁方面说也有必要设一个总则篇‘在许多法律原则的结构上加上一个屋顶’；否则法典的其余各部分‘就像一堆杂乱无章的瓦砾’。” 尽管他们的观点是针对民法总则的制定，但对国际私法总则的制定而言，也是适用的。 当然，也有学者反对制定国际私法总则。美国学者荣格（F. K. Juenger）强烈批评民法国家规定国际私法总则的做法，他将组成总则的原则、制度看作是对法律选择的控制， 甚至认为是“思维上的不诚实”。 在他看来，总则是法官用来遮掩的障眼法（smokescreen）， 是复杂的诡计的组合。 但是，每一门科学，有规则就有例外，法律科学也同样如此。国际私法的每一项规则总是受制于一般法律原则，并在国际私法的某一特定方面予以具体化。而且，所有这些控制手段的目标在于获得处理多国案件的合理结果，美国法院寻求其他控制手段的单边主义方法也是为了获得他们所认为的合理结果。 因此，国际私法的总则在立法上并不是可有可无的。 二、国际私法总则的演进与模式 国际私法总则的规定并不是从国际私法立法伊始就有，而是随着国际民商事关系的发展、国际私法立法技术的提高而出现并逐渐完善的，它经历了一个从无到有、从分散到集中、从简陋到逐渐完善、从国内到国际的演进过程。现有各国国际私法总则的规定主要采取两种模式，或在单独起草的国际私法法典里专章规定总则内容，或在民法典里专篇专卷规定国际私法的同时，设专章或专节规定国际私法的总则内容。 （一）从无到有 从国际私法的历史发展来看，13世纪之前为国际私法的萌芽时期，而从公元13世纪到18世纪为“法则区别说”的学说法时代。 在这两个时期，虽然也存在国际民商事关系，也曾经出现过零星的调整国际民商事关系的法律适用规范， 但并没有比较完整、比较集中的国际私法规范，国际私法主要是以学说和理论的形态出现。18世纪中叶以后，欧洲大陆的立法者开始将国际私法规则订入民法典中， 国际私法的总则部分也逐渐从无到有。 具体又包括两种过程：一是从无总则性规定到有总则性规定。1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士一般法典》是近代最早的国际私法立法， 两部法典都根据法则区别说所主张的一些原则制定了若干法律适用规则，但并没有国际私法的总则性规定。而对后世国际私法的发展产生深远影响的1804年《法国民法典》，虽然国际私法条文不多，但已出现3条国际私法的总则性规定。 受《法国民法典》的影响，而后的许多民法典在规定国际私法规范的时候，也已有了总则性的规定，主要是有关公共秩序的条款，如《奥地利民法典》（1811年）、《塞尔维亚民法典》（1844年）、《智利民法典》（1851年）、《意大利民法典》（1865年）、《葡萄牙民法典》（1867年）、《阿根廷民法典》（1871年）和《西班牙民法典》（1888年）等。值得一提的是，1854年《瑞士苏黎世州私法典》有关国际私法的立法还肯定了反致制度。反致制度的创立，进一步推动了国际私法总则部分的发展。 1863年《萨克森王国民法典》规定国际私法规范和法律适用制度的基本原则是“适用法院地国法”，外国法只在例外的情况下才予以适用。 而作为19世纪国内国际私法立法最高成就代表的1896年《德国民法施行法》和1898年《日本法例》也已有了总则性规定。前者主要规定了公共秩序（第30条），后者不仅规定了公共秩序（第30条），而且还规定了反致（第29条）和习惯法的效力（第2条）。 二是从无总则规定到有总则规定。20世纪以前的国际私法立法基本上是在民法典里加以规定，虽然已有国际私法的总则性规定，但还没有比较集中的专门的国际私法总则规定。总则规定主要是随着国际私法规范从民法典中逐渐分离而逐渐出现的，但早期的单独立法也未有总则规定。1829年5月15日颁布的《荷兰王国立法总则》规定有国际私法规范， 台湾学者梅仲协认为这是将国际私法规定同民法典相分离之始， 但它并没有专门规定国际私法总则。进入20世纪以来，特别是第二次世界大战后，世界各国的国际私法立法得到迅速发展，其中一个重要的发展趋势就是，在许多新的国际私法立法中，已有总则和分则之分。 如《波兰国际私法》（1966年）、《奥地利联邦国际私法法规》（1978年）、《匈牙利国际私法新法规》（1979年）、《南斯拉夫社会主义联邦共和国法律冲突法》（1982年），而1986年联邦德国国际私法的立法改革的重要一点就是增加了国际私法的总则规定，新立法在条文安排上设立了第1编“一般规定”。 美国1971年《冲突法第二次重述》第一章“序言”也规定了美国冲突法的总则。20世纪90年代以后，随着国际私法法典化的趋势进一步加强，国际私法立法技术的进一步提高，新近通过的许多国际私法立法几乎都有专门关于国际私法总则的规定。 （二）从分散到集中 这可以从当代国际私法立法的不同模式看出这种趋势。 一是在民法典里专编专卷专章规定国际私法规范的模式。从早期在民法典里分散规定国际私法的总则性内容，到现在，已经比较集中地规定国际私法的总则内容。如法国，1804年《法国民法典》对国际私法总则性内容的规定比较分散，但在其1967年《法国民法典国际私法法规（第三草案）》第4编中已有了“关于国际私法的法律适用的总则规定”，包括公共秩序、反致、国籍、区际冲突、外国法的查明等内容。 又如美国路易斯安那州，该州原来的冲突规范散见于1808年制订的民法典中，但该州于 1991 年颁布的第 923 号冲突法法案作为民法典的组成部分，编入民法典新增设的第4编之中，其中第1节即为总则部分。 加拿大魁北克省1866年《魁北克民法典》只有一些源于《法国民法典》的冲突规范，1991年新通过的《魁北克民法典》则改变了过去将冲突规范散订于民法典中的做法，其第10卷专门对国际私法规范作了详细规定，而第10卷第1篇即为总则部分，总则规定赋予了整部法律以很大的灵活性。 1984年《秘鲁民法典》第10编“国际私法”第1章，1999年《白俄罗斯民法典》第7部分“国际私法”第74章，2002年《俄罗斯联邦民法典》第3部分第4编“国际私法”第66章等，也对国际私法的总则做了规定。 二是采取单行国际私法法规或国际私法法典的模式。当代大多数国家的国际私法立法已经纷纷放弃了在民法典里分散规定国际私法规范的做法，转而采取单行的国际私法法规或涉外民事关系法律适用法模式，而更多的是采取国际私法法典的模式，不仅有总则与分则之分，而且在分则里又区分管辖权、法律适用和外国判决及仲裁裁决的承认与执行分别加以规定。如在奥地利，1811年《奥地利民法典》对国际私法规范做了分散规定，而1978年率先制定了单行的《奥地利联邦国际私法法规》，开战后发达国家制定国际私法法典之先河，其第1章即是对国际私法总则所做的规定。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第1章总则部分不仅对法律适用的原则和制度做了规定，而且对管辖权也做了总的规定。意大利于1995年6月3日公布了《意大利关于改革国际私法的立法》，从而改变了其长期以来在民法典中规定国际私法规范的做法，该法第1篇即为总则部分，此次立法改革的主要目的之一就是对国际私法的总则问题做出规定。 （三）从简陋到逐渐完善 国际私法总则内容从少到多，从简陋到逐渐完善，这也是国际私法立法趋于完善的一个重要表现。 从一国范围来看，韩国在1962年1月15日颁布的《关于涉外民事法律的法令》中，总则性内容只有5条，而2001年4月7日通过的第6464号法令《韩国2001年修正国际私法》中，不仅单独规定了总则，而且条文数也增加到10条。 中国1987年颁布的《民法通则》第8章“涉外民事关系的法律适用”中，总则性内容只有2条，而2002年12月23日全国人大常委会一读通过的《民法典》（草案）第9编“涉外民事关系的法律适用法”第1章不仅单独规定了总则，而且条文数大大增加，一般性规定共计16条，内容比较全面。 从国际上来看，早期国际私法的总则性内容无论是在民法典中规定，还是在单行的国际私法法规中规定，其条文数都不多，如1896年《德国民法施行法》只有1条有关公共秩序的规定，1898年《日本法例》有3条。进入20世纪以来，国际私法的总则内容无论是在民法典中规定，还是在国际私法法规或国际私法典中规定，其条文数量都有了增加。 特别是20世纪90年代以来通过的国际私法立法，总则内容几乎都有10条左右。比如，1992《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第105号法》有10条，1995年《朝鲜人民民主主义共和国涉外民事关系法》有15条，1996年《列支敦士登国际私法》有11条，1998年《突尼斯国际私法典》有14条，1999年《斯洛文尼亚国际私法与诉讼法》有12条，等等。国际私法总则部分内容的增加，对于提高国际私法在调整国际民商事关系、解决法律适用问题上的作用，显然是极有价值的。 （四）从国内到国际 随着国际民商事关系的进一步发展，国际社会迫切需要共同的规则，以解决国际民商事交往中出现的法律问题。意大利著名的政治家和国际私法学家孟西尼（P. S. Mancini）是最早倡导国际私法基本规则国际统一的学者之一。 1866年以后，孟西尼努力争取在国际私法的基本规则方面达成国际协议，其在1874年向国际法学会提出的一件备忘录中发展了他的纲领，该纲领的标题是：“论通过一个或者几个国际公约的某些一般规则拘束所有国家，从而使种种民法和刑法的冲突得到一致解决所可能发生的利益。” 实践中，国际私法统一化运动始于19世纪下半叶，在20世纪得到了全面的发展，并取得了丰硕的成果。 以二战后的海牙国际私法会议为例，截至2002年底，共通过了36个有关国际私法的公约，其中26个公约已经生效。 在国际私法总则方面取得进展的，主要是一些统一国际私法的地区性组织。一是1928年拉丁美洲国家制订通过的《布斯塔曼特国际私法典》， 共有435条，内容包括“绪论”、“国际民法”、“国际商法”、“国际刑法”和“国际程序法”五个部分，其中“绪论”部分规定了国际私法的“一般规则”，有8条，主要包括外国人的地位，法律规则的分类，国际公共秩序法，法律规则的解释，属人法，国际公共秩序保留等内容。 二是1979年美洲国家组织制订通过的《美洲国家间关于国际私法通则的公约》，这是到目前为止唯一一部专门对国际私法总则做出立法的国际公约，共有17条。第1—9条是国际私法总则的实质性条款，主要包括条约优先适用、外国法的执行、上诉、公共秩序、法律规避、既得权、先决问题和法律协调等内容，第10—17条是公约的批准程序和语言等规定。 该公约的订立有助于消除或避免美洲国家间处理国际私法总则问题时的分歧，从而促进美洲国家间国际私法的逐渐统一。 三、国际私法总则的内容与功能 国际私法总则是对国际私法立法中带有普遍性的基本原则、基本制度和其它一般问题所做的规定，这些规定兼具立法准则、司法准则和行为准则等三重功能，对整部国际私法都具有指导作用。 （一）内容分类 从世界大多数国家国内国际私法立法的总则规定来看，我们可以把它们分为基本原则、基本制度和其他一般规定等三个主要方面的内容。 1．基本原则 台湾学者赖来熴教授认为，“所谓国际私法基本原则系指在制定、起草、实施、运用与解释国际私法，进行国际民商事法律关系行为与处理国际民商事争议，应当自始至终加以贯彻执行或遵守的主要准则，且是贯穿法律条文之基本精神，简言之，国际私法之基本原则应是贯穿于国际私法各项制度与规范中之共同指导原则与理论思想”。 它是对作为国际私法调整对象的国际民商事关系的本质和规律以及立法者在国际民商事领域所奉行的政策的集中反映。从各国立法来看，国际私法基本原则可以分为公理性原则、法源性原则、强制性原则和例外性原则等四类。 （1）公理性原则 公理性原则是从社会关系的本质中产生出来的、得到社会广泛公认并被奉为法律之准则的公理。 平等互利原则、公平合理地保护中外当事人合法利益原则就是这种公理性原则，它们集中反映了国际私法所调整的国际民商事社会关系的特性，使国际私法的基本原则区别于其它部门法的基本原则。凡有国际民商事活动和国际民商事关系存在的地方，这些原则都是共同的。区别仅在于：有的国家以成文的形式明确宣示了这些原则，有的国家没有这样做，而在实际中遵循这些原则而已。比如，1979年《匈牙利国际私法新法规》第1条规定：“本法令的目的是为发展和平的国际关系而解决有关国际私法问题。” 又如，1995年《朝鲜人民民主主义共和国涉外民事关系法》第1条规定：“朝鲜人民民主主义共和国涉外民事关系法用于保障和维护当事人在涉外民事关系中的权益，并促进涉外经济合作与交流关系的发展。”第4条规定：“国家坚持在涉外民事关系中实行平等互利原则。” （2）法源性原则 法源性原则是指除了国内国际私法立法本身之外，其它具有法律渊源的国际条约、国际惯例和其它规定的效力地位及其适用的原则。当然，在目前，国内立法仍然是国际私法的主要法律渊源。但是，在国内国际私法立法中，对国际条约的效力及其适用做出规定的国家也越来越多。例如，1995年《意大利国际私法制度改革法》第2条第2款规定：“本法的规定并不妨碍任何对意大利有效的国际公约的适用。”国际惯例也已为许多国家和地区所认可，但它仍处在不断的发展演变之中。 国际惯例的法律效力根据各国国内法和国际条约的规定，可归纳为契约性效力、强制性效力和替补性效力等三种。 但到目前为止，立法上将国际惯例规定在国际私法立法中的只有越南、蒙古、朝鲜和中国等少数国家。 例如，1995年《朝鲜人民民主主义共和国涉外民事关系法》第6条规定：“……但是，如果根据条约规定不能确定涉外民事关系准据法的，则适用国际惯例或者朝鲜人民民主主义共和国的法律。”另外，一些国家的立法还对其他法源的适用作了规定，以弥补立法缺陷和法律漏洞。这些其他法源主要是一般法律原理、原则。例如，1998年《委内瑞拉国际私法》第1条规定：“与外国法制有关的事实，依与争讼有关的国际公法规定，尤其是在委内瑞拉生效的国际条约中所确认的规定；否则适用委内瑞拉国际私法规定；若无此种规定，采用类推法；若无类推法，则适用普遍承认的国际私法原则。” （3）强制性原则 我们所知道的传统国际私法规范大多为任意性规范，但是近年来，却有越来越多的国家规定某些国际民商事关系必须适用某些特别法、强行法、禁止性规范，从而排斥外国法的适用，这是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域中的一个突出表现，也是法律直接适用理论在立法上的直接表现。 最早引入这一原则的是1987年《瑞士联邦国际私法法规》。该法第18条规定：“本法不影响瑞士强制性规定的适用，该强制性规定由于有它们的特别目的，无论本法指定的法律如何，都必须予以适用。”第19条规定：“如果按照瑞士的法律观念为合法并显然特别重要的利益需要时，本法所指定的法律以外的另一法律的强制性规定可予以考虑，如果涉及的情形与该法律有密切的联系。”进入20世纪90年代以来，许多国家的国际私法总则规定了这一强制性原则，并且逐渐由单边主义迈向双边主义， 不仅本国的强制性规定必须适用，而且外国的强制性规定也必须适用。但外国强制性规定的适用往往有一定限制，一般必须是与所涉法律关系有密切联系，并考虑此种规定的目的及其适用的后果。如1991年加拿大《魁北克民法典》第3076条和第3079条，1998年《突尼斯国际私法典》第38条，1999年《白俄罗斯民法典》第1100条，2002年《俄罗斯联邦民法典》第1192条，等等。 （4）例外性原则 例外性原则即替代原则，或更密切联系原则，它起源于20世纪50年代的欧洲。当时的美国“冲突法革命”对传统国际私法规则进行了猛烈批评， 欧洲学者在一定程度上接受了这些批评，并试图通过改革有关立法方法以回应美国学者的批评， 而例外性原则便属于这种为增进法律选择的灵活性而做出的改革性立法原则，其最早倡导者是奥地利学者F. Schwind教授。 这种例外性原则最早适用于合同领域， 后来扩展到侵权等其它领域，如罗马尼亚、美国路易斯安那州、澳大利亚、德国等就在部分领域中采用了这一原则。 而将例外性原则作为一般性原则在国际私法总则中加以规定的则肇始于1987年《瑞士联邦国际私法法规》。该法第15条规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律明显地仅有松散的联系，而与另一法律却具有更密切的关系，则作为例外不适用本法所指定的法律。”当然，这种例外性原则不适用于当事人已有法律选择的场合。另外，有的国家在国际私法立法总则中还确立了最强联系原则（Grundsatz der Stǎrksten Beziehung）。1979年《奥地利联邦国际私法法规》第1条规定：“与外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判。本法所包括的适用法律的具体规定，应认为体现了这一原则。”1996年《列支敦士登国际私法》第1条第2款规定：“如果缺乏某种指引规范，则适用与该案件有最强联系的法律。”