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陈卫东 李奋飞
问题得到解决，不是通过提供新的信息，而是通过安排我们早已知道的东西 。
——维特根斯坦
引言
我国的刑事再审程序，既可以由法院自行提起，也可以检察机关提起。也就是说，对于某一业已发生法律效力的判决或裁定，无论是作为中立裁判者的人民法院，还是作为追诉者的检察机关，如果发现该判决或裁定在认定事实上或者适用法律上确有错误，就可以依法启动再审程序。显然，与西方各国的再审程序相比，我国的再审程序在启动方面存在较大的任意性和随机性。在西方各法治国家，法院一般都不能主动启动再审程序，检察机构的再审申请也不具有直接导致再审程序的效力。
本文以人权保障观念与程序正义意识为目标和导向，拟对我国刑事再审启动权提出理论上的质疑。笔者建议对我国刑事再审启动权进行修正：一是应当取消人民法院主动提起再审的权力，至少也应取消法院单方面主动提起对于加重被告人责任的再审；二是取消检察机关的再审抗诉权，使抗诉与申诉在引发再审程序方面具有完全平等的效力。
一
按照通常的说法，中国社会存在明显的“重实体、轻程序”问题。“在考虑法制建设的时候，中国的法律家更侧重于强调令行禁止、正名定分的实体合法性方面，而对在现代政治和法律系统中理应占枢纽地位的程序问题则语焉不详。偶有论者也并未把程序看作一个具有独立价值的因素 。与此相对应，在我国，无论是法官、控辩双方还是普通公众，所关注的往往是裁判的结果，而不太重视司法裁判的过程、步骤和方式。”马克斯·韦伯对此有过精辟的论述：“中国的法制为反形式主义的法律，中国人寻求的是实际的公道而不是形式法律。他进而指出，形式上受到保证的法律的缺失是中国不可能产生理性的企业资本主义的一个重要原因。”
韦伯的这个论断是否正确暂且不论，不过他至少道出了我国传统法律文化中程序正义的匮乏这一事实。由于缺乏程序正义观念，我国刑事司法实践中要求人民法院的裁判所依据的事实必须是客观真实（实质真实）。即“法院要对一个公民作出定罪或判刑，就必须确定他实施了某一触犯刑律的行为，构成了犯罪。但这种确定必须建立在客观的案件事实基础之上，只有这样，裁判中所涉及的定罪或判刑才是符合正义要求的。相反，如果法院不以客观的事实作为定案的根据，就必然会导致无辜者受到惩罚或者有罪者逃避法律的制裁。而惩罚无辜和放纵犯罪都是非正义的裁判结果。”
为了追求实体正义，我国刑事诉讼法对刑事再审程序的启动设计得极为宽泛，这体现在《刑事诉讼法》第205条规定的再审启动权的行使上，即无论是人民法院还是人民检察院，只要发现生效判决“在认定事实和适用法律上确有错误”，即生效判决所依据的事实与“绝对真实”不相符合，或者发现生效的判决在量刑上偏轻或过重，就必须重新审判。然而，“法律的存在是一回事，而它的优点、缺点又是一回事。它是不是法律是一回事，而它是否适合于人们想象的标准，这又是另一回事 。我们知道，这种过于关注案件的绝对真实的做法，事实上很难实现。“昔日是不能恢复的，这一点就使得证实或证伪有关昔日的假说很难” 。对于已发案件的推理过程与撰写历史并无二致。历史永远是历史，谁也无法让历史重视。历史家笔下的历史不过是他们根据某些也许关键也许不关键的线索重构的故事。新的线索、新的痕迹一旦发掘，人们又改写历史。法律判决也是这样一种人为艺术（artificial art），只是故事必须在一定时限内有个结论，而且这个结论必须具有稳定性，即使以后发现错了，也没有太多的办法。这是人类的悲哀，但无法改变 。“因为真相是一回事，查明真相是另一回事，后者又可能不同于前者，毕竟它们在时间、空间合存在方式彼此分离，这种不相符是有与真相无关的因素所引起的。 ”在刑事案件中，“事实认定是概率性的而不是确定的。 ”
当然，并不是说，刑事诉讼对查明真相应当毫不关心，而只是说，求真的目的会与其他目的比如经济性、程序正义相冲突。“在实体的正义 ”被相对化、纠纷所涉及的关系越来越复杂的当代社会中，以利害关系人的参加和程序保障为中心内容的程序正义观念在其固有的重要意义基础上获得了前所未有的重要性，这也是我们必须更加注重程序的理由 。” 程序正义的基本精神就在于它选择了程序本身的独立价值，从而使刑诉程序呈现出公正、民主和法治的特性，使诉讼活动理性化。从这一意义上说，程序正义自身体现着一个国家司法制度的公平与正义。相比之下，逻辑和实体正义的成分处于第二位。
程序正义的基本要求在再审程序中体现为维护法的安定性。法的安定性的要求是：在任何一个法的争论中，总要有一个最终的结论，哪怕这一结论是不切实际的 。程序的安定性一般认为应包括以下几个基本要素 ：程序的有序性；程序的不可逆性；程序的时限性；程序的终结性；程序的法定性。所谓程序的不可逆性（亦称自缚性），是指程序中的某一环节或者整个程序一旦过去或完结，就不能回转、重新再来。程序的这种不可回复性要求诉讼中的各个主体要对自己的一言一行高度负责。一旦具体的言行成为程序上的过去，任何人都无权轻易推翻。也就是说，“随着程序的展开，人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，即使可以重新解释，但却不能被推翻撤回。经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正的过去 。”“倘若人们求助法律程序来解决争执，那么争执必须在某一阶段上最终解决，否则求助法律程序就毫无意义 。” 程序的终结性与程序的不可逆性有密切的联系。从广义上讲，程序的终结性也是不可逆性的要求。