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赵旭光 侯冀雁
一、刑事辩护律师的职责
“职业律师是古罗马时期经济发展的产物，是罗马社会的经济制度、政治制度、司法制度发展中的一个必然现象。”[①]根据罗马法的规定，辩护人在诉讼中的主要职责是给被告人以法律指导。罗马法学家保罗说过：“辩护是使被告摆脱惩罚或减轻对其惩罚的条件。”可见辩护律师的职业活动是围绕着被告人的进行的。刑事辩护律师是处于首要地位的辩护人，有优于其他辩护人的诉讼权利，能够充分、全面了解和核实案情，从而取得较为理想的辩护效果。刑事辩护律师的职责是在法律允许的范围内积极、有力且充分地为其当事人辩护。[②]
（一）辩护律师职责原因探讨
辩护律师之所以应当站在被告人的立场上履行自己的职务活动，是有着深刻的原因的，具体讲来有以下几点：
1．是查明案件事实的需要。
作为一项社会纠纷解决机制，刑事诉讼对纠纷的解决必须以查明案件的事实真相为前提。只有在查明案件事实真相的基础上，作为裁判者的法官才能从中裁断，提出相对公正的解决方案。这样才能让当事人双方真正从心理上接受法院的裁判，从而有利于纠纷的解决。而刑事诉讼是由国家公诉机关（检察院）所提起的，由于检察院与被告根本对立的诉讼地位，以及认识能力的局限性，决定了其不可能提交关于案件的全部证据事实。如果法官仅仅凭控方所提供的证据和意见，就认定被告人有罪，理由显然是不够充分，这就很难保证审判结果的正确性与可接受性。这就在客观上要求刑事诉讼程序在结构上必须设置控方和辩方两个对立的双方。通过两个对立面的对话、交流以及相互质问从而使案件的事实从正反两个方面得以充分反映，为法官居中裁判提供充足的依据。这也是符合辨证法思想的。
2．是平衡控辩双方诉讼地位、保护被告人合法权益的需要。
诉讼职能的区分是现代刑事审判程序和审判制度中的一项重要原则，甚至有学者认为是“纠问式程序与控诉式程序之间的基本差异之一。”现代刑事审判诉讼职能的区分一般是指控、辩、审三方诉讼主体在角色、功能和作用方面的分工。整个刑事审判活动也就是在控诉、裁判和辩护这三项诉讼职能的区分以及相互制衡中进行的。
诉讼职能背后存在的是诉讼主体的利益机制，诉讼职能的区分是与诉讼主体各自独立的实体利益和诉讼目标有着密切的联系的。检察机关作为代表国家对犯罪活动进行追诉的机关，在诉讼中所要维护的是国家和社会的利益，维护社会的安定秩序，恢复被犯罪行为破坏的社会秩序和关系，其诉讼目标相应的就是证实被告人的罪行，促使法官对被告追究刑事责任。而与检察机关相对立，被告人是检察机关追诉的对象，其直接面对的是可能的生命、财产以及自由的损失。这样为了维护自己的上述利益，被告人在诉讼中就会竭力证明检察官的指控不成立，促使法官作出无罪或罪轻的判决。从而在诉讼活动中，由于这两种根本对立的利益与诉讼目标，就形成了两种根本对立的诉讼主体：控诉方与辩护方。这种职能上的对立是在否定封建纠问式诉讼模式的基础上形成的，旨在维护刑事审判程序的正当性从而保障被告人的人权。现代司法的正义性不仅要追究、惩罚犯罪，而且需要对被追究者的权利加以保障。既然控辩双方是根本对立的，要实现这种对立的价值，就必须使双方力量达到平衡。
而在整个刑事诉讼程序中，控辩双方在参与诉讼的能力方面存在着较为严重的不平等，就导致了双方诉讼地位的不平衡。检察官在犯罪追诉活动中有强大的国家司法资源作为后盾，与被告作为个体参加诉讼地位差异极大，为了解决这个问题，赋予辩护律师在诉讼活动中更多的辩护“武器”就是十分必要的了。既然这样，那么辩护律师应当完全代表被告人的利益，站在被告人的立场上进行诉讼的职责立场就应该是题中应有之意了。如果辩护律师不能够完全与检察官对立，即其因某些原因的掣肘不能够完全站在被告人的立场上，他就不能够在诉讼中全力与控方对抗，那么无论在法律上赋予被告、以及辩护律师多么有利的“武器”，都会由于辩护律师“立场的不坚定”而导致控辩双方力量的平衡无从谈起了。
（二）我国辩护律师职责立场