两者的区别在于，前者是将最强联系原则作为整个法规的一个基本原则， 而后者只是在缺乏冲突规范时的替代适用原则。 2．基本制度 国际私法的基本制度是指运用冲突规范以确定准据法的各项制度。冲突规范援引的准据法，可能是内国法，也可能是外国法。当准据法为内国法时，内国法院毫无疑问地适用本国的法律；相反地，如准据法为外国法，则可能会发生许多难以克服的实际困难，从而形成了如何运用冲突规范的所谓识别、反致、法律规避、外国法的查明、公共秩序保留等一系列限制或排除适用外国法的基本制度。这是国际私法特有的制度，也是调整每一种国际民商事关系所必不可少的工具。晚近国际私法立法总则中均规定有这些基本制度，尽管各国在具体规定上有所差异，但趋同化现象日益明显。比如，多数国家在一定条件下承认反致，规避本国强行法无效，从严适用公共秩序保留条款，等等。以下主要阐述识别、反致和公共秩序等立法问题。 （1）识别 识别作为法院处理国际民商事案件的第一步，在实践中是经常的事，在理论上有不同的认识。 一些国家的国内立法规定了识别问题。例如，1991年《魁北克民法典》第3078条和1979年《匈牙利国际私法新法规》第3条均规定根据法院地法识别。1998年《突尼斯国际私法典》第27条和1992年《罗马尼亚国际私法》第3条则分别规定根据突尼斯法律和罗马尼亚法律识别。在巴西，法院基本上是根据诉因识别，但为识别的目的还规定了适用法院地法的两个例外。针对债务和财产有两种识别规则，《巴西民法典》第8条规定财产所在国法应适用于财产的识别和相关法律关系；第9条规定债务发生地法应适用于债务的识别和调整。 值得指出的是，美国前后两部冲突法重述也规定有识别条款，区别在于1934年第一次重述只是简单地规定根据法院地法识别，而1971年第二次重述区分了冲突法概念和本地法概念，前者一般依法院地法，后者依支配有关问题的法律。 国际公约中规定识别条款的，例如，1928年《布斯塔曼特法典》确立了识别的一项基本条款和若干特殊条款。其第6条规定：“各缔约国在本法典并无规定的一切情况下，应对相当于第3条所述法律分类的法律制度或法律关系，适用其自己的解释。” 该法典的第112条、第113条、第131条、第164条和第239条分别是关于动产和不动产的区别、财产的其他法律分类、地役权的概念和分类、债务的概念和分类、商人资格的识别的特殊规定。1979年美洲国家间《关于国际私法上自然人住所的公约》建立了统一规则，以调整国际私法上自然人的住所，其第2条规定了住所应由四个方面因素决定的规则，即惯常居所地、主要营业地、单纯居住地、个人所在地，且上述因素是依顺序予以决定。在同样事项上，1968年《布鲁塞尔公约》第52条和第53条也有类似规定，公约确定自然人住所的基本定位是遵循法院地法，但是，如果根据法院地法，该人没有住所，那么法院将有权根据不同于法院地法的成员国法裁决确定其住所。因此有人称该公约为“双重规则（double rule）”。 从一般意义上讲，识别是人类思维活动的一个普遍现象。通过识别，判定案件事实的性质和应援用的法律，在处理纯国内案件中也是一个十分重要的认识过程。只不过在纯国内案件中，法官只依据本国的法律观念和法律概念进行识别，并不发生识别冲突，因而不需要专门规定识别的依据问题。但在国际私法案件中，法官首先必须对国际民商事案件的事实性质作出识别和认定，并将其归入一定的法律范畴，才能决定适用哪一类或哪一条冲突规范。因此，识别问题是国际私法的一个基本问题， 有必要在国际私法总则中加以规范。 （2）反致 一些欧洲学者认为，近年来国内立法者建议的各种解决方法表明，用一种满意的方式解决反致问题的困难性。他们进一步认为，如果目标在于体系之间的较好协调，反致、识别或者附随问题就不应被纳入国内立法。因为，国内立法和判例法中的各种方法表明，我们离国际协调仍很遥远。 荣格也表达了同样的观点。 但不论这些观点如何，国内立法中反致的前景仍然相当积极，新近颁布的单行国际私法法规大都采用了反致，只不过接受的程度有所不同。1965年《波兰国际私法》第4条，1966年《葡萄牙民法典》第16、17、18、20条（有些限制），1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条，1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第2（3）条，1986年《德国民法典》第4条（有些限制），1987年《瑞士联邦国际私法法规》第14条（只限于国际私法立法明确规定的事项），1992年《罗马尼亚国际私法》第4条，1995年《意大利国际私法制度改革法》第13条，1996年《列支敦士登国际私法》第5条和1998年《委内瑞拉国际私法》第4条等，均接受法院地法或第三国法的反致。而反致在法国和英国法院司法实践中的地位早已经显示。 美国第二次冲突法重述第8条对反致有三种规则，其基本规则是接受反致，但须考虑实际可行性。还有一些国家的国际私法立法表明，除非法律另有规定，不接受反致，其典型是1992年《突尼斯国际私法典》第35条。 一些国际公约则拒绝反致。1980年罗马《关于合同义务的法律适用公约》第15条规定：“凡适用依本公约指定的任何国家的法律，意即适用该国现行的法律规则而非适用其国际私法规则。”在海牙公约中也能找到类似的规定，它们或者指明适用法是某一特定国家的内国法（如1978年《夫妻财产制法律适用公约》第4条），或者规定适用法不包括其法律选择规则（如1980年《国际货物销售合同法律适用公约》第15条）。在1980年法国举行的国际私法会议上，弗耶（Jacques Foyer）教授发表了题为“Requiem Pour le Renvoi”的演讲，其中一个观点为，“海牙公约中的趋势说明，指定的适用法是排它性的指定国家的内国法而非其冲突规则”。 因此，一旦适用国际私法公约规则，也就意味着放弃适用法院地的冲突规则，即使受另一国冲突规则的支配也毫无意义。这是合乎逻辑的，也与公约的国际协调精神相吻合。 众所周知，国际私法的一个主要目标在于追求判决结果的一致。 但各国的冲突规则也时常发生歧异，这就需要一个调和的方法，以求对于同一案件，无论由哪一个国家的法院受理，都将适用同一实体法规则，而得到同一的判决结果。承认反致，便是一个最好的调和方法。 它能本着协商精神促进判决的一致，并能增加法律选择的灵活性，有利于国际民商事纠纷的妥善解决。因此，在国际私法总则中有必要对反致及其适用范围加以明确规定。当然，国际公约由于其国际协调精神和宗旨，制订时不宜规定反致。换言之，统一实体法公约与法院地的冲突规则和其它国家的冲突规则相比，具有优先权。同样，当相关国家同属某一冲突法公约的成员国时，也就同时放弃了各自的冲突规则，而受该公约中的统一冲突法规则支配。 （3）公共秩序 公共秩序或公共政策条款在民法典、国际私法立法中几乎无一例外地存在，其主要目的在于排除与法院地的公共秩序相抵触的外国法在内国的适用。 例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081条，1992年《罗马尼亚国际私法》第8条，1995年《意大利国际私法制度改革法》第16条，1996年《列支敦士登国际私法》第6条，1998年《突尼斯国际私法典》第36条，1998年《委内瑞拉国际私法》第8条，1999年《白俄罗斯民法典》第1099条，等等。 许多国际私法公约也有公共秩序的规定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8条，1979年美洲国家间《关于国际私法通则的公约》第5条，1973年《产品责任法律适用公约》第10条，1980年《国际货物销售合同法律适用公约》第18条，1988年《死亡人遗产继承法律适用公约》第18条，2000年《关于成年人保护的公约》第21条，2002年《关于中介人持有证券的某些权利的法律适用公约》第11条，等等。正如有学者认为的，不包含有公共秩序条款的冲突规则是不可思议的，而现代国际私法若有任何变化，公共秩序地位的显示则是直接的。 实质上，公共秩序的保留表明了冲突正义的传统追求和公平需求之间的张力，这两种价值在多州（国）案件中时常相冲突。 尽管国际上尚未对公共秩序的范围及其具体内容做出统一规定和解释，各国在适用公共秩序时享有相当大的自由裁量权，这在客观上为各国滥用公共秩序提供了一定的便利。但是，在国际私法的立法和实践中，各国为促进国际私法的发展，普遍从严规定和适用公共秩序。第一，区分国内公共秩序和国际公共秩序。 例如1998年《突尼斯国际私法典》第36条第4款规定：“排除外国法律的适用，仅限于其与突尼斯国际私法上的公共秩序相冲突的范围之内。”也就是说，在国际私法案件中，法院一般只适用国际公共秩序，而不适用国内公共秩序。由于国际公共秩序的范围比国内公共秩序的范围窄，只适用前者，就等于减少了公共秩序在国际私法案件中的适用。第二，采用公共秩序的客观标准。例如1998年《委内瑞拉国际私法》第8条规定：“依照本法应适用的外国法的规定，仅在其适用将产生与委内瑞拉的公共政策的基本原则明显相抵触的结果时方排除适用。”依此标准，法院不能以所适用的法律本身与本国公共秩序不一致为由排除该外国法，只有在“承认与适用该外国法之结果”将导致危害法院地国利益的实质性后果的时候，才能运用公共秩序予以排除。因此，采用客观标准也能起到减少公共秩序适用的效果。 公共秩序是一国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则的体现，这种保留制度具有排除外国法适用的防范作用，因此，它已经成为国际私法中的一项基本制度，在绝大多数国家的国际私法总则立法中得到了认同。但是，公共秩序保留条款作为法律适用最后的“安全阀”（safety valve），也有限制其规定的必要性。正如洛伦森（E. Lorenzen）所指出的，“公共政策理论……应该成为一个针对一些依赖被设定为基础的例外规则的问题的警告。” 当然，哪一种外国法的适用违反了内国的公共秩序，“只能由每一个国家的法律，不论是通过立法机关还是通过法院，去决定它的哪一些政策是紧迫到必须援引它”。 3．其他规定 在法律选择的过程中，法院或其他主管机关不可避免地会遇到一些这样或那样的复杂问题，这就进一步提出准据法的确定问题。 因此，国际私法总则除了规定上述基本原则和基本制度以外，还规定其他一些问题，例如区际冲突、人际冲突、时际冲突，等等。由于这些问题关涉到准据法的最终确定，也应当在总则中加以规范，以解决具体国际民商事法律关系适用法律时产生的各种难题。 （1）区际法律冲突 当国际私法的冲突规范指定应适用某一外国的法律时，但该外国国内法制不统一，具有不同的法域，存在区际法律冲突，究竟应适用该外国的哪一个法域的法律作为准据法呢？在立法中，有如下几种不同的解决办法：第一种办法即根据该外国的区际私法确定准据法。例如，1966年《波兰国际私法》第5条规定：“应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定。”这里讲的“该外国法”就是指该外国的区际私法。这是最普遍的作法，其他作法多为这种作法的补充。第二种办法即根据最密切联系原则确定准据法。例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第3款规定：“如外国法由几部分法域组成，则适用该外国法规则所指定的那一法域的法律。如无此种规则，则适用与之有最强联系的那一法域的法律。”这种作法是目前多数国家的国际私法立法所采取的在无区际私法情况下应使用的补充作法。第三种办法即依以当事人的住所地法、居所地法或所属地方的法律代替其本国法。例如，1898年《日本法例》第27条第3款规定，在适用当事人本国法的场合下，如“当事人其国内各地法律不同时，依其所属地方的法律。”第四种办法即采用国际私法的规定确定准据法。例如，1966年《葡萄牙民法典》第20条第2款规定：“在外国无区际私法规范时，采用该外国的国际私法。” （2）人际法律冲突 当国际私法中的冲突规范指定适用某一外国法律时，但该外国法制不统一，其内部存在两个或两个以上的适用不同法律制度的人员集团，存在人际法律冲突，就提出究竟应以该外国的哪一类人适用的法律为准据法的问题。在立法中，通常的解决办法是由该外国的人际冲突法或人际私法确定。如果该外国没有人际冲突法，则适用与案件或当事人有最密切联系的法律。有的国家的有关规定既适用于区际法律冲突情形，也适用于人际法律冲突情形。例如，1986年修改后的《德国民法施行法》第4条第3款规定：“若需适用多种法制并存国家的法律，除非适用本身已有的规定，否则依该国法律确定适用何种法制的法律；如果该国法律并无适用何种法制的规定，适用与案件有最密切联系的法制的法律。”1966年《葡萄牙民法典》第20条第3款规定：“如准据法在地域上形成单一法律秩序，而在该法律秩序内有适用于不同类别的人的不同法制，则必须遵守该法就该法律冲突而作的规定。” （3）时际法律冲突 国际私法上的时际法律冲突有三种情况：一是法院地的冲突规范在涉外民商事法律关系发生后发生了变更，有可能是冲突规范的连结点发生了变化，也有可能是限定连结点的时间因素发生了变化，还有可能是上述两者同时发生了变化，在这种情况下需要确定根据什么时候的冲突规范去指定准据法；二是法院地的冲突规范未变，但其所指定的实体法发生了改变，这时需要确定是适用某一法律关系成立时的旧法还是适用已改变了的新法； 三是法院地的冲突规范及其所指定的实体法均未发生改变，但有关当事人的国籍或住所，或者动产的所在地等连结点发生了改变，这时需要确定是适用依原来的连结点所指引的法律还是适用依新的连结点所指引的法律。 在第一种情况下，准据法的确定应根据时际冲突法的一般原则加以解决，即按法律不溯及既往以及后法优于前法或新法优于旧法的原则加以解决。例如，1979年《匈牙利国际私法法令》第75条第2款规定：“本法令的规定也适用于在本法令生效前发生而未经确定判决的有关法律关系的法律争议。”在第二种情况下，准据法的确定也应根据时际冲突法的一般原则加以解决。但由于冲突规范指定的实体法可能是内国法，也可能是外国法，所以尤其要注意查明有关实体法本身的时际规定。例如，原1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》原则上确定没有溯及力，但允许当事人合意选择适用该法，从而使该法具有溯及既往的效力。第三种情况在法国国际私法理论上叫做动态冲突(conflicts mobiles)。 为了避免这种冲突，在实践中最为可取的作法是在立法时对冲突规范中的连结点加以时间上的限制。例如，1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第3条规定：“除法律另有规定外，当需要依据国籍、住所或居所来决定法律适用时，则以审理案件时的国籍、住所或居所为准。” （二）功能分析 法典的真正功能，“正如今天的法学家所认识到的，并非仅仅是使过去法律发展的成果加上一个更美的和更权威的外形，而更多的是为法学的和司法的更高更新的起点提供一个基础。” 国际私法总则是国际私法立法的重要组成部分，在整部法典中处于统领地位。总则中的基本原则、基本制度和其他规定兼具立法准则、司法准则和行为准则三重功能与作用。其中的基本原则还是克服国际私法立法局限性的工具。 1．立法准则的功能 成文法首先约束的是立法者和司法者，而后约束的才是当事人。国际私法总则的制定，为分则的具体规定指明了方向，总则中的基本原则在一定程度上制约着分则中冲突规范的制定，是单边的、双边的、选择性的还是重叠性的，同时也制约着管辖权规范和外国判决的承认和执行规范的制定。国际私法总则规定得越开放、越开明，分则内容也相应地趋于开放、开明，反之亦然。比如，基本原则的规定是着眼于一国利益还是国际社会利益，决定着分则中的法律规则采取的是单边主义、双边主义还是多边主义。 2．司法准则的功能 法官在处理国际民商事案件，适用法律的过程中，除了要遵循国际私法分则所涉及的具体规定外，还必须根据总则的规定进行裁量，尊重各项基本原则，遵循各项基本制度和其他一般规定。无论是案件性质的识别，反致、法律规避问题的处理，还是外国法的查明，公共秩序的保留，无一例外。另外，如有区际、人际、时际冲突的，还要遵循解决区际、人际、时际冲突的一般规则，以便最终确定案件的准据法。 3．行为准则的功能 法律是社会关系的调整工具，以人们的社会活动为规制对象。而遵守法律是人们应尽的义务，也是法律具有强制性效力的体现。人们因国际民商事活动而产生国际民商事关系，在这一过程中，人们必须以国际私法为行为准则，特别是要遵循国际私法总则中的基本原则和基本制度。国际民商事活动必须符合公理性原则，选择法律不得规避强行法，不得与强制性规定相冲突，也不得违反公共秩序，查明外国法还要当事人出面或得到当事人的配合。 