只不过后者强调的是最终结果的不可回转性。程序的终结性主要是为了防止反复启动审判程序。因此，法院判决一旦作出，便不能任意地重新启动程序，再次审理或撤销该判决。尤其是，在我国，人民检察院对于某一业已发生法律效力的判决或裁定，如果发现该判决或裁定在认定事实上或者适用法律上确有错误，就可以依法向有关法院提出抗诉，从而直接促使法院开始再审活动 ，使得再审程序的启动完全受制于事实上是一方当事人的检察机关，这显然是违反终审判决、裁定安定性的作法。而且，检察机关对已经生效的判决的提起抗诉，还有损于司法的权威和尊严以及生效裁判的稳定性。所以，在大多数法治国家，检察机关的再审申请与其他是再审请求权人一样，并非必然导致审判，有的国家甚至连申请权也不赋予检察机关。如，日本刑事诉讼法第439条第1款规定：“再审的请求，可以由下列之人提起：检察长；受宣判有罪的人；受有罪宣判的人的法定代理人或保佑人；受有罪宣判的人死亡或处于心神丧失的状态时，其配偶、直系家属及兄弟姐妹。依据第435条第7项或者第436条第1款第2项规定的事由而请求再审，如果该职务犯罪系受有罪判决的人使之所犯时，应当由检察官提出。”在法国，按照《刑事诉讼法》第623 条的规定，只有司法部长；被判刑人或者在其无能力的情况下被判刑人的法定代理人，以及在被判刑人死亡后或经宣告失踪时，被判刑人的配偶、子、女、直系血亲、全部包括遗赠于或部分包括遗赠的受赠人，或者受到被判刑人明文委托的人，才可以提出再审申请。以笔者手头的资料来看，目前俄罗斯的检察机关还享有再审抗诉权。
对于我国的检察机关为什么享有再审抗诉权这一问题，似乎可以从我国检察机关地位找到合理的解释。一般认为，人民检察院有权提起刑事审判程序，是由人民检察院的性质和地位决定的。这就涉及到将检察权当作法律监督权是否适当的问题。 事实上，将检察机关定位为法律监督机关不仅无法解决谁来监督监督者这个千古难题， 而且更重要的是它与现代法治国家以司法权为核心的权力配制模式存在较大的冲突。即使按照我国宪法和刑事诉讼法的要求，检察监督模式也是不无问题的。我国检察院和法院之间是“分工负责、互相配合、互相制约”的关系。这种配合制约关系，从立法的本意来看，是想使检、法成为不分主次、平分秋色的关系。但检察机关的法律监督权，由于具有权威性、专门性、强制性的特点，事实上瓦解了配合制约原则所要求的检、法关系。 所以，以人民检察院享有法律监督权为由来主张再审抗诉权的正当性，显然难以令人信服。
另外，法院主动启动再审程序，不仅有损生效裁判的安定性，还将丧失裁判者的中立地位，进而有程序正义在再审程序中实现。因为，“中立性原则是程序的基础。” 法院只有保持中立无偏的地位，才能不仅在实质上而且在外观上具有公正的形象，取得控辩双方的共同信任，从而以人们能够“看得见”的方式实现社会正义。要保证裁判者的中立地位和中立形象，必须使司法裁判权行使具备被动性的特征，即“不告不理”。一百多年以前，托克维尔通过考察美国司法制度的运作情况，对司法权的被动性作过形象的描述：“从性质上说，司法权自身不是主动的，要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。如果它主动出面以法律的检查者自居，那它就有越权之嫌。” “要使法院发挥作用，就得有争诉的案件。要使法官进行裁判，就得有提交审理的案件。因此，只要没有依法提出诉讼的案件，司法权就没有用武之地。司法权存在那里，但不可能行使。”法院主动提起再审，之所以可能威胁法官的中立裁判者身份，是因为法院对案件决定再审的前提，乃是裁判确有错误，带着这样的认识，重新组成的合议庭将会努力达到他们心目中已形成的结果，其中立地位必难得到保障。法院保持再审程启动权的被动行使，是为了防止法官对案件产生预断，摆脱“纠正错案”的心理负担。而且，如果原裁判是正确的，法院却认为有错误而提起再审，如何纠正再审后错误的判决，将成为一个很大的问题。因为，“凡拥有权力的人，不仅有足够的权力来实行正义，也有足够的全力来拒绝正义。” 所以，两大法系国家的再审程序尽管各具特色，但有一点是共同的：任何法院都不得自行主动撤销某一已经发生法律效力的裁决，从而启动再审程序；再审只能由检察机构和被告人双方申请启动。
二
丹麦诉讼法学家伊娃·史密娃指出：“一方面，社会希望减少刑事犯罪，另一方面，又希望维持社会公民的最大程度的法律安全，这两者是矛盾的。目的在于保护无辜者的规章必然会被犯罪分子滥用。因此，人们必然在有效地减少犯罪行为和广泛保护个人之间作出选择。不管人们是选择前者还是选择后者，有一个结论是不可避免的，那就是这种选择要求付出不愉快的代价。” 也就是说，审判程序包括再审程序的一个重要目的在于在控制犯罪与保障人权之间进行平衡。控制犯罪实现的是刑事诉讼的社会目标，体现的是刑事诉讼对国家权力和社会利益的维护；而保障人权实现的是刑事诉讼的个人正义目标，体现的是对公民个人权益的保护。控制犯罪是与保障人权不仅是统一，也是经常矛盾的。因此，必须在控制犯罪和保护人权之间进行平衡。但是这种平衡绝不应限于“追求正确控制犯罪就不能忽视保障人权；另一方面，保障人权也不能脱离正确控制犯罪 。”的折中式的论述上。
因为，当今时代是走向权利的时代，在现代法治国家，刑事诉讼法不仅不再单纯追求惩罚犯罪、控制犯罪并进而维护社会治安和公共秩序这一目标，而且还将保障犯罪嫌疑人、被告人的基本的权利和自由看成民主、文明社会的重要标志。随着人类社会文明的发展，人权保护已成为各国和国际社会处理政治、经济、法律等事务时常优先予以考虑的问题。20世纪以来，围绕如何更加有效地保障人权，世界上很多法治国家和地区行了大规模的司法改革，尽管各国对人权保护所关注的目标不尽相同 。
