第一章 司法改革和司法公正 第一节 司法和司法权

王利明  中国人民大学法学院  教授　博士生导师               
第一编 总论     
第一章 司法改革和司法公正
人类自从有法律和司法以来，便开始了对正义的追求。尽管正义的概念就象博登海默所说的“具有一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈现不同形式，并具有极不相同的面貌”，尽管千百年来，正义的概念经众多的学者的阐释而形成为林林总总、形形色色的状态，但正义总是被视为人类社会的崇高理想和美德，并成为法所追求的根本价值目标以及人类评价是非的基本标准。正如罗尔斯所指出的“正义是社会制度的首要价值”[ii]，在现代社会，由于司法不仅具有解决各种冲突和纠纷的权威地位，而且司法裁判乃是解决纠纷的最终手段，法律的公平正义价值在很大程度上需要靠司法的公正而具体体现。因此，司法公正既是司法机关存在的原因和所追求的目的，也是建立法治社会的关键。在我国，为实现宪法所确认的依法治国、建设法治国家的目标，必须通过司法改革而实现司法公正，而司法公正也将成为社会主义法治建设的重要内容和永恒的主题[iii]。
第一节 司法和司法权
一、司法的概念
    “司法”一词，在我国古代已经使用。如唐代州一级的掌管刑法的官名为“司法参军”，县一级的掌管狱讼的官名为“司法”。然而，近代意义上的与立法、行政相对应的司法概念，始于清末修律。在清朝《法院编制法》、《大清新刑律》等法律中均出现了“司法”一词，并与立法、行政相对应。如《大请法规大全宪政部》中便有“立法、行政、司法则总揽于君上 统治之大权”。
中国古代之所以不存在近代意义上的与立法、行政相对应的司法概念，一方面是因为中国几千年的封建专制统治，不仅没有分权的制度也没有分权的思想，司法与行政历来是不分的。而帝王更是集各项权利于一身，因此独立的司法机构是不存在的。另一方面，从司法所具有的“执行法律”的含义而言，我国历来强调法官在“听讼断狱”、“决讼诏狱”、“平亭狱事”等方面的作用，而未强调其通过解决纷争而使法律得以执行的作用，这不失为司法一词在“执行法律”含义上也得未得到确认的原因。在我国，自清末引进司法的概念后，司法一词在立法中曾被经常采用。新中国建立以后，我国有关立法便采用了司法一词。然而，这一概念在学术界一直存在着不同的看法。一种观点认为，司法是对法律的适用，是运用法律处理诉讼案件或非诉讼案件，据此使社会关系不稳定性得以消除。“司法是多样化的，不为法官和法院所独有，也不单是国家的职能。实际上，一些非法院的国家机关，甚至某些非国家的社会组织也具有一定的司法性质和作用”[iv]。第二种观点认为，司法是“就一切具体的事实，宣告适用何法的活动”司法是“发判决而适用法”[v]，司法是“与制订抽象法规的立法相对而言，通过审判表现出来的国家作用”[vi]。所以司法仅限于法院的裁判活动。第三种观点认为，司法是“通过民事、刑事等诉讼案件等法律上的裁判、保障或监督国家法律实施的活动。
我们认为，讨论司法的概念首先必须要区分司法活动和一般的执法活动。司法是运用国家司法权进行裁判或监督国家法律实施的活动，其主要职能在于依法解决争端。尽管从广义上说，司法也属于法的适用的一种形式，但司法是一种特殊的执法活动。司法是由专门的司法部门所实施的具体运用司法权的活动，而其他的执法机关包括政府行政部门及一些非国家的社会组织如仲裁机构、公证机关等，虽然也被称为准司法机构，并要从事执法活动，但其本身并非处理和解决争议的司法部门，也没有依法享有司法权。因此其活动不属于其司法活动。
司法是由专门的、享有司法权的机构所从事的执法活动。从历史上看，司法从取代私力救济到裁决纠纷，并发展到执行法律，本身是制度演化和文明发展的结果。按照塔尔(Arthur Tayor)的观点，司法最初的功能是裁判案件[vii]，在人社会发展的最初的阶段，实行“以牙还牙、以眼还眼”的私立救济方式，社会充满了暴力和血腥，秩序一片混乱。国家产生以后，为了维护有利于统治阶级的社会秩序，国家禁止冲突主体以自身的报复性手段来解决争议、禁止用私人暴力杀式的方式来平息冲突。国家强制力的制裁，代替了私人的报复和复仇。通过诉讼解决争议，用和平的、合法的途径而不是暴力的、任意的方式来解决纷争，不仅使各类冲突和矛盾以和平的方式得到解决、社会秩序得以维护，受害人获得必要的补救，而且通过诉讼定分止争，使人类的行为也得到规范。