4．克服立法局限性的工具 成文法有其自身难以克服的局限性，不确定性就是成文法所固有的属性和弱点。 成文法的不确定性可以通过必要的立法技术处理和立法完善工作，引入一般性的基本原则就是一个比较好的方法。 国际私法的基本原则，具有内容的抽象性，适用的灵活性。“立法者有意使用一些笼统的词句，或给予法官以衡平权，或要他们参照习惯或自然法，或使法律规范的实施从属于善良风俗或公共秩序的需要，从而明确了法律的界限。没有一个立法制度能够不用这些矫正剂或解脱术，否则在法与正义之间就可能产生不能容许的脱节。” 法律走向极端，就会导致极端的不正义。 四、中国国际私法总则的制定 中国国际私法的立法经历了一个艰难的发展历程， 国际私法总则的制定也经历了一个从无到有、从分散到集中、从简陋到逐渐完善的发展过程。 （一）《民法通则》第8章 1986年4月11日全国人大常委会通过的《中华人民共和国民法通则》第8章开创了中国在民商事法律中专章规定法律适用问题的历史，它是中国第一次比较系统地制定国际私法中的冲突规范，因而在中国国际私法的发展史上具有重要意义。但第8章的规定非常简单，共9条，其中有关国际私法一般性或总则性的规定只有2条，即第142条和第150条，它们主要包含有四个方面的内容：一是适用范围，二是国际条约优先原则，三是国际惯例补缺原则，四是公共秩序保留条款。与同时期的国内国际私法立法相比，如1984年《秘鲁民法典》第十编“国际私法”、1986年《联邦德国国际私法》和1987年《瑞士联邦国际私法法规》，《民法通则》中的国际私法规范不仅总体上比较落后，而且总则性规定分散、不详尽，对识别、外国法的查明、反致、区际、人际、时际冲突等问题未加以规定，远远不能适应和满足对外开放形势下调整和处理国际民商事关系的需要，还直接导致了司法实践中无法可依的现象。 鉴于此，最高人民法院于1988年1月26日发布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）， 对涉外民事关系的法律适用问题做了18项补充意见，涉及一般性规定的有5项，包括涉外民事关系的认定、区际法律冲突、外国法的查明、法律规避和诉讼时效等。1990年12月5日最高人民法院通过的上述意见的修改稿中， 又增加了1项关于外国法解释的规定。但是上述意见及其修改稿从性质上而言只是司法解释，而非真正立法，因此只是权宜之计。这些补充意见通过实践检验以后，如果切实可行，就应及时上升为法律，以充实不详尽的冲突法立法。 （二）《示范法》第1章 由中国国际私法学会集体起草的《中华人民共和国国际私法示范法》（以下简称《示范法》）是中国第一部有关国际私法的民间立法。《示范法》采取法典模式，适应了国际私法立法的世界潮流。其立法技术、立法水平和立法内容堪称与新近通过的许多国内国际私法法典相媲美。正如起草主持人韩德培教授所言：“示范法是在总结中外立法和司法经验、分析比较许多国家的立法条款和有关国际公约并结合我国实际情况的基础上制定的，规定是比较科学合理的。” 《示范法》前后数易其稿，最后定稿为第6稿，分为5章，即第1章“总则”，第2章“管辖权”，第3章“法律适用”，第4章“司法协助”，第5章“附则”，共166条。就国际私法的“总则”而言，这是首次专章规定，其内容比较全面，共有18个条文；其规定也比较合理，有些问题的准据法，其他国家的国际私法很少甚至没有加以规定，《示范法》也作了规定，如定性、连结点、先决问题等的准据法。 （三）《民法典》（草案）第9编第1章 尽管国际私法立法的法典化已被中国国际私法学界和民法学界所认同， 但是出于各种主客观原因，中国官方的立法机构似乎没有采纳学界的主张，而是在目前起草制定民法典的同时，在1987年《民法通则》第8章“涉外民事关系的法律适用”的基础上起草“涉外民事关系的法律适用法”作为民法典的第9编。2002年12月23日九届全国人大常委会第31次会议上，新中国的第一部《民法典》（草案）首次提请审议，现已向社会公布。但《民法典》（草案）包括作为其第9编的“涉外民事关系的法律适用法”还需要进一步讨论、论证和审议。就国际私法总则部分而言，《民法典》（草案）第9编第1章在《示范法》的基础上做了专门规定，但与《示范法》有关规定相比，还存在一些差异和不足。 总则条款对照表 总则内容 《示范法》第1章 《民法典》第9编第1章 宗旨和基本原则 第1条 无 适用范围和调整对象 第2条 第1条（无适用范围） 外国人民事地位 第3条 第14条 守法宣示性原则 第4条 无 处理依据 第5条 第16条 条约优先原则 第6条 第3条第1款 惯例补缺原则 第7条 第3条第2款、第4条（选择适用惯例） 反致 第8条（民事身份领域） 第2条（自然人地位和身份） 定性（识别） 第9条 第5条 连结点的认定 第10条 第6条 准据法的解释 第11条 第7条 外国法的查明 第12条 第12条 法律规避 第13条 无 公共秩序保留 第14条（排除外国法，可以适用中国法） 第11条（排除外国法和国际惯例，无救济途径） 先决问题 第15条 第8条 区际和人际冲突 第16条 第9条（无人际冲突） 时际冲突 第17条 第10条 程序问题适用法院地法 第18条 无 适用外国法条件 无 第13条（互惠要求） 诉讼时效 无 第15条（由准据法确定） 特别法与普通法的关系 无 第16条（特别法优先） （四）对《民法典》（草案）第9编第1章的几点看法和建议 1． 总体协调性问题 《民法典》（草案）第9编第1章对涉外民事关系法律适用法的一般规定，在编排上还存在一些问题。例如，有关外国人民商事法律地位的条款应置前，处理涉外民商事案件的前提之一就是要确定涉案的外国人的法律地位；几个法律适用制度的顺序应调整，外国法的查明条款应放在公共秩序保留条款之前，只有查明外国法并在适用外国法（的结果）有违我国的社会公共利益时才能启动保留条款，等等。另外，与20世纪90年代以来通过的各国国际私法立法相比较，一些先进的立法条款没有被吸纳，比如强制性规范；一些应有的立法规定付之阙如，比如法律规避。这也反映了“涉外民事关系法律适用法”的不足，需要在今后的讨论和审议中加以解决。 2． 公理性原则的缺失 《示范法》第1条对国际私法的宗旨和基本原则做了规定，即“为了保障当事人在平等互利基础上进行国际民商事交往的合法权益，公平合理地解决国际民商事争议，促进国际民商事关系的正常发展，特制定本法。”其中就包括了公理性原则，这样规定不致使整部国际私法典失去制定的方向，能够使之发挥立法准则、司法准则和当事人行为准则的功能，同时还能起到补充法律漏洞的作用。 3． 法律规避制度的缺失 如果当事人为了某种特定的目的，利用连结点的设立和变更进行法律规避，显然不利于法律秩序的稳定，也不利于内国法律政策的贯彻实施。因此有必要在立法上予以明确。另外，国际私法上的法律规避应既包括规避本国法，也包括规避外国法。因此作为立法上的表述，可以这样规定：“当事人故意规避中华人民共和国法律或规避根据冲突规则的指定应适用的外国法律的行为无效，在此情况下，适用依照本法规定应适用的国家的准据法。” 4． 强制性规范的缺失 晚近国际私法规范的发展呈现出柔性化与刚性化两大相互对立的趋势，前者主要表现为确立弹性规则，对传统冲突规范和机械规则进行软化处理，后者主要表现为国家介入国际私法领域，撇开冲突规范而将强制性规范直接适用于国际民商事案件。这些强制性规范在诸如国际保险、国际金融、反不正当竞争等与社会经济生活和经济秩序相关的领域中发挥着特殊的作用。越来越多的国际私法立法对强制性规范做出了反应，中国立法也应在此方面做出努力。具体可作如下表述：“本法规定，不影响中华人民共和国法律中的强制性规范的效力，而不论冲突规则如何指定。依本法规定适用外国法时，法院可以适用该国法中的强制性规范，而不论准据法为何，只要有关情况与该国具有密切联系。同时，法院应考虑此种规范的目的和性质以及适用的后果。” 5． 公共秩序保留后的救济问题 外国法因公共秩序保留被排除后，毕竟还要选择一定的法律来解决有关的国际民商事纠纷。因此，在立法上做出一定的安排是必要的，也是一种积极的做法。从各国的立法来看，大都以法院地法取而代之。这固然比较方便实用，但也必须加以限制，应根据个案的具体情况，妥善加以处理。作为立法上的完整表述，可这样规定：“依照本法规定适用外国法律或者国际惯例，如果其适用结果明显违反中华人民共和国的社会公共利益，则不予适用，必要时可以适用中华人民共和国相应的法律。” 6． 外国法查明问题的完善 查明外国法是适用外国法的前提，但实践中也可能会发生无法查明某一外国法的情况，此时应怎么解决？我国立法在此问题上有些细微变化。“可以参照我国相应的法律处理”（最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第11条）——“适用中华人民共和国法律”（最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第193条）——“适用与该外国法律类似的法律或者中华人民共和国相应的法律”（《示范法》第12条）——“可以适用中华人民共和国相应的法律”（《民法典》草案第9编第12条）。我们认为《示范法》的规定比较切实可行。 五、结论 国际私法总则作为国际私法立法的重要组成部分，对其加以总结、规范和完善，是第二次世界大战以后各国国际私法立法的一个重要发展趋向。透过国际私法总则的演进和发展历程，我们可以得出的结论是，所谓的“总则” 在整个20世纪相当活跃，而且经历着发展，更不会在21世纪消亡。荣格等人对总则的反对和担心只具有理论意义，立法和司法实践表明这种反对是不现实的。 对国际私法总则的重视，与其在国际私法司法实践中的功能日益彰显息息相关，也是国际私法立法日益进步、完善的重要标志。一部完善的国际私法典，不仅在结构上有总则和分则之分，而且在总则内容的规定上日益丰富、全面。目前的中国社会，政治、经济、法律和文化等各方面正经历着急剧的变化和发展。弘扬中华法律文化的传统，吸纳西方法律文化的精髓，对中国国际私法的总则予以总结并加以完善，不仅是国际民商事关系日益发展的现实要求，也是国际私法法典化潮流的时代要求。 注释: 朱景文：《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》，中国人民大学出版社2001年版，第179页。 陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第160页。 See Pierre. A. Karrer, High Tide of Private International Law Codification, 1 The Journal of Business Law 78-87 (1990). 封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版，第323页。 Jacob Dolinger, In Defence of the “General Part” Principles, in P. J. Borchers and J. Zekoll (eds.), International Conflict of Laws for the Third Millennium: Essays in Honor of Friedrich K. Juenger 26 (2001). 参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第23页。 参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1992年版，导言部分，第1页。 《德国民法典》是潘德克顿法学的产物，与1804年《法国民法典》不同。在编排体例上，《法国民法典》采取了盖尤斯和查士丁尼的《法学阶梯》（Institutiones）中的人（personae）、物（res）、诉讼（actiones）的三分法，而与此相对，《德国民法典》则采用了由总则、债权、物权、亲属、继承五编构成的所谓潘德克顿体系（Pandeketen-system）。在这里，主导思想是体系论（Systematik），而不是决疑论（Kasuistik），在法典前面，把通过彻底抽象化而形成的一般规范归纳在一起，也就是以提纲挈领的方式设定了第一编“总则”（Allgemeiner Teil）。参见[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译、朱景文审校，法律出版社1999年版，第206页。 [法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1992年版，第83页。 See Konrad Zweigert and Hein Kǒtz, Introduction to Comparative Law 147 (3rd ed. 1998). See F. K. Juenger, Choice of Law and Multi-State Justice 11 (1993). Ibid. at 42-43. See R. Weintraub, Commentary on the Conflict of Laws 46 (3rd ed. 1986); E. Scoles & P. Hay, Conflict of Laws 52 (1982). See A. Dicey & J. Morris, The Conflict of Laws 1 (13th ed. 2000); G. Cheshire & P. North, Private International Law 41 (13th ed. 1999). See J. Morris, The Conflict of Laws 459 (3rd ed. 1993). 参见封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版，第322页以下。 梁启超：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第180页。 [法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1992年版，第84页。 [德]K·茨威格特、H·克茨：《瑞士民法典的制定及其特色》，谢怀栻译，载《法学译丛》1984年第3期，第25页。 See F. K. Juenger, Choice of Law and Multi-State Justice 70, 86, 96, 173, 184 (1993). Ibid. at 96. Ibid. at 173. Ibid at 205. 对荣格反对国际私法的总则作出积极回应的代表性文章，参见Jacob Dolinger, In Defence of the “General Part” Principles, in P. J. Borchers and J. Zekoll (eds.), International Conflict of Laws for the Third Millennium: Essays in Honor of Friedrich K. Juenger 23-51 (2001). 法国学者葛茨维勒（Gutzwiller）将国际私法的发展分为两个阶段：第一阶段是从13世纪上半期到18世纪末叶，他把这个阶段称为“法理学的、科学的国际私法”，即“学说法”阶段；第二阶段是19世纪整个世纪，他把19世纪称为“私法的伟大编纂时代”，并把这个阶段的国际私法称为“法律上的国际私法”，即“法律法”阶段。See M. Gutzwiller, Le Dévelopement Historique du Droit International Privé, 29 Recueil des cours 294 (1929-III). 如古罗马时期的万民法、欧洲属人主义时期的属人法、中国唐朝《永徽律》、基辅俄罗斯王国与希腊人订立的条约等等。参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第91页以下。 See G. Parra-Arangurent, General Course of Private International Law: Selected Problems, 210 Recueil des cours 183 (1988-III). Ibid. 1804年《法国民法典》第3条第1款为强制性规定，即“有关警察与公共治安的法律，对于居住于法国境内的居民均有强行力”；其第6条为合同领域的公共秩序条款，即“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”；其第11条为外国人地位的对等原则，即“外国人，如其本国和法国订有条约允许法国人在其国内享有某些民事权利，在法国亦得享有同样的民事权利”。 