目前，我国诉讼法学界对将刑事诉讼中人权的主体范围还存在不同的观点，有人刑事诉讼中人权的主体界定为公民，也有人将刑事诉讼中人权的主体界定所有的诉讼参与人。还有的将刑事诉讼中人权的主体界定被告人和被害人。笔者认为，上述观点都是经不起推敲的。 笔者认为，刑事诉讼中人权的主体应当定位为被指控人，即犯罪嫌疑人和被告人。
为保护公民的权利，限制国家刑罚权的恣意行使，就刑法领域而言，大多数法治国家不仅都确立罪刑法定主义，也由犯罪必罚原则转为在必要限度施加刑罚。 刑罚已不再是唯一是制裁手段，而是国家保护法益、维护法秩序的最后手段。然而，在人权的法律保障中，刑事诉讼法由于其所具有的控权属性，可以通过对国家权力的限制来保护公民权利。在马克斯·韦伯看来，“司法的形式主义使法律体系能够像技术合理性的机器一样运行。这就保证了个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由，并极大地提高了预言他们行为的法律后果的可能性。程序变成了以固定的和不可逾越的‘游戏规则’为限制的、特殊类型的和平竞争。”这就是说，刑事诉讼法不单纯是为了惩罚犯罪服务的程序法，同时也是从程序上规范国家司法权和保障公民基本人权特别是人身自由的保障性法律，其目的是限制国家的刑事追诉活动，使国家利益、社会利益与犯罪嫌疑人、被告人的个人利益得到适当的平衡。一个法律制度之所以成功，只是因为它成功地在专断权力之一端与受限权力之另一端间达到了平衡并维续了这种平衡。
现代法治国家之所以强调限制权力，从根本上说是因为，“国家是一种必要的罪恶：如无必要，它的权力不应增加，可以把这些原则称为“自由主义剃刀”。 但是，国家权力从来不是抽象的，在司法实践中，国家的各项权力总要交给不同的组织或者个人去行使。“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义与道德界线的诱惑。”刑事诉讼是社会反对某人的斗争， 控诉的一方乃是以代表国家追诉犯罪的公诉机关，而追诉人却是被怀疑有罪而进入刑事诉讼中来的，因此国家权力的滥用就更有可能发生，而且权力一旦被滥用，其对被追诉人的权利的侵害将是有组织的、大规模的、持续发生而又无法躲避的。“在权力未受到控制时，可以将它比作自由流动的、高涨的能量，而其结果往往具有破坏性。权力的行使，常常以无情的和不可忍受的压制为标志；在权力不受制约的地方，它极易造成紧张、摩擦和突变。再者，在权力可以通行无阻的社会制度中，发展趋势往往是社会上权势者压迫或者剥削弱者。 ”
为防止被告人成为国家滥用追诉权的牺牲品，英美国家确立的免受“双重危险”（double jeopardy）原则，就是为防止一个人在受到一次审判后，再因同一罪名受到再次审判或者惩罚，它来源于“任何人不应受两次磨难”的观念。从法律渊源上来看，“禁止一案再审”原则来自于美国宪法第五条修正案，即任何人不得因为同一罪行再次受审判。这一修正案多次被重申。为什么一个人不得因为同一罪行而受一次以上审理？其理论基础根源于无罪推定原则。无罪推定的含义是一个人除非被有权法庭证实有罪，否则应推定为无罪。 可见，“禁止一案再审”原则的意义尽管有维护判决的严肃性和法律的权威性的作用，但根本意义还在于有利于保障被刑事追诉的人的权利。法国刑诉法典第368条也规定：“任何在法律上无罪释放的人，不得再因同一事实而重新被拘押或起诉，即使是其他罪名案”。我国已经加入的《公民权利和政治权利公约》第14条第（七）项便确立了这一原则：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚。” 但我国的刑事立法并确没有贯彻这一原则的精神。《中华人民共和国刑法》第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”
黑格尔说：“每一民族都有它应得的政府”，我国的国民性格使得我国诉讼传统上较少去限制国家追诉犯罪的权力，也很少有人认为诉讼是为了保护犯罪人的权利和利益，而大多将其看作是实施惩罚的工具。明人丘浚的说法具有一定程度上的代表性：“法者罚之体，罚者法之用，其实一已而矣。” 这种观念为我国现行刑事诉讼法重“打击体、轻保护”奠定了思想基础。因为，根据我国刑事诉讼法的有关规定，不仅作为中立裁判者的人民法院可以主动提起再审程序，加重被告人的刑罚 ，而且最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定， 上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，都有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，这就使得同一起刑事案件在判决生效后面临重新开启甚至多次开启审判的可能，尤其是那些无罪判决或者量刑过轻的判决，其结果往往会导致被告人“客体化”，成为国家实现刑罚权、维持社会正义的手段。
但是，被告人与其他公民一样，应当成为目的，而非社会和国家的手段，这可以说是现代社会的公理性看法。在对任何人实施法律控制时，必须使承担义务者保持起人格尊严。只有这样，才能将每一个社会成员看作一种目的，而不是仅被当作专横意志的对象和实现他人目的手段。“司法的或法院的惩罚不同于自然的惩罚。在后者，罪即是恶，将受到自身的惩罚，这不在立法这考虑的范围。法院的绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论是对犯罪者本人或者对公民社会。……因为一个人绝对不应该作为一种手段去达到他人的目的，也不能与物权的对象相混淆。” 而且，只有在受法律影响的人可以保有其人格尊严的前提下，法律所授予的控制权力才能被认为是正当的。所以，“因为同一罪行而不止一次地惩罚同一个人很明显不公平。”