在我国，传统的理论认为，辩护律师与公诉人的关系是既对立的也是统一的。我国《刑事诉讼法》第28条规定：“辩护律师的责任是根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益。”可见在原则上，辩护律师的职责是为被告人进行辩护。根据《刑事诉讼法》以及《律师法》的有关规定，辩护律师在接受委托后，可以阅卷、会见被告人、进行必要的调查，在法庭上询问被告人、证人、鉴定人，对物证、书证及有关书面证据材料进行调查，提出辩护证据，与公诉人进行辩论，从而发现卷中证据的疑点，反驳不利于被告的材料和公诉观点，阐述被告人无罪、罪轻或者应予减轻、免除刑事责任的辩护观点。
但是，我国的辩护律师并不是完全站在被告人的立场上的，而是站在国家和人民的立场上，强调积极维护国家法律的正确实施。这主要体现在我国，辩护律师是独立于被告人的，并是不是作为被告代理人的当事人一方。于是就经常出现这样的尴尬情况：一方面，律师接受被告人的委托，与被告人之间存在着一种商业性雇佣关系，他因此应当服务于被告人的利益：另一方面，他又负有维护法律和司法公正的责任，应当将自己的辩护观点建立在法律和事实的基础上。律师的这种立场，是跟我国职权主义诉讼模式有关，与我国犯罪控制主义的刑事诉讼目的有着不可分割的联系的。当然，我并不是说中国的这种刑事诉讼模式，刑事诉讼目的不如英美法系好。我们不能武断地根据是否是国际社会的主流，来判断一种刑事诉讼模式，一国刑事诉讼目的的优劣。而应当从一国的法律土壤、法律文化、社会环境以及公民的接受度来衡量其诉讼模式、目的究竟是否适合本国的国情。这不在本文的讨论范围之内，所以不做深入地探讨。
无论现在的模式是否适合，有一点是明确的，就是刑事诉讼不仅仅是追究犯罪的工具，而且在很大程度上也具有保障当事人诉讼权利的正当程序价值。我们在前面讨论过，要更好地保障被告人的合法权益，必须平衡控辩双方的力量。现在的情况是，人民检察院站在国家和人民的立场上，代表国家行使刑事追诉权与刑事审判程序发动权，被告人的辩护律师也站在国家和人民的立场上，却为被告人进行辩护，同时也负有维护法律和司法公正的责任。这其实是违背律师设立的初衷的，设立辩护律师的原因之一就是为了平衡追诉方与防御方的力量。但在实际上，辩护律师的参与很难说是加强了平衡还是加剧了不平衡，这在不同的具体案件之中的表现是不同的。因此，我认为律师应当明确地定位于被告的立场上。
立法之所以没有明确律师是诉讼参与人的哪一种，是担心律师会完全倾向于委托人，采取一切手段（甚至于非法的手段）来为被告人辩护，比如为被告提供伪证来进行辩护等。从而在《刑法》中规定了“伪证罪”，通过刑法来限制律师的非法辩护。我认为这本身就是加剧控辩双方不平衡的表现，因为对于控诉方来讲，同样也有可能提供伪证，也有可能采取非法手段来收集对被告不利的证据，也有可能隐瞒对被告有利的证据。就平衡控辩双方的力量而言，我认为立法在给予控辩双方相同的违法行为的惩戒措施，如果不能倾向于处于弱势的被追诉方，最起码应该是一致的，而不能倾向于处于强势的追诉方。本人认为对于伪证等非法行为，应当通过相应的证据规则来约束控辩双方的行为，在制度上加强对司法公正的保障。
辩护律师应当完全代表被告人的利益，根据法律（包括证据法）来为被告人进行无罪或罪轻的辩护，同时也不能实施任何不利于被告人，可能使被告人承担任何不利后果的行为。维护法律和司法公正不应当是律师的职责，当然这样讲并不是说律师就可以置法律与司法公正于不顾了，因为律师的职务行为也是有法律底线的，这个底线就是法律的禁止性规定。如果其辩护行为不符合法律或者违背了司法公正的原则，违反了禁止性的法律规定，那么其委托人也将因此而受到不利的裁判结果，辩护律师也将因此而承担相应的无限责任。
二．辩护律师保守职业秘密的义务