该法规定：居住在苏黎世的外国人的家庭关系适用其本国法，但是，“如果该外国人的本国法律规定家庭和继承关系适用当事人住所地法的， 那么居住在苏黎世的外国人即应适用苏黎世法律”。可见，1854年的苏黎世国际私法立法中的法律适用规范所指向的外国法，不但包括外国的实体法规范，而且还包括外国的法律适用规范，即承认反致。参见徐冬根：《19世纪国际私法立法拾遗》，载《法学杂志》1994年第4期，第12页。 该法第6条规定：“根据公约和下列条款不存在例外情况的，对国内发生的涉外民事关系适用内国法。”这里的内国法也就是法院地国法。 参见韩德培、李双元主编：《国际私法教学参考资料选编（上）》，武汉大学出版社1991年版，第72页以下。 该法关于国际私法的规定共有7条，即第6、7、8、9、10、13和14条，作为荷兰国际私法最早的国内法渊源，它们的沿用至今仍然有效。参见袁泉：《荷兰国际私法研究》，法律出版社2000年版，第9页以下。 参见梅仲协：《国际私法新论》，三民书局股份有限公司1984年版，第52页。委内瑞拉学者Parra-Arangurent等认为1891年6月25日制定的《瑞士联邦有关居民居住的民法关系法》代表了国际私法立法规范的分离。“该法主要用来调整瑞士联邦州际之间的冲突，但第32条规定的类推条款使之可延伸适用于居住于瑞士的外国人；它调整的关系涉及三种人：在瑞士的瑞士居民；在国外的瑞士居民；在瑞士的外国居民。”See Parra-Arangurent, General Course of Private International Law: Selected Problems, 210 Recueil des cours 187 (1988-III); Adolf F. Schnitzer, Handbuch des Internationalen Privatrechts 61-66 (4th ed. 1957-I). 黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第132页；肖永平：《中国冲突法立法问题研究》，武汉大学出版社1996年版，第69页。 参见杜涛：《德国国际私法立法的历史发展》，载《民商法论丛》（第25卷），法律出版社2002年版，第495页。 参见韩德培、李双元主编：《国际私法教学参考资料选编（上）》，武汉大学出版社1991年版，第123页以下。 参见徐冬根：《美国路易斯安那州新冲突法法案述评》，载《法学杂志》1994年第3期，第57页。 See H. Patrick Glenn, Codification of Private International Law in Quebec, IPRax. 1994, H. 4. See Peter Kindler, Internationale Zustndigkeit und Anwendbares Recht im Italienischen IPR-Gesetz von 1995, Rabels Z 61 (1997), 252f. 杜涛：《意大利国际私法立法的改革》，载《民商法论丛》（第15卷），法律出版社2000年版，第490页。 参见沈涓译：《韩国2001年修正国际私法》，载《中国国际私法与比较法年刊》（第6卷），法律出版社2003年版。 例如，1939年《泰国国际私法》有7条，1966年《波兰国际私法》有8条，1967年《法国关于补充民法典中国际私法内容的法律草案》有8条，1974年《阿根廷共和国国际私法条例》有6条，1978年《奥地利联邦国际私法法规》有11条，1979年《匈牙利》有9条，1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》有7条，1984年《秘鲁民法典》有11条，等等。以上各国国际私法总则条文，参见韩德培、李双元主编：《国际私法教学参考资料选编（上）》，武汉大学出版社1991年版；余先予主编：《冲突法资料选编》，法律出版社1990年版。 参见韩德培主编：《中国冲突法研究》，武汉大学出版社1993年版，第50页。 孟西尼于1851年在意大利都灵大学发表了题为“论国籍作为国际法的基础”（Nationality as the Basis of International Law）的著名演说，在国际私法上提出了以国籍主义为核心的国际私法三大原则，即国籍原则、公共秩序原则和意思自治原则。See F. K. Juenger, Choice of Law and Multi-State Justice 41 (1993). 参见[德]马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩培译，法律出版社1988年版，第63页以下；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第106页。 参见李双元主编：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1998年版，第261页以下。 See the multilateral treaties drawn up by the Hague Conference, at http://www.hcch.net/e/conventions/index.html, visited June 24, 2003. 该法典由古巴法学家布斯塔曼特（Bustamanteyy）草拟，并以其姓名命名，1928年该法典为15个拉丁美洲国家所采用。参见[英]戴维·M·沃克主编：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1988年版，第120页。 参见余先予主编：《冲突法资料选编》，法律出版社1990年版，第297页以下。 参见韩德培、李双元主编：《国际私法教学参考资料选编（上）》，武汉大学出版社1991年版，第490页以下；余先予主编：《冲突法资料选编》，法律出版社1990年版，第349页以下。 参见赖来熴：《当代国际私法学之基础理论》，台湾2001年1月初版，第553页。 张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第72页。 参见黄进：《论国际统一实体私法》，载《中国国际私法与比较法年刊》（创刊号），法律出版社1998年版，第11页以下。 参见肖永平：《论国际商事惯例在我国的适用》，载《河南政法管理干部学院学报》2003年第1期，第74—75页。 早在1898年的《日本法例》第2条规定：“不违反公共秩序和善良风俗的习惯，只要法令之规定承认或法令所未规定者，与法律具有同等效力。”该条中对习惯法做了肯定，但它是作为内国法的习惯法而言，而不是我们所指的国际惯例。 参见杜焕芳：《委内瑞拉国际私法立法改革述评及其启示》，载《民商法论丛》（第27卷），金桥文化出版（香港）有限公司2003年版，第459页以下。 参见徐冬根：《论国际私法规范的柔性化与刚性化》，载《法制与社会发展》2003年第3期，第32页。关于法律直接适用理论，可参见徐冬根：《论法律直接适用理论及其对当代国际私法的影响》，载《中国国际法年刊》（1994年）；《当代西欧国际私法新学说——法律直接适用理论评析》，载《法学杂志》1995年第4期。 1995年《意大利国际私法制度改革法》和1998年《委内瑞拉国际私法》采用的是单边主义。前者第17条规定：“意大利的法律规定，如果从其对象和目的而言，即使在外国法律被指定适用的情况下也必须被适用，则其保留优先于以下条款而被适用的效力。”后者第10条规定：“尽管本法已有规定，但所颁布的用于调整与多种法制有关的事实的委内瑞拉法中的强制性规定仍必须适用。” 代表性人物及著作有：Walter W. Cook, The Logical and Legal Basis of the Conflict of Laws (1942); David. F. Cavers, A Critique of the Choice of Law Problem, 47 Harv. L. Rev. 173-208 (1933); B. Currie, Selected Essays on the Conflict of Laws (1963), etc. 代表性人物及著作有：Vitta, The Impact in Europe of the American “Conflicts Revolution”, 30 Am. J. Comp. L. (1982); Audit, A Continental Lawyer Looks at Contemporary American Choice-of-Law Principles, 27 Am. J. Comp. L. (1979); Kegel, The Crisis of Conflict of Laws (1964), etc. 参见韩德培、杜涛：《晚近国际私法立法的新发展》，载《中国国际私法与比较法年刊》（第3卷），法律出版社2000年版，第29页。 例如，1980年欧洲共同体《关于合同义务法律适用的公约》第4条第1款和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第8条第3款在合同法律适用问题上规定了例外性原则。 1992《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第105号法》第78条第2款在合同问题上，1991年美国《路易斯安那州民法典》第3547条在侵权问题上，1992年《澳大利亚州和地区冲突法统一法案草案》第6条第8款在合同和侵权问题上，1986年《联邦德国国际私法》第28条第5款在合同问题上，1999年《德国国际私法立法》第41条和第46条在非合同债务关系和物权问题上采用了例外性原则。 See Palmer, The Austrian Codification of Conflicts Law, 28 Am. J. Com. L. 197 (1980). 识别问题如何解决，是国际私法上讨论了100余年的问题。各国学者对这个问题的解决主张不一，归纳起来有如下几种：法院地法说，准据法说，分析法学与比较法说，个案识别说，折衷说，功能定性说和两级识别说等。参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第254页以下。 See Paul Griffith Garland, Bilateral Studies in Private International Law, American-Brazilian Private International Law 112 (1959). See Restatement (Second) Conflicts of Laws sec.7 (1971). 《布斯塔曼特法典》第3条将各缔约国的现行法律和规则分为下列三类：属人法或国内公共秩序法，属地法、当地法或国际公共秩序法，任意法或私的秩序法。 See Georges A. L. Droz, Pratique de La Convention de Bruxelles 56 (1973). 参见肖永平：《中国冲突法立法问题研究》，武汉大学出版社1996年版，第163-164页。 See Fran?ois Knoepfler and Philippe Schweizer, La Nouvelle Loi Fédérale Suisse Sur le Droit International Privé(Partie Générale), 77 R. C. D. I. P. 225 (1988). See F. K. Juenger, Choice of Law and Multi-State Justice 77-79 (1993). 法国最高法院的“福尔果案”（Forge’s Case），See M. Wolff, Private International Law 190-191 (1945). 英国法院的“科利尔诉利伐兹案”（Collier v. Rivaz），2 Curt. 855 (1841). See Jacques Foyer, Requiem Pour le Renvoi, 70 R. C. D. I. P. 210 (1981). See Niboyet, Traitè de droit international privè franscais 62-63 (1938-I). 参见韩德培：《国际私法上的反致问题》，载武汉大学国际法研究所编：《国际私法的理论与实践》，武汉大学出版社1984年版，第78-82页。 美国第二次冲突法重述则不同，美国的公共政策理论是用来反对法院地国法院的侵入，当执行有关外州诉因的诉讼违反法院地强有力的公共政策时，任何此类诉讼将不予以受理。See Restatement (Second) Conflicts of Laws sec.90 (1971). See Jacob Dolinger, In Defence of the “General Part” Principles, in P. J. Borchers and J. Zekoll (eds.), International Conflict of Laws for the Third Millennium: Essays in Honor of Friedrich K. Juenger 45 (2001). See F. K. Juenger, Choice of Law and Multi-State Justice 81 (1993). 最早提出国际公共秩序有别于国内公共秩序的是瑞士学者夏尔·布洛歇（Charles Brocher）。他认为，关于权利的个人占有的强行法为“国内公共秩序”（Lois d’ ordre public interne），关于公共的政治、经济及道德的强行法为“国际公共秩序”（Lois d’ ordre public international）。参见李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社2001年修订版，第277页。 See E. Lorenzen, Selected Articles on the Conflict of Laws 13-14 (1947). See Westlake, Private International Law 51 (1925). 参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第307-314页。 See O. Kahn-Freund, General Problems of Private International Law 295-300 (1976). 参见李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社1987年版，第183页。 [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文等译，法律出版社2001年版，第123页。 20世纪语言分析哲学（Linguistic Philosophy）的兴起和以此为基础的五六十年代后现代主义思潮的兴起，对整个社会科学形成强烈的冲击，在法律领域的一个显著影响就是提出了法律的不确定性和成文法的局限性的命题。参见封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版，第261页以下。 徐国栋先生认为基本原则是克服成文法局限性的工具。参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2002年版，第172页以下。 [法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1992年版，第84页。 参见韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第55页以下；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第161页以下。 参见《中华人民共和国最高人民法院公报》，1988年第2期，第34页以下。 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》，载《新编中华人民共和国常用法律法规全书》，中国法制出版社1995年版，第149页以下。 中国国际私法学会：《中华人民共和国国际私法示范法》，法律出版社2001年版，前言，第4页。 担任民法典草案起草小组负责人的我国著名民法学家梁慧星先生认为：“民法通则第八章涉外民事关系的法律适用，性质上属于国际私法。考虑到20世纪以来制定国际私法法典已成为共同趋势，及我国国际私法学界对此已形成共识并已着手起草，因此建议在民法典之外制定中国国际私法法典。这也是民法起草工作小组一致的意见。”参见梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《中外法学》2001年第1期，第56页。