打击犯罪固然是刑事诉讼活动的目的之一，但是打击犯罪并非刑事诉讼的唯一目的，即使我国承认打击犯罪具有目的的正当性，也不必然意味着人们可以不择手段。正当的目的并不能使手段获得正当性。正如汤因比所指出的那样：“目的不能使手段正当化。目的和手段在伦理上必须具有一贯性。” 如果对一起刑事案件可以多次开启审判程序，被告人如果受到国家无休止地追究或审判，将使被告人的法律地位难以稳定，名誉、隐私、自由乃至前途均因此会受到损害。所以，从人权保护的角度出发，也必须取消法院直接启动再审的权力和检察机关的再审抗诉权。因为尽管法院作为裁判机关，并不承担追诉犯罪的任务，但长期以来，我国的法院与人民军队、警察、一样被看作是“人民手中的武器”， 它的职责是镇压敌人、打击犯罪、维护社会秩序。所以，无论是1979年的旧刑事诉讼法，还是修改后的刑事诉讼法，法院都可以主动启动再审程序，对被告人加重刑罚。与法院的主动加刑相比，检察机关再审抗诉权的存在对于保护被告人权利更是一个极大的威胁。这是因为，我国的刑事诉讼法尽管要求检察官客观、公正，但作为国家利益的代表，检察官在刑事诉讼中的主要任务是，通过对犯罪的追诉来打击犯罪、维护社会治安和法律秩序，其不仅难以客观、中立，也根本无法在诉讼过程中兼顾保护被追诉人的权利，其职业特点决定了他无法摆脱其追诉犯罪的心理倾向。“因为居有某一职务本身是不会抛弃所有癖好，纯粹为正义服务的。他们也可能“忘记”自己的职务职责，为自己寻求权力。此外，他们也不是游离于各种冲突之外，本身往往也是社会争斗的参与者，这时，他们就有可能滥用自己的特殊地位。”
而且，由于我国主诉检察官制度的设置，使得检察官的职业利益和胜诉愿望大大提高。也就是说，作为公诉权的承担者，检察官尽管本身与案件没有任何利害关系，但他却最关心的是法院的判决是有罪还是无罪 。也就是说，人民检察院对胜诉的欲望高于维护法律实施的欲望，它更愿意胜诉，打击犯罪，只要能胜诉，法律遭到破坏它也能容忍， 在一些实行错案追究制的检察院更是如此，他们为掩盖自己错误的起诉或为了逃避国家赔偿责任，往往在法院判决被告人无罪的情况下，强行提起再审抗诉，以使被告人受到有罪判决。此时法院也必须重新审理，有时为了不至于与检察院的矛盾过于激化，只好宣告被告人有罪，这种状况显然不利于保护被追人的权利。而被追诉人人权保障状况的恶化必然导致社会成员面临来自国家刑罚权的不法侵害的风险的增加和社会成员法律地位的下降。 在这种情况下，“政府中心主义”将可能成为目的，而不是手段。这将有损法律秩序的真正目的。虽然我们为社会利益着想，但仍必须重视个人利益 。
也许有人会担心，一旦限制法院主动启动再审权、取消检察机关的再审抗诉权，可能会放纵犯罪，即一部分被判无罪或量刑过轻的案件，可能由于不能进入再审程序而使犯罪人逃避惩罚，但这种观点仍然是建立在狭隘的以打击犯罪、维护社会秩序为最高宗旨的程序工具主义的层面上，它至少忽视了稳定的判决对被告人权利保护的特殊功能，这是难以量化但又实实在在地关系着每一个被告人的命运。事实上，如果单从纯粹功利主义的角度来考虑，一个国家对付犯罪其实并不必须有刑事诉讼法，没有刑事诉讼法并不会妨害国家有效惩治和控制犯罪。而且没有刑事诉讼法的约束，国家司法机关反而可以更加有效、灵活地打击各种危害社会的行为。可是，打击犯罪也好，维护社会秩序也好，都仅仅是手段，其目的还是为了促进对个人利益的保护。显然，在这里，转变司法观念是非常关键的。“司法工作的最大目的，是用权利观念代替暴力观念，在国家管理和物质力量使用之间设立中间屏障。” 因为，“一次不公正的（司法）判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源弄坏了。”
结语
实际上，生效判决的再审，涉及多个相互冲突的价值目标，除了本文所探讨的程序公正和实体公正、打击犯罪和人权保护等价值目标以外，还涉及到公正和效率以及司法权威和法律监督之间的冲突。因此，要想理性地对我国的刑事再审启动权进行评价和改革，必须对这些相互矛盾的价值目标进行权衡，既要考虑到它们的共存关系对于维系我国整个再审制度的必要性，也要考虑到刑事诉讼自身的规律。在这里，掌握如何对不同的价值目标进行平衡显得尤为重要。因为，价值问题虽然是一困难的问题，但它是法律科学所不能回避的，即使是最粗糙、最草率或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种相互冲突和相互重叠的利益进行评价的某种准则。这种准则可能仅仅是保持和平，可能是保持社会的现状，也可能是促进最大限度的自由的个人自我肯定。在西方法律史的各个经典时期，无论在古代还是近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动 。不过，我们有理由相信，实现我国刑事诉讼的科学化、合理化必须进行以下几个方面的转换：（1）从重打击、轻保护到打击、轻保并重；（2）从重实体、轻程序到实体与程序并重；（3）从重诉讼公正、轻诉讼效益到诉讼公正与诉讼效益并重；等等。在这里，我们需要记着的是，“人类的一切制度必是有得有失的，企图实践一种无代价的制度，必将付出更大的代价。 |