辩护律师在其职务活动中，为了维护被告人的权益，获得充分的证据以在辩护中使被告人获得有利的地位，需要较为充分地了解被告人的情况。这些情况可能包括被告人的个人隐私、商业机密、国家机密，还可能包括被告人的尚未被国家司法机关所掌握或指控的犯罪事实或证据。被告人的这些秘密之所以会为辩护律师知晓，一般是出于对代理律师的充分信任。这里就涉及到了辩护律师保守职业秘密的规则。而律师的职业特点以及前面所讲的辩护律师的职责就决定了其必须保守所知的秘密。首先，这是维护被告人权益的需要，律师作为被告人的辩护人必须真诚维护其权益，不做对其利益有威胁的事情。其次，这也是维护律师信誉的需要，律师与其委托人之间必须具有一种相互信任的关系。特别是刑事辩护中，律师与被告人必须能够始终保持一种合作、信任的关系和气氛，这样律师的辩护活动才能得到被告人的认可与配合。[③]而如果律师一旦将这些秘密泄露出去，特别是将涉及犯罪人犯罪事实的秘密向司法机关告发，将会置被告人于极为不利的境地，遭受十分不利的诉讼后果。这种情况的发生，会使被告人乃至整个社会对该律师甚至整个律师行业丧失应有的信心和尊重，这样受损的将会是律师这一个职业的声誉。
目前，世界各国律师制度大都将保密义务作为律师一项重要义务或道德规范明确加以确认。在许多国家，尤其是欧洲大陆国家，律师保守职业秘密的义务是绝对的、普遍的，没有任何折扣。比如法国的刑法规定，律师绝对不得泄露任何涉及职业秘密的事项，对于违反者，无论实际后果如何，都按“既遂”处理。在比利时、卢森堡等国家也采取相似的立场：掌握职业秘密的人如果泄露了有关情况即构成犯罪。[④]其他国家如日本、意大利、美国等世界绝大部分国家也都有类似的规定。例如，日本律师法第23条规定：“律师或曾担任律师的人，对保守由其职务上所得知的秘密，享有权利、负有义务。”美国律师执业行为标准准则规定：“除非委托人同律师磋商后表示认可，律师不得公开与代理有关的案情。”[⑤]我国《律师法》也明确规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”
在我国尽管也规定了律师有保守职业秘密的义务，但是《刑事诉讼法》第48条同时规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”第84条规定：“任何单位和个人发现有犯罪事实或犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或举报。” 《律师法》第35条第5款、第45条第3款也规定了律师“不得隐瞒重要事实”，否则会被吊销律师执业证书，构成犯罪的，依法追究刑事责任。刑法中也有相应的规定，设立了隐瞒毒品、毒赃罪（第349条）以及拒绝提供间谍犯罪证据罪（第311条）。从中我们可以看到法律规定的矛盾之处，一方面律师作为特殊行业的从业人员，有保守职业秘密的义务；而另一方面，作为普通公民的一员，又负有举报犯罪事实或犯罪嫌疑人的义务，使律师在执业活动中经常处于十分尴尬的地位。在司法实践中，律师因违反后一种义务而被追究刑事责任的也屡见不鲜。[⑥]
可见，现阶段我国律师尚未被赋予绝对地保守职业秘密的权利与义务，这样做的弊端很大。首先，不利于保障刑事案件中犯罪嫌疑人、被告人的权益，律师未被赋予绝对的保守职业秘密的权利与义务，这就使得当事人向律师陈述案情时，总是有所顾及不敢吐露真言甚至隐瞒一些事实，这就使辩护律师很难全面了解案情无法开展有效的辩护，被告人的权益无法得到充分的保障。
其次，会使整个律师行业的信誉度受到质疑，使得被告人对辩护律师的信任大打折扣，进而影响到整个社会对律师业的看法。
再次，不利于控、辩、审完整的法治体系的形成。我们知道无论是职权主义还是当事人主义，审判方、控诉方和辩护方都是相互独立的，如果律师不遵守保密义务，将其所知道的涉及犯罪人犯罪事实的秘密向司法机关告发，那就在事实上做了控诉方的证人，其独立性、其为被告人辩护的职责也就无从谈起了。
三．辩护律师的作证拒绝权
根据上面两点的论述，辩护律师的职责是站在被告人的立场上，为被告人提供有力的辩护。这就需要辩护律师的诉讼行为必须不能不利于被告人，而律师的保守职业秘密的义务也就自然是其中之意了。但是如何使律师的保密义务、辩护职责得到充分的保障和实施，首要的一点就是要赋予律师充分行使作证拒绝权。律师因职业获悉的秘密有拒绝作证的权利，这已经成为了西方国家证据法之通例，并在立法上为世界各国和地区普遍加以采纳。例如，美国律师《职业道德准则》第四条规定：“律师应当保守当事人的秘密和隐私”。德国刑事诉讼法第53条规定：“以下人员有权拒绝作证：1、神职人员……；2、被指控人的辩护人……；3、律师……，对于在行使职务时被信赖告知或者所知悉的事项。”日本刑事诉讼法第179条规定：“医师、牙科医生……律师……宗教在职人员或担任过这些职务的人，对于手业务上的委托而得知的有关他人秘密的事实，可以拒绝证言。”各国的这些保障律师证作证拒绝权的规定，从根本上来讲都是为了便利律师保守职业秘密，便利律师职责的实现，从而最大限度的保障被告人的合法权益。