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黄进 杜焕芳
17、18世纪以来，法典一直是制定法的中心，在理性主义的指引下建立一个内部和谐一致、没有内在矛盾的法律体系，一直是法典编纂者们所追求的目标。 欧洲的文艺复兴运动和启蒙运动，对理性的伸张与高扬，促进了18世纪并影响至今的法律的法典化运动。 在当今国际社会，法典化也已成为国际私法立法中一种不可扭转的历史趋势。 在全世界掀起国际私法法典化浪潮的同时，我们可以看到，除了国际私法立法技术的日益精湛、立法体例的日益完善、立法内容的日益丰富之外，各国日益重视和加强对国际私法总则的规范。这是一个明显的特征。特别是进入20世纪90年代以后，各国所颁布的国际私法典，更是注重对国际私法总则的规定和完善。应当说，这与总则在国际私法中的地位和功能是分不开的，也是国际私法立法更加完善的重要标志。本文主要运用历史的、比较的方法，对国际私法总则的含义与意义、演进与模式、内容与功能等进行分析和探讨，并在此基础上，对中国国际私法总则的制定提出若干看法和建议。
一、国际私法总则的含义与意义
（一）国际私法总则的含义
在古代法典中，鲜有独立的总则部分出现。 国际私法“总则”名称的起源，无论是在法律上还是在著作中，都不是很明确。 民法“总则”的思想，第一次出现在格奥尔格·阿诺尔德·海泽（Georg Arnold Heise）1807年初次出版的《用以讲授学说汇纂课程的普通民法体系大纲》一书中，作者在这本书中设立了“总则”章节。 但在立法史上首先采用总则的则是1852年《萨克逊民法典（草案）》， 而规定“总则”最典型的莫过于1896年颁布的《德国民法典》，[ ]它将“总则”单列一篇，把可能涉及民法各个部分的一些规定集中起来，以对整部法典的基本原则和制度做出总的、抽象的、概括的说明，并对法典各篇共有的一些基本概念和术语做出解释。《德国民法典》总则的规定，深刻地更新了19世纪在德国施行的普通法， 其在国外所具有的魅力几乎是独一无二的。
我们所知道的国际私法真正开始于12世纪罗马法的复兴， 其发展至今已有近900年历史，但国际私法学者和立法者一直没有像民法学者和立法者对民法总则的关注那样，对国际私法总则投入过多的精力，更多的时间用于讨论适用外国法的根据、如何进行法律选择和确定管辖权等问题。不过，随着国际私法立法法典化浪潮的兴起，特别是进入20世纪90年代以来，各国所颁布的国际私法典，已越来越重视对国际私法总则的规范。
国际私法总则是对国际私法中具有统领性和全局性意义的普遍性的基本原则、基本制度和其它一般问题所做的规定，是国际私法立法的重要组成部分。大陆法系国家一般称之为总则或一般规定（General Parts, General Provisions）， 美国的教科书中称之为普遍问题（Pervasive Problems）， 英国的论著中称之为基本问题（Preliminary Matters, Preliminary Topics） 或一般考虑（General Considerations）。
（二）国际私法总则的意义
在国际私法中设置总则，是人类思维能力进步和立法技术水平提高的产物，也是立法者深思熟虑的结果。总则在国际私法中居于统帅地位，从总体上说它是整部法典一以贯之的灵魂和核心，是对事关法典全局的根本性内容的概括和综合。它由法典分则的实际材料提炼升华而成，源于分则又高于分则。对国际私法总则进行规范，不仅是国际私法立法结构与功能上的需要，也是衡量国际私法立法完善与否的重要标志。其主要意义在于：
第一，总则的内容具有高度的抽象性和概括性，它没有预先确定任何具体的事实状态，也没有赋予具体的法律后果，具有很大的模糊性和灵活性，这样就为法官日后的自由裁量和法律解释留下充足的空间。从这种意义上说，总则的内容可以保证整部法典的弹性和灵活度，缓解法律自身的局限性与现实生活的矛盾，增强其与时俱进的进化能力和适应能力，实现法典的灵活和安全价值，并最终实现法律选择结果的最大合理化。
第二，总则对于整部法典具有整合化一的功能，法典有了总则就有了一个“一以贯之”的精神格调和指导原则，法典的全部内容据此展开也就得以前后贯通、和谐统一，从而成为一个有机联系的整体。梁启超先生也曾高度评价了总则的这种作用，他有言曰：“善立法者，于纲目之间，最所注意焉，先求得其共通之大原理，立以为总则。……故纲举而目从。纲不举，则虽胪目如牛毛，犹之无益也。”
第三，总则可以拓展法典的涵盖面，提高其内容的全面性和完整性，弥补法典调整空间在细节上的不足，从而克服立法的不周延和滞后。如总则部分可以对一些难以做出规定或将来可能出现的情况，做出原则性的、带有某种价值倾向性的规定，预先设定解决这些问题的基本框架。比如国际私法所调整的法律关系的性质和适用范围的规定，这既有利于把法无明文规定但随着实践的发展而出现的一些国际民商事关系及时纳入国际私法调整的范围，又有利于把一些不具有国际民商事性质的法律关系排除在国际私法的调整范围之外。
因此，法国比较法学家勒内·达维德（R. Davìd）指出：“总则牵涉到的问题，真正说起来，超过这个总则，不单是法的结构，而更多的是总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。” 而德国法学家拉贝尔（E. Rabel）认为：“从体裁方面说也有必要设一个总则篇‘在许多法律原则的结构上加上一个屋顶’；否则法典的其余各部分‘就像一堆杂乱无章的瓦砾’。” 尽管他们的观点是针对民法总则的制定，但对国际私法总则的制定而言，也是适用的。
当然，也有学者反对制定国际私法总则。美国学者荣格（F. K. Juenger）强烈批评民法国家规定国际私法总则的做法，他将组成总则的原则、制度看作是对法律选择的控制， 甚至认为是“思维上的不诚实”。 在他看来，总则是法官用来遮掩的障眼法（smokescreen）， 是复杂的诡计的组合。 但是，每一门科学，有规则就有例外，法律科学也同样如此。国际私法的每一项规则总是受制于一般法律原则，并在国际私法的某一特定方面予以具体化。而且，所有这些控制手段的目标在于获得处理多国案件的合理结果，美国法院寻求其他控制手段的单边主义方法也是为了获得他们所认为的合理结果。 因此，国际私法的总则在立法上并不是可有可无的。
二、国际私法总则的演进与模式
国际私法总则的规定并不是从国际私法立法伊始就有，而是随着国际民商事关系的发展、国际私法立法技术的提高而出现并逐渐完善的，它经历了一个从无到有、从分散到集中、从简陋到逐渐完善、从国内到国际的演进过程。现有各国国际私法总则的规定主要采取两种模式，或在单独起草的国际私法法典里专章规定总则内容，或在民法典里专篇专卷规定国际私法的同时，设专章或专节规定国际私法的总则内容。
（一）从无到有
从国际私法的历史发展来看，13世纪之前为国际私法的萌芽时期，而从公元13世纪到18世纪为“法则区别说”的学说法时代。 在这两个时期，虽然也存在国际民商事关系，也曾经出现过零星的调整国际民商事关系的法律适用规范， 但并没有比较完整、比较集中的国际私法规范，国际私法主要是以学说和理论的形态出现。18世纪中叶以后，欧洲大陆的立法者开始将国际私法规则订入民法典中， 国际私法的总则部分也逐渐从无到有。
具体又包括两种过程：一是从无总则性规定到有总则性规定。1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士一般法典》是近代最早的国际私法立法， 两部法典都根据法则区别说所主张的一些原则制定了若干法律适用规则，但并没有国际私法的总则性规定。而对后世国际私法的发展产生深远影响的1804年《法国民法典》，虽然国际私法条文不多，但已出现3条国际私法的总则性规定。 受《法国民法典》的影响，而后的许多民法典在规定国际私法规范的时候，也已有了总则性的规定，主要是有关公共秩序的条款，如《奥地利民法典》（1811年）、《塞尔维亚民法典》（1844年）、《智利民法典》（1851年）、《意大利民法典》（1865年）、《葡萄牙民法典》（1867年）、《阿根廷民法典》（1871年）和《西班牙民法典》（1888年）等。值得一提的是，1854年《瑞士苏黎世州私法典》有关国际私法的立法还肯定了反致制度。反致制度的创立，进一步推动了国际私法总则部分的发展。 1863年《萨克森王国民法典》规定国际私法规范和法律适用制度的基本原则是“适用法院地国法”，外国法只在例外的情况下才予以适用。 而作为19世纪国内国际私法立法最高成就代表的1896年《德国民法施行法》和1898年《日本法例》也已有了总则性规定。前者主要规定了公共秩序（第30条），后者不仅规定了公共秩序（第30条），而且还规定了反致（第29条）和习惯法的效力（第2条）。
二是从无总则规定到有总则规定。20世纪以前的国际私法立法基本上是在民法典里加以规定，虽然已有国际私法的总则性规定，但还没有比较集中的专门的国际私法总则规定。总则规定主要是随着国际私法规范从民法典中逐渐分离而逐渐出现的，但早期的单独立法也未有总则规定。1829年5月15日颁布的《荷兰王国立法总则》规定有国际私法规范， 台湾学者梅仲协认为这是将国际私法规定同民法典相分离之始， 但它并没有专门规定国际私法总则。进入20世纪以来，特别是第二次世界大战后，世界各国的国际私法立法得到迅速发展，其中一个重要的发展趋势就是，在许多新的国际私法立法中，已有总则和分则之分。 如《波兰国际私法》（1966年）、《奥地利联邦国际私法法规》（1978年）、《匈牙利国际私法新法规》（1979年）、《南斯拉夫社会主义联邦共和国法律冲突法》（1982年），而1986年联邦德国国际私法的立法改革的重要一点就是增加了国际私法的总则规定，新立法在条文安排上设立了第1编“一般规定”。 美国1971年《冲突法第二次重述》第一章“序言”也规定了美国冲突法的总则。20世纪90年代以后，随着国际私法法典化的趋势进一步加强，国际私法立法技术的进一步提高，新近通过的许多国际私法立法几乎都有专门关于国际私法总则的规定。
（二）从分散到集中
这可以从当代国际私法立法的不同模式看出这种趋势。
一是在民法典里专编专卷专章规定国际私法规范的模式。从早期在民法典里分散规定国际私法的总则性内容，到现在，已经比较集中地规定国际私法的总则内容。如法国，1804年《法国民法典》对国际私法总则性内容的规定比较分散，但在其1967年《法国民法典国际私法法规（第三草案）》第4编中已有了“关于国际私法的法律适用的总则规定”，包括公共秩序、反致、国籍、区际冲突、外国法的查明等内容。 又如美国路易斯安那州，该州原来的冲突规范散见于1808年制订的民法典中，但该州于 1991 年颁布的第 923 号冲突法法案作为民法典的组成部分，编入民法典新增设的第4编之中，其中第1节即为总则部分。 加拿大魁北克省1866年《魁北克民法典》只有一些源于《法国民法典》的冲突规范，1991年新通过的《魁北克民法典》则改变了过去将冲突规范散订于民法典中的做法，其第10卷专门对国际私法规范作了详细规定，而第10卷第1篇即为总则部分，总则规定赋予了整部法律以很大的灵活性。 1984年《秘鲁民法典》第10编“国际私法”第1章，1999年《白俄罗斯民法典》第7部分“国际私法”第74章，2002年《俄罗斯联邦民法典》第3部分第4编“国际私法”第66章等，也对国际私法的总则做了规定。
二是采取单行国际私法法规或国际私法法典的模式。当代大多数国家的国际私法立法已经纷纷放弃了在民法典里分散规定国际私法规范的做法，转而采取单行的国际私法法规或涉外民事关系法律适用法模式，而更多的是采取国际私法法典的模式，不仅有总则与分则之分，而且在分则里又区分管辖权、法律适用和外国判决及仲裁裁决的承认与执行分别加以规定。如在奥地利，1811年《奥地利民法典》对国际私法规范做了分散规定，而1978年率先制定了单行的《奥地利联邦国际私法法规》，开战后发达国家制定国际私法法典之先河，其第1章即是对国际私法总则所做的规定。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第1章总则部分不仅对法律适用的原则和制度做了规定，而且对管辖权也做了总的规定。意大利于1995年6月3日公布了《意大利关于改革国际私法的立法》，从而改变了其长期以来在民法典中规定国际私法规范的做法，该法第1篇即为总则部分，此次立法改革的主要目的之一就是对国际私法的总则问题做出规定。
（三）从简陋到逐渐完善
国际私法总则内容从少到多，从简陋到逐渐完善，这也是国际私法立法趋于完善的一个重要表现。
从一国范围来看，韩国在1962年1月15日颁布的《关于涉外民事法律的法令》中，总则性内容只有5条，而2001年4月7日通过的第6464号法令《韩国2001年修正国际私法》中，不仅单独规定了总则，而且条文数也增加到10条。 中国1987年颁布的《民法通则》第8章“涉外民事关系的法律适用”中，总则性内容只有2条，而2002年12月23日全国人大常委会一读通过的《民法典》（草案）第9编“涉外民事关系的法律适用法”第1章不仅单独规定了总则，而且条文数大大增加，一般性规定共计16条，内容比较全面。
从国际上来看，早期国际私法的总则性内容无论是在民法典中规定，还是在单行的国际私法法规中规定，其条文数都不多，如1896年《德国民法施行法》只有1条有关公共秩序的规定，1898年《日本法例》有3条。进入20世纪以来，国际私法的总则内容无论是在民法典中规定，还是在国际私法法规或国际私法典中规定，其条文数量都有了增加。 特别是20世纪90年代以来通过的国际私法立法，总则内容几乎都有10条左右。比如，1992《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第105号法》有10条，1995年《朝鲜人民民主主义共和国涉外民事关系法》有15条，1996年《列支敦士登国际私法》有11条，1998年《突尼斯国际私法典》有14条，1999年《斯洛文尼亚国际私法与诉讼法》有12条，等等。国际私法总则部分内容的增加，对于提高国际私法在调整国际民商事关系、解决法律适用问题上的作用，显然是极有价值的。
（四）从国内到国际
随着国际民商事关系的进一步发展，国际社会迫切需要共同的规则，以解决国际民商事交往中出现的法律问题。意大利著名的政治家和国际私法学家孟西尼（P. S. Mancini）是最早倡导国际私法基本规则国际统一的学者之一。 1866年以后，孟西尼努力争取在国际私法的基本规则方面达成国际协议，其在1874年向国际法学会提出的一件备忘录中发展了他的纲领，该纲领的标题是：“论通过一个或者几个国际公约的某些一般规则拘束所有国家，从而使种种民法和刑法的冲突得到一致解决所可能发生的利益。” 实践中，国际私法统一化运动始于19世纪下半叶，在20世纪得到了全面的发展，并取得了丰硕的成果。 以二战后的海牙国际私法会议为例，截至2002年底，共通过了36个有关国际私法的公约，其中26个公约已经生效。
在国际私法总则方面取得进展的，主要是一些统一国际私法的地区性组织。一是1928年拉丁美洲国家制订通过的《布斯塔曼特国际私法典》， 共有435条，内容包括“绪论”、“国际民法”、“国际商法”、“国际刑法”和“国际程序法”五个部分，其中“绪论”部分规定了国际私法的“一般规则”，有8条，主要包括外国人的地位，法律规则的分类，国际公共秩序法，法律规则的解释，属人法，国际公共秩序保留等内容。 二是1979年美洲国家组织制订通过的《美洲国家间关于国际私法通则的公约》，这是到目前为止唯一一部专门对国际私法总则做出立法的国际公约，共有17条。第1—9条是国际私法总则的实质性条款，主要包括条约优先适用、外国法的执行、上诉、公共秩序、法律规避、既得权、先决问题和法律协调等内容，第10—17条是公约的批准程序和语言等规定。 该公约的订立有助于消除或避免美洲国家间处理国际私法总则问题时的分歧，从而促进美洲国家间国际私法的逐渐统一。
三、国际私法总则的内容与功能
国际私法总则是对国际私法立法中带有普遍性的基本原则、基本制度和其它一般问题所做的规定，这些规定兼具立法准则、司法准则和行为准则等三重功能，对整部国际私法都具有指导作用。