司法裁判对冲突主体的某种行为的评价以及对某种行为的惩罚必然会导致对某种行为规则的确认，以及对既存规则的维持，正是在这样一个过程中，司法的固有职能开始得到发挥，即通过对纷争的解决而逐渐与法律规则的形成与维护而发生了密切联系。正如德国自由法学代表人物爱尔利希(Ehrlich)曾经指出“每一已发展的法律体系都必须经过一段由司法判决以形成法律的时期”[viii]，我国古代曾有“法生于例”的说法，表明司法判决在法律规则的形成中发挥过重要作用。恩格斯指出“这些规则首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生，就必然产生出维护法律为职责的机关—公共权力，即国家”，司法也是最初国家的重要组成部分。然而，在国家产生后的相当长的时期，其与国家的立法行政、军事等职能并没有分开，国家管理事物的职能缺乏明确的分工。如在中国漫长的奴隶制和封建制社会，中央一级的司法隶属于行政，地方司法机构和行政机构一直是合一的，行政长官兼理司法、决狱断讼，而没有形成一套专门的司法机构，也没有一套公正的程序以保障司法机关的公正裁判。在欧洲中世纪，司法与王权、封建的特权是密切联在一起的。事实上，司法与立法行政的分离乃是资产阶级的革命的产物，资产阶级为反对封建的特权和专制，主张司法权与行政权分离，使司法成为专门的审判机关，并逐渐建立公正的司法程序。随着资产阶级革命的胜利，推翻了封建的专制制度，对国家权力实行三权分离，司法逐渐形成为专门的机构，从而也标志着国家对社会管理的专门化以及法律职业的专门化。随着司法制度的发展，在某些国家检查职能也逐渐与审判职能相分离，并归属于专门的司法行政机构或者大陪审团。而至俄国十月革命胜利以后，在前苏联设立了专门的检查机构并成为专司法律监督职责的机关，这一经验也被我国所采纳。我国自五十年代开始，设定了专门的检查机构，形成了审检分离、审判和检查机关各自独立行使职权并相互监督的体制。
讨论司法的概念，必须区分司法与行政执法的概念。根据许多学者的观点，公安机关、司法行政机关等也“是代表国家对危害统治秩序的行为进行追究，并以强制力将国家意志付诸实施的活动[ix]”，因此，他们都属于司法机关，我们认为司法和行政机关的活动必须分开。尽管公安机关也要对具体的刑事案件立案侦察的权利，但依据我国法律他并没有享有司法权而只是人民政府的职能部门，属于行政机构其执法活动在性质上也属于行政执法，按照行政和司法必须分开的原则，公安机关的活动不应属于司法的活动范围。
我们认为，司法是指依法享有司法权的国家机关，依据法定的职权和程序处理诉讼案件及从事监督法律实施活动。依据我国宪法规定，各级人民法院和人民检查院属于国家司法机关，其代表国家行使审判和监督法律实施的权力的活动，属于司法范畴。具体来说，司法应具有如下特点：
第一，司法是立法相对应的活动，司法主要职责是执行法律，即在司法裁判过程中，将立法机关所制订得法律具体运用于特定的案件裁判之中。司法审判将使抽象的普遍的法律规范具体运用于实际案件之中，并通过裁判而确定当事人的具体权利和义务，所以法律规范需要通过裁判活动作为中间过程，才能够具体具体的实际的对当事人的行为产生规范效果。但司法机关执行法律并不是象既存法律的自动贩卖机一样机械。在执行法律的过程中，司法机关也要依据其职权而解释法律甚至填补法律规则的漏洞。