根据国内外的司法实践和通行的做法，辩护律师为保守职业秘密，维护当事人的合法权益和律师的整体利益，应当有权拒绝作证。如果立法不能赋予律师这项权利，律师必须将其担任被告人的辩护人时所了解的犯罪事实，作为不利于被告人的证据提供，必然会失去当事人对其的信赖，辩护制度乃至律师制度也将名存实亡。同时赋予律师有拒绝作证的权利也是保障其人身，人格不受侵犯的重要保障。因为“公民有作证和揭露犯罪的义务”这是常态，而律师拒绝作证则是例外。只有前一条法律有规定，那么就极有可能导致（而现实中也不乏这样的例子）律师根据该条被追究法律责任，甚至还会受到来自社会的谴责和压力，甚至对律师人格、人身的侵犯。如果对于律师的拒绝作证权也在法律上加以明确的规定，那么这种情况就可以避免了。
赋予律师作证拒绝权也会带来这样一个问题，就是有可能会导致一些事实上有罪的被告人因此而逃避法律的制裁。关于这一点，陈瑞华教授认为，相对于不放纵事实上的有罪者而言，不冤枉事实上的无罪者具有更为重要的保障价值，而辩护制度对无罪者不受追究的维护要比对不放纵罪犯的保障显得更加明显和有效，辩护制度维护了程序正义，也避免了无罪者受到惩处这一结局的出现，因而是具有充分正当性的。[⑦]我觉得还应该补充一点理由，就是从律师的立场、职责出发，辩护律师在为被告人辩护时并没有打击犯罪的职责和义务。（当然这只是针对其所代理的被告人而言的，作为一个普通的公民，律师也有作证和揭露犯罪的义务。）辩护律师在刑事诉讼过程中作为辩护方是相对于控诉方而言的，应该讲控辩双方是对立的和平等的。公诉方通过在法庭上提出主张、证据并进行抗辩和论证的方式来完成追诉犯罪的目的，相对于此，辩护方则针对控方的指控提出有利于被告人的主张、证据来进行防御和论证以实现保护被告人权益的职责。挖掘尚未发现的犯罪事实及相关的证据，这是控诉方的职责所在，辩护律师越俎代庖不禁没有必要，相反还会破坏控辩双方的平衡，破坏控、辩、审三方构成的完整的旨在追求公平、正义的诉讼体系。
当然赋予辩护律师保守职业秘密的义务、拒绝作证的权利也不是没有例外的，我觉得在以下几个方面应属例外情形：
第一，辩护律师如果以保守职业秘密拒绝作证为借口，帮助被告人实施犯罪行为的，应该禁止并作为一种犯罪加以惩罚。
第二，如果涉及到律师自身的利益，必须以所掌握的职业秘密为自己辩护的应属例外。比如被告人在结案后控告律师，而律师只有以所知秘密为证据来反驳，则可以不负保守职业秘密的义务。
第三，涉及重大犯罪的预谋，如果律师不揭发、制止将会给国家和社会利益造成重大损失的，律师有义务揭发、并作证。至于什么是重大犯罪，其范围可以通过立法或者司法解释明确加以规定。
第四，涉及国家安全、国防利益的犯罪，威胁到国家根本利益的犯罪律师必须负担作证的义务。
注释:
[①] 《律师学》，四川人民出版社1988年版，第10页。
[②] 克里斯蒂娜·阿库达斯：《刑事辩护律师的职责》，转引自江华礼 杨诚主编，《美国刑事诉讼中的辩护》，法律出版社2001年版，第22页。
[③] 陶髦 宋英辉 肖胜喜著：《律师制度比较研究》，中国政法大学出版社1995年版，第90页
[④] 王丽著：《律师刑事责任比较研究》，法律出版社2002年版，第243页。
[⑤] 张耕主编：《中国律师制度研究》，法律出版社1998年版，第179页。
[⑥] 何泽宏 余辉胜：《应当赋予律师绝对保守职业秘密的权利和义务》，载中共四川省委党校学报2002年，第二期
[⑦] 参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第288页。 |