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陈卫东 李奋飞
问题得到解决，不是通过提供新的信息，而是通过安排我们早已知道的东西 。
——维特根斯坦
引言
我国的刑事再审程序，既可以由法院自行提起，也可以检察机关提起。也就是说，对于某一业已发生法律效力的判决或裁定，无论是作为中立裁判者的人民法院，还是作为追诉者的检察机关，如果发现该判决或裁定在认定事实上或者适用法律上确有错误，就可以依法启动再审程序。显然，与西方各国的再审程序相比，我国的再审程序在启动方面存在较大的任意性和随机性。在西方各法治国家，法院一般都不能主动启动再审程序，检察机构的再审申请也不具有直接导致再审程序的效力。
本文以人权保障观念与程序正义意识为目标和导向，拟对我国刑事再审启动权提出理论上的质疑。笔者建议对我国刑事再审启动权进行修正：一是应当取消人民法院主动提起再审的权力，至少也应取消法院单方面主动提起对于加重被告人责任的再审；二是取消检察机关的再审抗诉权，使抗诉与申诉在引发再审程序方面具有完全平等的效力。
一
按照通常的说法，中国社会存在明显的“重实体、轻程序”问题。“在考虑法制建设的时候，中国的法律家更侧重于强调令行禁止、正名定分的实体合法性方面，而对在现代政治和法律系统中理应占枢纽地位的程序问题则语焉不详。偶有论者也并未把程序看作一个具有独立价值的因素 。与此相对应，在我国，无论是法官、控辩双方还是普通公众，所关注的往往是裁判的结果，而不太重视司法裁判的过程、步骤和方式。”马克斯·韦伯对此有过精辟的论述：“中国的法制为反形式主义的法律，中国人寻求的是实际的公道而不是形式法律。他进而指出，形式上受到保证的法律的缺失是中国不可能产生理性的企业资本主义的一个重要原因。”
韦伯的这个论断是否正确暂且不论，不过他至少道出了我国传统法律文化中程序正义的匮乏这一事实。由于缺乏程序正义观念，我国刑事司法实践中要求人民法院的裁判所依据的事实必须是客观真实（实质真实）。即“法院要对一个公民作出定罪或判刑，就必须确定他实施了某一触犯刑律的行为，构成了犯罪。但这种确定必须建立在客观的案件事实基础之上，只有这样，裁判中所涉及的定罪或判刑才是符合正义要求的。相反，如果法院不以客观的事实作为定案的根据，就必然会导致无辜者受到惩罚或者有罪者逃避法律的制裁。而惩罚无辜和放纵犯罪都是非正义的裁判结果。”
为了追求实体正义，我国刑事诉讼法对刑事再审程序的启动设计得极为宽泛，这体现在《刑事诉讼法》第205条规定的再审启动权的行使上，即无论是人民法院还是人民检察院，只要发现生效判决“在认定事实和适用法律上确有错误”，即生效判决所依据的事实与“绝对真实”不相符合，或者发现生效的判决在量刑上偏轻或过重，就必须重新审判。然而，“法律的存在是一回事，而它的优点、缺点又是一回事。它是不是法律是一回事，而它是否适合于人们想象的标准，这又是另一回事 。我们知道，这种过于关注案件的绝对真实的做法，事实上很难实现。“昔日是不能恢复的，这一点就使得证实或证伪有关昔日的假说很难” 。对于已发案件的推理过程与撰写历史并无二致。历史永远是历史，谁也无法让历史重视。历史家笔下的历史不过是他们根据某些也许关键也许不关键的线索重构的故事。新的线索、新的痕迹一旦发掘，人们又改写历史。法律判决也是这样一种人为艺术（artificial art），只是故事必须在一定时限内有个结论，而且这个结论必须具有稳定性，即使以后发现错了，也没有太多的办法。这是人类的悲哀，但无法改变 。“因为真相是一回事，查明真相是另一回事，后者又可能不同于前者，毕竟它们在时间、空间合存在方式彼此分离，这种不相符是有与真相无关的因素所引起的。 ”在刑事案件中，“事实认定是概率性的而不是确定的。 ”
当然，并不是说，刑事诉讼对查明真相应当毫不关心，而只是说，求真的目的会与其他目的比如经济性、程序正义相冲突。“在实体的正义 ”被相对化、纠纷所涉及的关系越来越复杂的当代社会中，以利害关系人的参加和程序保障为中心内容的程序正义观念在其固有的重要意义基础上获得了前所未有的重要性，这也是我们必须更加注重程序的理由 。” 程序正义的基本精神就在于它选择了程序本身的独立价值，从而使刑诉程序呈现出公正、民主和法治的特性，使诉讼活动理性化。从这一意义上说，程序正义自身体现着一个国家司法制度的公平与正义。相比之下，逻辑和实体正义的成分处于第二位。
程序正义的基本要求在再审程序中体现为维护法的安定性。法的安定性的要求是：在任何一个法的争论中，总要有一个最终的结论，哪怕这一结论是不切实际的 。程序的安定性一般认为应包括以下几个基本要素 ：程序的有序性；程序的不可逆性；程序的时限性；程序的终结性；程序的法定性。所谓程序的不可逆性（亦称自缚性），是指程序中的某一环节或者整个程序一旦过去或完结，就不能回转、重新再来。程序的这种不可回复性要求诉讼中的各个主体要对自己的一言一行高度负责。一旦具体的言行成为程序上的过去，任何人都无权轻易推翻。也就是说，“随着程序的展开，人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，即使可以重新解释，但却不能被推翻撤回。经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正的过去 。”“倘若人们求助法律程序来解决争执，那么争执必须在某一阶段上最终解决，否则求助法律程序就毫无意义 。” 程序的终结性与程序的不可逆性有密切的联系。从广义上讲，程序的终结性也是不可逆性的要求。