（一）内容分类
从世界大多数国家国内国际私法立法的总则规定来看，我们可以把它们分为基本原则、基本制度和其他一般规定等三个主要方面的内容。
1．基本原则
台湾学者赖来熴教授认为，“所谓国际私法基本原则系指在制定、起草、实施、运用与解释国际私法，进行国际民商事法律关系行为与处理国际民商事争议，应当自始至终加以贯彻执行或遵守的主要准则，且是贯穿法律条文之基本精神，简言之，国际私法之基本原则应是贯穿于国际私法各项制度与规范中之共同指导原则与理论思想”。 它是对作为国际私法调整对象的国际民商事关系的本质和规律以及立法者在国际民商事领域所奉行的政策的集中反映。从各国立法来看，国际私法基本原则可以分为公理性原则、法源性原则、强制性原则和例外性原则等四类。
（1）公理性原则
公理性原则是从社会关系的本质中产生出来的、得到社会广泛公认并被奉为法律之准则的公理。 平等互利原则、公平合理地保护中外当事人合法利益原则就是这种公理性原则，它们集中反映了国际私法所调整的国际民商事社会关系的特性，使国际私法的基本原则区别于其它部门法的基本原则。凡有国际民商事活动和国际民商事关系存在的地方，这些原则都是共同的。区别仅在于：有的国家以成文的形式明确宣示了这些原则，有的国家没有这样做，而在实际中遵循这些原则而已。比如，1979年《匈牙利国际私法新法规》第1条规定：“本法令的目的是为发展和平的国际关系而解决有关国际私法问题。” 又如，1995年《朝鲜人民民主主义共和国涉外民事关系法》第1条规定：“朝鲜人民民主主义共和国涉外民事关系法用于保障和维护当事人在涉外民事关系中的权益，并促进涉外经济合作与交流关系的发展。”第4条规定：“国家坚持在涉外民事关系中实行平等互利原则。”
（2）法源性原则
法源性原则是指除了国内国际私法立法本身之外，其它具有法律渊源的国际条约、国际惯例和其它规定的效力地位及其适用的原则。当然，在目前，国内立法仍然是国际私法的主要法律渊源。但是，在国内国际私法立法中，对国际条约的效力及其适用做出规定的国家也越来越多。例如，1995年《意大利国际私法制度改革法》第2条第2款规定：“本法的规定并不妨碍任何对意大利有效的国际公约的适用。”国际惯例也已为许多国家和地区所认可，但它仍处在不断的发展演变之中。 国际惯例的法律效力根据各国国内法和国际条约的规定，可归纳为契约性效力、强制性效力和替补性效力等三种。 但到目前为止，立法上将国际惯例规定在国际私法立法中的只有越南、蒙古、朝鲜和中国等少数国家。 例如，1995年《朝鲜人民民主主义共和国涉外民事关系法》第6条规定：“……但是，如果根据条约规定不能确定涉外民事关系准据法的，则适用国际惯例或者朝鲜人民民主主义共和国的法律。”另外，一些国家的立法还对其他法源的适用作了规定，以弥补立法缺陷和法律漏洞。这些其他法源主要是一般法律原理、原则。例如，1998年《委内瑞拉国际私法》第1条规定：“与外国法制有关的事实，依与争讼有关的国际公法规定，尤其是在委内瑞拉生效的国际条约中所确认的规定；否则适用委内瑞拉国际私法规定；若无此种规定，采用类推法；若无类推法，则适用普遍承认的国际私法原则。”
（3）强制性原则
我们所知道的传统国际私法规范大多为任意性规范，但是近年来，却有越来越多的国家规定某些国际民商事关系必须适用某些特别法、强行法、禁止性规范，从而排斥外国法的适用，这是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域中的一个突出表现，也是法律直接适用理论在立法上的直接表现。 最早引入这一原则的是1987年《瑞士联邦国际私法法规》。该法第18条规定：“本法不影响瑞士强制性规定的适用，该强制性规定由于有它们的特别目的，无论本法指定的法律如何，都必须予以适用。”第19条规定：“如果按照瑞士的法律观念为合法并显然特别重要的利益需要时，本法所指定的法律以外的另一法律的强制性规定可予以考虑，如果涉及的情形与该法律有密切的联系。”进入20世纪90年代以来，许多国家的国际私法总则规定了这一强制性原则，并且逐渐由单边主义迈向双边主义， 不仅本国的强制性规定必须适用，而且外国的强制性规定也必须适用。但外国强制性规定的适用往往有一定限制，一般必须是与所涉法律关系有密切联系，并考虑此种规定的目的及其适用的后果。如1991年加拿大《魁北克民法典》第3076条和第3079条，1998年《突尼斯国际私法典》第38条，1999年《白俄罗斯民法典》第1100条，2002年《俄罗斯联邦民法典》第1192条，等等。
（4）例外性原则
例外性原则即替代原则，或更密切联系原则，它起源于20世纪50年代的欧洲。当时的美国“冲突法革命”对传统国际私法规则进行了猛烈批评， 欧洲学者在一定程度上接受了这些批评，并试图通过改革有关立法方法以回应美国学者的批评， 而例外性原则便属于这种为增进法律选择的灵活性而做出的改革性立法原则，其最早倡导者是奥地利学者F. Schwind教授。 这种例外性原则最早适用于合同领域， 后来扩展到侵权等其它领域，如罗马尼亚、美国路易斯安那州、澳大利亚、德国等就在部分领域中采用了这一原则。 而将例外性原则作为一般性原则在国际私法总则中加以规定的则肇始于1987年《瑞士联邦国际私法法规》。该法第15条规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律明显地仅有松散的联系，而与另一法律却具有更密切的关系，则作为例外不适用本法所指定的法律。”当然，这种例外性原则不适用于当事人已有法律选择的场合。另外，有的国家在国际私法立法总则中还确立了最强联系原则（Grundsatz der Stǎrksten Beziehung）。1979年《奥地利联邦国际私法法规》第1条规定：“与外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判。本法所包括的适用法律的具体规定，应认为体现了这一原则。”1996年《列支敦士登国际私法》第1条第2款规定：“如果缺乏某种指引规范，则适用与该案件有最强联系的法律。”两者的区别在于，前者是将最强联系原则作为整个法规的一个基本原则， 而后者只是在缺乏冲突规范时的替代适用原则。
2．基本制度
国际私法的基本制度是指运用冲突规范以确定准据法的各项制度。冲突规范援引的准据法，可能是内国法，也可能是外国法。当准据法为内国法时，内国法院毫无疑问地适用本国的法律；相反地，如准据法为外国法，则可能会发生许多难以克服的实际困难，从而形成了如何运用冲突规范的所谓识别、反致、法律规避、外国法的查明、公共秩序保留等一系列限制或排除适用外国法的基本制度。这是国际私法特有的制度，也是调整每一种国际民商事关系所必不可少的工具。晚近国际私法立法总则中均规定有这些基本制度，尽管各国在具体规定上有所差异，但趋同化现象日益明显。比如，多数国家在一定条件下承认反致，规避本国强行法无效，从严适用公共秩序保留条款，等等。以下主要阐述识别、反致和公共秩序等立法问题。
（1）识别
识别作为法院处理国际民商事案件的第一步，在实践中是经常的事，在理论上有不同的认识。 一些国家的国内立法规定了识别问题。例如，1991年《魁北克民法典》第3078条和1979年《匈牙利国际私法新法规》第3条均规定根据法院地法识别。1998年《突尼斯国际私法典》第27条和1992年《罗马尼亚国际私法》第3条则分别规定根据突尼斯法律和罗马尼亚法律识别。在巴西，法院基本上是根据诉因识别，但为识别的目的还规定了适用法院地法的两个例外。针对债务和财产有两种识别规则，《巴西民法典》第8条规定财产所在国法应适用于财产的识别和相关法律关系；第9条规定债务发生地法应适用于债务的识别和调整。 值得指出的是，美国前后两部冲突法重述也规定有识别条款，区别在于1934年第一次重述只是简单地规定根据法院地法识别，而1971年第二次重述区分了冲突法概念和本地法概念，前者一般依法院地法，后者依支配有关问题的法律。
国际公约中规定识别条款的，例如，1928年《布斯塔曼特法典》确立了识别的一项基本条款和若干特殊条款。其第6条规定：“各缔约国在本法典并无规定的一切情况下，应对相当于第3条所述法律分类的法律制度或法律关系，适用其自己的解释。” 该法典的第112条、第113条、第131条、第164条和第239条分别是关于动产和不动产的区别、财产的其他法律分类、地役权的概念和分类、债务的概念和分类、商人资格的识别的特殊规定。1979年美洲国家间《关于国际私法上自然人住所的公约》建立了统一规则，以调整国际私法上自然人的住所，其第2条规定了住所应由四个方面因素决定的规则，即惯常居所地、主要营业地、单纯居住地、个人所在地，且上述因素是依顺序予以决定。在同样事项上，1968年《布鲁塞尔公约》第52条和第53条也有类似规定，公约确定自然人住所的基本定位是遵循法院地法，但是，如果根据法院地法，该人没有住所，那么法院将有权根据不同于法院地法的成员国法裁决确定其住所。因此有人称该公约为“双重规则（double rule）”。
从一般意义上讲，识别是人类思维活动的一个普遍现象。通过识别，判定案件事实的性质和应援用的法律，在处理纯国内案件中也是一个十分重要的认识过程。只不过在纯国内案件中，法官只依据本国的法律观念和法律概念进行识别，并不发生识别冲突，因而不需要专门规定识别的依据问题。但在国际私法案件中，法官首先必须对国际民商事案件的事实性质作出识别和认定，并将其归入一定的法律范畴，才能决定适用哪一类或哪一条冲突规范。因此，识别问题是国际私法的一个基本问题， 有必要在国际私法总则中加以规范。
（2）反致
一些欧洲学者认为，近年来国内立法者建议的各种解决方法表明，用一种满意的方式解决反致问题的困难性。他们进一步认为，如果目标在于体系之间的较好协调，反致、识别或者附随问题就不应被纳入国内立法。因为，国内立法和判例法中的各种方法表明，我们离国际协调仍很遥远。 荣格也表达了同样的观点。
但不论这些观点如何，国内立法中反致的前景仍然相当积极，新近颁布的单行国际私法法规大都采用了反致，只不过接受的程度有所不同。1965年《波兰国际私法》第4条，1966年《葡萄牙民法典》第16、17、18、20条（有些限制），1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条，1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第2（3）条，1986年《德国民法典》第4条（有些限制），1987年《瑞士联邦国际私法法规》第14条（只限于国际私法立法明确规定的事项），1992年《罗马尼亚国际私法》第4条，1995年《意大利国际私法制度改革法》第13条，1996年《列支敦士登国际私法》第5条和1998年《委内瑞拉国际私法》第4条等，均接受法院地法或第三国法的反致。而反致在法国和英国法院司法实践中的地位早已经显示。 美国第二次冲突法重述第8条对反致有三种规则，其基本规则是接受反致，但须考虑实际可行性。还有一些国家的国际私法立法表明，除非法律另有规定，不接受反致，其典型是1992年《突尼斯国际私法典》第35条。
一些国际公约则拒绝反致。1980年罗马《关于合同义务的法律适用公约》第15条规定：“凡适用依本公约指定的任何国家的法律，意即适用该国现行的法律规则而非适用其国际私法规则。”在海牙公约中也能找到类似的规定，它们或者指明适用法是某一特定国家的内国法（如1978年《夫妻财产制法律适用公约》第4条），或者规定适用法不包括其法律选择规则（如1980年《国际货物销售合同法律适用公约》第15条）。在1980年法国举行的国际私法会议上，弗耶（Jacques Foyer）教授发表了题为“Requiem Pour le Renvoi”的演讲，其中一个观点为，“海牙公约中的趋势说明，指定的适用法是排它性的指定国家的内国法而非其冲突规则”。 因此，一旦适用国际私法公约规则，也就意味着放弃适用法院地的冲突规则，即使受另一国冲突规则的支配也毫无意义。这是合乎逻辑的，也与公约的国际协调精神相吻合。
众所周知，国际私法的一个主要目标在于追求判决结果的一致。 但各国的冲突规则也时常发生歧异，这就需要一个调和的方法，以求对于同一案件，无论由哪一个国家的法院受理，都将适用同一实体法规则，而得到同一的判决结果。承认反致，便是一个最好的调和方法。 它能本着协商精神促进判决的一致，并能增加法律选择的灵活性，有利于国际民商事纠纷的妥善解决。因此，在国际私法总则中有必要对反致及其适用范围加以明确规定。当然，国际公约由于其国际协调精神和宗旨，制订时不宜规定反致。换言之，统一实体法公约与法院地的冲突规则和其它国家的冲突规则相比，具有优先权。同样，当相关国家同属某一冲突法公约的成员国时，也就同时放弃了各自的冲突规则，而受该公约中的统一冲突法规则支配。
（3）公共秩序
公共秩序或公共政策条款在民法典、国际私法立法中几乎无一例外地存在，其主要目的在于排除与法院地的公共秩序相抵触的外国法在内国的适用。 例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081条，1992年《罗马尼亚国际私法》第8条，1995年《意大利国际私法制度改革法》第16条，1996年《列支敦士登国际私法》第6条，1998年《突尼斯国际私法典》第36条，1998年《委内瑞拉国际私法》第8条，1999年《白俄罗斯民法典》第1099条，等等。
许多国际私法公约也有公共秩序的规定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8条，1979年美洲国家间《关于国际私法通则的公约》第5条，1973年《产品责任法律适用公约》第10条，1980年《国际货物销售合同法律适用公约》第18条，1988年《死亡人遗产继承法律适用公约》第18条，2000年《关于成年人保护的公约》第21条，2002年《关于中介人持有证券的某些权利的法律适用公约》第11条，等等。正如有学者认为的，不包含有公共秩序条款的冲突规则是不可思议的，而现代国际私法若有任何变化，公共秩序地位的显示则是直接的。 实质上，公共秩序的保留表明了冲突正义的传统追求和公平需求之间的张力，这两种价值在多州（国）案件中时常相冲突。
尽管国际上尚未对公共秩序的范围及其具体内容做出统一规定和解释，各国在适用公共秩序时享有相当大的自由裁量权，这在客观上为各国滥用公共秩序提供了一定的便利。但是，在国际私法的立法和实践中，各国为促进国际私法的发展，普遍从严规定和适用公共秩序。第一，区分国内公共秩序和国际公共秩序。 例如1998年《突尼斯国际私法典》第36条第4款规定：“排除外国法律的适用，仅限于其与突尼斯国际私法上的公共秩序相冲突的范围之内。”也就是说，在国际私法案件中，法院一般只适用国际公共秩序，而不适用国内公共秩序。由于国际公共秩序的范围比国内公共秩序的范围窄，只适用前者，就等于减少了公共秩序在国际私法案件中的适用。第二，采用公共秩序的客观标准。例如1998年《委内瑞拉国际私法》第8条规定：“依照本法应适用的外国法的规定，仅在其适用将产生与委内瑞拉的公共政策的基本原则明显相抵触的结果时方排除适用。”依此标准，法院不能以所适用的法律本身与本国公共秩序不一致为由排除该外国法，只有在“承认与适用该外国法之结果”将导致危害法院地国利益的实质性后果的时候，才能运用公共秩序予以排除。因此，采用客观标准也能起到减少公共秩序适用的效果。
公共秩序是一国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则的体现，这种保留制度具有排除外国法适用的防范作用，因此，它已经成为国际私法中的一项基本制度，在绝大多数国家的国际私法总则立法中得到了认同。但是，公共秩序保留条款作为法律适用最后的“安全阀”（safety valve），也有限制其规定的必要性。正如洛伦森（E. Lorenzen）所指出的，“公共政策理论……应该成为一个针对一些依赖被设定为基础的例外规则的问题的警告。” 当然，哪一种外国法的适用违反了内国的公共秩序，“只能由每一个国家的法律，不论是通过立法机关还是通过法院，去决定它的哪一些政策是紧迫到必须援引它”。
3．其他规定
在法律选择的过程中，法院或其他主管机关不可避免地会遇到一些这样或那样的复杂问题，这就进一步提出准据法的确定问题。 因此，国际私法总则除了规定上述基本原则和基本制度以外，还规定其他一些问题，例如区际冲突、人际冲突、时际冲突，等等。由于这些问题关涉到准据法的最终确定，也应当在总则中加以规范，以解决具体国际民商事法律关系适用法律时产生的各种难题。
（1）区际法律冲突