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赵旭光 侯冀雁
一、刑事辩护律师的职责
“职业律师是古罗马时期经济发展的产物，是罗马社会的经济制度、政治制度、司法制度发展中的一个必然现象。”[①]根据罗马法的规定，辩护人在诉讼中的主要职责是给被告人以法律指导。罗马法学家保罗说过：“辩护是使被告摆脱惩罚或减轻对其惩罚的条件。”可见辩护律师的职业活动是围绕着被告人的进行的。刑事辩护律师是处于首要地位的辩护人，有优于其他辩护人的诉讼权利，能够充分、全面了解和核实案情，从而取得较为理想的辩护效果。刑事辩护律师的职责是在法律允许的范围内积极、有力且充分地为其当事人辩护。[②]
（一）辩护律师职责原因探讨
辩护律师之所以应当站在被告人的立场上履行自己的职务活动，是有着深刻的原因的，具体讲来有以下几点：
1．是查明案件事实的需要。
作为一项社会纠纷解决机制，刑事诉讼对纠纷的解决必须以查明案件的事实真相为前提。只有在查明案件事实真相的基础上，作为裁判者的法官才能从中裁断，提出相对公正的解决方案。这样才能让当事人双方真正从心理上接受法院的裁判，从而有利于纠纷的解决。而刑事诉讼是由国家公诉机关（检察院）所提起的，由于检察院与被告根本对立的诉讼地位，以及认识能力的局限性，决定了其不可能提交关于案件的全部证据事实。如果法官仅仅凭控方所提供的证据和意见，就认定被告人有罪，理由显然是不够充分，这就很难保证审判结果的正确性与可接受性。这就在客观上要求刑事诉讼程序在结构上必须设置控方和辩方两个对立的双方。通过两个对立面的对话、交流以及相互质问从而使案件的事实从正反两个方面得以充分反映，为法官居中裁判提供充足的依据。这也是符合辨证法思想的。
2．是平衡控辩双方诉讼地位、保护被告人合法权益的需要。
诉讼职能的区分是现代刑事审判程序和审判制度中的一项重要原则，甚至有学者认为是“纠问式程序与控诉式程序之间的基本差异之一。”现代刑事审判诉讼职能的区分一般是指控、辩、审三方诉讼主体在角色、功能和作用方面的分工。整个刑事审判活动也就是在控诉、裁判和辩护这三项诉讼职能的区分以及相互制衡中进行的。
诉讼职能背后存在的是诉讼主体的利益机制，诉讼职能的区分是与诉讼主体各自独立的实体利益和诉讼目标有着密切的联系的。检察机关作为代表国家对犯罪活动进行追诉的机关，在诉讼中所要维护的是国家和社会的利益，维护社会的安定秩序，恢复被犯罪行为破坏的社会秩序和关系，其诉讼目标相应的就是证实被告人的罪行，促使法官对被告追究刑事责任。而与检察机关相对立，被告人是检察机关追诉的对象，其直接面对的是可能的生命、财产以及自由的损失。这样为了维护自己的上述利益，被告人在诉讼中就会竭力证明检察官的指控不成立，促使法官作出无罪或罪轻的判决。从而在诉讼活动中，由于这两种根本对立的利益与诉讼目标，就形成了两种根本对立的诉讼主体：控诉方与辩护方。这种职能上的对立是在否定封建纠问式诉讼模式的基础上形成的，旨在维护刑事审判程序的正当性从而保障被告人的人权。现代司法的正义性不仅要追究、惩罚犯罪，而且需要对被追究者的权利加以保障。既然控辩双方是根本对立的，要实现这种对立的价值，就必须使双方力量达到平衡。
而在整个刑事诉讼程序中，控辩双方在参与诉讼的能力方面存在着较为严重的不平等，就导致了双方诉讼地位的不平衡。检察官在犯罪追诉活动中有强大的国家司法资源作为后盾，与被告作为个体参加诉讼地位差异极大，为了解决这个问题，赋予辩护律师在诉讼活动中更多的辩护“武器”就是十分必要的了。既然这样，那么辩护律师应当完全代表被告人的利益，站在被告人的立场上进行诉讼的职责立场就应该是题中应有之意了。如果辩护律师不能够完全与检察官对立，即其因某些原因的掣肘不能够完全站在被告人的立场上，他就不能够在诉讼中全力与控方对抗，那么无论在法律上赋予被告、以及辩护律师多么有利的“武器”，都会由于辩护律师“立场的不坚定”而导致控辩双方力量的平衡无从谈起了。
（二）我国辩护律师职责立场