只不过后者强调的是最终结果的不可回转性。程序的终结性主要是为了防止反复启动审判程序。因此，法院判决一旦作出，便不能任意地重新启动程序，再次审理或撤销该判决。尤其是，在我国，人民检察院对于某一业已发生法律效力的判决或裁定，如果发现该判决或裁定在认定事实上或者适用法律上确有错误，就可以依法向有关法院提出抗诉，从而直接促使法院开始再审活动 ，使得再审程序的启动完全受制于事实上是一方当事人的检察机关，这显然是违反终审判决、裁定安定性的作法。而且，检察机关对已经生效的判决的提起抗诉，还有损于司法的权威和尊严以及生效裁判的稳定性。所以，在大多数法治国家，检察机关的再审申请与其他是再审请求权人一样，并非必然导致审判，有的国家甚至连申请权也不赋予检察机关。如，日本刑事诉讼法第439条第1款规定：“再审的请求，可以由下列之人提起：检察长；受宣判有罪的人；受有罪宣判的人的法定代理人或保佑人；受有罪宣判的人死亡或处于心神丧失的状态时，其配偶、直系家属及兄弟姐妹。依据第435条第7项或者第436条第1款第2项规定的事由而请求再审，如果该职务犯罪系受有罪判决的人使之所犯时，应当由检察官提出。”在法国，按照《刑事诉讼法》第623 条的规定，只有司法部长；被判刑人或者在其无能力的情况下被判刑人的法定代理人，以及在被判刑人死亡后或经宣告失踪时，被判刑人的配偶、子、女、直系血亲、全部包括遗赠于或部分包括遗赠的受赠人，或者受到被判刑人明文委托的人，才可以提出再审申请。以笔者手头的资料来看，目前俄罗斯的检察机关还享有再审抗诉权。
对于我国的检察机关为什么享有再审抗诉权这一问题，似乎可以从我国检察机关地位找到合理的解释。一般认为，人民检察院有权提起刑事审判程序，是由人民检察院的性质和地位决定的。这就涉及到将检察权当作法律监督权是否适当的问题。 事实上，将检察机关定位为法律监督机关不仅无法解决谁来监督监督者这个千古难题， 而且更重要的是它与现代法治国家以司法权为核心的权力配制模式存在较大的冲突。即使按照我国宪法和刑事诉讼法的要求，检察监督模式也是不无问题的。我国检察院和法院之间是“分工负责、互相配合、互相制约”的关系。这种配合制约关系，从立法的本意来看，是想使检、法成为不分主次、平分秋色的关系。但检察机关的法律监督权，由于具有权威性、专门性、强制性的特点，事实上瓦解了配合制约原则所要求的检、法关系。 所以，以人民检察院享有法律监督权为由来主张再审抗诉权的正当性，显然难以令人信服。
另外，法院主动启动再审程序，不仅有损生效裁判的安定性，还将丧失裁判者的中立地位，进而有程序正义在再审程序中实现。因为，“中立性原则是程序的基础。” 法院只有保持中立无偏的地位，才能不仅在实质上而且在外观上具有公正的形象，取得控辩双方的共同信任，从而以人们能够“看得见”的方式实现社会正义。要保证裁判者的中立地位和中立形象，必须使司法裁判权行使具备被动性的特征，即“不告不理”。一百多年以前，托克维尔通过考察美国司法制度的运作情况，对司法权的被动性作过形象的描述：“从性质上说，司法权自身不是主动的，要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。如果它主动出面以法律的检查者自居，那它就有越权之嫌。” “要使法院发挥作用，就得有争诉的案件。要使法官进行裁判，就得有提交审理的案件。因此，只要没有依法提出诉讼的案件，司法权就没有用武之地。司法权存在那里，但不可能行使。”法院主动提起再审，之所以可能威胁法官的中立裁判者身份，是因为法院对案件决定再审的前提，乃是裁判确有错误，带着这样的认识，重新组成的合议庭将会努力达到他们心目中已形成的结果，其中立地位必难得到保障。法院保持再审程启动权的被动行使，是为了防止法官对案件产生预断，摆脱“纠正错案”的心理负担。而且，如果原裁判是正确的，法院却认为有错误而提起再审，如何纠正再审后错误的判决，将成为一个很大的问题。因为，“凡拥有权力的人，不仅有足够的权力来实行正义，也有足够的全力来拒绝正义。” 所以，两大法系国家的再审程序尽管各具特色，但有一点是共同的：任何法院都不得自行主动撤销某一已经发生法律效力的裁决，从而启动再审程序；再审只能由检察机构和被告人双方申请启动。
二
丹麦诉讼法学家伊娃·史密娃指出：“一方面，社会希望减少刑事犯罪，另一方面，又希望维持社会公民的最大程度的法律安全，这两者是矛盾的。目的在于保护无辜者的规章必然会被犯罪分子滥用。因此，人们必然在有效地减少犯罪行为和广泛保护个人之间作出选择。不管人们是选择前者还是选择后者，有一个结论是不可避免的，那就是这种选择要求付出不愉快的代价。” 也就是说，审判程序包括再审程序的一个重要目的在于在控制犯罪与保障人权之间进行平衡。控制犯罪实现的是刑事诉讼的社会目标，体现的是刑事诉讼对国家权力和社会利益的维护；而保障人权实现的是刑事诉讼的个人正义目标，体现的是对公民个人权益的保护。控制犯罪是与保障人权不仅是统一，也是经常矛盾的。因此，必须在控制犯罪和保护人权之间进行平衡。但是这种平衡绝不应限于“追求正确控制犯罪就不能忽视保障人权；另一方面，保障人权也不能脱离正确控制犯罪 。”的折中式的论述上。
因为，当今时代是走向权利的时代，在现代法治国家，刑事诉讼法不仅不再单纯追求惩罚犯罪、控制犯罪并进而维护社会治安和公共秩序这一目标，而且还将保障犯罪嫌疑人、被告人的基本的权利和自由看成民主、文明社会的重要标志。随着人类社会文明的发展，人权保护已成为各国和国际社会处理政治、经济、法律等事务时常优先予以考虑的问题。20世纪以来，围绕如何更加有效地保障人权，世界上很多法治国家和地区行了大规模的司法改革，尽管各国对人权保护所关注的目标不尽相同 。