当国际私法的冲突规范指定应适用某一外国的法律时，但该外国国内法制不统一，具有不同的法域，存在区际法律冲突，究竟应适用该外国的哪一个法域的法律作为准据法呢？在立法中，有如下几种不同的解决办法：第一种办法即根据该外国的区际私法确定准据法。例如，1966年《波兰国际私法》第5条规定：“应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定。”这里讲的“该外国法”就是指该外国的区际私法。这是最普遍的作法，其他作法多为这种作法的补充。第二种办法即根据最密切联系原则确定准据法。例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第3款规定：“如外国法由几部分法域组成，则适用该外国法规则所指定的那一法域的法律。如无此种规则，则适用与之有最强联系的那一法域的法律。”这种作法是目前多数国家的国际私法立法所采取的在无区际私法情况下应使用的补充作法。第三种办法即依以当事人的住所地法、居所地法或所属地方的法律代替其本国法。例如，1898年《日本法例》第27条第3款规定，在适用当事人本国法的场合下，如“当事人其国内各地法律不同时，依其所属地方的法律。”第四种办法即采用国际私法的规定确定准据法。例如，1966年《葡萄牙民法典》第20条第2款规定：“在外国无区际私法规范时，采用该外国的国际私法。”
（2）人际法律冲突
当国际私法中的冲突规范指定适用某一外国法律时，但该外国法制不统一，其内部存在两个或两个以上的适用不同法律制度的人员集团，存在人际法律冲突，就提出究竟应以该外国的哪一类人适用的法律为准据法的问题。在立法中，通常的解决办法是由该外国的人际冲突法或人际私法确定。如果该外国没有人际冲突法，则适用与案件或当事人有最密切联系的法律。有的国家的有关规定既适用于区际法律冲突情形，也适用于人际法律冲突情形。例如，1986年修改后的《德国民法施行法》第4条第3款规定：“若需适用多种法制并存国家的法律，除非适用本身已有的规定，否则依该国法律确定适用何种法制的法律；如果该国法律并无适用何种法制的规定，适用与案件有最密切联系的法制的法律。”1966年《葡萄牙民法典》第20条第3款规定：“如准据法在地域上形成单一法律秩序，而在该法律秩序内有适用于不同类别的人的不同法制，则必须遵守该法就该法律冲突而作的规定。”
（3）时际法律冲突
国际私法上的时际法律冲突有三种情况：一是法院地的冲突规范在涉外民商事法律关系发生后发生了变更，有可能是冲突规范的连结点发生了变化，也有可能是限定连结点的时间因素发生了变化，还有可能是上述两者同时发生了变化，在这种情况下需要确定根据什么时候的冲突规范去指定准据法；二是法院地的冲突规范未变，但其所指定的实体法发生了改变，这时需要确定是适用某一法律关系成立时的旧法还是适用已改变了的新法； 三是法院地的冲突规范及其所指定的实体法均未发生改变，但有关当事人的国籍或住所，或者动产的所在地等连结点发生了改变，这时需要确定是适用依原来的连结点所指引的法律还是适用依新的连结点所指引的法律。
在第一种情况下，准据法的确定应根据时际冲突法的一般原则加以解决，即按法律不溯及既往以及后法优于前法或新法优于旧法的原则加以解决。例如，1979年《匈牙利国际私法法令》第75条第2款规定：“本法令的规定也适用于在本法令生效前发生而未经确定判决的有关法律关系的法律争议。”在第二种情况下，准据法的确定也应根据时际冲突法的一般原则加以解决。但由于冲突规范指定的实体法可能是内国法，也可能是外国法，所以尤其要注意查明有关实体法本身的时际规定。例如，原1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》原则上确定没有溯及力，但允许当事人合意选择适用该法，从而使该法具有溯及既往的效力。第三种情况在法国国际私法理论上叫做动态冲突(conflicts mobiles)。 为了避免这种冲突，在实践中最为可取的作法是在立法时对冲突规范中的连结点加以时间上的限制。例如，1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第3条规定：“除法律另有规定外，当需要依据国籍、住所或居所来决定法律适用时，则以审理案件时的国籍、住所或居所为准。”
（二）功能分析
法典的真正功能，“正如今天的法学家所认识到的，并非仅仅是使过去法律发展的成果加上一个更美的和更权威的外形，而更多的是为法学的和司法的更高更新的起点提供一个基础。” 国际私法总则是国际私法立法的重要组成部分，在整部法典中处于统领地位。总则中的基本原则、基本制度和其他规定兼具立法准则、司法准则和行为准则三重功能与作用。其中的基本原则还是克服国际私法立法局限性的工具。
1．立法准则的功能
成文法首先约束的是立法者和司法者，而后约束的才是当事人。国际私法总则的制定，为分则的具体规定指明了方向，总则中的基本原则在一定程度上制约着分则中冲突规范的制定，是单边的、双边的、选择性的还是重叠性的，同时也制约着管辖权规范和外国判决的承认和执行规范的制定。国际私法总则规定得越开放、越开明，分则内容也相应地趋于开放、开明，反之亦然。比如，基本原则的规定是着眼于一国利益还是国际社会利益，决定着分则中的法律规则采取的是单边主义、双边主义还是多边主义。
2．司法准则的功能
法官在处理国际民商事案件，适用法律的过程中，除了要遵循国际私法分则所涉及的具体规定外，还必须根据总则的规定进行裁量，尊重各项基本原则，遵循各项基本制度和其他一般规定。无论是案件性质的识别，反致、法律规避问题的处理，还是外国法的查明，公共秩序的保留，无一例外。另外，如有区际、人际、时际冲突的，还要遵循解决区际、人际、时际冲突的一般规则，以便最终确定案件的准据法。
3．行为准则的功能
法律是社会关系的调整工具，以人们的社会活动为规制对象。而遵守法律是人们应尽的义务，也是法律具有强制性效力的体现。人们因国际民商事活动而产生国际民商事关系，在这一过程中，人们必须以国际私法为行为准则，特别是要遵循国际私法总则中的基本原则和基本制度。国际民商事活动必须符合公理性原则，选择法律不得规避强行法，不得与强制性规定相冲突，也不得违反公共秩序，查明外国法还要当事人出面或得到当事人的配合。
4．克服立法局限性的工具
成文法有其自身难以克服的局限性，不确定性就是成文法所固有的属性和弱点。 成文法的不确定性可以通过必要的立法技术处理和立法完善工作，引入一般性的基本原则就是一个比较好的方法。 国际私法的基本原则，具有内容的抽象性，适用的灵活性。“立法者有意使用一些笼统的词句，或给予法官以衡平权，或要他们参照习惯或自然法，或使法律规范的实施从属于善良风俗或公共秩序的需要，从而明确了法律的界限。没有一个立法制度能够不用这些矫正剂或解脱术，否则在法与正义之间就可能产生不能容许的脱节。” 法律走向极端，就会导致极端的不正义。
四、中国国际私法总则的制定
中国国际私法的立法经历了一个艰难的发展历程， 国际私法总则的制定也经历了一个从无到有、从分散到集中、从简陋到逐渐完善的发展过程。
（一）《民法通则》第8章
1986年4月11日全国人大常委会通过的《中华人民共和国民法通则》第8章开创了中国在民商事法律中专章规定法律适用问题的历史，它是中国第一次比较系统地制定国际私法中的冲突规范，因而在中国国际私法的发展史上具有重要意义。但第8章的规定非常简单，共9条，其中有关国际私法一般性或总则性的规定只有2条，即第142条和第150条，它们主要包含有四个方面的内容：一是适用范围，二是国际条约优先原则，三是国际惯例补缺原则，四是公共秩序保留条款。与同时期的国内国际私法立法相比，如1984年《秘鲁民法典》第十编“国际私法”、1986年《联邦德国国际私法》和1987年《瑞士联邦国际私法法规》，《民法通则》中的国际私法规范不仅总体上比较落后，而且总则性规定分散、不详尽，对识别、外国法的查明、反致、区际、人际、时际冲突等问题未加以规定，远远不能适应和满足对外开放形势下调整和处理国际民商事关系的需要，还直接导致了司法实践中无法可依的现象。
鉴于此，最高人民法院于1988年1月26日发布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）， 对涉外民事关系的法律适用问题做了18项补充意见，涉及一般性规定的有5项，包括涉外民事关系的认定、区际法律冲突、外国法的查明、法律规避和诉讼时效等。1990年12月5日最高人民法院通过的上述意见的修改稿中， 又增加了1项关于外国法解释的规定。但是上述意见及其修改稿从性质上而言只是司法解释，而非真正立法，因此只是权宜之计。这些补充意见通过实践检验以后，如果切实可行，就应及时上升为法律，以充实不详尽的冲突法立法。
（二）《示范法》第1章
由中国国际私法学会集体起草的《中华人民共和国国际私法示范法》（以下简称《示范法》）是中国第一部有关国际私法的民间立法。《示范法》采取法典模式，适应了国际私法立法的世界潮流。其立法技术、立法水平和立法内容堪称与新近通过的许多国内国际私法法典相媲美。正如起草主持人韩德培教授所言：“示范法是在总结中外立法和司法经验、分析比较许多国家的立法条款和有关国际公约并结合我国实际情况的基础上制定的，规定是比较科学合理的。” 《示范法》前后数易其稿，最后定稿为第6稿，分为5章，即第1章“总则”，第2章“管辖权”，第3章“法律适用”，第4章“司法协助”，第5章“附则”，共166条。就国际私法的“总则”而言，这是首次专章规定，其内容比较全面，共有18个条文；其规定也比较合理，有些问题的准据法，其他国家的国际私法很少甚至没有加以规定，《示范法》也作了规定，如定性、连结点、先决问题等的准据法。
（三）《民法典》（草案）第9编第1章
尽管国际私法立法的法典化已被中国国际私法学界和民法学界所认同， 但是出于各种主客观原因，中国官方的立法机构似乎没有采纳学界的主张，而是在目前起草制定民法典的同时，在1987年《民法通则》第8章“涉外民事关系的法律适用”的基础上起草“涉外民事关系的法律适用法”作为民法典的第9编。2002年12月23日九届全国人大常委会第31次会议上，新中国的第一部《民法典》（草案）首次提请审议，现已向社会公布。但《民法典》（草案）包括作为其第9编的“涉外民事关系的法律适用法”还需要进一步讨论、论证和审议。就国际私法总则部分而言，《民法典》（草案）第9编第1章在《示范法》的基础上做了专门规定，但与《示范法》有关规定相比，还存在一些差异和不足。
总则条款对照表
总则内容 《示范法》第1章 《民法典》第9编第1章
宗旨和基本原则 第1条 无
适用范围和调整对象 第2条 第1条（无适用范围）
外国人民事地位 第3条 第14条
守法宣示性原则 第4条 无
处理依据 第5条 第16条
条约优先原则 第6条 第3条第1款
惯例补缺原则 第7条 第3条第2款、第4条（选择适用惯例）
反致 第8条（民事身份领域） 第2条（自然人地位和身份）
定性（识别） 第9条 第5条
连结点的认定 第10条 第6条
准据法的解释 第11条 第7条
外国法的查明 第12条 第12条
法律规避 第13条 无
公共秩序保留 第14条（排除外国法，可以适用中国法） 第11条（排除外国法和国际惯例，无救济途径）
先决问题 第15条 第8条
区际和人际冲突 第16条 第9条（无人际冲突）
时际冲突 第17条 第10条
程序问题适用法院地法 第18条 无
适用外国法条件 无 第13条（互惠要求）
诉讼时效 无 第15条（由准据法确定）
特别法与普通法的关系 无 第16条（特别法优先）
（四）对《民法典》（草案）第9编第1章的几点看法和建议
1． 总体协调性问题
《民法典》（草案）第9编第1章对涉外民事关系法律适用法的一般规定，在编排上还存在一些问题。例如，有关外国人民商事法律地位的条款应置前，处理涉外民商事案件的前提之一就是要确定涉案的外国人的法律地位；几个法律适用制度的顺序应调整，外国法的查明条款应放在公共秩序保留条款之前，只有查明外国法并在适用外国法（的结果）有违我国的社会公共利益时才能启动保留条款，等等。另外，与20世纪90年代以来通过的各国国际私法立法相比较，一些先进的立法条款没有被吸纳，比如强制性规范；一些应有的立法规定付之阙如，比如法律规避。这也反映了“涉外民事关系法律适用法”的不足，需要在今后的讨论和审议中加以解决。
2． 公理性原则的缺失
《示范法》第1条对国际私法的宗旨和基本原则做了规定，即“为了保障当事人在平等互利基础上进行国际民商事交往的合法权益，公平合理地解决国际民商事争议，促进国际民商事关系的正常发展，特制定本法。”其中就包括了公理性原则，这样规定不致使整部国际私法典失去制定的方向，能够使之发挥立法准则、司法准则和当事人行为准则的功能，同时还能起到补充法律漏洞的作用。
3． 法律规避制度的缺失
如果当事人为了某种特定的目的，利用连结点的设立和变更进行法律规避，显然不利于法律秩序的稳定，也不利于内国法律政策的贯彻实施。因此有必要在立法上予以明确。另外，国际私法上的法律规避应既包括规避本国法，也包括规避外国法。因此作为立法上的表述，可以这样规定：“当事人故意规避中华人民共和国法律或规避根据冲突规则的指定应适用的外国法律的行为无效，在此情况下，适用依照本法规定应适用的国家的准据法。”
4． 强制性规范的缺失
晚近国际私法规范的发展呈现出柔性化与刚性化两大相互对立的趋势，前者主要表现为确立弹性规则，对传统冲突规范和机械规则进行软化处理，后者主要表现为国家介入国际私法领域，撇开冲突规范而将强制性规范直接适用于国际民商事案件。这些强制性规范在诸如国际保险、国际金融、反不正当竞争等与社会经济生活和经济秩序相关的领域中发挥着特殊的作用。越来越多的国际私法立法对强制性规范做出了反应，中国立法也应在此方面做出努力。具体可作如下表述：“本法规定，不影响中华人民共和国法律中的强制性规范的效力，而不论冲突规则如何指定。依本法规定适用外国法时，法院可以适用该国法中的强制性规范，而不论准据法为何，只要有关情况与该国具有密切联系。同时，法院应考虑此种规范的目的和性质以及适用的后果。”
5． 公共秩序保留后的救济问题
外国法因公共秩序保留被排除后，毕竟还要选择一定的法律来解决有关的国际民商事纠纷。因此，在立法上做出一定的安排是必要的，也是一种积极的做法。从各国的立法来看，大都以法院地法取而代之。这固然比较方便实用，但也必须加以限制，应根据个案的具体情况，妥善加以处理。作为立法上的完整表述，可这样规定：“依照本法规定适用外国法律或者国际惯例，如果其适用结果明显违反中华人民共和国的社会公共利益，则不予适用，必要时可以适用中华人民共和国相应的法律。”
6． 外国法查明问题的完善
查明外国法是适用外国法的前提，但实践中也可能会发生无法查明某一外国法的情况，此时应怎么解决？我国立法在此问题上有些细微变化。“可以参照我国相应的法律处理”（最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第11条）——“适用中华人民共和国法律”（最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第193条）——“适用与该外国法律类似的法律或者中华人民共和国相应的法律”（《示范法》第12条）——“可以适用中华人民共和国相应的法律”（《民法典》草案第9编第12条）。我们认为《示范法》的规定比较切实可行。
五、结论
国际私法总则作为国际私法立法的重要组成部分，对其加以总结、规范和完善，是第二次世界大战以后各国国际私法立法的一个重要发展趋向。透过国际私法总则的演进和发展历程，我们可以得出的结论是，所谓的“总则” 在整个20世纪相当活跃，而且经历着发展，更不会在21世纪消亡。荣格等人对总则的反对和担心只具有理论意义，立法和司法实践表明这种反对是不现实的。
对国际私法总则的重视，与其在国际私法司法实践中的功能日益彰显息息相关，也是国际私法立法日益进步、完善的重要标志。一部完善的国际私法典，不仅在结构上有总则和分则之分，而且在总则内容的规定上日益丰富、全面。目前的中国社会，政治、经济、法律和文化等各方面正经历着急剧的变化和发展。弘扬中华法律文化的传统，吸纳西方法律文化的精髓，对中国国际私法的总则予以总结并加以完善，不仅是国际民商事关系日益发展的现实要求，也是国际私法法典化潮流的时代要求。
注释:
朱景文：《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》，中国人民大学出版社2001年版，第179页。
陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第160页。
See Pierre. A. Karrer, High Tide of Private International Law Codification, 1 The Journal of Business Law 78-87 (1990).