在我国，传统的理论认为，辩护律师与公诉人的关系是既对立的也是统一的。我国《刑事诉讼法》第28条规定：“辩护律师的责任是根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益。”可见在原则上，辩护律师的职责是为被告人进行辩护。根据《刑事诉讼法》以及《律师法》的有关规定，辩护律师在接受委托后，可以阅卷、会见被告人、进行必要的调查，在法庭上询问被告人、证人、鉴定人，对物证、书证及有关书面证据材料进行调查，提出辩护证据，与公诉人进行辩论，从而发现卷中证据的疑点，反驳不利于被告的材料和公诉观点，阐述被告人无罪、罪轻或者应予减轻、免除刑事责任的辩护观点。
但是，我国的辩护律师并不是完全站在被告人的立场上的，而是站在国家和人民的立场上，强调积极维护国家法律的正确实施。这主要体现在我国，辩护律师是独立于被告人的，并是不是作为被告代理人的当事人一方。于是就经常出现这样的尴尬情况：一方面，律师接受被告人的委托，与被告人之间存在着一种商业性雇佣关系，他因此应当服务于被告人的利益：另一方面，他又负有维护法律和司法公正的责任，应当将自己的辩护观点建立在法律和事实的基础上。律师的这种立场，是跟我国职权主义诉讼模式有关，与我国犯罪控制主义的刑事诉讼目的有着不可分割的联系的。当然，我并不是说中国的这种刑事诉讼模式，刑事诉讼目的不如英美法系好。我们不能武断地根据是否是国际社会的主流，来判断一种刑事诉讼模式，一国刑事诉讼目的的优劣。而应当从一国的法律土壤、法律文化、社会环境以及公民的接受度来衡量其诉讼模式、目的究竟是否适合本国的国情。这不在本文的讨论范围之内，所以不做深入地探讨。
无论现在的模式是否适合，有一点是明确的，就是刑事诉讼不仅仅是追究犯罪的工具，而且在很大程度上也具有保障当事人诉讼权利的正当程序价值。我们在前面讨论过，要更好地保障被告人的合法权益，必须平衡控辩双方的力量。现在的情况是，人民检察院站在国家和人民的立场上，代表国家行使刑事追诉权与刑事审判程序发动权，被告人的辩护律师也站在国家和人民的立场上，却为被告人进行辩护，同时也负有维护法律和司法公正的责任。这其实是违背律师设立的初衷的，设立辩护律师的原因之一就是为了平衡追诉方与防御方的力量。但在实际上，辩护律师的参与很难说是加强了平衡还是加剧了不平衡，这在不同的具体案件之中的表现是不同的。因此，我认为律师应当明确地定位于被告的立场上。
立法之所以没有明确律师是诉讼参与人的哪一种，是担心律师会完全倾向于委托人，采取一切手段（甚至于非法的手段）来为被告人辩护，比如为被告提供伪证来进行辩护等。从而在《刑法》中规定了“伪证罪”，通过刑法来限制律师的非法辩护。我认为这本身就是加剧控辩双方不平衡的表现，因为对于控诉方来讲，同样也有可能提供伪证，也有可能采取非法手段来收集对被告不利的证据，也有可能隐瞒对被告有利的证据。就平衡控辩双方的力量而言，我认为立法在给予控辩双方相同的违法行为的惩戒措施，如果不能倾向于处于弱势的被追诉方，最起码应该是一致的，而不能倾向于处于强势的追诉方。本人认为对于伪证等非法行为，应当通过相应的证据规则来约束控辩双方的行为，在制度上加强对司法公正的保障。
辩护律师应当完全代表被告人的利益，根据法律（包括证据法）来为被告人进行无罪或罪轻的辩护，同时也不能实施任何不利于被告人，可能使被告人承担任何不利后果的行为。维护法律和司法公正不应当是律师的职责，当然这样讲并不是说律师就可以置法律与司法公正于不顾了，因为律师的职务行为也是有法律底线的，这个底线就是法律的禁止性规定。如果其辩护行为不符合法律或者违背了司法公正的原则，违反了禁止性的法律规定，那么其委托人也将因此而受到不利的裁判结果，辩护律师也将因此而承担相应的无限责任。
二．辩护律师保守职业秘密的义务