目前，我国诉讼法学界对将刑事诉讼中人权的主体范围还存在不同的观点，有人刑事诉讼中人权的主体界定为公民，也有人将刑事诉讼中人权的主体界定所有的诉讼参与人。还有的将刑事诉讼中人权的主体界定被告人和被害人。笔者认为，上述观点都是经不起推敲的。 笔者认为，刑事诉讼中人权的主体应当定位为被指控人，即犯罪嫌疑人和被告人。
为保护公民的权利，限制国家刑罚权的恣意行使，就刑法领域而言，大多数法治国家不仅都确立罪刑法定主义，也由犯罪必罚原则转为在必要限度施加刑罚。 刑罚已不再是唯一是制裁手段，而是国家保护法益、维护法秩序的最后手段。然而，在人权的法律保障中，刑事诉讼法由于其所具有的控权属性，可以通过对国家权力的限制来保护公民权利。在马克斯·韦伯看来，“司法的形式主义使法律体系能够像技术合理性的机器一样运行。这就保证了个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由，并极大地提高了预言他们行为的法律后果的可能性。程序变成了以固定的和不可逾越的‘游戏规则’为限制的、特殊类型的和平竞争。”这就是说，刑事诉讼法不单纯是为了惩罚犯罪服务的程序法，同时也是从程序上规范国家司法权和保障公民基本人权特别是人身自由的保障性法律，其目的是限制国家的刑事追诉活动，使国家利益、社会利益与犯罪嫌疑人、被告人的个人利益得到适当的平衡。一个法律制度之所以成功，只是因为它成功地在专断权力之一端与受限权力之另一端间达到了平衡并维续了这种平衡。
现代法治国家之所以强调限制权力，从根本上说是因为，“国家是一种必要的罪恶：如无必要，它的权力不应增加，可以把这些原则称为“自由主义剃刀”。 但是，国家权力从来不是抽象的，在司法实践中，国家的各项权力总要交给不同的组织或者个人去行使。“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义与道德界线的诱惑。”刑事诉讼是社会反对某人的斗争， 控诉的一方乃是以代表国家追诉犯罪的公诉机关，而追诉人却是被怀疑有罪而进入刑事诉讼中来的，因此国家权力的滥用就更有可能发生，而且权力一旦被滥用，其对被追诉人的权利的侵害将是有组织的、大规模的、持续发生而又无法躲避的。“在权力未受到控制时，可以将它比作自由流动的、高涨的能量，而其结果往往具有破坏性。权力的行使，常常以无情的和不可忍受的压制为标志；在权力不受制约的地方，它极易造成紧张、摩擦和突变。再者，在权力可以通行无阻的社会制度中，发展趋势往往是社会上权势者压迫或者剥削弱者。 ”
为防止被告人成为国家滥用追诉权的牺牲品，英美国家确立的免受“双重危险”（double jeopardy）原则，就是为防止一个人在受到一次审判后，再因同一罪名受到再次审判或者惩罚，它来源于“任何人不应受两次磨难”的观念。从法律渊源上来看，“禁止一案再审”原则来自于美国宪法第五条修正案，即任何人不得因为同一罪行再次受审判。这一修正案多次被重申。为什么一个人不得因为同一罪行而受一次以上审理？其理论基础根源于无罪推定原则。无罪推定的含义是一个人除非被有权法庭证实有罪，否则应推定为无罪。 可见，“禁止一案再审”原则的意义尽管有维护判决的严肃性和法律的权威性的作用，但根本意义还在于有利于保障被刑事追诉的人的权利。法国刑诉法典第368条也规定：“任何在法律上无罪释放的人，不得再因同一事实而重新被拘押或起诉，即使是其他罪名案”。我国已经加入的《公民权利和政治权利公约》第14条第（七）项便确立了这一原则：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚。” 但我国的刑事立法并确没有贯彻这一原则的精神。《中华人民共和国刑法》第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”
黑格尔说：“每一民族都有它应得的政府”，我国的国民性格使得我国诉讼传统上较少去限制国家追诉犯罪的权力，也很少有人认为诉讼是为了保护犯罪人的权利和利益，而大多将其看作是实施惩罚的工具。明人丘浚的说法具有一定程度上的代表性：“法者罚之体，罚者法之用，其实一已而矣。” 这种观念为我国现行刑事诉讼法重“打击体、轻保护”奠定了思想基础。因为，根据我国刑事诉讼法的有关规定，不仅作为中立裁判者的人民法院可以主动提起再审程序，加重被告人的刑罚 ，而且最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定， 上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，都有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，这就使得同一起刑事案件在判决生效后面临重新开启甚至多次开启审判的可能，尤其是那些无罪判决或者量刑过轻的判决，其结果往往会导致被告人“客体化”，成为国家实现刑罚权、维持社会正义的手段。
但是，被告人与其他公民一样，应当成为目的，而非社会和国家的手段，这可以说是现代社会的公理性看法。在对任何人实施法律控制时，必须使承担义务者保持起人格尊严。只有这样，才能将每一个社会成员看作一种目的，而不是仅被当作专横意志的对象和实现他人目的手段。“司法的或法院的惩罚不同于自然的惩罚。在后者，罪即是恶，将受到自身的惩罚，这不在立法这考虑的范围。法院的绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论是对犯罪者本人或者对公民社会。……因为一个人绝对不应该作为一种手段去达到他人的目的，也不能与物权的对象相混淆。” 而且，只有在受法律影响的人可以保有其人格尊严的前提下，法律所授予的控制权力才能被认为是正当的。所以，“因为同一罪行而不止一次地惩罚同一个人很明显不公平。”