封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版，第323页。
Jacob Dolinger, In Defence of the “General Part” Principles, in P. J. Borchers and J. Zekoll (eds.), International Conflict of Laws for the Third Millennium: Essays in Honor of Friedrich K. Juenger 26 (2001).
参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第23页。
参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1992年版，导言部分，第1页。
《德国民法典》是潘德克顿法学的产物，与1804年《法国民法典》不同。在编排体例上，《法国民法典》采取了盖尤斯和查士丁尼的《法学阶梯》（Institutiones）中的人（personae）、物（res）、诉讼（actiones）的三分法，而与此相对，《德国民法典》则采用了由总则、债权、物权、亲属、继承五编构成的所谓潘德克顿体系（Pandeketen-system）。在这里，主导思想是体系论（Systematik），而不是决疑论（Kasuistik），在法典前面，把通过彻底抽象化而形成的一般规范归纳在一起，也就是以提纲挈领的方式设定了第一编“总则”（Allgemeiner Teil）。参见[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译、朱景文审校，法律出版社1999年版，第206页。
[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1992年版，第83页。
See Konrad Zweigert and Hein Kǒtz, Introduction to Comparative Law 147 (3rd ed. 1998).
See F. K. Juenger, Choice of Law and Multi-State Justice 11 (1993).
Ibid. at 42-43.
See R. Weintraub, Commentary on the Conflict of Laws 46 (3rd ed. 1986); E. Scoles & P. Hay, Conflict of Laws 52 (1982).
See A. Dicey & J. Morris, The Conflict of Laws 1 (13th ed. 2000); G. Cheshire & P. North, Private International Law 41 (13th ed. 1999).
See J. Morris, The Conflict of Laws 459 (3rd ed. 1993).
参见封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版，第322页以下。
梁启超：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第180页。
[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1992年版，第84页。
[德]K·茨威格特、H·克茨：《瑞士民法典的制定及其特色》，谢怀栻译，载《法学译丛》1984年第3期，第25页。
See F. K. Juenger, Choice of Law and Multi-State Justice 70, 86, 96, 173, 184 (1993).
Ibid. at 96.
Ibid. at 173.
Ibid at 205.
对荣格反对国际私法的总则作出积极回应的代表性文章，参见Jacob Dolinger, In Defence of the “General Part” Principles, in P. J. Borchers and J. Zekoll (eds.), International Conflict of Laws for the Third Millennium: Essays in Honor of Friedrich K. Juenger 23-51 (2001).
法国学者葛茨维勒（Gutzwiller）将国际私法的发展分为两个阶段：第一阶段是从13世纪上半期到18世纪末叶，他把这个阶段称为“法理学的、科学的国际私法”，即“学说法”阶段；第二阶段是19世纪整个世纪，他把19世纪称为“私法的伟大编纂时代”，并把这个阶段的国际私法称为“法律上的国际私法”，即“法律法”阶段。See M. Gutzwiller, Le Dévelopement Historique du Droit International Privé, 29 Recueil des cours 294 (1929-III).
如古罗马时期的万民法、欧洲属人主义时期的属人法、中国唐朝《永徽律》、基辅俄罗斯王国与希腊人订立的条约等等。参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第91页以下。
See G. Parra-Arangurent, General Course of Private International Law: Selected Problems, 210 Recueil des cours 183 (1988-III).
Ibid.
1804年《法国民法典》第3条第1款为强制性规定，即“有关警察与公共治安的法律，对于居住于法国境内的居民均有强行力”；其第6条为合同领域的公共秩序条款，即“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”；其第11条为外国人地位的对等原则，即“外国人，如其本国和法国订有条约允许法国人在其国内享有某些民事权利，在法国亦得享有同样的民事权利”。
该法规定：居住在苏黎世的外国人的家庭关系适用其本国法，但是，“如果该外国人的本国法律规定家庭和继承关系适用当事人住所地法的， 那么居住在苏黎世的外国人即应适用苏黎世法律”。可见，1854年的苏黎世国际私法立法中的法律适用规范所指向的外国法，不但包括外国的实体法规范，而且还包括外国的法律适用规范，即承认反致。参见徐冬根：《19世纪国际私法立法拾遗》，载《法学杂志》1994年第4期，第12页。
该法第6条规定：“根据公约和下列条款不存在例外情况的，对国内发生的涉外民事关系适用内国法。”这里的内国法也就是法院地国法。
参见韩德培、李双元主编：《国际私法教学参考资料选编（上）》，武汉大学出版社1991年版，第72页以下。
该法关于国际私法的规定共有7条，即第6、7、8、9、10、13和14条，作为荷兰国际私法最早的国内法渊源，它们的沿用至今仍然有效。参见袁泉：《荷兰国际私法研究》，法律出版社2000年版，第9页以下。
参见梅仲协：《国际私法新论》，三民书局股份有限公司1984年版，第52页。委内瑞拉学者Parra-Arangurent等认为1891年6月25日制定的《瑞士联邦有关居民居住的民法关系法》代表了国际私法立法规范的分离。“该法主要用来调整瑞士联邦州际之间的冲突，但第32条规定的类推条款使之可延伸适用于居住于瑞士的外国人；它调整的关系涉及三种人：在瑞士的瑞士居民；在国外的瑞士居民；在瑞士的外国居民。”See Parra-Arangurent, General Course of Private International Law: Selected Problems, 210 Recueil des cours 187 (1988-III); Adolf F. Schnitzer, Handbuch des Internationalen Privatrechts 61-66 (4th ed. 1957-I).
黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第132页；肖永平：《中国冲突法立法问题研究》，武汉大学出版社1996年版，第69页。
参见杜涛：《德国国际私法立法的历史发展》，载《民商法论丛》（第25卷），法律出版社2002年版，第495页。
参见韩德培、李双元主编：《国际私法教学参考资料选编（上）》，武汉大学出版社1991年版，第123页以下。
参见徐冬根：《美国路易斯安那州新冲突法法案述评》，载《法学杂志》1994年第3期，第57页。
See H. Patrick Glenn, Codification of Private International Law in Quebec, IPRax. 1994, H. 4.
See Peter Kindler, Internationale Zustndigkeit und Anwendbares Recht im Italienischen IPR-Gesetz von 1995, Rabels Z 61 (1997), 252f. 杜涛：《意大利国际私法立法的改革》，载《民商法论丛》（第15卷），法律出版社2000年版，第490页。
参见沈涓译：《韩国2001年修正国际私法》，载《中国国际私法与比较法年刊》（第6卷），法律出版社2003年版。
例如，1939年《泰国国际私法》有7条，1966年《波兰国际私法》有8条，1967年《法国关于补充民法典中国际私法内容的法律草案》有8条，1974年《阿根廷共和国国际私法条例》有6条，1978年《奥地利联邦国际私法法规》有11条，1979年《匈牙利》有9条，1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》有7条，1984年《秘鲁民法典》有11条，等等。以上各国国际私法总则条文，参见韩德培、李双元主编：《国际私法教学参考资料选编（上）》，武汉大学出版社1991年版；余先予主编：《冲突法资料选编》，法律出版社1990年版。
参见韩德培主编：《中国冲突法研究》，武汉大学出版社1993年版，第50页。
孟西尼于1851年在意大利都灵大学发表了题为“论国籍作为国际法的基础”（Nationality as the Basis of International Law）的著名演说，在国际私法上提出了以国籍主义为核心的国际私法三大原则，即国籍原则、公共秩序原则和意思自治原则。See F. K. Juenger, Choice of Law and Multi-State Justice 41 (1993).
参见[德]马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩培译，法律出版社1988年版，第63页以下；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第106页。
参见李双元主编：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1998年版，第261页以下。
See the multilateral treaties drawn up by the Hague Conference, at http://www.hcch.net/e/conventions/index.html, visited June 24, 2003.
该法典由古巴法学家布斯塔曼特（Bustamanteyy）草拟，并以其姓名命名，1928年该法典为15个拉丁美洲国家所采用。参见[英]戴维·M·沃克主编：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1988年版，第120页。
参见余先予主编：《冲突法资料选编》，法律出版社1990年版，第297页以下。
参见韩德培、李双元主编：《国际私法教学参考资料选编（上）》，武汉大学出版社1991年版，第490页以下；余先予主编：《冲突法资料选编》，法律出版社1990年版，第349页以下。
参见赖来熴：《当代国际私法学之基础理论》，台湾2001年1月初版，第553页。
张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第72页。
参见黄进：《论国际统一实体私法》，载《中国国际私法与比较法年刊》（创刊号），法律出版社1998年版，第11页以下。
参见肖永平：《论国际商事惯例在我国的适用》，载《河南政法管理干部学院学报》2003年第1期，第74—75页。
早在1898年的《日本法例》第2条规定：“不违反公共秩序和善良风俗的习惯，只要法令之规定承认或法令所未规定者，与法律具有同等效力。”该条中对习惯法做了肯定，但它是作为内国法的习惯法而言，而不是我们所指的国际惯例。
参见杜焕芳：《委内瑞拉国际私法立法改革述评及其启示》，载《民商法论丛》（第27卷），金桥文化出版（香港）有限公司2003年版，第459页以下。
参见徐冬根：《论国际私法规范的柔性化与刚性化》，载《法制与社会发展》2003年第3期，第32页。关于法律直接适用理论，可参见徐冬根：《论法律直接适用理论及其对当代国际私法的影响》，载《中国国际法年刊》（1994年）；《当代西欧国际私法新学说——法律直接适用理论评析》，载《法学杂志》1995年第4期。
1995年《意大利国际私法制度改革法》和1998年《委内瑞拉国际私法》采用的是单边主义。前者第17条规定：“意大利的法律规定，如果从其对象和目的而言，即使在外国法律被指定适用的情况下也必须被适用，则其保留优先于以下条款而被适用的效力。”后者第10条规定：“尽管本法已有规定，但所颁布的用于调整与多种法制有关的事实的委内瑞拉法中的强制性规定仍必须适用。”
代表性人物及著作有：Walter W. Cook, The Logical and Legal Basis of the Conflict of Laws (1942); David. F. Cavers, A Critique of the Choice of Law Problem, 47 Harv. L. Rev. 173-208 (1933); B. Currie, Selected Essays on the Conflict of Laws (1963), etc.
代表性人物及著作有：Vitta, The Impact in Europe of the American “Conflicts Revolution”, 30 Am. J. Comp. L. (1982); Audit, A Continental Lawyer Looks at Contemporary American Choice-of-Law Principles, 27 Am. J. Comp. L. (1979); Kegel, The Crisis of Conflict of Laws (1964), etc.
参见韩德培、杜涛：《晚近国际私法立法的新发展》，载《中国国际私法与比较法年刊》（第3卷），法律出版社2000年版，第29页。
例如，1980年欧洲共同体《关于合同义务法律适用的公约》第4条第1款和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第8条第3款在合同法律适用问题上规定了例外性原则。
1992《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第105号法》第78条第2款在合同问题上，1991年美国《路易斯安那州民法典》第3547条在侵权问题上，1992年《澳大利亚州和地区冲突法统一法案草案》第6条第8款在合同和侵权问题上，1986年《联邦德国国际私法》第28条第5款在合同问题上，1999年《德国国际私法立法》第41条和第46条在非合同债务关系和物权问题上采用了例外性原则。
See Palmer, The Austrian Codification of Conflicts Law, 28 Am. J. Com. L. 197 (1980).
识别问题如何解决，是国际私法上讨论了100余年的问题。各国学者对这个问题的解决主张不一，归纳起来有如下几种：法院地法说，准据法说，分析法学与比较法说，个案识别说，折衷说，功能定性说和两级识别说等。参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第254页以下。
See Paul Griffith Garland, Bilateral Studies in Private International Law, American-Brazilian Private International Law 112 (1959).
See Restatement (Second) Conflicts of Laws sec.7 (1971).
《布斯塔曼特法典》第3条将各缔约国的现行法律和规则分为下列三类：属人法或国内公共秩序法，属地法、当地法或国际公共秩序法，任意法或私的秩序法。
See Georges A. L. Droz, Pratique de La Convention de Bruxelles 56 (1973).
参见肖永平：《中国冲突法立法问题研究》，武汉大学出版社1996年版，第163-164页。
See Fran?ois Knoepfler and Philippe Schweizer, La Nouvelle Loi Fédérale Suisse Sur le Droit International Privé(Partie Générale), 77 R. C. D. I. P. 225 (1988).
See F. K. Juenger, Choice of Law and Multi-State Justice 77-79 (1993).
法国最高法院的“福尔果案”（Forge’s Case），See M. Wolff, Private International Law 190-191 (1945). 英国法院的“科利尔诉利伐兹案”（Collier v. Rivaz），2 Curt. 855 (1841).
See Jacques Foyer, Requiem Pour le Renvoi, 70 R. C. D. I. P. 210 (1981).
See Niboyet, Traitè de droit international privè franscais 62-63 (1938-I).
参见韩德培：《国际私法上的反致问题》，载武汉大学国际法研究所编：《国际私法的理论与实践》，武汉大学出版社1984年版，第78-82页。
美国第二次冲突法重述则不同，美国的公共政策理论是用来反对法院地国法院的侵入，当执行有关外州诉因的诉讼违反法院地强有力的公共政策时，任何此类诉讼将不予以受理。See Restatement (Second) Conflicts of Laws sec.90 (1971).
See Jacob Dolinger, In Defence of the “General Part” Principles, in P. J. Borchers and J. Zekoll (eds.), International Conflict of Laws for the Third Millennium: Essays in Honor of Friedrich K. Juenger 45 (2001).
See F. K. Juenger, Choice of Law and Multi-State Justice 81 (1993).
最早提出国际公共秩序有别于国内公共秩序的是瑞士学者夏尔·布洛歇（Charles Brocher）。他认为，关于权利的个人占有的强行法为“国内公共秩序”（Lois d’ ordre public interne），关于公共的政治、经济及道德的强行法为“国际公共秩序”（Lois d’ ordre public international）。参见李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社2001年修订版，第277页。
See E. Lorenzen, Selected Articles on the Conflict of Laws 13-14 (1947).
See Westlake, Private International Law 51 (1925).
参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第307-314页。
See O. Kahn-Freund, General Problems of Private International Law 295-300 (1976).
参见李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社1987年版，第183页。
[美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文等译，法律出版社2001年版，第123页。
20世纪语言分析哲学（Linguistic Philosophy）的兴起和以此为基础的五六十年代后现代主义思潮的兴起，对整个社会科学形成强烈的冲击，在法律领域的一个显著影响就是提出了法律的不确定性和成文法的局限性的命题。参见封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版，第261页以下。
徐国栋先生认为基本原则是克服成文法局限性的工具。参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2002年版，第172页以下。
[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1992年版，第84页。
参见韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第55页以下；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第161页以下。
参见《中华人民共和国最高人民法院公报》，1988年第2期，第34页以下。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》，载《新编中华人民共和国常用法律法规全书》，中国法制出版社1995年版，第149页以下。
中国国际私法学会：《中华人民共和国国际私法示范法》，法律出版社2001年版，前言，第4页。
担任民法典草案起草小组负责人的我国著名民法学家梁慧星先生认为：“民法通则第八章涉外民事关系的法律适用，性质上属于国际私法。考虑到20世纪以来制定国际私法法典已成为共同趋势，及我国国际私法学界对此已形成共识并已着手起草，因此建议在民法典之外制定中国国际私法法典。这也是民法起草工作小组一致的意见。”参见梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《中外法学》2001年第1期，第56页。