辩护律师在其职务活动中，为了维护被告人的权益，获得充分的证据以在辩护中使被告人获得有利的地位，需要较为充分地了解被告人的情况。这些情况可能包括被告人的个人隐私、商业机密、国家机密，还可能包括被告人的尚未被国家司法机关所掌握或指控的犯罪事实或证据。被告人的这些秘密之所以会为辩护律师知晓，一般是出于对代理律师的充分信任。这里就涉及到了辩护律师保守职业秘密的规则。而律师的职业特点以及前面所讲的辩护律师的职责就决定了其必须保守所知的秘密。首先，这是维护被告人权益的需要，律师作为被告人的辩护人必须真诚维护其权益，不做对其利益有威胁的事情。其次，这也是维护律师信誉的需要，律师与其委托人之间必须具有一种相互信任的关系。特别是刑事辩护中，律师与被告人必须能够始终保持一种合作、信任的关系和气氛，这样律师的辩护活动才能得到被告人的认可与配合。[③]而如果律师一旦将这些秘密泄露出去，特别是将涉及犯罪人犯罪事实的秘密向司法机关告发，将会置被告人于极为不利的境地，遭受十分不利的诉讼后果。这种情况的发生，会使被告人乃至整个社会对该律师甚至整个律师行业丧失应有的信心和尊重，这样受损的将会是律师这一个职业的声誉。
目前，世界各国律师制度大都将保密义务作为律师一项重要义务或道德规范明确加以确认。在许多国家，尤其是欧洲大陆国家，律师保守职业秘密的义务是绝对的、普遍的，没有任何折扣。比如法国的刑法规定，律师绝对不得泄露任何涉及职业秘密的事项，对于违反者，无论实际后果如何，都按“既遂”处理。在比利时、卢森堡等国家也采取相似的立场：掌握职业秘密的人如果泄露了有关情况即构成犯罪。[④]其他国家如日本、意大利、美国等世界绝大部分国家也都有类似的规定。例如，日本律师法第23条规定：“律师或曾担任律师的人，对保守由其职务上所得知的秘密，享有权利、负有义务。”美国律师执业行为标准准则规定：“除非委托人同律师磋商后表示认可，律师不得公开与代理有关的案情。”[⑤]我国《律师法》也明确规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”
在我国尽管也规定了律师有保守职业秘密的义务，但是《刑事诉讼法》第48条同时规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”第84条规定：“任何单位和个人发现有犯罪事实或犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或举报。” 《律师法》第35条第5款、第45条第3款也规定了律师“不得隐瞒重要事实”，否则会被吊销律师执业证书，构成犯罪的，依法追究刑事责任。刑法中也有相应的规定，设立了隐瞒毒品、毒赃罪（第349条）以及拒绝提供间谍犯罪证据罪（第311条）。从中我们可以看到法律规定的矛盾之处，一方面律师作为特殊行业的从业人员，有保守职业秘密的义务；而另一方面，作为普通公民的一员，又负有举报犯罪事实或犯罪嫌疑人的义务，使律师在执业活动中经常处于十分尴尬的地位。在司法实践中，律师因违反后一种义务而被追究刑事责任的也屡见不鲜。[⑥]
可见，现阶段我国律师尚未被赋予绝对地保守职业秘密的权利与义务，这样做的弊端很大。首先，不利于保障刑事案件中犯罪嫌疑人、被告人的权益，律师未被赋予绝对的保守职业秘密的权利与义务，这就使得当事人向律师陈述案情时，总是有所顾及不敢吐露真言甚至隐瞒一些事实，这就使辩护律师很难全面了解案情无法开展有效的辩护，被告人的权益无法得到充分的保障。
其次，会使整个律师行业的信誉度受到质疑，使得被告人对辩护律师的信任大打折扣，进而影响到整个社会对律师业的看法。
再次，不利于控、辩、审完整的法治体系的形成。我们知道无论是职权主义还是当事人主义，审判方、控诉方和辩护方都是相互独立的，如果律师不遵守保密义务，将其所知道的涉及犯罪人犯罪事实的秘密向司法机关告发，那就在事实上做了控诉方的证人，其独立性、其为被告人辩护的职责也就无从谈起了。
三．辩护律师的作证拒绝权
根据上面两点的论述，辩护律师的职责是站在被告人的立场上，为被告人提供有力的辩护。这就需要辩护律师的诉讼行为必须不能不利于被告人，而律师的保守职业秘密的义务也就自然是其中之意了。但是如何使律师的保密义务、辩护职责得到充分的保障和实施，首要的一点就是要赋予律师充分行使作证拒绝权。律师因职业获悉的秘密有拒绝作证的权利，这已经成为了西方国家证据法之通例，并在立法上为世界各国和地区普遍加以采纳。例如，美国律师《职业道德准则》第四条规定：“律师应当保守当事人的秘密和隐私”。德国刑事诉讼法第53条规定：“以下人员有权拒绝作证：1、神职人员……；2、被指控人的辩护人……；3、律师……，对于在行使职务时被信赖告知或者所知悉的事项。”日本刑事诉讼法第179条规定：“医师、牙科医生……律师……宗教在职人员或担任过这些职务的人，对于手业务上的委托而得知的有关他人秘密的事实，可以拒绝证言。”各国的这些保障律师证作证拒绝权的规定，从根本上来讲都是为了便利律师保守职业秘密，便利律师职责的实现，从而最大限度的保障被告人的合法权益。