第二，司法是由专门的机构所从事的适用法律的活动。严格地说执法包括了应由各个国家机关、社会组织、都负有严格执法的义务，但并非所有的机关和社会组织活动都属于司法，司法活动必须由专门的机关即司法机关来进行。一方面，因为司法是国家运用法律解决纠纷和冲突的专门活动，司法的职能必须由专门的机构承担，如果众多的国家机关甚至社会组织都能行使司法权，则许多人都可能作为自己纠纷中的法官，或有权裁决他人的事务，则社会中不会有公正的裁判，也不会实现法的公正[x]另一方面，司法必须以司法权的享有为基础，各种司法活动都是司法权行使的具体体现。司法权只能由国家司法机关享有，由该机关通过行使司法权而解决各种冲突和纠纷。还要看到，由于司法活动关系到公民的生命财产安全及其他人身安全，其严肃性和重要性也决定了司法必须依据特定的程序进行，而不能任意行为，严格遵循具有规范性、固定性、公正性以及具有效率的特点的程序制度也是司法活动的重要目标。
    第三、司法是以依法公正的解决具体的争议和冲突为目的的。由于司法是在具体案件中执行法律，这就决定了司法必须与特定的争议联系在一起。法国学者彭纳德(Roger Bonnard)认为争讼状态 (stituation contentiense)的存在是司法作用存在的前提而所谓争讼状态是指有关法律问题的争议，因该争议进入司法机关，而使司法职能发挥作用[xi]。许多美国学者也认为，“案件和争议”(cases and controversies) 是司法存在的前提而司法权也只能基于案件和争议而行使[xii]。在我国司法不同于其他执法活动的一个重要特点，在于司法的职能不仅仅在于执行法律，而在于运用法律解决具体争议和纠纷、依法定分止争。并通过解决纠纷和冲突以保护人民、惩罚犯罪，维护社会经济秩序的稳定，因此，司法权的存在是与特定的案件和冲突联系在一起的。
第四，司法以依法公正裁决纠纷为目的。司法不同于其他解决争议和纠纷的方式的特点在于，司法是由公正的机构在公正的地点（法院），依据公正的程序所进行的裁判。公正是司法权行使和追求的目标，也是司法职能得以存在的原因。正如黑格尔所指出的，“在特殊场合，这样的认识和实现法，而且不带有对特殊利益的主观感情，系属一种公共权力即法院的事”[xiii]。因此司法的公正性也应当是司法的重要特征，司法应当是以不偏不倚的公正立场来裁判是非曲直，解决人们之间的争讼的活动。
二、司法权的概念
   司法以司法权享有为基础，司法权的概念最早起源于古希腊亚里士多德的《政治学》一书，孟德斯鸠在其《论法的精神》一书中，将其称为“裁判权力”(La Puissance de Juger)，1780年的美国宪法将其称为 (Judicial Power)司法权，而法国和德国的宪法中也称为司法权(Le Pouvoir Judiciare die Richterliche Gewalt )。但也有许多学者认为，司法权一词不如称为司法的作用更为确切。我国宪法和法律也使用了司法权一词。司法权是国家主权的主要象征和组成部分。
尽管我国宪法未采纳三权分离的体制，但宪法也区分了立法和司法的职能，司法权是相对于立法权的一种权力，司法权的设定旨在使司法机关依据法律规定解决纠纷。从权力特征上来看，司法权是一种国家权力或称为公权力，是国家的一种职能的表现，国家通过建立专门的司法机构并赋予其司法权，从而实现国家的职能。司法权从根本上说是由主权派生的。由于司法权是国家权力的重要组成部分，并且是以国家强制力为后盾的，因此，司法机关在行使司法权的过程中，其依法所作出的决定必须为当事人所遵从。司法权体现了浓厚的国家强制力，如果没有这种强制力，则法律就是“无焰的火，不亮的光”，法律秩序便不可能形成。
司法权也必须由专门的机关享有并行使，其他任何机关都不得分享这种权力。这就是说，一方面，司法权只能由专门的机构行使在我国，司法权既包括由人民法院所享有的审判权，也包括检察机关所享有的检察权。检察权的内容包括对刑事犯罪和民事违法行为实行法律监督。这与西方国家法律所规定的司法权的范围是不同的。由此也决定了在我国司法机关包括了人民法院和人民检察院，而不仅仅限于法院。由于本书主要探讨法院的审判制度及职能问题，因此本书中所讨论的司法权主要限于审判权。另一方面，在一个国家内部司法权是统一的，决不能由过多的国家机关享有并行使司法权。司法权过于分散，不仅不能形成对公民权利的保障，反而会严重妨碍公民的人身和财产自由，而且不可能实现司法的公正。还要看到，由司法裁判的性质所决定了司法权必须是独立的，不得隶属于其他公权利尤其是行政权利。为了保障司法机关正确行使这种权力，法律要求司法机关必须独立的行使权力，而不受任何机关和个人的干涉。司法权也必须要依据严格的法定程序来行使。