打击犯罪固然是刑事诉讼活动的目的之一，但是打击犯罪并非刑事诉讼的唯一目的，即使我国承认打击犯罪具有目的的正当性，也不必然意味着人们可以不择手段。正当的目的并不能使手段获得正当性。正如汤因比所指出的那样：“目的不能使手段正当化。目的和手段在伦理上必须具有一贯性。” 如果对一起刑事案件可以多次开启审判程序，被告人如果受到国家无休止地追究或审判，将使被告人的法律地位难以稳定，名誉、隐私、自由乃至前途均因此会受到损害。所以，从人权保护的角度出发，也必须取消法院直接启动再审的权力和检察机关的再审抗诉权。因为尽管法院作为裁判机关，并不承担追诉犯罪的任务，但长期以来，我国的法院与人民军队、警察、一样被看作是“人民手中的武器”， 它的职责是镇压敌人、打击犯罪、维护社会秩序。所以，无论是1979年的旧刑事诉讼法，还是修改后的刑事诉讼法，法院都可以主动启动再审程序，对被告人加重刑罚。与法院的主动加刑相比，检察机关再审抗诉权的存在对于保护被告人权利更是一个极大的威胁。这是因为，我国的刑事诉讼法尽管要求检察官客观、公正，但作为国家利益的代表，检察官在刑事诉讼中的主要任务是，通过对犯罪的追诉来打击犯罪、维护社会治安和法律秩序，其不仅难以客观、中立，也根本无法在诉讼过程中兼顾保护被追诉人的权利，其职业特点决定了他无法摆脱其追诉犯罪的心理倾向。“因为居有某一职务本身是不会抛弃所有癖好，纯粹为正义服务的。他们也可能“忘记”自己的职务职责，为自己寻求权力。此外，他们也不是游离于各种冲突之外，本身往往也是社会争斗的参与者，这时，他们就有可能滥用自己的特殊地位。”
而且，由于我国主诉检察官制度的设置，使得检察官的职业利益和胜诉愿望大大提高。也就是说，作为公诉权的承担者，检察官尽管本身与案件没有任何利害关系，但他却最关心的是法院的判决是有罪还是无罪 。也就是说，人民检察院对胜诉的欲望高于维护法律实施的欲望，它更愿意胜诉，打击犯罪，只要能胜诉，法律遭到破坏它也能容忍， 在一些实行错案追究制的检察院更是如此，他们为掩盖自己错误的起诉或为了逃避国家赔偿责任，往往在法院判决被告人无罪的情况下，强行提起再审抗诉，以使被告人受到有罪判决。此时法院也必须重新审理，有时为了不至于与检察院的矛盾过于激化，只好宣告被告人有罪，这种状况显然不利于保护被追人的权利。而被追诉人人权保障状况的恶化必然导致社会成员面临来自国家刑罚权的不法侵害的风险的增加和社会成员法律地位的下降。 在这种情况下，“政府中心主义”将可能成为目的，而不是手段。这将有损法律秩序的真正目的。虽然我们为社会利益着想，但仍必须重视个人利益 。
也许有人会担心，一旦限制法院主动启动再审权、取消检察机关的再审抗诉权，可能会放纵犯罪，即一部分被判无罪或量刑过轻的案件，可能由于不能进入再审程序而使犯罪人逃避惩罚，但这种观点仍然是建立在狭隘的以打击犯罪、维护社会秩序为最高宗旨的程序工具主义的层面上，它至少忽视了稳定的判决对被告人权利保护的特殊功能，这是难以量化但又实实在在地关系着每一个被告人的命运。事实上，如果单从纯粹功利主义的角度来考虑，一个国家对付犯罪其实并不必须有刑事诉讼法，没有刑事诉讼法并不会妨害国家有效惩治和控制犯罪。而且没有刑事诉讼法的约束，国家司法机关反而可以更加有效、灵活地打击各种危害社会的行为。可是，打击犯罪也好，维护社会秩序也好，都仅仅是手段，其目的还是为了促进对个人利益的保护。显然，在这里，转变司法观念是非常关键的。“司法工作的最大目的，是用权利观念代替暴力观念，在国家管理和物质力量使用之间设立中间屏障。” 因为，“一次不公正的（司法）判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源弄坏了。”
结语
实际上，生效判决的再审，涉及多个相互冲突的价值目标，除了本文所探讨的程序公正和实体公正、打击犯罪和人权保护等价值目标以外，还涉及到公正和效率以及司法权威和法律监督之间的冲突。因此，要想理性地对我国的刑事再审启动权进行评价和改革，必须对这些相互矛盾的价值目标进行权衡，既要考虑到它们的共存关系对于维系我国整个再审制度的必要性，也要考虑到刑事诉讼自身的规律。在这里，掌握如何对不同的价值目标进行平衡显得尤为重要。因为，价值问题虽然是一困难的问题，但它是法律科学所不能回避的，即使是最粗糙、最草率或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种相互冲突和相互重叠的利益进行评价的某种准则。这种准则可能仅仅是保持和平，可能是保持社会的现状，也可能是促进最大限度的自由的个人自我肯定。在西方法律史的各个经典时期，无论在古代还是近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动 。不过，我们有理由相信，实现我国刑事诉讼的科学化、合理化必须进行以下几个方面的转换：（1）从重打击、轻保护到打击、轻保并重；（2）从重实体、轻程序到实体与程序并重；（3）从重诉讼公正、轻诉讼效益到诉讼公正与诉讼效益并重；等等。在这里，我们需要记着的是，“人类的一切制度必是有得有失的，企图实践一种无代价的制度，必将付出更大的代价。