根据国内外的司法实践和通行的做法，辩护律师为保守职业秘密，维护当事人的合法权益和律师的整体利益，应当有权拒绝作证。如果立法不能赋予律师这项权利，律师必须将其担任被告人的辩护人时所了解的犯罪事实，作为不利于被告人的证据提供，必然会失去当事人对其的信赖，辩护制度乃至律师制度也将名存实亡。同时赋予律师有拒绝作证的权利也是保障其人身，人格不受侵犯的重要保障。因为“公民有作证和揭露犯罪的义务”这是常态，而律师拒绝作证则是例外。只有前一条法律有规定，那么就极有可能导致（而现实中也不乏这样的例子）律师根据该条被追究法律责任，甚至还会受到来自社会的谴责和压力，甚至对律师人格、人身的侵犯。如果对于律师的拒绝作证权也在法律上加以明确的规定，那么这种情况就可以避免了。
赋予律师作证拒绝权也会带来这样一个问题，就是有可能会导致一些事实上有罪的被告人因此而逃避法律的制裁。关于这一点，陈瑞华教授认为，相对于不放纵事实上的有罪者而言，不冤枉事实上的无罪者具有更为重要的保障价值，而辩护制度对无罪者不受追究的维护要比对不放纵罪犯的保障显得更加明显和有效，辩护制度维护了程序正义，也避免了无罪者受到惩处这一结局的出现，因而是具有充分正当性的。[⑦]我觉得还应该补充一点理由，就是从律师的立场、职责出发，辩护律师在为被告人辩护时并没有打击犯罪的职责和义务。（当然这只是针对其所代理的被告人而言的，作为一个普通的公民，律师也有作证和揭露犯罪的义务。）辩护律师在刑事诉讼过程中作为辩护方是相对于控诉方而言的，应该讲控辩双方是对立的和平等的。公诉方通过在法庭上提出主张、证据并进行抗辩和论证的方式来完成追诉犯罪的目的，相对于此，辩护方则针对控方的指控提出有利于被告人的主张、证据来进行防御和论证以实现保护被告人权益的职责。挖掘尚未发现的犯罪事实及相关的证据，这是控诉方的职责所在，辩护律师越俎代庖不禁没有必要，相反还会破坏控辩双方的平衡，破坏控、辩、审三方构成的完整的旨在追求公平、正义的诉讼体系。
当然赋予辩护律师保守职业秘密的义务、拒绝作证的权利也不是没有例外的，我觉得在以下几个方面应属例外情形：
第一，辩护律师如果以保守职业秘密拒绝作证为借口，帮助被告人实施犯罪行为的，应该禁止并作为一种犯罪加以惩罚。
第二，如果涉及到律师自身的利益，必须以所掌握的职业秘密为自己辩护的应属例外。比如被告人在结案后控告律师，而律师只有以所知秘密为证据来反驳，则可以不负保守职业秘密的义务。
第三，涉及重大犯罪的预谋，如果律师不揭发、制止将会给国家和社会利益造成重大损失的，律师有义务揭发、并作证。至于什么是重大犯罪，其范围可以通过立法或者司法解释明确加以规定。
第四，涉及国家安全、国防利益的犯罪，威胁到国家根本利益的犯罪律师必须负担作证的义务。
注释:
[①] 《律师学》，四川人民出版社1988年版，第10页。
[②] 克里斯蒂娜·阿库达斯：《刑事辩护律师的职责》，转引自江华礼 杨诚主编，《美国刑事诉讼中的辩护》，法律出版社2001年版，第22页。
[③] 陶髦 宋英辉 肖胜喜著：《律师制度比较研究》，中国政法大学出版社1995年版，第90页
[④] 王丽著：《律师刑事责任比较研究》，法律出版社2002年版，第243页。
[⑤] 张耕主编：《中国律师制度研究》，法律出版社1998年版，第179页。
[⑥] 何泽宏 余辉胜：《应当赋予律师绝对保守职业秘密的权利和义务》，载中共四川省委党校学报2002年，第二期
[⑦] 参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第288页。