司法权与立法、行政权所不同的特点在于，一方面，司法权不可能向立法权那样可以为社会全体成员的一般行为指定抽象的统一的规则，司法对法律的解释及司法判决也可能具有规则的效力，但他只是个别的针对具体案件而适用的规则，司法绝不能向立法那样具有造法的功能。另一方面，司法权与行政权相比较，都是被动的权利，这就是说，法院不能主动的受理争议，只有当争议发生后当事人向法院提出请求时，司法权才能发动，这与行政权必须主动作为、行政机关必须积极执行法律管理各种行政事务是不同的。当某个违法行为发生后，警察应依据行政权对该案件进行调查，甚至作出必要的处理，但法官不能直接对违反行为人作出制裁。司法权的存在目的在于通过由司法机关的执法活动而保护人民惩罚犯罪，维护社会正义和秩序。司法机关代表国家对个案进行裁判，司法权都是一种被动的权力，且一般要针对个案而行使。也就是说，法院通常不主动的干预某种行为也不能主动的发动某种诉讼而必须由当事人和检查机关发动诉讼，法院才能受理案件并解决纠纷。这就是法国学者狄骥所说的司法权的基础在于“提出主张”(pretention )。可见法院行使司法权通常是要采取不告不理的态度，对争议通常是采取事后解决的办法，而不能采取防患于未然的措施。司法权的存在也规定了司法机关的职责，司法机关必须严格依循法定的权限而从事司法活动。
司法权在民主法治国家，是维护法律实施和社会正义的最后一道防线。它是公正地解决公民之间的各种纠纷以及公民与政府之间的各类纠纷的手段。司法权的重要性，与社会的经济生活条件和历史文化传统都具有一定的联系，例如西方社会，的传统是主张在纠纷发生以后，社会成员应具有前争的价值取向并通过诉讼而争取和捍卫权利，而中国的儒家文明则代表退让的倾向，主张息讼和无讼，因此司法权在解决冲突方面的作用显然不如西方社会的司法权所发挥的作用。[xiv]然而，进入到市场经济以后，尽管传统的观念仍然有一定的影响，但由于市场经济社会人与人之间的交易关系日益发展和复杂化必须通过一个享有司法权的第三者来解决，司法权在社会中的重要性越来越突出。司法之所以在法治社会具有极端的重要性，是因为司法方式解决纠纷具有其他手段所不可替代的作用，表现在：第一，司法以国家强制力为后盾，从而具有其他机构所不具有的权威性，尤其是不具有象司法机构那样的最终解决纠纷的权威。第二，司法机构的居中和独立地位使其能够充当公正的解决纠纷的第三者，尤其是司法活动要以法定的公正的程序为依据，尊重当事人的平等的诉讼权利、为诉讼当事人陈诉自己的意见提供充足的机会，实行审判公开等等都可以保障冲突可依平和的公正的途径得以解决，努力实现裁判的公正，并可以避免野蛮的暴力复仇，以及由此形成的暴力冲突的恶性循环，避免个人在解决冲突中所可能遭受的生命的损害和精神损耗。第三，用司法手段解决纠纷，就是要用法律手段处理各类社会矛盾，通过争议的解决过程而严格的执行法律，并能为公民提供充足的救济，从而能够充分体现法律的权威性、强化法律在社会中的地位和作用。所以司法解决纠纷的过程实际上是法的支配的过程。第四，司法机关作为专门的解决纠纷的机构，可以对所有的纠纷统一解决，而不管冲突发生在何种冲突主体之间，都可以由司法机构受理，而行政部门则不宜担当纠纷的解决者。因为政府本身也可能和公民之间发生纠纷。而使其成为诉讼当事人。而且即使由行政部门出面解决纠纷，也容易使政府更多地陷入矛盾之中，从而不利于政府正常的运作。特别是随着立法的发展对公民的权利的保护日益加强，需要靠司法来保护这些权利，努力建设法治社会。
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            原载于王利明：《司法改革研究》（修订版），法律出版社2001 版（编辑注：注释参见后文连载）